Réponse publiée le 29 mars 2005

Concernant les marchés en cours d'exécution conclus à prix ferme à un moment où la hausse du prix de l'acier constatée ensuite n'était pas raisonnablement prévisible, les entreprises titulaires de marchés publics qui sont confrontées à cette hausse peuvent engager des démarches auprès des collectivités concernées, sur le fondement de la théorie de l'imprévision dont les conditions d'application ont été posées par la jurisprudence. Pour les marchés à venir, s'il se confirme que, s'agissant de l'acier et des produits dérivés, le choix du prix ferme est de nature à exposer le titulaire ou la personne publique contractante à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations, il conviendra alors de tenir compte des variations de ces conditions conformément à l'article 17 du code des marchés publics. En effet, cet article indique expressément qu'« un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. » Le prix ferme ne devrait en effet pas être retenu lorsqu'il y a lieu de craindre des mouvements de prix brusques et imprévisibles, eu égard à l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques de la prestation considérée pendant sa période d'exécution. La personne publique doit, pour déterminer la forme de prix qu'elle retiendra, engager une analyse sur trois éléments : la nature de la prestation à commander, sa durée d'exécution et l'évolution prévisible de la conjoncture pour cette prestation pendant sa durée. Cette analyse suppose un effort de réflexion et de recherche d'informations concernant la prestation commandée, mais également sur l'environnement économique dans lequel s'exécutera la prestation. Cette analyse doit permettre à la personne publique de porter un jugement permettant de choisir la forme du prix adaptée aux intérêts des parties au contrat. L'article 17 du code et son décret d'application du 23 août 2001 offrent aux acheteurs publics plusieurs possibilités qui permettent de tenir compte des variations économiques pendant la période d'exécution des prestations actualisation du prix ferme, prix ajustable, prix révisable. L'instruction du 25 janvier 2005 du ministre de l'équipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer et du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, publiée au Journal officiel du 4 février 2005, attire l'attention des maîtres d'ouvrage sur la nécessité de prendre en compte les évolutions des coûts de certaines matières premières et de l'énergie dans la fixation des prix des marchés publics, en particulier de bâtiment et de génie civil. Enfin, il est important de préciser qu'il n'est pas possible d'introduire, par voie d'avenant, une clause d'ajustement ou de révision à un marché passé sur la base d'un prix ferme ; cette introduction constituerait en effet une irrégularité grave, de nature à fausser les conditions de la mise en concurrence initiale.