Réponse publiée le 25 janvier 2005

L'article 30 de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières précise que les dispositions du code des marchés publics n'imposent pas aux personnes publiques d'exercer leur droit à l'éligibilité pour leur approvisionnement en énergie. L'application de ces dispositions aux nouveaux contrats d'approvisionnement en énergie a donné lieu à diverses interprétations. Aucune disposition de l'article 30 de la loi du 9 août 2004 ne distingue les contrats existants et les nouveaux contrats. Ceci est conforme à l'avis rendu le 8 juillet 2004 par le Conseil d'État qui précise que, si une personne publique choisissait de ne pas exercer les droits attachés à l'éligibilité, cette décision était étrangère aux règles de la commande publique alors même qu'elle entraîne la passation d'un nouveau contrat réglementé. Dans cet esprit, il n'apparaît pas, au regard du droit contractuel, qu'il puisse être opéré une distinction entre un nouveau contrat qui résulte du renouvellement d'un contrat antérieur ou un nouveau contrat qui résulte de la création d'un nouveau site de consommation. Cette situation est par ailleurs compatible avec les dispositions de la directive 2003/54/CE sur l'électricité, dans la mesure où l'éligibilité est un droit qui s'exerce sur la seule initiative du consommateur éligible. Toutefois, en raison de la complexité des questions soulevées sur ce point en matière de droit de la concurrence et d'ouverture des marchés, il a été demandé aux services du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie une analyse juridique approfondie sur cette question. Pour répondre au problème pratique, il apparaît que les opérateurs répondent dorénavant favorablement aux demandes des collectivités locales qui entendent rester aux tarifs réglementés de vente de l'énergie pour leurs nouveaux sites de consommation.