Réponse publiée le 22 décembre 2015

Les travaux de transposition des nouvelles directives européennes no 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et no 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ont été engagés par le Gouvernement avec l’objectif de simplifier, d’unifier et de rationaliser le droit national des marchés publics. Conformément à l’habilitation adoptée par le Parlement à l’article 42 de la loi no 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, c’est dans cette optique qu’a été rédigée l’ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics transposant le volet législatif de ces directives. Le Gouvernement a fait le choix de consacrer la notion de concours dans cette ordonnance, afin de préserver la qualité des constructions publiques. Conformément aux directives européennes, et après avis du Conseil d’État, son article 8 définit le concours comme étant « un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement des données ». Le droit de l’Union européenne ne contient pas de disposition spécifique sur les marchés publics de maîtrise d’œuvre, au contraire des textes nationaux actuels. L’article 74 du code des marchés publics et les articles 41-2 des décrets d’application de l’ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics sont des spécificités du droit français des marchés publics reconnaissant le rôle fondamental joué par les architectes et les professionnels de la maîtrise d’œuvre dans la conception d’un cadre de vie innovant et de qualité. Le Gouvernement n’entend pas bouleverser les équilibres existants. C’est pourquoi les spécificités des marchés publics de maîtrise d’œuvre seront maintenues dans le décret d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015. En ce qui concerne les marchés publics globaux, les hypothèses dans lesquelles il est possible de déroger au principe de l’allotissement qui figurent dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 reprennent les dispositions actuelles du code des marchés publics. La liste des marchés publics globaux n’a pas non plus été étendue par rapport au droit existant. Il pourra être recouru aux marchés publics de conception-réalisation dans les conditions posées par la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (loi MOP). Les marchés de réalisation-exploitation-maintenance (REM) pourront être utilisés dans les mêmes conditions qu’aujourd’hui. Les marchés publics globaux sectoriels, qui sont listés à l’article 35 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, sont ceux autorisés par les lois sectorielles antérieures. Ainsi, l’ordonnance en question n’a pas pérennisé ou prolongé la dérogation à la loi MOP prévue, jusqu’au 31 décembre 2018, par l’article 110 de la loi no 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion. Seules les conditions de recours aux marchés publics de conception-réalisation-exploitation-maintenance (CREM), déjà prévues par le code des marchés publics, ont été assouplies puisqu’il sera désormais possible d’y recourir lorsque des objectifs de performance mesurables seront imposés au titulaire du marché public. L’ordonnance du 23 juillet 2015 et ses textes d’application en cours d’élaboration n’auront donc pas pour effet de promouvoir le recours aux marchés publics globaux puisqu’ils reprendront le droit antérieur.