Réponse publiée le 22 janvier 2013

L'Union européenne et la plupart des États membres dont la France, à l'exception du Royaume-Uni, disposent d'un contrôle des concentrations qui prévoit un système de notification préalable et obligatoire des opérations de concentrations si des seuils en termes de chiffres d'affaires des entreprises concernées sont atteints. Le droit des concentrations est exclusif : lorsqu'une concentration atteint les seuils communautaires, elle ne relève plus du droit national, sauf si la Commission européenne décide de renvoyer le cas à une autorité nationale de concurrence. En droit français, la notification préalable et obligatoire a été introduite par la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 et les seuils initiaux ont été relevés par l'Ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 afin d'appréhender les seules opérations réellement susceptibles de poser des problèmes de concurrence. Des dispositions spécifiques sont prévues pour la contrôlabilité des opérations intervenant dans le secteur du commerce de détail avec des seuils plus réduits. Le rapport préconise la révision « des définitions des marchés pertinents notamment sur les seuils minimaux de chiffre d'affaires et les zones géographiques qui caractérisent un marché pertinent ». La notion de marché pertinent doit être distinguée de celle de chiffre d'affaires. La définition du marché pertinent n'intervient pas au stade de la notification de l'opération mais à celui de l'analyse concurrentielle afin de déterminer le pouvoir de marché des opérateurs parties à la fusion ainsi que celui des concurrents de ces entreprises. A cet égard, la Commission européenne considère que les marchés pertinents en matière de logiciels sont de dimension européenne voire de dimension mondiale (cf. affaires comp/M. 3216 - Oracle/PeopleSoft du 26 octobre 2004 et comp/M. 5529 - Oracle/SunMicrosystems du 21 janvier 2010). Contrairement à ce que préconise la mesure n° 20, il n'est pas « largement souhaitable de privilégier le contrôle a posteriori ». En effet, le système de notification préalable d'une opération de concentration auprès de l'autorité de la concurrence ou de la Commission européenne avant sa réalisation effective présente plusieurs avantages : il permet d'empêcher les fusions qui emporteraient des effets anticoncurrentiels, de préserver le jeu de la concurrence par les engagements structurels ou comportementaux adoptés par les entreprises concernées et évite ainsi d'avoir à intervenir a posteriori sur une opération de concentration déjà réalisée. En effet, un contrôle a posteriori dans le cadre d'un système de notification facultative peut, dans le cas où la fusion pose de sérieux problèmes de concurrence, conduire à l'interdiction d'une concentration déjà réalisée, mesure beaucoup plus perturbatrice qu'un contrôle effectué avant la réalisation de l'opération. Ainsi, contrairement à ce qu'affirme le rapport, grâce au système de notification préalable, une concentration réalisée ne peut être contestée plusieurs mois après sa réalisation ce qui donne aux entreprises une sécurité juridique que ne permet pas le contrôle a posteriori. S'agissant des délais d'instruction des concentrations notifiées, l'autorité de la concurrence procède à des analyses rapides. En 2011, l'autorité de la concurrence a rendu 214 décisions d'autorisation. 213 d'entre elles ont été rendues dans un délai de 25 jours ouvrés. Du fait des problèmes de concurrence qu'elle soulevait, une seule opération a nécessité un examen approfondi d'une durée de 65 jours ouvrés, avant d'être autorisée sous réserve du respect des engagements proposés par les parties. Ainsi, le contrôle des concentrations, dans sa conception actuelle, ne constitue pas en lui-même un obstacle à la concentration et à la croissance du secteur du logiciel. Ce secteur du logiciel, sur lequel la France dispose de solides atouts, fait par ailleurs l'objet de toutes les attentions du Gouvernement et occupera l'un des axes de travail de la feuille de route numérique que prépare le Gouvernement.