Réponse publiée le 1er février 2005

L'article 432-12 du code pénal dispose que le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé à l'affaire doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation d'un contrat. Les délibérations qui seraient prises, dans de telles conditions, sont illégales (art. L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales). La jurisprudence administrative apprécie très largement la notion de surveillance ou d'administration. C'est ainsi que l'élu en cause ne doit pas disposer nécessairement d'un pouvoir de décision, mais avoir pu jouer un rôle, même modeste, dans la préparation de la décision et sa seule présence à la séance de l'assemblée délibérante ne pas être sans influence sur le résultat du vote (CE, caisse rurale de crédit agricole mutuel de Champagne - 9 juillet 2003). Le juge judiciaire a, quant à lui, clairement affirmé que la participation d'un conseiller d'une collectivité territoriale à un organe délibérant de celle-ci, lorsque la délibération porte sur une affaire dans laquelle il a un intérêt, vaut surveillance ou administration de l'opération au sens de l'article 432-12 du code pénal (Cour de cassation - chambre criminelle - 19 mai 1999 - de la Lombardière de Canson). Le délit de prise illégale d'intérêt est constitué de ce seul fait. L'interdiction faite à l'élu s'applique donc à la participation à la délibération et non à la seule participation au vote. Ces dispositions visent à prévenir les situations de conflits d'intérêts dans lesquelles pourraient se trouver les élus, mais aussi à éviter la suspicion dont ils pourraient être l'objet. C'est la raison pour laquelle il n'est pas envisagé de modifier l'article 432-12 du code pénal.