L’article 5-2 de la directive dispose que « les exceptions et limitations prévues [au droit exclusif de reproduction ou de communication au public] ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. »

Ce principe, communément dénommé « test en trois étapes » et qui figurait déjà dans la Convention de Berne, s’impose aux législateurs nationaux dans la définition précise des exceptions ou limitations qu’ils entendent confirmer ou introduire en droit interne à l’occasion de la transposition de la directive.

Il n’a en revanche pas à figurer dans la loi comme une disposition additionnelle et cumulative avec la définition légale de chacune des exceptions ou délimitations.

L’analyse du triple test relève de la compétence unique du legislateur au moment où il détermine la nature et la portée des exceptions.

Son maintien impliquerait en effet l’obligation pour le juge de soumettre chaque cas qui lui est soumis non seulement à la vérification de sa conformité à l’exception légale invoquée mais aussi à l’application au cas d’espèce de ce test, source d’insécurité juridique dans le temps et selon les juridictions. En introduisant le triple test dans le code de la propriété intellectuelle, à la suite des exceptions légales, le législateur paraît induire qu’il appartiendra également au juge, au cas par cas, d’apprécier la légalité de l’exception au regard de ces trois étapes.

Or, confier cette mission au juge introduit un risque d’insécurité juridique ou de dérive judiciaire. Soit le tribunal s’en tient au cas d’espèce et sa solution, essentiellement fondée sur des considérations économiques spécifiques à l’instance, ne pourra pas avoir de vertu exemplaire, soit il entreprend des analyses générales par type d’exploitation, comme dans l’affaire en cours relative aux mesures techniques de protection sur les DVD, et il risque de statuer ultra petita.