Réponse publiée le 5 mai 2003

L'article 3 de la loi MURCEF dispose qu'une délégation de service public est « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. » En ce qui concerne la rémunération assurée substantiellement par les résultats de l'exploitation, la jurisprudence ne permet pas de fixer un critère quantitatif précis. En effet, dans une décision du 30 juin 1999, syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre-ouest seine-et-marnais (SMITOM), le Conseil d'Etat a qualifié de délégation de service public un contrat pour lequel la part des recettes liées au résultat de l'exploitation était d'environ 30 % de l'ensemble des recettes perçues par le délégataire. En revanche, d'autres arrêts admettent non pas 30 % mais 20 %, voire 10 % (CAA Marseille, 5 mars 2001, Préfet du Var, concernant un service de transports scolaires). Le critère de la rémunération apparaît donc comme étant d'application délicate si on retient une approche quantitative car il dépend finalement de l'appréciation du juge au cas par cas. En fait, l'application de ce critère de la rémunération traduit surtout la mise en oeuvre concrète d'un principe plus vaste, celui du risque d'exploitation. Ainsi, le Conseil d'Etat a admis (CE, 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges), dans un cas où la subvention assurée par la collectivité représenterait la totalité des recettes prévisionnelles du cocontractant, qu'un risque d'exploitation pourrait être reconnu et la qualification de délégation de service public admise si une partie suffisante de cette subvention présentait un caractère réellement aléatoire pour le cocontractant, par exemple si elle était assise sur le volume d'activité. En ce qui concerne le versement d'une subvention d'équilibre, le problème est plus délicat dans la mesure où cela peut avoir pour effet d'annihiler tout risque d'exploitation pris par le délégataire. Dans ce cas, le contrat peut être requalifié en marché public. Cependant, selon un arrêt récent, le versement d'une telle subvention est compatible avec la qualification de délégation de service public dès lors que ladite subvention est calculée en début d'activité à partir d'un budget prévisionnel théorique, et qu'il n'y a donc aucune certitude qu'elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat (CAA Marseille, 5 mars 2001, Préfet du Var). En revanche, si la subvention est calculée en fin d'exercice, et assure une marge bénéficiaire au cocontractant, il convient d'en conclure que celui-ci ne prend aucun risque financier et que la convention n'est pas une délégation de service public.