Réponse publiée le 14 décembre 2004

L'intention du pouvoir réglementaire a clairement été de poser une alternative, laissée à la libre appréciation des acheteurs publics, entre pondération et hiérarchisation des critères. Cette alternative a été introduite dans le nouveau code afin de permettre aux acheteurs de se familiariser avec le mécanisme de pondération des critères et ainsi de se préparer aux nouvelles règles posées par les directives qui imposent le recours à la pondération, sauf au cas où la pondération n'est pas possible, l'acheteur public devant alors pouvoir justifier cette impossibilité. Le tribunal administratif de Nice a une interprétation plus étroite, qui tend à rapprocher sur ce point le code de la directive n° 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fournitures et de services. Ce rapprochement est prématuré, parce que le code ne saurait être regardé comme constituant la transposition de la directive et que celle-ci n'a pas de caractère obligatoire avant l'écoulement du délai de transposition prévu au début de 2006. De son côté, le code des marchés publics prévoit bien qu'à défaut d'avoir pondéré ses critères, l'acheteur public est tenu de les hiérarchiser, mais ne fixe aucune obligation de justifier d'une éventuelle impossibilité de pondérer les critères pour pouvoir recourir à leur hiérarchisation. En conséquence, si les critères de choix des offres n'ont pas été pondérés par l'acheteur public, ils doivent être considérés comme ayant été hiérarchisés par lui et l'ordre de leur énumération prévaudra pour l'appréciation des offres.