Réponse publiée le 25 avril 2006

En application de la loi, les établissements publics sociaux et médico-sociaux sont créés par délibération de la collectivité compétente (art. L. 315-2 du code de l'action sociale et des familles), et doivent être autorisés, soit par le président du conseil général pour les prestations susceptibles d'être prises en charge par le département, soit par le préfet de département pour les prestations susceptibles d'être prises en charge par d'État ou la sécurité sociale (art. L. 313-3). En outre, la loi prévoit la présence du ou des départements qui supportent en tout ou partie les frais de prise en charge des personnes accueillies (art.L. 315-10). Il ressort de la combinaison des dispositions susmentionnées que la décision de création d'un établissement et la capacité d'autorisation et de financement de ce dernier sont deux compétences distinctes qui ne sont pas constitutives d'une mise en tutelle de la collectivité « créatrice » par la collectivité dotée du pouvoir d'autorisation. La collectivité apparaît à cet égard comme un promoteur public de projets sociaux déposés auprès d'une collectivité en charge en vertu de la loi de la définition et le cas échéant des financements de certaines politiques sociales. Aussi les dispositions réglementaires sont-elles conformes à la loi lorsqu'elles prévoient des représentants des départements financeurs et le report des sièges vers la collectivité créatrice lorsqu'il n'y a pas de département financeur. Le nombre de représentants des départements financeurs est fixé à trois lorsqu'ils sont plusieurs (art. R. 315-6 [3°] et R. 315-8 [3°] du code de l'action sociale et des familles) afin d'une part de garantir un niveau minimum de composition de cette instance en rapport avec ses missions et d'autre part d'éviter tout risque de sous représentation des collectivités intéressées. Il en était déjà ainsi dans la réglementation antérieure qui prévoyait trois représentants des collectivités publiques ayant la charge financière principale de l'établissement (décret n° 78-612 du 23 mai 1978). Les nouvelles dispositions n'ont sur ce point rien modifié si ce n'est qu'elles ont prévu le cas où il n'y a pas de financeurs. Il est essentiel à cet égard de préciser que les termes de la loi et du règlement autorisent, comme précédemment, les départements à assurer cette représentation non seulement par les élus mais aussi par toute personne élue à cette fin par l'assemblée délibérante du département. En effet, un avis du Conseil d'État (CE avis du 28/10/1986) a précisé que la représentation de la collectivité est uniquement assurée par les élus lorsqu'il s'agit de représenter non pas le département mais l'assemblée délibérante. En l'espèce, les articles précités du code susdit mentionnent « les représentants des départements ». Il peut donc être procédé à l'élection de représentants n'ayant pas le statut d'élu, dans les conditions mentionnées à l'article R. 315-11 de ce même code.