Version PDF
Retour vers le dossier législatif

graphique

N° 2832

_______

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 25 janvier 2006

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA MISSION D'INFORMATION (1)

SUR LA FAMILLE ET LES DROITS DES ENFANTS

Président

M. Patrick BLOCHE,

Rapporteure

Mme Valérie PECRESSE,

Députés.

--

TOME I

 

RAPPORT

(1) La composition de cette mission figure au verso de la présente page.

La mission d'information sur la famille et les droits des enfants est composée de :

M. Patrick Bloche, Président ; M. Pierre-Christophe Baguet, Mme Henriette Martinez, Vice-Présidents ; Mmes Patricia Adam, Jacqueline Fraysse, Secrétaires ; Mme Valérie Pecresse, Rapporteure ; Mmes Martine Aurillac, Christine Boutin, M. Gérard Cherpion, Mme Marie-Françoise Clergeau, MM. Patrick Delnatte, Bernard Derosier, Pierre-Louis Fagniez, René Galy-Dejean, Pierre Goldberg, Mmes Claude Greff, Élisabeth Guigou, MM. Sébastien Huyghe, Olivier JardÉ, Mmes Annick Lepetit, Gabrielle Louis-Carabin, M. Hervé Mariton, Mmes Hélène Mignon, Nadine Morano, MM. Jean-Marc Nesme, Yves Nicolin, Bernard Perrut, Mmes Bérengère Poletti, Michèle Tabarot, M. Alain Vidalies.

AVANT-PROPOS DU PRÉSIDENT

Par la qualité des témoignages qui lui ont été apportés et des débats qui ont lieu en son sein, la Mission d'information sur la famille et les droits des enfants fera date. Je n'ai néanmoins pas voté son rapport, et je voudrais m'en expliquer.

En créant une mission chargée de réfléchir à l'évolution de la famille, le Président de notre Assemblée souhaitait ouvrir un débat sur l'adoption, la monoparentalité, les mères porteuses et la mise en œuvre du pacte civil de solidarité. Il s'agissait donc bien de présenter un portrait de la famille, ou plutôt des familles, d'aujourd'hui, ce qui devait conduire à envisager l'évolution de certaines dispositions du code civil. Par cette « feuille de route », il lançait aux membres de la Mission un pari, celui d'aborder des questions de société sensibles, en dépassant nos clivages pour écouter sereinement des positions que nous ne partageons pas, loin du climat passionnel qui dénature encore trop souvent les débats parlementaires sur la famille.

Le pari a été tenu : tous les points de vue ont été entendus, et il n'y a eu aucun sujet tabou. Les auditions ont permis de mesurer la pluralité des opinions, et les tables rondes ont assuré des débats contradictoires parfaitement équilibrés. Annexés au rapport, les comptes-rendus de ces auditions et tables rondes restituent la qualité de nos travaux, et forment ainsi un document de référence. Pourtant, le pari n'était pas gagné, tant la création de la Mission a suscité des réactions de méfiance.

Je tiens à rendre hommage au Président Jean-Louis Debré qui, en veillant à ce que cette mission d'information soit présidée par un membre de l'opposition, a donné une liberté de parole inédite. Je veux également saluer l'esprit d'ouverture de Valérie Pecresse, rapporteure de la Mission, qui a eu le souci constant de poser toutes les questions sans a priori, et d'écouter tous les arguments, afin qu'aucun sujet ne soit évacué.

La Mission a effectué quatre déplacements à l'étranger : elle s'est rendue à Madrid, à Londres, à Bruxelles, à La Haye, à Ottawa, à Québec et à Montréal. Je souhaite remercier vivement les personnels des ambassades et consulats de France dans ces villes, qui ont remarquablement accueilli les délégations et organisé des rencontres passionnantes avec des responsables politiques, administratifs et associatifs, qui ont su nous présenter les solutions adoptées dans leur pays et leurs éventuelles limites. Ces déplacements nous ont permis de constater que des pays proches culturellement ou géographiquement de la France font preuve d'une grande capacité d'innovation dans leur droit de la famille et d'une attention à la lutte contre les discriminations, sans que les fondements de la société s'en trouvent pour autant ébranlés.

Certes, le rapport ne remet en cause aucun droit, en ne proposant par exemple ni de supprimer la possibilité d'adopter pour une personne seule, ni de restreindre les cas dans lesquels un enfant peut bénéficier d'une résidence en alternance chez chacun de ses parents. Certes, les propositions relatives à la protection de l'enfance et à la lutte contre les mariages forcés vont dans le bon sens, et je les ai soutenues pour qu'elles fassent l'objet de notes d'étape adoptées à l'unanimité par la Mission.

Mais je ne partage ni l'analyse que le rapport fait des évolutions de notre société, ni les conséquences juridiques qu'il en tire.

Le rapport ne prend pas la pleine mesure des évolutions des modes de vie familiaux. Il ne nie pas - comment le pourrait-il ? - l'explosion des naissances hors mariage, la multiplication des recompositions familiales, le choix d'élever un enfant seul ou avec un compagnon ou une compagne du même sexe, le succès du pacte civil de solidarité, qui a déjà répondu à l'attente de 340 000 de nos concitoyens. Mais, s'il présente ces changements, c'est pour les regretter. La Mission souhaitait voir la société telle qu'elle est, non telle qu'elle l'imagine. Je crains que la majorité de ses membres n'ait en définitive préféré la voir telle qu'elle la souhaiterait, par attachement au modèle familial traditionnel - un père et une mère unis par le mariage, vivant ensemble avec leurs enfants - dont elle déplore l'érosion.

Le mariage est présenté comme la seule forme d'organisation du couple qui assure véritablement la sécurité de l'enfant. C'est accorder peu de place aux millions de couples qui ont choisi d'avoir des enfants sans se marier, et aux 400 000 enfants - c'est-à-dire près de la moitié - qui, chaque année, naissent hors mariage. C'est remettre en cause une évolution récente de notre droit qui tend à traiter de la même manière les enfants, quel que soit le statut de leurs parents. Peut-on encore faire du mariage le fondement de la famille, alors que le droit de l'autorité parentale est désormais quasiment identique que les enfants soient nés dans le cadre du mariage ou hors de celui-ci, et que les notions mêmes d'enfant légitime et d'enfant naturel viennent d'être supprimées du code civil ?

Le rapport privilégie de manière disproportionnée la dimension biologique de la filiation, en la considérant comme une garantie de sécurité pour l'enfant. L'existence de liens biologiques entre l'enfant et les adultes qui l'élèvent n'a pourtant jamais été l'assurance d'une bonne éducation. La Mission le reconnaît elle-même, en dénonçant - avec raison - « l'idéologie du lien familial » sur laquelle repose encore notre conception de la protection de l'enfance, et en préconisant, dans l'intérêt de l'enfant, un recours plus fréquent à une famille d'accueil. Fonder la famille sur le lien biologique, c'est faire peu de cas de la souffrance des couples touchés par l'infertilité et avoir peu de considération pour leurs capacités à élever un enfant. C'est oublier trop rapidement toute une dimension de notre droit civil qui, par la possession d'état et la présomption de paternité, permet d'ancrer la filiation en dehors de liens biologiques, en confiant l'enfant à la personne qui l'élève et pas nécessairement à celle qui l'a conçu. Cette primauté donnée au biologique conduit la Mission à justifier les conditions restrictives actuellement requises pour adopter conjointement - former un couple de sexe différent, de plus marié - par la vraisemblance biologique qu'elles offrent : il faudrait réserver l'adoption aux parents qui pourront faire croire à l'enfant adopté qu'il a été conçu par eux. Peut-on toujours fonder une règle de droit sur un faux-semblant, au moment où la société aspire à davantage de transparence ?

La Mission s'est donné comme fil conducteur l'intérêt de l'enfant. C'est en effet le critère le plus pertinent pour faire évoluer notre droit de la famille. Mais, le rapport a choisi d'opposer d'emblée - c'est l'objet de sa première partie - les droits de l'enfant aux aspirations des adultes - assimilées rapidement à une revendication d'un droit à l'enfant -, sans vérifier s'ils peuvent être compatibles. Pourtant, en offrant à certains couples infertiles la possibilité de procréer grâce à l'aide de la médecine, la loi permet déjà de satisfaire un désir d'enfant que la nature empêche, et reconnaît ainsi une forme de droit à l'enfant, sans que le législateur y ait vu une atteinte aux droits de l'enfant.

En fondant son analyse sur une opposition réductrice entre l'enfant et l'adulte, le rapport évacue trop facilement la nécessité de respecter le principe d'égalité qui, avec l'intérêt de l'enfant, doit à mes yeux guider toute réflexion sur le droit de la famille. Ainsi, la défense des droits de l'enfant est avancée pour maintenir l'inégalité entre les couples : parce qu'il ne faudrait pas lui permettre de revendiquer un droit à l'enfant, un couple homosexuel ne devrait pas accéder aux droits offerts par le mariage. Ce postulat conduit la Mission à justifier que, parce qu'ils sont homosexuels, deux hommes ou deux femmes qui se sont aimés et ont construit leur vie ensemble ne peuvent pas se transmettre leurs biens comme peuvent le faire des époux, et doivent continuer à être considérés comme des tiers sans lien de famille, sur lesquels les ascendants, les frères ou les sœurs ont priorité. Je ne peux pas approuver cette discrimination. De la même façon, je n'adhère pas au raisonnement qui conduit la Mission à refuser de réaffirmer le droit de toute personne, combien même elle serait homosexuelle et dès lors qu'elle présente les qualités requises pour accueillir et élever un enfant, de demander à adopter : c'est pérenniser l'hypocrisie qui pousse certaines d'entre elles à dissimuler l'existence de leur partenaire du même sexe pour éviter un refus d'agrément. C'est également maintenir une inégalité territoriale, contraire à nos principes républicains, en laissant aux conseils généraux la possibilité d'exclure a priori les demandes d'adoption émanant de personnes homosexuelles.

Enfin, le rapport adopte une posture défensive pour opposer une fin de non recevoir aux réformes engagées à l'étranger, au nom de la préservation d'un modèle français, comme si, face aux solutions mises en œuvre par nos voisins, nous avions forcément raison. Personne ne nie le droit d'un État de conserver sa spécificité, surtout sur une question aussi fondamentale que la famille. Mais encore faut-il que cette spécificité soit justifiée. Or, les Anglais, les Espagnols ou les Belges ne respectent pas moins la dignité humaine que nous. Ils le font autrement, plus attentifs à la lutte contre les discriminations, et je ne crois pas qu'il faille, si facilement, leur donner des leçons d'éthique.

Les questions posées à la Mission exigeaient que nous nous positionnions en fonction de nos intimes convictions, davantage qu'à partir de nos certitudes idéologiques. C'était une des difficultés de nos travaux, mais aussi tout leur intérêt. Par ce rapport, la majorité de la Mission a pu faire état de ses convictions. Pour ma part, je n'ai pas été convaincu par son analyse. Je reste persuadé que la loi doit mettre l'enfant à l'abri des discriminations qui pourraient résulter de la situation de ses parents. Nous devons répondre à l'aspiration légitime de nos concitoyens à l'égalité des droits, en ouvrant le mariage civil, fruit de la volonté libre de deux personnes, aux couples de même sexe, et en fondant l'accès à l'adoption et à la procréation médicalement assistée sur la capacité des adultes à prendre la responsabilité d'un enfant, et non plus sur leur orientation sexuelle ou le statut juridique de leur couple.

Patrick BLOCHE

S O M M A I R E

_____

Pages

introduction 17

première partie : l'enfant face à l'évolution de la famille : droits de l'enfant contre droit à l'enfant 21

i.- les mutations de la famille et la valorisation du désir d'enfant 21

a.- la famille reste une valeur fondamentale 23

1.- Les transformations de la famille doivent être replacées dans une perspective historique 23

a) Existe-t-il un modèle de la famille occidentale ? 23

b) L'incidence de l'évolution de la famille sur la société 25

2.- L'ampleur des évolutions récentes ne doit pas cacher les permanences dans les modes de vie familiaux 27

a) Des évolutions démographiques incontestables 27

b) Des permanences réelles 33

3.- Les Français sont très attachés à la famille 36

a) La famille : une valeur plus qu'une institution 36

b) La famille : une dimension affective désormais primordiale 37

b.- les parcours familiaux se sont diversifiés et ont tendance à se structurer autour du désir d'enfant 38

1.- Une évolution aux causes plurielles 38

a) La montée de l'individualisation 39

b) L'affirmation du principe d'égalité 40

c) Les avancées scientifiques 41

2.- La diversification des modèles familiaux 42

3.- L'enfant, fondement essentiel de la famille d'aujourd'hui 43

c.- face à la mondialisation, le droit de la famille demeure le fruit d'une culture et de choix politiques nationaux 44

1.- La mondialisation et les possibilités de contournement de la loi française 44

2.- Le droit de la famille : une création nationale 50

ii.- l'affirmation des droits de l'enfant 53

a.- les droits de l'enfant ne sont pas entièrement respectés 54

1.- La Convention internationale relative aux droits de l'enfant 54

2.- Les progrès de la France dans le respect des droits de l'enfant 56

3.- L'application de la Convention par le juge français 58

a) Les réticences de la Cour de cassation, en partie levées depuis mai 2005 59

b) La position dès l'origine plus ouverte du Conseil d'État 60

b.- la primauté de l'intérêt de l'enfant doit être garantie 64

1.- Accélérer la mise en conformité du droit français avec la Convention internationale relative aux droits de l'enfant 64

2.- Mieux contrôler le respect des droits de l'enfant 65

3.- Donner à tous les enfants le droit d'être entendus par la justice 66

deuxième partie : le droit de l'enfant à une famille 71

première sous-partie : l'enfant face aux transformations du couple 71

i.- l'organisation du couple 72

a.- les trois formes de vie commune : mariage, pacte civil de solidarité, concubinage 75

1.- Des conditions d'accès inégalement exigeantes 75

a) Les conditions d'âge 76

b) Le sexe des personnes formant le couple 76

c) Les empêchements 78

2.- Des devoirs très contrastés 78

3.- Des droits partiellement différents 81

a) Des droits sociaux semblables ou très voisins 81

b) Des droits fiscaux distincts 82

4.- Des modalités de dissolution plus ou moins formalisées 85

b.- améliorer la gradation des devoirs et des droits 87

1.- La liberté du concubinage doit être préservée 88

2.- Le pacte civil de solidarité doit devenir un contrat de couple cohérent 90

a) Les défauts du pacte civil de solidarité 90

b) Les propositions d'évolution élaborées par le groupe de travail du ministère de la justice 92

c) Les autres revendications 95

d) Pour une réforme du pacte civil de solidarité 96

3.- Le mariage républicain doit rester l'institution fondatrice de la famille 100

a) Le mariage civil n'est pas seulement un contrat 100

b) Le mariage est la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant 101

c) L'altérité homme-femme doit continuer de fonder le mariage 104

d) Définir le mariage risquerait de le fragiliser 113

ii.- réaffirmer la liberté du mariage et lutter contre les mariages forcés 115

a.- les instruments juridiques utilisables 117

1.- Les moyens de prévenir la célébration de mariages forcés 117

a) Pour les mariages célébrés en France 118

b) Pour les mariages de ressortissants français célébrés à l'étranger 120

2.- Les possibilités d'annulation de mariages forcés 120

a) L'action en nullité du mariage forcé célébré en France 121

b) L'action en nullité du mariage forcé célébré à l'étranger 121

b.- les propositions d'amélioration du dispositif 122

1.- Relever l'âge minimal d'accès au mariage 122

2.- Renforcer les formalités relatives à la célébration et à la transcription du mariage 124

a) Contrôler le vice du consentement 124

b) Assouplir la réalisation des auditions 125

c) Renforcer les conséquences de la demande de sursis à la transcription 126

3.- Faciliter les demandes de nullité du mariage pour vice de consentement 127

a) Élargir les possibilités d'action du procureur de la République 127

b) Allonger et harmoniser les délais 128

c) Rendre illégitime la contrainte résultant de la crainte révérencielle envers les parents 129

4.- Protéger les victimes par des mesures d'accompagnement et éduquer les adolescents 130

a) Informer toutes les personnes concernées 130

b) Aider les victimes 131

5.- Refuser l'instauration d'une sanction pénale spécifique au mariage forcé 132

a) Les avantages attendus de la création d'un délit spécifique 132

b) Des effets négatifs à éviter 133

deuxième sous-partie : l'enfant face à la diversification de la filiation 135

i.- l'adoption 138

a.- les deux formes d'adoption 138

1.- Les conditions à remplir pour pouvoir adopter 139

a) Les conditions relatives à l'état civil de l'adoptant 139

b) L'obtention de l'agrément pour adopter 140

2.- Les conditions à remplir pour pouvoir être adopté 145

a) Pour une adoption plénière 146

b) Pour une adoption simple 147

3.- Les effets de l'adoption 147

a) Les effets de l'adoption plénière 147

b) Les effets de l'adoption simple 148

b.-  garantir aux enfants adoptés la sécurité juridique et affective 151

1.- Réserver l'adoption conjointe aux couples mariés 151

a) L'accès à l'adoption conjointe ne peut pas être autorisé aux concubins de sexe différent 151

b) L'accès à l'adoption conjointe ne saurait a fortiori être accordé aux concubins de même sexe 153

2.- Maintenir la possibilité d'adoption par une personne seule 156

a) Faut-il revenir sur l'adoption par une personne seule ? 156

b) Faut-il autoriser explicitement l'agrément des célibataires homosexuels ? 158

ii.- les filiations issues d'une assistance médicale 160

a.- le dispositif prévu par les lois de bioéthique 160

1.- L'assistance médicale à la procréation : un régime strictement encadré 161

a) Les conditions de mise en œuvre des méthodes d'assistance médicale à la procréation 161

b) Les conséquences sur la filiation de l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur 163

2.- La gestation pour autrui : une pratique interdite en France 164

a) Une atteinte au principe d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes 164

b) Les difficultés rencontrées par les enfants nés d'une gestation pour autrui 165

b.- conforter le modèle bioéthique français 168

1.- L'assistance à la procréation doit conserver sa justification médicale, autour du triptyque « un père, une mère, un enfant » 168

a) L'assistance médicale à la procréation ne peut être autorisée aux femmes seules 169

b) L'assistance médicale à la procréation ne peut être ouverte aux couples de même sexe 173

c) Le transfert de l'embryon post mortem pourrait être autorisé dans un cadre précis 175

2.- L'interdiction de la gestation pour autrui doit être maintenue 178

a) Pour des raisons éthiques, la gestation pour autrui ne peut pas être légalisée 179

b) La situation des enfants nés d'une gestation pour autrui ne peut pas trouver de réponse dans l'établissement d'une filiation maternelle 183

3.- La gratuité des dons de gamètes et de l'aide à la procréation doit être réaffirmée 185

iii.- l'accès de l'enfant à ses origines personnelles 187

a.- les enfants abandonnés 188

1.- L'équilibre institué par la loi du 22 janvier 2002 188

a) Les situations dans lesquelles une personne ne connaît pas ses parents biologiques ou l'un d'eux 188

b) Le dispositif d'accès aux origines personnelles des enfants nés ou abandonnés sous le secret 191

c) Un équilibre critiqué par les uns, défendu par les autres 197

2.- L'accès aux origines doit-il devenir un droit ? 198

a) Les arguments en faveur du maintien de la possibilité d'accoucher dans l'anonymat 199

b) Les arguments en faveur de la suppression de l'anonymat 200

c) La position de la Mission : pour une évolution à moyen terme vers un accouchement « dans la discrétion » 203

b.- les enfants nés d'une procréation médicalement assistée avec tiers donneur 208

1.- Le principe de l'anonymat du don 208

2.- Offrir une liberté de choix aux donneurs et aux futurs parents 209

troisième sous-partie : les parents face à la responsabilité de l'éducation de l'enfant 215

i.- l'exercice de l'autorité parentale après la séparation des parents 215

a.- le principe de la responsabilité commune des parents 216

1.- Les droits et devoirs induits par l'exercice en commun de l'autorité parentale 217

a) Le maintien des relations personnelles entre l'enfant et ses deux parents 217

b) La contribution des deux parents à l'entretien et à l'éducation de l'enfant 217

2.- La persistance de droits et de devoirs pour le parent non gardien en cas d'exercice de l'autorité parentale par l'autre 218

3.- Vers un exercice consensuel de l'autorité parentale 219

a) La convention sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale 219

b) La résidence alternée 220

c) Le recours à la médiation familiale 222

4.- La fixation et l'exécution des pensions alimentaires 223

b.- favoriser l'exercice de la coparentalité par le père et la mère 224

1.- Améliorer la mise en œuvre de la résidence alternée 224

a) Faut-il interdire la résidence alternée pour les tout petits enfants ? 225

b) Organiser le partage des prestations familiales 230

2.- Renforcer la médiation familiale 235

a) Une pratique encore peu développée en France 236

b) Des améliorations nécessaires 237

3.- Mieux assurer le respect des obligations des parents 239

a) Les pensions alimentaires 239

b) L'exercice du droit de visite et d'hébergement 243

ii.- la place des tiers auprès de l'enfant 246

a.- les outils juridiques en vigueur 247

1.- La participation à l'exercice de l'autorité parentale 248

a) La délégation et le partage de l'exercice de l'autorité parentale 248

b) L'exercice de l'autorité parentale après le décès d'un parent légal 250

2.- L'établissement d'un lien de filiation 252

a) La filiation de complaisance 252

b) L'adoption plénière de l'enfant du conjoint 253

c) L'adoption simple 253

3.- Les liens juridiques entre grands-parents et petits-enfants 254

a) Les grands-parents, bénéficiaires de droits spécifiques 254

b) Les grands-parents, tiers comme les autres 257

b.- donner aux parents légaux la possibilité de désigner un délégué pour les actes de la vie courante de l'enfant 257

1.- L'adoption n'est pas une réponse appropriée aux situations de recomposition familiale 258

a) L'adoption plénière 259

b) L'exercice conjoint de l'autorité parentale après l'adoption simple 261

2.- L'accomplissement des actes usuels de la vie de l'enfant doit être facilité 264

c.- la place des tiers après le décès des parents doit être renforcée 267

1.- Autoriser le beau-parent ou un autre tiers à demander au juge que l'enfant lui soit confié 268

2.- Permettre au juge de choisir un beau-parent ou un autre tiers comme tuteur, plutôt qu'un grand-parent 268

d.- lier l'exercice des droits des grands-parents à l'intérêt de l'enfant 270

troisième partie : le droit de l'enfant à être protégé 275

i.- l'enfance en danger : un phénomène mieux connu 276

a.- l'évolution des signalements 278

1.- Des sources d'informations diversifiées 279

2.- Le profil des enfants signalés 281

3.- Les circuits de transmission des informations 282

4.- Les difficultés d'évaluation du risque 283

b.- les caractéristiques des dangers pesant sur les enfants 284

1.- La progression des cas de maltraitance 284

2.- Les enfants en risque : un phénomène de plus en plus préoccupant 285

3.- L'évolution des facteurs de danger 285

ii.- la prévention et la détection de l'enfance en danger 286

a.- anticiper le dépistage dès la grossesse 288

b.- améliorer les procédures de détection 293

1.- La détection des enfants en danger doit incomber à un responsable bien identifié 297

2.- Les enseignants et les médecins doivent être davantage impliqués 298

a) Mieux former les enseignants aux problématiques de l'enfance en danger 298

b) Travailler en réseau pour mettre en place une veille sanitaire et améliorer le suivi médical des enfants 300

3.- Les professionnels doivent pouvoir mieux évaluer le danger pesant sur l'enfant 307

c.- partager les informations 312

d.- garantir le suivi des familles détectées 319

iii.- la prise en charge des enfants et de leur famille 323

a.- les mesures de protection de l'enfant 323

1.- Le cadre législatif 323

a) La protection administrative 323

b) La protection judiciaire 325

2.- Les modes de prise en charge 327

a) Les actions éducatives à domicile 327

b) Les modes d'accueil des enfants séparés de leur famille 328

b.-  clarifier les critères de prise en charge 329

1.- La notion d'intérêt de l'enfant doit être précisée 329

2.- L'intervention du juge doit être plus ciblée 334

c.- revoir les modalités de la prise en charge 339

1.- Mieux prendre en charge les enfants et leur famille 339

a) Trouver un équilibre entre le maintien dans le milieu familial et le placement 339

b) Diversifier les mesures éducatives et donner une reconnaissance législative aux expériences innovantes 340

2.- Garantir la continuité de l'accueil des enfants 345

a) Poser le principe de la stabilité de l'accueil 346

b) Limiter le recours aux pouponnières 347

c) Réévaluer régulièrement les modalités de l'accueil 348

3.- Respecter les droits des mineurs étrangers isolés 350

4.- Préciser les modalités d'exercice de l'autorité parentale 352

iv.- l'organisation du dispositif de protection de l'enfance 357

a.- une architecture complexe, coûteuse et peu lisible 359

b.- renforcer la cohérence de l'action des départements 361

1.- La coordination entre les services départementaux doit être améliorée 361

2.- Le président du conseil général doit être clairement identifié comme protecteur départemental de l'enfance 362

c.- moderniser le fonctionnement des juridictions pour enfants 364

1.- Maintenir la spécificité du juge pour enfants 364

2.- Mieux former et mieux encadrer les juges pour enfants 367

3.- Réduire les délais de jugement et veiller à l'exécution des décisions de justice 368

d.- renforcer les contrôles et harmoniser les pratiques des départements 370

propositions de la mission 375

examen du rapport 387

explications de vote et contributions 389

annexes 425

INTRODUCTION

Chacun reconnaît le rôle de la famille. Elle reste un point de repère fondamental de la société, le lieu symbolique où se construisent les rapports entre les sexes, entre les générations et entre l'autorité et la liberté. C'est au sein de la cellule familiale que s'exprime en premier lieu la solidarité, que s'apprend le respect de l'autre, que se construisent les premières expériences et les apprentissages, que se transmettent les valeurs. C'est un maillon central de la cohésion sociale qui doit être conforté, comme le stipule l'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme : « La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'État ».

Mais chacun constate également combien la famille a changé. Elle a suivi une mutation qui affecte tous les pays occidentaux, à des degrés divers. Les formes de la famille se sont historiquement diversifiées, sous l'influence des demandes de la société et des progrès médicaux. L'aspiration à une plus grande autonomie se traduit par une instabilité des parcours familiaux dont les indices semblent aujourd'hui bien ancrés dans l'évolution de notre démographie : progression des divorces, multiplication des unions libres, apparition de formes de recomposition familiale inédites. L'idée d'un modèle familial est mise en question par le souhait de chacun de choisir ses propres relations familiales. L'allongement de l'espérance de vie modifie les rapports entre les générations, et les avancées de la biologie offrent de nouvelles possibilités de procréation.

Comment dès lors protéger cette cellule de base de la vie en société et, en même temps, prendre en compte les changements qui l'affectent ?

C'est pour répondre à cette interrogation que, à l'initiative du Président Jean-Louis Debré, la Conférence des Présidents de l'Assemblée nationale a créé, le 7 décembre 2004, une mission d'information sur la famille et les droits des enfants.

La Mission s'est donné comme fil directeur - son intitulé l'y invitait - l'intérêt de l'enfant. Toute réflexion sur la famille doit en effet tenir compte des bouleversements profonds intervenus, essentiellement sous la pression du droit international, dans le statut de l'enfant. Celui-ci est désormais sujet de droits, et il n'est plus possible de faire passer systématiquement les aspirations des adultes avant le respect de ces droits.

C'est donc à partir des droits de l'enfant, et plus particulièrement des normes internationales adoptées pour les garantir, que la Mission a examiné l'évolution de la famille. Élaborée par les Nations unies, la Convention internationale relative aux droits de l'enfant lui indiquait les deux directions qui ont servi de trame à ses travaux : le droit de l'enfant à une famille d'une part, le droit de l'enfant à être protégé d'autre part.

L'enfant a d'abord le droit de grandir dans une famille. Celle-ci est reconnue par la Convention de New York comme essentielle au développement de l'enfant qui se construit autour de son lien de filiation et de l'exercice de l'autorité parentale. Plusieurs stipulations de la Convention visent à préciser les contours de ce droit de l'enfant à une famille, de manière à organiser celle-ci conformément à l'intérêt supérieur du mineur : droit à connaître ses parents (article 7), droit à être élevé par ses parents (même article), droit à conserver les liens avec ses deux parents (article 18), soumission de l'adoption à l'intérêt de l'enfant (article 21).

L'enfant a également droit à être protégé, y compris vis-à-vis des membres de sa famille lorsqu'ils risquent de compromettre son développement. L'article 3 de la Convention de New York fait obligation aux États parties de prendre toutes les mesures législatives et administratives pour assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être. Il faut donc s'efforcer de trouver un équilibre entre le respect de la sphère privée et les garanties que la société doit apporter à tout individu, et en particulier aux plus fragiles.

À partir de ces deux orientations, la Mission s'est efforcée de répondre aux difficultés concrètes auxquelles les familles sont confrontées. Elle a souhaité entendre tous les points de vue, sans aucun tabou, afin de rendre compte de la diversité de la société.

Réfléchir à l'évolution de la famille, c'est s'interroger sur la constitution du droit qui la fonde. En faisant le constat des mutations des modes de vie familiaux, les membres de la Mission ont été interpellés dans leur responsabilité de législateurs : quel doit être le rôle du droit face à l'évolution de la société ? Au terme de ses travaux, la Mission est persuadée que vouloir adapter systématiquement le droit aux mœurs déboucherait sur une fuite en avant normative. La norme doit au contraire permettre aux individus de se construire à partir de critères stables, sûrs et compréhensibles. La force symbolique du droit doit répondre aux besoins de repères exprimés par nos concitoyens. Comme l'enseignait le doyen Carbonnier, le code civil ne doit être modifié que « d'une main tremblante », c'est-à-dire avec beaucoup de prudence et sans vouloir précipiter les évolutions sociales par une révolution législative.

La Mission s'est rendue à l'étranger pour prendre la mesure des réformes parfois spectaculaires engagées par certains pays. Elle retire de ces déplacements la conviction que la globalisation et la contractualisation des échanges ne doivent pas empêcher chaque État de préserver sa spécificité, sauf à créer une obligation de s'aligner sur la législation la plus transgressive. Chaque pays est fondé à choisir, conformément à ses principes éthiques, à ses traditions et à ses choix politiques, ses propres réponses aux demandes de la société.

PREMIÈRE PARTIE :
L'ENFANT FACE À L'ÉVOLUTION DE LA FAMILLE : DROITS DE L'ENFANT CONTRE DROIT À L'ENFANT

La Mission a souhaité débuter ses travaux en s'interrogeant sur les fondements, l'évolution et l'état actuel de la famille, car elle doit voir la France telle qu'elle est et non telle qu'elle l'imagine. Elle a pu ainsi mesurer combien la famille est désormais centrée sur l'enfant : face à l'instabilité croissante des couples, celui-ci est de plus en plus perçu comme le support identitaire des parents et le fondement de la cellule familiale ; l'enfant est désormais désiré, choisi, il peut même parfois être revendiqué comme un droit. Confrontée à cette évolution, la Mission est convaincue de la nécessité d'affirmer les droits de l'enfant et d'en garantir le respect.

I.- LES MUTATIONS DE LA FAMILLE ET LA VALORISATION DU DÉSIR D'ENFANT

Le terme de famille désigne des individus liés par le sang ou par l'alliance, mais aussi l'institution qui régit ces liens. Il peut viser un groupe de personnes associées par les liens du mariage et de la filiation, et qui partagent la même résidence, groupe qualifié autrefois de « maisonnée », mais aussi l'ensemble plus large de la parenté, qui rassemble parents et alliés indépendamment des relations qu'ils entretiennent, ou non, entre eux. De façon encore plus large, on peut utiliser le terme de famille dans l'acception ancienne de « maison », qui désignait une lignée noble.

Ces définitions peuvent sembler inutiles, tant la réalité familiale imprègne notre société. Il apparaît pourtant que la famille connaît depuis quelques décennies des évolutions importantes, démographiques, mais aussi plus essentielles, qui ont pu sembler en ébranler certains fondements, et qui conduisent à repenser la conception de la famille telle qu'elle figure dans le droit français.

Le code civil ne contient aucune définition de la famille. Son article 213 se contente d'affirmer que « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir », tandis que l'article 215 évoque le choix de la « résidence de la famille ». Dans les deux cas, les articles portent sur les devoirs et les droits des époux. Les autres occurrences du mot « famille » concernent principalement le livret de famille, le conseil de famille ou le nom de famille.

Sans contenir lui non plus de définition à proprement parler, le code de l'action sociale et des familles, qui a, pour l'essentiel, remplacé le code de la famille et de l'aide sociale (1), et dont le titre met l'accent sur la pluralité des formes familiales, mentionne, dans son article L. 211-1, les groupements de personnes susceptibles de composer les associations auxquelles est reconnu le caractère d'associations familiales. Celles-ci « ont pour but essentiel la défense de l'ensemble des intérêts matériels et moraux, soit de toutes les familles, soit de certaines catégories d'entre elles et [...] regroupent :

- des familles constituées par le mariage et la filiation ;

- des couples mariés sans enfant ;

- toutes personnes physiques soit ayant charge légale d'enfants par filiation ou adoption, soit exerçant l'autorité parentale ou la tutelle sur un ou plusieurs enfants dont elles ont la charge effective et permanente (...) ».

Si les deux premières catégories correspondent à des familles « traditionnelles », la troisième, introduite en 1975 (2), est censée couvrir la diversification des formes familiales en intégrant dans le champ des associations familiales celles qui regroupent des parents vivant seuls avec leurs enfants ou des familles constituées hors du mariage. Ces personnes doivent avoir à la fois un lien juridique avec les enfants (lien de filiation légitime, naturelle ou adoptive, exercice de l'autorité parentale ou tutelle) et leur charge.

Ces critères ont récemment conduit l'Union nationale des associations familiales à agréer l'association SOS Papa. En revanche, l'Association des parents et futurs parents gais et lesbiens n'a pas reçu d'agrément, au motif que les futurs parents homosexuels qui, même s'ils désirent un enfant, n'en ont pas, ne répondent à aucune des conditions requises pour former une association familiale.

A.- LA FAMILLE RESTE UNE VALEUR FONDAMENTALE

1.- Les transformations de la famille doivent être replacées dans une perspective historique

Si la presse rend régulièrement compte de la prétendue « crise » de la famille ou souligne sa « réhabilitation », la Mission est convaincue que ces raccourcis ne rendent pas correctement compte de l'évolution de la structure familiale.

a) Existe-t-il un modèle de la famille occidentale ?

Lorsque l'on parle de la « crise » de la famille, on se réfère à une famille considérée comme traditionnelle, qui serait la famille nucléaire composée du père, de la mère, unis par le mariage, et de leurs enfants légitimes. Or cette forme de famille est avant tout un fruit de l'histoire et de la culture occidentale.

M. Robert Neuburger présente comme une exception culturelle « la famille actuelle, la famille " conjugale ", selon le terme de Lévi-Strauss, et que j'appelle la famille " PME " - père, mère, enfant - ». Il rappelle que « plus on remonte dans le passé, moins on trouve ce type de famille, y compris dans le passé français, puisque, en France, le modèle a longtemps été celui de la famille paysanne, structurée autour d'un patriarche et s'élargissant par foyers. L'enfant était élevé au sein d'un groupe élargi, et non pas par deux parents » (3).

M. André Burguière partage cette conception : « Tous nos jugements sur l'état et les problèmes actuels de la famille - par exemple quand nous parlons de " déclin " ou de " crise " de la famille - se réfèrent à un long passé de stabilité plus ou moins mythique » (4). Il estime que « en tant qu'officialisation d'une alliance entre un homme et une femme, mais surtout entre deux familles, (...) le mariage existe dans pratiquement toutes les sociétés », mais qu'il n'a, en occident, été valorisé et favorisé par l'Église qu'à partir du XVème siècle, « comme moyen d'arracher l'individu à l'insécurité et à la solitude ». L'Église insistait alors sur la donation réciproque et le libre consentement des conjoints, qui prenaient corps dans l'auto-administration du sacrement du mariage. Au siècle suivant, l'État, inquiet du développement des mésalliances permises par les « mariages clandestins » fondés sur l'amour, imposait un contrôle étroit des familles sur le choix des époux, tandis que l'Église entreprenait d'enfermer la sexualité dans la sphère conjugale, ce dont atteste la quasi-disparition des naissances illégitimes à partir de la seconde moitié du XVIIème siècle.

Si les fondements de la famille « classique » étaient ainsi en place, le modèle familial de l'époque moderne n'était pas celui dont on regrette aujourd'hui l'effacement. L'autorité du père y était toute puissante, y compris dans le choix du conjoint, et limitait l'autonomie des individus. La mortalité infantile, qui a longtemps freiné l'attachement des parents à leurs jeunes enfants, ne s'est réduite que très progressivement.

Les familles de cette époque ne présentaient pas vraiment une plus grande stabilité que celles d'aujourd'hui, tant le décès d'un parent et le remariage du survivant y étaient fréquents. Il n'était pas rare qu'un homme ait successivement plusieurs épouses et que des enfants de plusieurs lits cohabitent, avant que les aînés orphelins soient éparpillés parmi d'autres membres de la parenté. Si les causes de ce phénomène étaient très éloignées de celles à l'origine des familles recomposées d'aujourd'hui, ce type de cohabitation était alors relativement fréquent, les pères de famille se remariant très rapidement après un veuvage afin qu'une femme puisse prendre soin de leurs enfants (et de leur maison).

Ainsi, devant la Mission, M. François de Singly a clairement distingué cette famille traditionnelle d'ancien régime et la famille « traditionnelle » à laquelle on se réfère en général : « ce qu'on appelle couramment la famille traditionnelle est déjà une forme moderne de la famille, la vraie famille traditionnelle ayant disparu depuis longtemps. Il n'y a donc pas vraiment de nostalgiques de cette famille traditionnelle, mais plutôt des gens qui critiquent l'évolution de ce que j'appellerai la " famille moderne 1 ", qui va de la fin du XIXème siècle jusqu'à 1960, en une " famille moderne 2 " » (5). La première est fondée sur le modèle de la femme au foyer, dépendante de son mari, alors que la seconde apparaît avec l'autonomisation et l'individualisation de la femme.

Force est ainsi de constater qu'il n'y a pas à proprement parler un modèle de famille occidentale classique, ce qui conduit Mme Martine Segalen à rappeler que si, depuis deux siècles, on pense toujours que la famille est en crise, « en réalité cette institution multiple et changeante ne court pas plus de danger aujourd'hui qu'hier », et que « l'image de la famille occidentale heureuse et stable est un mythe » (6).

M. Claude Martin (7) partage avec ses condisciples la dénonciation de la vision nostalgique d'un « âge d'or » mythique de la famille, qu'il situe dans l'immédiat après Seconde Guerre mondiale, à l'époque des Trente Glorieuses, dont la gloire ne serait pas seulement économique mais aussi familiale. Cette période voit en quelque sorte l'apogée de la « famille moderne 1 » que M. François de Singly (8) situe entre la fin du XIXème siècle et les années 1960.

En effet, alors que la Première Guerre mondiale avait brisé d'innombrables familles et eu de lourdes conséquences démographiques, les années qui suivirent le second conflit mondial ont été marquées par une « institution familiale (...) alors stable et féconde, d'autant plus stable que le nombre des divorces était onze fois inférieur à celui des mariages, et que régnaient une nette division et une nette complémentarité des rôles entre les sexes, que l'on peut résumer par la formule " Monsieur Gagnepain et Madame Aufoyer " ». Grâce à des mariages particulièrement précoces et nombreux (seule une personne sur dix nées dans les générations 1945-1950 ne s'est pas mariée), l'indice conjoncturel de fécondité était de l'ordre de 3 et l'indice brut de nuptialité de 8 pour 1 000 habitants.

b) L'incidence de l'évolution de la famille sur la société

La Mission a entendu des témoignages relativisant l'impact des évolutions de la famille sur la société.

Ainsi, après avoir dénoncé la nostalgie de cet « âge d'or » de la famille, M. Claude Martin a mis en question, devant la Mission, l'incidence des évolutions de la famille sur l'ensemble de la société. Il a souligné que « contrairement à une idée reçue, l'évolution de la famille n'est pas la cause d'un certain nombre de problèmes sociaux tels que la montée de la délinquance ou l'affaiblissement des solidarités familiales, mais la résultante d'une série de transformations sociales, liées notamment à l'évolution du marché du travail, des modes de production et de consommation, à celle des temps sociaux, à celle des conditions dans lesquelles les parents ont à assumer leur tâche d'éducateurs ou à assister leurs parents devenus dépendants » (9).

M. Éric Fassin affirme que « l'anthropologie en tant que science sociale, qu'elle soit américaine ou de langue française, réfute l'existence d'une définition universelle du mariage ou de la famille » (10). Dans cette perspective, les transformations progressives de la famille sont inévitables et ne sont en elles-mêmes ni bonnes ni mauvaises.

Dans le même mouvement de relativisation, M. Maurice Godelier pose comme position théorique fondamentale que « la famille est toujours un élément d'un système de parenté et, nulle part, la famille et la parenté ne sont le fondement d'une société » (11). Le système de parenté européen, qui repose sur la famille nucléaire monogame, est non linéaire, un enfant « descendant » aussi bien de ses parents paternels que de ses parents maternels. Ce système se retrouve à des époques et des lieux différents, notamment chez les Inuits et chez les Garia de Nouvelle-Guinée sans que ces sociétés aient été contact, et sans qu'elles se ressemblent par ailleurs.

Pourtant, la majorité de la Mission est convaincue que l'individualisme et la primauté des choix affectifs peuvent fragiliser les solidarités intra-familiales, mettre en cause la capacité des parents à assumer leur responsabilité envers leurs descendants, et avoir ainsi une incidence sur l'organisation de la société.

La relativisation de la place de la famille dans la société et des répercussions sociales des évolutions qui la touchent est vivement contestée par M. Charles Melman qui a expliqué à la Mission que : « l'institution familiale (...) semble caractéristique de notre espèce en ce sens que, bien avant que notre histoire n'ait commencé à s'écrire, et du fait d'une autorité dont nous ignorons tout, elle a réuni un homme et une femme afin qu'ils maintiennent ensemble une liaison stable dans le but de produire et d'élever des enfants. Là est l'aspect fondamental de cette institution, par ailleurs constitutive du groupe social, qui n'a jamais rassemblé des individus, mais des familles » (12).

La plupart des représentants des grandes religions monothéistes, ainsi que certains francs-maçons (13), entendus par la Mission considèrent aussi la famille comme le fondement de la société. Pour le Grand Rabbin Sitruk, « la famille est la cellule de base de la société, et toutes les autres structures sociales, aussi nobles soient-elles, lui sont subalternes ». L'Archevêque de Paris André Vingt-Trois estime que le rôle de la famille justifie qu'elle soit encadrée par la loi : « Même s'il n'a pas pris la forme moderne que nous connaissons dans nos législations civiles, il y a toujours eu un encadrement de la transmission entre générations, qui est la base même de la continuité et de la stabilité d'une société. Cette transmission entre générations est assurée au premier chef par la famille. Ce sont les modalités juridiques de la vie familiale qui structurent la transmission de la vie et conditionnent l'avenir de la société ».

Souligner la place particulière qu'occupe la famille dans la société permet de légitimer l'immixtion de celle-ci dans le fonctionnement de la cellule familiale, au nom de l'intérêt général. Mais, indépendamment de la réponse que chacun apporte à cette question, la défense de l'intérêt de l'enfant, dont personne ne conteste qu'il fonde l'avenir de toute société, justifie incontestablement que le législateur accorde toute son attention aux conditions dans lesquelles il voit le jour et est élevé.

2.- L'ampleur des évolutions récentes ne doit pas cacher les permanences dans les modes de vie familiaux

L'ampleur et la rapidité des évolutions qu'a connues la famille française depuis une quarantaine d'années expliquent les inquiétudes exprimées à travers l'idée de la « crise » de la famille. Les données démographiques témoignent clairement de ces changements, mais il existe aussi des permanences évidentes, qui ne doivent pas être sous-estimées.

a) Des évolutions démographiques incontestables

Si les données démographiques présentées ici portent sur la France, notre pays est loin d'être le seul touché par ces évolutions. Il occupe en fait une position moyenne en Europe, comme le montrent les deux tableaux figurant en annexe n° 2.

● Le déclin du mariage, comme fondement de la constitution de la famille

Selon l'Institut national des études démographiques (INED), alors que 394 000 mariages avaient été célébrés en 1970, on n'en comptait plus que 279 000 en 2002. Lorsqu'il s'agit du premier mariage, l'âge moyen au moment de sa célébration a augmenté de plus de 5 ans et demi depuis 1970 : il est désormais de 30,4 ans pour les hommes et de 28,2 ans pour les femmes. Aussi, alors que seulement une personne sur dix nées entre 1945 et 1950 ne s'est pas mariée, ce sera le cas de trois personnes sur dix dans la génération née en 1970.

Ce déclin du mariage s'accompagne d'un développement de l'union libre : celle-ci est plus fréquente et dure beaucoup plus longtemps qu'auparavant. Quand, au début des années 1970, un couple sur six débutait son union par une phase d'union libre, c'est le cas de neuf couples sur dix aujourd'hui. En 1975, la moitié des unions libres se transformait en mariage dans les deux ans ; ce n'était plus le cas que d'une sur trois en 1985, d'une sur cinq en 1995. L'union libre devient ainsi une forme de vie commune parfaitement banalisée, qui ne concerne plus seulement une population marginale ou très jeune, mais qui est au contraire particulièrement répandue chez les hommes et les femmes qui ont déjà fait l'expérience d'une rupture d'union.

Désormais, la cohabitation n'est plus, comme dans les années 1970, généralement suivie d'un mariage lorsque le couple désire un enfant ou en attend un ; le mariage n'est plus considéré comme un préalable indispensable pour accueillir un enfant. Aussi la conséquence la plus visible de ce développement de l'union libre et de son allongement est la multiplication des naissances hors mariage, qui représentent 44 % de l'ensemble des naissances en 2002, plus de la moitié des naissances d'aînés (56 %), un tiers des deuxièmes enfants et encore presque un quart des troisièmes enfants. Ainsi, parmi les enfants nés hors mariage dans les années 1990, seuls 40 % verront leurs parents se marier, et seulement deux sur trois avant l'âge de six ans.

La proportion de 44 % des naissances hors mariage est relativement élevée en Europe occidentale, et place la France aux premiers rangs de la fréquence du phénomène, juste derrière la Suède (56 % en 2002), la Norvège (50 %) et le Danemark (45 %).

● La fragilisation des unions

La généralisation de la cohabitation pré-maritale n'a pas diminué la fréquence des divorces, et les unions commencées hors mariage, qu'elles aient été ou non suivies d'un mariage, sont plus fragiles que les mariages directs : selon l'INED, parmi les premières unions commencées vers 1980, le taux de rupture avant cinq ans est de 11 % pour les unions commencées hors mariage, et de 5 % pour les autres ; avant dix ans, il était respectivement de 22 et de 12 %.

Il y a désormais 42 divorces pour 100 mariages, contre 12 pour 100 en 1970. L'indicateur de divortialité passe de 11 divorces pour 100 mariages à la fin des années 1960 à plus de 30 dès 1985 ; il s'établit à 38 % de 1995 à 2001, puis grimpe à nouveau jusqu'à 42 % en 2003. Il s'agit d'un indicateur annuel qui tient compte de tous les mariages soumis au risque. Des divorces pouvant être prononcés à des durées de mariage élevées, il faut attendre de longues années pour pouvoir estimer la fréquence des divorces dans les promotions de mariages. Ainsi, la fréquence de 11 divorces pour 100 mariages est en fait celle des couples mariés en 1950 ; la fréquence de 30 % est celle des couples mariés vers 1970 ; elle devrait dépasser 38 % à partir de la promotion 1984 environ. C'est aujourd'hui autour de la cinquième année de mariage que les risques de divorces sont les plus élevés, mais, quelle que soit la durée de l'union, les risques de rupture sont toujours plus forts pour une promotion que pour celles qui l'ont précédée.

Parmi les premières unions débutées vers 1980, qu'elles aient ou non pris la forme du mariage, 8 % étaient rompues dans les cinq ans et 17 % dans les dix ans ; pour les premières unions débutées vers 1990, la proportion de rupture était presque double avant cinq ans (15 %) et elle est de 28 % dans les dix ans. Lorsque l'union a commencé hors mariage, le taux de rupture est de 17 % avant cinq ans et de 30 % avant dix ans. Aussi, Mme France Prioux, directrice d'études à l'INED, peut-elle conclure que « l'instabilité conjugale s'accroît dans toutes les catégories d'unions » (14).

La fragilisation des unions a des conséquences sur les conditions dans lesquelles certains parents exercent leur autorité parentale : la plus grande fréquence des séparations se traduit par une multiplication des situations où un des parents « divorce » de son enfant et se soustrait à ses obligations parentales.

● Le développement des familles « monoparentales » et recomposées

Le retard de l'âge de la première union et la fréquence accrue des ruptures d'unions ont provoqué une baisse de la proportion des personnes vivant en couple, en dessous de 55-60 ans, et une progression du nombre de personnes vivant seules, qui représentent 14 % de la population(15) . Entre 35 et 50 ans, ce sont surtout les hommes qui vivent seuls, car, après une rupture, les enfants vont le plus souvent vivre avec leur mère.

Au total, selon l'INED, en 1999, près de 3 millions d'enfants (16), soit plus d'un enfant sur cinq (22 %), ne vivent pas avec leurs deux parents : 2,2 millions (15,8 %) vivent avec un parent seul, la plupart avec leur mère (13,9 % de l'ensemble des enfants), quelques uns avec leur père (1,9 %) ; 0,8 million d'enfants (6,2 %) vivent avec l'un de leurs parents et un beau-parent. 4,3 millions de jeunes de moins de 25 ans vivent dans une famille monoparentale ou recomposée.

La notion de monoparentalité doit cependant être utilisée avec prudence. 95 % des enfants nés hors mariage sont reconnus par leur père. Les enfants élevés seulement par leur mère sont certes plus nombreux, mais le père existe. Après séparation des parents, plus de 40 % des pères voient leur enfant au moins une fois par mois. Les familles monoparentales recouvrent des situations très différentes selon la présence du père auprès des enfants.

À cause du temps qui sépare une rupture de la constitution d'un nouveau couple et du fait de la moins grande fréquence de la « remise » en couple des femmes séparées ayant la charge de leur enfant, les enfants vivant en famille dite « monoparentale » sont nettement plus nombreux que ceux qui vivent avec un parent et un beau-parent. Leur part parmi l'ensemble des enfants augmente avec leur âge : 9 % des enfants de moins de 2 ans vivent en famille monoparentale ; c'est le cas de 14 % des enfants entre 7 et 11 ans et de 19 % des jeunes âgés entre 18 et 24 ans qui vivent encore au domicile familial. Quel que soit l'âge, cette proportion a progressé de deux à quatre points entre 1990 et 1999. En effet, entre ces deux dates, le nombre de familles monoparentales comprenant au moins un enfant de moins de 25 ans a augmenté de plus de 240 000, passant de 1,4 million à 1,64 million, alors que le nombre total de familles comprenant un ou plusieurs enfants de moins de 25 ans s'est réduit de 300 000. Le nombre de familles monoparentales poursuit ainsi sa progression : elles représentaient 9,4 % des familles en 1968, 10,2 % en 1982, 15,3 % en 1990 et 18,6 % en 1999.

En 1999, 0,8 million d'enfant de moins de 18 ans vivent avec un de leur parent et un beau-parent, chiffre qui atteint 1,1 million pour l'ensemble des jeunes de moins de 25 ans. Parmi ces derniers, 0,5 million ne vit qu'avec ces deux personnes, tandis que 0,6 million vit avec un demi-frère ou une demi-sœur. Si l'on ajoute les enfants vivant avec leurs deux parents et un ou plusieurs demi-frères ou demi-sœurs, ce sont 1,6 million de jeunes de moins de 25 ans qui vivent dans une famille recomposée, sur les 16,3 millions de jeunes vivant au foyer parental (17).

Le tableau suivant présente la diversité des familles en 1990 et 1999 :

les familles françaises avec au moins un enfant de moins de 25 ans en 1990 et 1999

1990

1999

Évolution 1999/1990 (en %)

Effectif

(en %)

Effectif

(en %)

Familles « traditionnelles »

7 083 000

77,6

6 474 000

73,4

- 8,6

Familles monoparentales

1 397 000

15,3

1 640 000

18,6

17,4

Familles recomposées

dont :

646 000

7,1

708 000

8,0

9,6

- dans lesquelles aucun enfant n'est du couple actuel

310 000

3,4

328 000

3,7

5,8

- dans lesquelles vivent des enfants du couple actuel et d'une précédente union

336 000

3,7

380 000

4,3

13,1

Ensemble des familles

9 126 000

100,0

8 822 000

100,0

- 3,3

Sources : INSEE, Étude de l'histoire familiale, 1999 et enquête Famille, 1990.

● Des familles fondées plus tardivement et moins nombreuses

L'âge moyen au mariage a augmenté dans des proportions importantes. Même s'il est de plus en plus déconnecté de celui-ci, l'âge moyen des mères à la naissance des enfants s'est lui aussi nettement élevé. Selon l'Institut national de la statistique et des études économiques, l'âge moyen des mères (18) était de 27,6 ans en 1960 ; il est descendu à 26,5 ans en 1977 avant de recommencer à augmenter pour atteindre 28 ans en 1987, 29 ans en 1995 et 29,6 ans en 2004.

En 1980, 35,85 % des mères avaient entre 15 et 24 ans à la naissance de leur premier enfant, 56,08 % entre 25 et 34 ans et 8,07 % 35 ans et plus. En 2001, ces proportions atteignaient respectivement 17,42 %, 65,9 % et 16,68 %. L'âge moyen des femmes à la première maternité approche désormais 28 ans, alors qu'il n'excédait pas 24 ans au début des années 1970. Il a progressé de deux ans au cours de la dernière décennie.

Après avoir atteint son point le plus bas (1,1 %) au cours des années 1970, la part des enfants nés d'une femme âgée de plus de 40 ans s'établit à 3,4 % en 2004, ce qui reste nettement inférieur aux 6,5 % enregistrés en 1901 mais a récemment attiré l'attention du Haut Conseil de la population et de la famille. Celui-ci juge préoccupant le caractère de plus en plus tardif des grossesses en général, et des premières grossesses en particulier. Il insiste sur les risques supplémentaires que ce retard fait courir, tant à l'enfant qu'à sa mère, les risques étant surtout accentués pour les femmes ayant une première grossesse tardive.

Il faut néanmoins souligner que l'élévation de l'âge moyen des mères n'a pas eu de conséquences graves sur le taux de natalité dans notre pays. L'indice conjoncturel de fécondité français, qui s'établit à 1,89 enfant par femme en moyenne en 2000, contre 1,7 au milieu des années 1990, place notre pays aux premiers rangs de l'Union européenne, avec l'Irlande (1,98), la moyenne communautaire avant l'élargissement de 2004 s'établissant à 1,45.

Si l'indice conjoncturel de fécondité français est honorable, la taille des familles se réduit néanmoins progressivement, comme en atteste le tableau suivant :

les familles françaises selon le nombre d'enfants de moins de 18 ans, de 1968 à 1999 (1)

Nombre de familles

1968

1975

1982

1990(2)

1999

Ensemble (en millions)

12,1

13,2

14,1

15,4

16,1

Sans enfants (en %)

44,0

44,3

46,1

51,3

53,9

Avec enfant(s) (en %)

56,0

55,7

53,9

48,7

46,1

- 1 enfant

22,6

23,6

23,4

21,3

20,6

- 2 enfants

17,0

18,0

19,4

17,9

17,2

- 3 enfants

8,8

8,3

7,7

6,9

6,3

- 4 enfants

4,0

3,2

2,2

1,7

1,4

- 5 enfants

1,8

1,4

0,8

0,5

0,4

- 6 enfants et plus

1,8

1,2

0,5

0,3

0,2

Nombre total d'enfants (en millions)

14,6

14,8

14,3

13,7

13,3

Nombre moyen d'enfants par famille avec enfants

2,16

2,02

1,88

1,84

1,79

(1) Ce tableau ne donne pas le nombre d'enfants par couple, mais le nombre d'enfants des familles (ceux-ci sont définis comme toute personne vivant dans le même ménage que son ou ses parent(s), quel que soit son âge, s'il n'a pas de conjoint ou d'enfant vivant dans le ménage avec lesquels il constituerait une famille en tant qu'adulte). Parmi ces familles, il y a des familles monoparentales. Il s'agit de la composition à une date donnée.

(2) En 1990, le nombre de familles est calculé avec la nouvelle définition des enfants des familles ; par rapport à l'ancienne définition, seuls le nombre total de familles et le nombre de familles sans enfants de l'âge considéré diffèrent.

Sources : recensements 1968, 1975 et 1982, exploitation au 1/20 ; 1990, sondage au 1/4 ; 1999, exploitation complémentaire.

Les familles de plus de trois enfants (19) sont de plus en plus rares : elles ne représentent plus que 4 % des familles avec enfants de moins de 18 ans en 1999, contre 15 % en 1968.

b) Des permanences réelles

Si les données statistiques et sociologiques mettent en lumière d'incontestables évolutions, il ne faut pas pour autant sous-estimer les permanences.

● Les quatre cinquièmes des enfants vivent avec leurs deux parents, mariés ou non

Comme le constate l'INED en 1999, 73,4 % des familles avec enfants de moins de 25 ans correspondent à la forme traditionnelle de la famille, et 78 % des mineurs vivent avec leurs deux parents.

Auditionné par la Mission, M. Robert Rochefort, directeur général du Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie, a estimé que 85 % des enfants de moins de 15 ans vivaient avec leurs deux parents. Il lui semble que « les facteurs de stabilité finissent par l'emporter sur les facteurs de changement » et que « les familles résistent donc pour l'instant aux évolutions que l'on annonce parfois en disant qu'une femme sur trois connaîtra au cours de sa vie une logique de rupture familiale la conduisant à vivre seule, ou encore que presque un mariage sur deux se soldera par un divorce » (20).

Si l'INED n'hésite pas à englober dans ce qu'il appelle la forme traditionnelle de la famille les parents non mariés, c'est que le choix du mariage ou de l'union libre n'a pas un grand impact sur la vie familiale. Certes, les unions libres se rompent plus facilement et durent en moyenne moins longtemps que les mariages, mais la progression du divorce relativise cette différence. Si la présomption de paternité constitue l'essence du mariage, les enfants nés hors mariage sont néanmoins très largement et très rapidement reconnus par leurs parents.

Dans une étude publiée en janvier 1999 (21), l'INED estimait que plus du tiers des enfants nés hors mariage en 1994 avaient été reconnus avant leur naissance, conjointement dans presque tous les cas. 82 % des enfants ont été reconnus par leur père avant un mois (contre seulement un tiers des enfants nés hors mariage en 1965 et 1970), et 92 % l'ont été in fine. 94 % des bébés reconnus par leur père avant qu'ils n'aient un mois vivaient alors avec leurs deux parents, alors que cette proportion n'était que de l'ordre de 80 % à la fin des années 1960 et au début des années 1970. En 1999, 89 % des enfants nés hors mariage ont été reconnus avant d'avoir un mois, l'INED estimant que 95 % des enfants nés hors mariage en 2002 acquerront une filiation paternelle. Environ 40 000 enfants de plus d'un mois nés en 1999 étaient sans filiation paternelle, situation qui ne touchait plus que 30 000 d'entre eux à l'âge d'un an. Finalement, seuls 15 000 enfants nés en 2002 devraient rester sans filiation paternelle, soit environ autant que dans les années 1960, lorsque moins de 6 % des naissances avaient lieu hors mariage.

Le fait de naître hors mariage n'a donc plus que rarement une influence sur la filiation des enfants. Le droit ne faisant plus de différence entre enfants légitimes et enfants naturels, la situation de ces enfants est semblable et la naissance hors mariage n'entraîne pas réellement de différence dans l'éducation et la vie des enfants.

Ainsi, Mme Irène Théry peut-elle affirmer, à la suite de M. Claude Martin : « Aujourd'hui, toutes choses égales par ailleurs, on estime que les modes de vie familiaux, les modes de consommation, les modes d'éducation des enfants ne présentent pas de différences significatives selon que les parents sont ou non mariés. Au sein d'une même parentèle, il est désormais fréquent que coexistent des familles naturelles et légitimes, que rien ne distingue dans leur vie quotidienne. Les différences d'appartenance sociale sont beaucoup plus significatives que les statuts juridiques » (22).

● La généralisation du travail des mères de famille n'a que peu d'impact sur la répartition des tâches entre les conjoints

En Europe, la France présente la particularité d'associer une fécondité dynamique et un niveau élevé de participation des femmes au marché du travail. En mars 2001, près de 80 % des femmes entre 25 et 49 ans étaient actives, si bien qu'une large majorité de couples avec enfants (près de 6 sur 10) était composée de deux actifs occupés. Cette proportion diminue avec le nombre d'enfants : si 64 % des couples avec deux enfants sont bi-actifs, cette part chute à 44 % pour les couples avec trois enfants. Alors que cette évolution devrait annoncer ce que M. Claude Martin appelle « un nouveau " contrat entre les genres " et la fin du modèle du Monsieur Gagnepain, s'appuyant sur le travail domestique et éducatif de Madame Aufoyer »(23) , force est de constater que ce n'est pas vraiment le cas.

Les deux tiers du travail domestique et des tâches de soins continuent d'être assumés par les femmes, qui leur consacrent deux fois plus de temps chaque jour (cinq heures en moyenne) que les hommes. M. Claude Martin ajoute que « cette inégalité est d'autant plus forte que l'on envisage le noyau dur des tâches domestiques (courses, cuisine, vaisselle, lavage, repassage) », avant de conclure que « en somme, les changements de mentalité semblent aller plus vite que les changements de pratiques »(24).

Devant la Mission, M. Robert Rochefort a fait le même constat, en insistant sur la distinction entre tâches domestiques et tâches parentales : les hommes prennent à leur charge seulement 30 % du temps domestique, mais 40 % du temps parental. Il a estimé par ailleurs qu' « il serait faux de croire que les Français seraient favorables à une indifférenciation complète des rôles de l'homme et de la femme » (25).

Si M. Robert Neuburger constate que « les femmes peuvent être aujourd'hui des pères de famille, sans que cela pose problème » et que « des hommes se comportent en mères de famille tout à fait convenables, ce qui n'était pas le cas il y a quarante ans » (26), la séparation entre le rôle parental et l'identité sexuelle est toute relative, et ne se traduit que très partiellement dans la vie quotidienne des familles.

Finalement, quelles que soient les évolutions visibles, la répartition des tâches au sein de la famille continue à suivre très majoritairement un modèle « traditionnel ».

3.- Les Français sont très attachés à la famille

Si une certaine forme de famille « traditionnelle » tend à évoluer, c'est essentiellement l'aspect institutionnel de la famille qui est critiqué, sa dimension affective étant au contrairement toujours valorisée.

a) La famille : une valeur plus qu'une institution

M. Robert Rochefort a analysé en ces termes la contestation de la dimension institutionnelle de la famille : « L'évolution des modes de vie familiaux n'est pas indépendante de l'ensemble des crises institutionnelles. La famille reste au cœur de la vie sociale mais vit de plein fouet la critique institutionnelle, tout comme le mariage n'est plus une institution mais reste une valeur. Tout se passe comme si l'on rejetait la dimension institutionnelle de la famille pour mieux renforcer l'idée qu'elle correspond à des valeurs authentiques que l'institution tendait à masquer. Par exemple, même si le divorce est de plus en plus accepté, 80 % des Français pensent qu'il est possible de vivre une vie entière avec une seule personne. De la même façon, ils sont plus nombreux qu'il y a dix ou vingt ans à estimer que si l'on se marie, c'est que l'on s'aime profondément » (27).

Mme Martine Segalen observe la même tendance ; elle estime que la désinstitutionalisation touche en fait plus le couple que la famille elle-même : « Notre collègue Louis Roussel, auteur de La Famille incertaine, livre paru en 1989, parle de " désinstitutionnalisation familiale ". Il est vrai que le mariage n'a plus la cote chez les jeunes, bien que 285 000 mariages soient célébrés chaque année. Le couple fondé sur l'amour et l'égalité entre les sexes n'est pas institutionnalisé, mais la naissance de l'enfant opère une réinstitutionnalisation. La filiation est inscrite dans l'état civil, que le couple soit marié ou non ». Le déclin du mariage est le résultat de nombreux facteurs, parmi lesquels il ne faut pas négliger le coût de la fête, qui apparaît aujourd'hui incontournable, ce qui n'était nullement le cas dans les années 1970. Mais, plus fondamentalement, « le refus du mariage est le refus de soumettre la relation de couple à d'autres forces que celle des sentiments. L'amour est essentiellement de l'ordre du privé, dans lequel l'ingérence de l'État apparaît insupportable » (28).

b) La famille : une dimension affective désormais primordiale

Alors que le caractère institutionnel de la famille n'apparaît plus essentiel, son utilité sociale s'est aussi fortement réduite au cours des derniers siècles, notamment sous la pression de la demande sociale. C'est ce que M. André Burguière a expliqué à la Mission : « les principales fonctions sociales de la famille ont été progressivement transférées à l'État. La justice, la production et la consommation, l'éducation, la santé, qui, au Moyen Age, étaient presque totalement assurées par le groupe familial, sont désormais confiées à l'autorité publique (...) La famille et le couple ont ainsi perdu une large part de leurs fonctions d'assistance, aujourd'hui dévolues à ce que l'on appelle l'État-Providence. En libérant les aspirations individualistes, cette évolution ne doit pas être exclusivement perçue comme une dégradation, dans la mesure où elle se traduit par une promotion des droits de l'homme, par exemple contre la puissance paternelle, ou encore par une affirmation des liens sociaux et nationaux face à l'exclusivisme des liens du sang » (29).

Finalement, la famille demeure un « recours dans les situations de crise », ce qui explique, selon M. André Burguière, que les pays latins, où la culture familiale est forte, supportent plus facilement que d'autres un taux de chômage élevé. M. Robert Rochefort considère lui aussi que « la famille reste le lieu de sécurisation dans un monde incertain, inquiétant, agressif ». 60 % des Français répondre positivement à la question « Êtes-vous d'accord pour dire que la famille est le seul endroit où vous vous sentez libre et détendu ? », contre 70 % il y a vingt-cinq ans, la baisse étant attribuée à l'augmentation du nombre de personnes ayant vécu une ou plusieurs séparations.

En effet, la famille a une fonction affective d'autant plus forte que c'est la seule dimension qui lui reste réellement. Aussi, pour M. Alain Burguière, la famille « est peut-être la dernière religion - au sens étymologique du terme - du monde sécularisé : elle nous relie, par un lien mystérieux, à d'autres individus, en particulier aux morts. L'attachement profond à la réalité familiale tient aussi à l'idée reçue que la famille est un monde où l'on ne compte pas, un monde qui échappe au marché. C'est bien sûr un mythe ». Cette valorisation de la fonction affective de la famille se concrétise par un retour paradoxal vers l'idéal du mariage fondé sur l'amour et le libre consentement des époux.

Selon un sondage réalisé par l'Institut français d'opinion publique (IFOP) en 2000, et malgré les pratiques constatées, 66 % des Français disent préférer le mariage à l'union libre, et 98 % trouvent que la famille est un modèle positif.

B.- LES PARCOURS FAMILIAUX SE SONT DIVERSIFIÉS ET ONT TENDANCE À SE STRUCTURER AUTOUR DU DÉSIR D'ENFANT

1.- Une évolution aux causes plurielles

Depuis quatre décennies, en occident, la famille évolue, se transforme. « Pourquoi faudrait-il d'ailleurs que la famille demeure immuable dans des sociétés en pleine mutation ? » demande M. Claude Martin (30). « Les transformations de la famille contemporaine doivent donc pour être comprises être rapportées à celles des sociétés qui les abritent et les façonnent. En effet, la vie familiale n'est pas la seule organisation à avoir connu de profondes mutations. Tout a changé autour des ménages français durant cette période : le marché du travail, les modes de production et de consommation, la globalisation de l'économie, etc. ».

Cette analyse rejoint celle que faisait déjà Emile Durkheim dans son Introduction à la sociologie de la famille : « la famille d'aujourd'hui n'est ni plus ni moins parfaite que celle de jadis : elle est autre, parce que les milieux où elle vit sont plus complexes ».

Si la famille nucléaire stable a correspondu aux années de croissance continue et de plein-emploi dans une société fondée sur une stricte division des rôles entre les sexes, notre société post-industrielle a donné naissance à une famille plus flexible, non statutaire et aux contours incertains.

a) La montée de l'individualisation

M. André Bruguière (31) a insisté sur le transfert des principales fonctions sociales de la famille à l'État, phénomène qui a permis le recentrage de la famille sur sa dimension affective.

M. François de Singly (32) met l'accent sur le processus d'individualisation comme caractéristique de l'évolution des sociétés modernes. Lié à l'évolution du monde des idées et à des conditions économiques plus favorables, ce phénomène a conduit à la montée en puissance du principe de l'élection, qui est passée de la sphère publique à la sphère privée. Dès lors qu'on choisit son conjoint, on se détache de ses liens familiaux. L'amour devient le fondement d'une union, et un facteur de déstabilisation de la famille.

Dans un premier temps, lorsque triomphait la « famille moderne 1 », l'individualisation était limitée aux hommes, les femmes demeurant peu individualisées en raison du lien de dépendance économique à leur époux. Puis « les femmes ont accédé à l'individualisation par l'emploi salarié, par la scolarisation, par le desserrement de leur relation de dépendance vis-à-vis de leurs maris ».

Une nouvelle étape a ensuite été franchie avec l'individualisation de l'enfant, auquel un certain nombre de droits a été reconnu, et qui accède de plus en plus tôt à l'autonomie. Pourtant, M. François de Singly (33) observe que cette « famille moderne 2 », fruit d'une individualisation croissante de ses membres, est aussi de moins en moins autonome, le recours à des tiers, psychologues ou psychanalystes, étant toujours plus fréquent.

Chaque individu aspire désormais à la réalisation de soi, démarche qui peut le conduire à ne rester uni à son conjoint qu'aussi longtemps que cette union le satisfait pleinement. Il ne transige plus et n'hésite pas à rompre une union, qu'elle soit libre ou ait été légalisée par un mariage. Ainsi, pour reprendre la formule de Mme Martine Segalen, « à la notion de couple fusionnel des années 1960 dont le projet était inscrit dans la durée se substituerait le choix de l'éphémère » (34).

b) L'affirmation du principe d'égalité

La première étape de l'affirmation du principe d'égalité a concerné l'homme et la femme. Il ne fait guère de doute que cette affirmation ne s'est pas encore pleinement traduite dans les faits. Malgré des dispositifs législatifs successifs, dans la sphère professionnelle, des inégalités de salaires et de carrière demeurent. M. François de Singly souligne d'ailleurs qu'elles apparaissent moins entre hommes et femmes, qu'entre pères et mères. En effet, les différences de rémunération entre célibataires ne sont pas notables, alors qu'elles se creusent au fur et à mesure de la naissance des enfants. Le sociologue constate que « nous sommes toujours influencés par l'ancien modèle que le travail des femmes n'a pas déstabilisé : c'est d'abord à l'homme de procurer des revenus. Ainsi, lorsqu'un enfant est malade, le fait que ce soit la mère qui s'arrête de travailler est perçu comme une évidence » (35). Les pratiques évoluent donc lentement, mais l'affirmation du principe d'égalité demeure. Elle s'est traduite dans le code civil dès la loi du 4 juin 1970 qui a remplacé la notion de « puissance paternelle » par celle d'« autorité parentale », partagée entre père et mère.

Consacrant la perte d'une partie de l'autorité du père, ce changement de terme a conduit à une égalisation du statut entre père et mère, mais aussi à une évolution des rapports entre parents et enfants. M. François de Singly parle ainsi d'« une famille contemporaine plus démocratique » : « La femme et l'enfant - les deux personnages dominés dans les générations précédentes, les deux "mineurs" - ne sont plus considérés de la même manière. L'une et l'autre ont accédé à des droits »(36). Ainsi, l'enfant a lui aussi accédé à l'autonomie, et, sans être l'égal de ses parents, du moins en droit, il est de plus en plus consulté. La place de l'enfant dans sa famille en est changée.

Cette affirmation du principe d'égalité passe aujourd'hui par la revendication d'une égalité de droits entre les couples, quelle que soit leur orientation sexuelle. Selon M. Maurice Godelier (37), cette revendication est propre aux sociétés démocratiques européennes, dans lesquelles les minorités revendiquent les mêmes droits que ceux de la majorité. Si aujourd'hui un parent homosexuel partage, sauf exception, l'autorité parentale sur son enfant issu d'une union hétérosexuelle antérieure, et peut en obtenir la garde, les revendications des associations de défense des droits des homosexuels portent sur l'accès des couples de même sexe au mariage, à l'adoption et à la procréation médicalement assistée.

c) Les avancées scientifiques

Grâce au développement de la contraception et à la légalisation de l'interruption volontaire de grossesse, la naissance d'un enfant est presque toujours désirée. La nature est ainsi soumise à l'autonomie de la décision des hommes et des femmes. Ce premier bouleversement accompli par la science dans la filiation fait place à un second, celui de l'assistance médicale à la procréation. Les progrès de la science permettent de s'abstraire encore davantage des règles biologiques : grâce à la procréation médicale assistée avec donneur (de gamètes), une femme peut accoucher d'un enfant dont elle n'est pas la mère biologique, ou dont son compagnon n'est pas le père biologique.

Les avancées scientifiques rendent ainsi possible la constitution d'une famille dans des couples jusqu'alors infertiles.

Il ne faut pas surestimer l'importance quantitative de ces pratiques, dont la mise en œuvre est très strictement encadrée en France (38). En 2000, 11 000 enfants sont nés grâce aux techniques de procréation médicalement assistée, ce qui représente 1,5 % des naissances. Mais seulement 1 000 d'entre eux sont issus d'une insémination avec donneur. À titre de comparaison, 5 000 enfants sont adoptés chaque année en France. Ainsi, si le nombre de fécondation in vitro augmente constamment, afin de lutter contre la stérilité de nombreux couples, les cas dans lesquels l'assistance médicale à la procréation conduit à un clivage entre le géniteur et le parent restent très rares (de l'ordre de 0,1 % des naissances).

Le seul fait que cette possibilité existe, d'un point de vue médical, conduit néanmoins à une série de questions d'ordre juridique autant qu'éthique. Elle permettrait en effet à des femmes célibataires ou en couple de mettre au monde un enfant grâce à un donneur anonyme et à des couples d'hommes de recourir à des mères porteuses pour s'assurer une filiation, d'autant que de telles pratiques sont désormais légalisées dans des pays voisins.

Le professeur de médecine Henri Atlan ouvre des perspectives encore plus vertigineuses en évoquant la mise au point, à moyen terme, d'une technique d'ectogenèse, c'est-à-dire un « utérus artificiel » permettant le développement des embryons humains hors du corps de la femme, de la fécondation jusqu'à la naissance (39). Les récents débats autour du clonage humain témoignent eux aussi des transgressions des règles de la nature qui risquent d'être réalisées par la science en matière de reproduction.

La loi de bioéthique de 2004 élève préventivement le clonage humain au rang de crime contre l'espèce humaine. Une initiative internationale tendant à interdire cette pratique est défendue par l'Allemagne et la France à l'ONU.

Dans le domaine de la procréation et de la satisfaction du désir d'enfant, le législateur doit prendre garde à ne pas jouer les apprentis sorciers et à maintenir des garde-fous éthiques.

2.- La diversification des modèles familiaux

Les systèmes de valeur des familles ne sont pas fondamentalement différents selon les liens juridiques qui unissent leurs membres, mais la composition des familles varie beaucoup au fil du temps. La famille « traditionnelle » était fondée par le mariage ; des enfants naissaient et grandissaient en son sein, avant de la quitter pour fonder leur propre famille ; les parents se retrouvaient alors à deux, et le restaient jusqu'à ce que l'un d'eux disparaisse. Aujourd'hui, comme M. François de Singly l'a expliqué à la Mission, chaque homme et femme suit un cycle de vie personnel qui passe par différentes étapes. On peut ainsi expérimenter plusieurs formes de vie familiale, en passant d'une forme classique, organisée ou non autour du mariage, à des phases de monoparentalité, puis à des recompositions plus ou moins durables. Mais « une même personne ne change pas de système de valeurs en étant successivement mariée, divorcée, seule, puis à nouveau en couple. Simplement, l'individualisme est un système qui engendre différentes étapes de notre cycle de vie personnel » (40).

M. Robert Rochefort parle quant à lui de la tentation « expériencielle » : « nous ne légitimons que ce que nous considérons comme positif après expérience. Puisque les expériences tournent parfois mal au début de la vie adulte, la famille se construit empiriquement, d'une manière chaotique, au cours d'un processus d'essais et d'erreurs ». Mme Marcela Iacub a défendu la même analyse en estimant que, au lieu de considérer la séparation ou le divorce comme des échecs personnels, « ils devraient plutôt être envisagés comme des expériences liées à notre liberté, qui, comme toute expérience de notre liberté, peuvent impliquer des souffrances, des désirs obscurs, mais permettent à la fois de nous comprendre et de comprendre les autres » (41).

Cette grande variété de situation familiale au cours d'une vie, cette impermanence de la vie familiale perturbent les places et les rôles des membres de la famille. En particulier, elles mettent en cause la capacité des parents à assumer la continuité de leurs fonctions vis-à-vis de leurs enfants en dépit de ces changements de situation.

À l'extrême, nous pouvons en arriver à une dissociation des trois composantes de la parentalité : les fonctions biologique (celle du géniteur), juridique (celle du détenteur de l'autorité parentale) et sociale (la prise en charge quotidienne de l'enfant) pourraient, dans certaines familles recomposées, ne plus être assurées par la même personne. Ainsi, un deuxième mari, dépourvu de tout lien biologique et juridique avec eux, prend soin au quotidien des enfants de son épouse, alors que celle-ci partage l'autorité parentale avec leur père. Si ces enfants ont été adoptés ou sont issus d'une procréation médicalement assistée avec donneur, leur père légal n'est pas leur père biologique.

3.- L'enfant, fondement essentiel de la famille d'aujourd'hui

La famille est de plus en plus centrée sur l'enfant : face aux mutations que subit la vie familiale, et notamment les relations conjugales, l'enfant apparaît comme la seule réalité pérenne. Alors que, naguère, c'était le mariage qui était un préalable nécessaire à la constitution de la famille, c'est aujourd'hui essentiellement la présence d'enfants qui remplit cette fonction.

Mme Martine Segalen a expliqué à la Mission que « les enquêtes montrent que, lorsque le membre d'une famille vit avec un conjoint hors mariage, il n'est considéré comme appartenant à cette famille qu'à partir de la naissance d'un enfant » (42). En l'absence, de plus en plus fréquente, de mariage, c'est donc bien l'enfant qui fait famille. En fait, en rendant irréversible la relation entre ses parents, il fait entrer chacun d'eux dans la famille de l'autre, ce qu'une union libre sans enfant n'entraîne pas nécessairement.

Les enfants sont de plus en plus sollicités comme support identitaire de l'adulte, et le désir d'enfant est de plus en plus valorisé. Mme Martine Segalen a souligné le caractère récent de la notion de « désir d'enfant », puisque, dans les sociétés sans contraception, les enfants arrivaient naturellement sans faire l'objet d'un véritable choix. Avoir des enfants allait de soi et permettait d'accéder à la catégorie des adultes. Depuis que les femmes maîtrisent les naissances, les choses sont devenues radicalement différentes. Mme Martine Segalen considère que le couple, uniquement construit sur la notion d'amour, veut « se donner une image de lui-même à travers l'enfant » (43), et que les parents prolongent ainsi leur existence. Elle met l'accent sur le fait que les médias valorisent le désir d'enfant.

M. André Burguière estime pour sa part que le désir d'enfant s'est récemment individualisé : « on veut un enfant pour soi » ; ainsi, ce désir « est à la fois plus relatif et plus fort que jamais » (44). Du coup, il n'est plus réservé aux couples hétérosexuels, mais partagé par des hommes ou des femmes seuls, ou par des couples de même sexe. Et il tend à se transformer en un droit à l'enfant dont la société devrait permettre la satisfaction. C'est une évolution qui va contre les principes éthiques affirmés par la loi française, et notamment l'interdiction de faire de l'enfant un objet et une source de transaction.

C.- FACE À LA MONDIALISATION, LE DROIT DE LA FAMILLE DEMEURE LE FRUIT D'UNE CULTURE ET DE CHOIX POLITIQUES NATIONAUX

La valorisation du désir d'enfant et le mouvement tendant à transformer celui-ci en un droit à l'enfant sont des phénomènes communs aux sociétés occidentales contemporaines. Le droit les prend plus ou moins en compte selon les pays car ce sujet délicat reste à l'appréciation des États, qui ont chacun leurs traditions et défendent des valeurs propres. Si la mondialisation a pour effet d'accélérer l'homogénéisation de certaines aspirations et la diffusion de certaines pratiques, elle ne saurait entraîner nécessairement un alignement des droits nationaux sur celui qui est le plus permissif.

1.- La mondialisation et les possibilités de contournement de la loi française

Le droit de la famille, et notamment de la filiation, a connu dans certains pays des réformes profondes qui ont bouleversé les configurations familiales. À cet égard, le Québec, où la Mission s'est rendue, a développé une inventivité particulière pour mettre en place un système de filiation qui a atteint un degré de complexité inégalé (cf. tableau ci-dessous). Le droit applicable à l'étranger exerce indéniablement un pouvoir d'attraction sur certains couples dans l'impossibilité de procréer, voire sur des personnes seules qui désirent un enfant.

LA FILIATION AU QUÉBEC

ÉPOUX ET CONJOINTS UNIS CIVILEMENT

CONJOINTS DE FAIT

PERSONNE SEULE

homme + femme

homme + homme

femme + femme

homme + homme

femme + femme

homme + femme

homme ou femme

Filiation par le sang

lien de filiation paternelle

-

-

lien paternel

1 lien paternel ou maternel

lien de filiation maternelle

-

-

lien maternel

présomption de paternité du conjoint

-

-

-

-

-

-

reconnaissance de paternité ou de maternité

-

-

-

-

reconnaissance

reconnaissance

inscription à l'acte de naissance par le père et la mère ou l'un d'eux pour les deux

-

-

-

-

inscription par chacun

inscription par le parent

droits et obligations(1) pour les 2 parents

-

-

-

-

droits et obligations pour les 2 parents

droits et obligations par le parent

Filiation par voie de procréation assistée

lien de filiation paternelle

-

1 lien maternel

-

1 lien maternel

1 lien maternel

1 lien maternel

lien de filiation maternelle

mère porteuse contre l'ordre public

1 autre lien maternel avec la conjointe

mère porteuse contre l'ordre public

1 lien maternel avec la conjointe ou responsabilité civile

1 lien paternel ou responsabilité civile

(mère porteuse contre l'ordre public)

présomption de paternité du conjoint

-

présomption de parentalité de la conjointe

-

-

-

-

S'il y a eu relation sexuelle, possibilité d'établir le lien du père biologique dans l'année de la naissance

-

si rel. sex., poss. lien du père bio. dans l'année

-

si rel. sex., poss. lien du père bio. dans l'année

si rel. sex., poss. lien du père bio dans l'année

si rel. sex., poss. lien du père bio. dans l'année

inscription à l'acte de naissance par le père et la mère ou l'un d'eux pour les deux

-

inscription par la mère et la co-mère ou l'une d'elles pour les deux

-

inscription par la mère et la co-mère

inscription par chacun

inscription pour le parent

droits et obligations pour les 2 parents

-

droits et obligations pour la mère et la co-mère

-

droits et obligations pour la mère et la co-mère

droits et obligations pour les 2 parents

droits et obligations pour le parent

Filiation par voie d'adoption

adoption seule : 1 lien de filiation paternelle ou maternelle (écart d'âge minimal entre l'adoptant et l'adopté : 18 ans /enfant mineur sauf personne ayant eu un rôle parental ou décision du tribunal)

Adoption de l'enfant de son conjoint : 1 nouveau lien de filiation paternelle ou maternelle (sans écart d'âge entre l'adoptant et l'adopté)

-

adoption conjointe :

lien de filiation paternelle

Lien de filiation maternelle

adoption conjointe :

2 liens de filiation paternelle

adoption conjointe : 2 liens de filiation maternelle

adopt. conj. :

2 liens de filiation paternelle

adoption conjointe : 2 liens de filiation maternelle

adopt. conjointe :

lien paternel

lien maternel

adoption conjointe :

2 liens paternel et/ou maternel

inscription à l'acte de naissance par le directeur de l'état civil sur réception du jugement d'adoption

droits et obligations pour le ou les parents adoptifs

(1) Droits et obligations des parents : autorité parentale, garde, éducation, obligation de nourrir et d'entretenir, consentement aux soins, obligation alimentaire, reconnaissance dans les lois.

NB : Principe : tous les enfants dont la filiation est établie ont les mêmes droits et les mêmes obligations.

Pour les couples homosexuels : Dans les cas où la loi attribue des droits et des obligations distincts à chacun des parents, celui qui a un lien biologique avec l'enfant a les droits et les obligations du père, s'il s'agit d'un couple de sexe masculin, ou de la mère, s'il s'agit d'un couple de sexe féminin, et la co-mère ou l'adoptant a les droits et obligations que la loi attribue à l'autre parent. Lorsqu'aucun parent n'a de lien biologique, le jugement d'adoption détermine les droits et obligations de chacun.

Source : Ministère de la justice du Québec.

Lorsque le désir d'enfant se heurte à une impossibilité, que celle-ci soit liée à une pathologie que la procréation médicalement assistée légale ne peut pallier ou à l'absence d'altérité sexuelle dans le couple, ceux ou celles qui aspirent à devenir parents ont la possibilité de se tourner vers les solutions proposées dans d'autres pays. Des personnes vivant seules peuvent même se rendre à l'étranger pour satisfaire leur désir d'enfant. On assiste ainsi depuis quelques années au développement d'une forme de « tourisme procréatif ».

Par exemple, un certain nombre de couples français a eu recours à la gestation pour autrui à l'étranger, le plus souvent en Californie, où le droit est très libéral dans ce domaine et reconnaît la mère intentionnelle comme la mère de l'enfant. Il arrive que la mère porteuse soit belge et qu'elle vienne accoucher en France, en particulier dans le département du Nord, sous le secret, permettant ainsi au père de reconnaître l'enfant tout en gardant elle-même l'anonymat.

Même s'il est très difficile d'évaluer le nombre d'enfants ayant été conçus ainsi, on assiste surtout, ces dernières années, à un important développement des inséminations artificielles avec tiers donneur de femmes homosexuelles. Outre la Belgique qui réalise ce type d'inséminations depuis plus de vingt ans et où il est très facile de se rendre en Thalys, les Pays-Bas, et, depuis moins longtemps, l'Espagne sont les principales destinations choisies par les femmes françaises, car il faut procéder à plusieurs inséminations mensuelles à une date difficile à prévoir exactement, ce qui suppose de recourir à des centres peu éloignés de son domicile. Les centres de fertilité suivent une procédure, qui varie légèrement d'une structure à l'autre, visant à vérifier, par des entretiens avec des psychologues, que la décision de la femme est claire et que l'enfant sera élevé dans une certaine stabilité.

Les centres de fertilité belges sont ainsi habitués à recevoir de nombreux couples de femmes françaises : il se constitue des files d'attente, tant la demande est importante, et les centres manquent de donneurs de sperme. La forte demande, en France, de dons d'ovocytes par rapport à l'offre conduit quant à elle des Françaises, qui ont droit à une insémination avec tiers donneur pour raison médicale en France, à s'adresser à des cliniques espagnoles qui ne rencontrent pas les mêmes difficultés car elles défraient les donneuses.

L'existence de ces pratiques et l'optimisation des différences juridiques entre les pays témoignent d'une tendance à la marchandisation de la procréation ; comme toute autre pratique marchande, elle se heurte au risque d'un déséquilibre entre offre et demande.

Ce déséquilibre est particulièrement marqué en matière d'adoption et conduit à des pratiques scandaleuses, dénoncées par les personnes entendues par la Mission, dans l'adoption internationale. Malgré la procédure d'agrément des candidats à l'adoption et la vigilance des autorités des pays où vivent les futurs parents comme de ceux où sont nés les enfants, les abus sont nombreux.

Mme Françoise Dekeuwer-Défossez dénonce certaines pratiques qui apparentent l'adoption à l'achat d'un enfant : « D'autres personnes beaucoup plus compétentes que moi pourraient également vous parler des dérives financières caractérisant les adoptions à l'étranger, le premier acte à accomplir par les adoptants étant d'aller voir leur banquier. Au demeurant, les pays étrangers ne nous enverront pas indéfiniment des enfants dans les conditions douteuses actuelles » (45). Il est évident que le désespoir de certains couples en mal d'enfant venus de pays riches fait d'eux une proie facile pour des individus peu scrupuleux qui n'hésitent pas à vendre des enfants à des occidentaux.

Des dérives sont également perceptibles dans les pratiques de gestation pour autrui, y compris dans les pays où elles ne sont pas interdites. Ainsi, au printemps dernier, une mère porteuse belge a cédé le bébé qu'elle venait de mettre au monde à un couple néerlandais trouvé par l'intermédiaire d'internet, qui lui proposait une somme supérieure à celle offerte par les parents intentionnels, et génétiques, de l'enfant.

Tous ces phénomènes mettent en lumière les conséquences de la mondialisation sur la constitution de la famille. Les droits des enfants ne sont en effet pas la préoccupation centrale des acteurs de ces pratiques, et les législations nationales, qui se veulent plus respectueuses de ces droits, s'efforcent d'aller à contre-courant d'une évolution que certains présentent comme irrémédiable.

Dans la mesure où le droit a pour objet de fixer des normes, et non de simplement avaliser des pratiques, il est parfaitement légitime qu'il n'accepte pas tout et continue à interdire celles qui sont considérées comme les plus néfastes pour les enfants. Ce jugement peut varier selon les pays, aussi n'est-il pas surprenant que les droits de la famille diffèrent.

2.- Le droit de la famille : une création nationale

Parce que le droit de la famille touche à un fondement de la société et doit respecter les valeurs sur lesquelles celle-ci repose, il reste un droit profondément national.

Le droit communautaire se contente pour l'essentiel de prévoir le règlement des difficultés susceptibles de se poser du fait de la libre circulation des personnes dans l'Union et du développement des familles « internationales », mais le droit de la famille ne fait pas partie des domaines régis par des normes communautaires. La Convention européenne des droits de l'homme garantit des droits et libertés qui doivent être respectés par les droits nationaux de la famille, mais elle ne pose aucune définition de la famille. En revanche, elle reconnaît et protège les relations familiales en ce qu'elles mettent en cause les droits et libertés individuels (46).

Les normes de l'Union européenne et celles du Conseil de l'Europe affirment un certain nombre de grands principes communs : la liberté de se marier et de fonder une famille, la liberté de vivre séparé ou hors mariage, l'égalité de l'homme et de la femme, et celle des enfants, l'égalité des familles et la solidarité des parents à l'égard de leurs enfants. Mais elles laissent une marge de manœuvre importante aux États pour appliquer ces principes, qui n'ont pas un caractère absolu. Le droit de se marier s'exerce conformément aux lois nationales qui le régissent, si bien que les États sont libres, par exemple, de permettre, ou non, le mariage de personnes de même sexe. Le droit de fonder une famille ne saurait être interprété comme un droit à une famille, aussi les États ne sauraient-ils être obligés d'ouvrir l'adoption et les techniques de procréation médicalement assistée aux couples de même sexe. Rien ne les oblige non plus à créer des statuts particuliers pour les concubins, de même sexe ou de sexe différent, et certains avantages sociaux peuvent continuer à être réservés aux couples mariés sans enfreindre aucune norme internationale.

Certes, notamment sous l'influence de ces normes internationales, des évolutions convergentes s'opèrent. Par exemple, l'égalité des familles construites en mariage et hors mariage se renforce partout, sous l'effet de l'évolution des mœurs et d'une attention toujours plus grande à éviter toute mesure susceptible d'être jugée discriminatoire. De même, le système communautaire de libre circulation des personnes et d'assimilation du résident communautaire au national favorise la diffusion progressive, la « contagion », des dispositions les plus libérales, dans la mesure où il conduit les autres États membres à reconnaître les droits reconnus par l'un d'eux à ses ressortissants.

Mais ce phénomène n'a rien à voir avec une révolution juridique brutale : il s'opère peu à peu et s'accompagne d'une évolution des mentalités qui le rend plus facilement acceptable. La rapidité de diffusion du droit d'un État à l'autre dépend avant tout des principes, des traditions et des choix politiques qui font la spécificité de chaque pays. Par exemple, l'Irlande n'autorise toujours pas l'interruption volontaire de grossesse (47), trente ans après son adhésion à l'Union européenne, et le divorce est interdit à Malte.

La pression des pratiques comme du droit international sur les droits nationaux de la famille doit donc être relativisée. Surtout, elle ne peut constituer un argument valable pour défendre telle ou telle évolution. Dans ce domaine, il convient de mesurer très soigneusement et objectivement toutes les conséquences de chaque changement législatif envisagé, en particulier au regard des droits de l'enfant, et de ne pas céder à la facilité d'une imitation des choix faits par d'autres pays dans des circonstances nécessairement différentes de celles auxquelles chaque État est confronté. C'est ce que la France a d'ailleurs fait lorsqu'elle a adopté sa législation en matière de bioéthique ou d'accompagnement de la fin de vie.

Face aux transformations de la famille, quel doit en effet être le rôle du législateur ? Lors de ses auditions, la Mission a, à plusieurs reprises, été interpellée sur cette question.

L'Archevêque de Paris André Vingt-Trois a notamment présenté sa conception de la constitution du droit : « Le droit peut-il se contenter de régler les contrats privés ? La législation sur la famille est-elle simplement un arbitrage offert pour éviter que les crises relationnelles de la famille ne deviennent excessivement violentes ou nocives pour les individus ? Je reconnais très volontiers que c'est une mission légitime du législateur que d'assurer les conditions de nature à éviter que les crises familiales ne se transforment en désastres. Mais je redouterais que la législation se contente d'être l'aménagement des états de fait. Dans une société démocratique comme la nôtre, le législateur n'a pas simplement une fonction d'enregistrement et de légalisation d'une multitude de cas particuliers, nécessairement impossibles à élever au cas général qui normalement relève seul de la loi. La loi vise à une certaine universalité et doit normalement viser à concerner le plus grand nombre des citoyens d'un pays. L'idée que la légalisation de situations particulières pourrait être un moyen de leur donner une reconnaissance me semble un abus législatif, en ce sens que le droit ne serait alors que l'habillage d'une promotion éthique. Il me semble qu'il conviendrait d'agir de manière très prudente dans ce domaine. On voit bien qu'un certain nombre de demandes ont pour but la reconnaissance officielle d'un statut particulier » (48).

M. Guy Dupuy, membre du conseil fédéral de la Grande loge de France a défendu la même conception du droit : « Je crois qu'on ne distingue pas assez ce qui relève des droits fondamentaux de l'homme en général et des enfants en particulier et ce qui relève des mœurs d'un instant auxquelles le droit commun tente de s'adapter. On ne peut pas concevoir l'application de règles universelles en suivant simplement l'évolution des mœurs particulières » (49).

M. Olivier Abel, représentant la Fédération protestante de France devant la Mission, a invité le législateur à une certaine humilité : « en régime protestant, une parole éthique ne cherche pas obligatoirement à s'imposer sous forme de loi. C'est ce qu'exprimait le doyen Jean Carbonnier en demandant au législateur de ne légiférer « qu'en tremblant ». Il faut, bien sûr, protéger les plus faibles, ce qui est la fonction de la loi, mais s'il s'agit de contrer l'imaginaire social, la convoitise ou la peur, la loi demeurera impuissante » (50).

Pour sa part, M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, a appelé le législateur à la plus grande prudence : « (...) on ne peut pas, dans un domaine tel que la loi civile, chercher à coller à tout prix à la variété des situations. La loi doit demeurer une référence pour tous, et ne peut s'adapter à chaque cas particulier. Il y a certes la liberté des uns et des autres, il y a certes les réalités de la vie sociale, mais elles ne suffisent pas à poser l'exigence de l'intervention du législateur (...) Souvent l'enfant est désiré, l'enfant est rêvé, mais l'enfant est méconnu en tant que personne, et nous ne devons pas encourager cette conception de l'enfant comme accomplissement, comme simple témoignage de l'amour de deux adultes l'un pour l'autre, excluant d'une certaine façon l'enfant lui-même de cette relation » (51).

La Mission est convaincue que la responsabilité première du législateur est de veiller que les enfants, confrontés aux mutations des modèles familiaux, soient pleinement pris en considération et ne souffrent pas de situations qui leur sont imposées par les adultes. L'intérêt de l'enfant doit primer sur l'exercice de la liberté des adultes. La réponse du législateur se situe donc, avant tout, sur le terrain de l'affirmation des droits de l'enfant, y compris face aux choix de vie des parents.

II.- L'AFFIRMATION DES DROITS DE L'ENFANT

Adoptée par acclamation par l'Assemblée générale des Nations unies le 20 novembre 1989 à New York, la Convention relative aux droits de l'enfant a été signée par tous les États du monde et ratifiée par 192 États. Seuls les États-Unis et la Somalie, qui l'ont signée respectivement en février 1995 et en mai 2002, ne l'ont pas ratifiée, mais ont signalé leur intention de le faire. Cette convention solennise l'accession de l'enfant au statut de sujet de droits.

La France fait partie du groupe des premiers signataires : elle a signé la Convention le 26 janvier 1990 et celle-ci est entrée en vigueur pour la France le 6 septembre 1990.

Cette convention, qui peut à juste titre être qualifiée d'universelle, s'applique donc en France depuis près de quinze ans. La mise en œuvre des principes qu'elle énonce s'est progressivement traduite par une évolution de la législation française sur de nombreux points. Certaines situations demeurent néanmoins critiquables au regard de ses stipulations.

Le Conseil de l'Europe a mené à son terme, le 25 janvier 1996, une procédure complémentaire à celle qui a conduit à l'adoption de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant. Il a élaboré une Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants, entrée en vigueur le 1er juillet 2000 et signée par vingt-quatre États membres du Conseil et quatre États non européens. La France a signé cette convention, mais ne l'a pas ratifiée.

A.- LES DROITS DE L'ENFANT NE SONT PAS ENTIÈREMENT RESPECTÉS

1.- La Convention internationale relative aux droits de l'enfant

Avant même la Convention de New York, les droits de l'enfant avaient été l'objet de la Déclaration de Genève, adoptée par la Société des Nations en 1924, puis d'une déclaration approuvée à l'unanimité par l'Assemblée générale des Nations unies, le 20 septembre 1959. Mais le caractère déclaratoire de ces textes les privait de tout caractère contraignant. La Convention de New York ne se contente pas de conférer un caractère contraignant au socle minimal de principes définis en 1959 qui insistait simplement sur la nécessité d'accorder à l'enfant une protection spécifique : elle pose le principe selon lequel l'enfant est une personne et, à ce titre, lui reconnaît des droits civils, sociaux et culturels, mais aussi des libertés publiques directement inspirées des droits de l'homme.

Malgré les compromis qui ont dû être concédés pour permettre la ratification de la Convention par le plus grand nombre de pays (52), les droits qu'elle énonce contribuent à transformer le statut de l'enfant, qui n'est plus seulement objet de protection, mais devient avant tout sujet de droits.

Les principes généraux sont la non-discrimination dans la mise en œuvre des droits de l'enfant (article 2), la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant (article 3), le droit à la vie, à la survie et au développement (article 6) et la prise en compte des opinions de l'enfant sur toute question l'intéressant (article 12).

Une série de libertés et de droits civils sont reconnus à l'enfant : droit à un nom et à une nationalité (article 7), droit à la préservation de cette identité (article 8), liberté d'expression (article 13), accès à l'information (article 17), liberté de pensée, de conscience et de religion (article 14), liberté d'association et de réunion pacifique (article 15), protection de la vie privée (article 16).

La Convention détaille aussi les droits sociaux et culturels des enfants : outre le droit à la survie et au développement (article 6) et à un niveau de vie permettant ceux-ci (article 27), elle affirme les droits à la santé, aux services médicaux (article 24) et à la sécurité sociale (article 26), et reconnaît aux enfants handicapés le droit à une « vie pleine et décente » (article 23). Les enfants ont droit à l'éducation, y compris à la formation et l'orientation professionnelle (article 28), les buts de l'éducation étant présentés dans l'article 29, mais aussi au repos, aux loisirs et à des activités récréatives et culturelles (article 31), tandis qu'ils ont le droit d'être protégés, notamment, contre l'exploitation économique (article 32), l'usage des drogues (article 33) et l'exploitation sexuelle (article 34). L'article 30 reconnaît des droits spécifiques aux enfants appartenant à une minorité ethnique, religieuse ou linguistique : la France, qui ne reconnaît pas les minorités, a émis une réserve sur cet article.

De nombreuses stipulations ont trait aux conditions de vie de l'enfant dans sa famille ou, en cas de nécessité, hors de celle-ci : l'article 5 reconnaît aux parents de l'enfant, ou à sa famille élargie, « la responsabilité, le droit et le devoir » de l'orienter et de le conseiller dans l'exercice de ses droits ; l'article 9 charge les États de veiller à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents, sauf si « cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant » ; dans ce cas, l'enfant garde le droit d'entretenir des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si c'est contraire à son intérêt supérieur. Afin de préserver ces droits, la « réunification familiale » (nous dirions le « regroupement familial ») doit être considérée avec bienveillance par les États (article 10) et ces derniers doivent lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants (article 11). L'enfant a le droit d'être protégé par l'État contre toute forme de violence (article 19), ce qui peut nécessiter qu'il soit privé de son milieu familial et lui donne alors droit à une protection et une aide spéciales de l'État (article 20). Celles-ci peuvent prendre la forme d'un placement, lequel devra faire l'objet d'un examen périodique (article 25). L'article 21 exige des États qu'ils s'assurent que « l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale » en cas d'adoption, l'adoption à l'étranger ne devant être envisagée qu'en l'absence de solution dans le pays d'origine.

Enfin, la Convention prévoit des mesures spéciales de protection de l'enfance, pour les enfants réfugiés (article 22), pour ceux qui ont été victimes de maltraitances (article 39), pour ceux qui sont suspectés ou convaincus d'infraction à la loi pénale (article 40).

Le caractère contraignant du texte se traduit par la mise en place d'un dispositif de contrôle de son application. Est institué, par l'article 43 de la Convention, un Comité des droits de l'enfant, composé de dix experts élus pour quatre ans par les États, et chargé d'examiner les rapports relatifs aux mesures d'application des stipulations de la Convention, prises par chaque État signataire. Ces rapports sont remis deux ans après l'entrée en vigueur de la Convention, puis tous les cinq ans. Sur cette base, un dialogue doit s'engager entre le Comité et chaque État.

Inspiré d'un modèle de contrôle largement répandu dans le système des Nations unies en matière de droits de l'homme, cet organe n'est pas une juridiction et ne dispose pas de pouvoirs coercitifs. Si on peut regretter que le Comité ne puisse ni s'autosaisir ni mener des enquêtes, il ne faut néanmoins pas sous-estimer sa capacité d'influence, laquelle s'est avérée particulièrement importante en France.

2.- Les progrès de la France dans le respect des droits de l'enfant

Le Comité des droits de l'enfant a examiné, en juin 2004, le dernier rapport de la France sur l'application de la Convention. Il a salué l'adoption ces dernières années de nombreux textes législatifs et réglementaires qui confortent les droits des enfants :

- les dispositions de la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs ;

- la loi n° 98-147 du 9 mars 1998 autorisant l'approbation de la convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale, faite à La Haye le 29 mai 1993, et celle n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l'adoption internationale ;

- la loi n° 2000-596 du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce, qui a élargi la possibilité de révision des rentes allouées en cas de changement important de la situation financière des époux ;

- la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions du droit successoral, qui supprime les discriminations successorales subies par les enfants naturels adultérins ;

- la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale qui vise notamment à garantir le droit de l'enfant à entretenir des relations avec ses deux parents ;

- la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille ;

- la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance qui renforce le droit de l'enfant à être protégé.

Le Comité s'est également réjoui de l'institution du Défenseur des enfants, par la loi du 6 mars 2000 (53), et de la création d'un Observatoire national de l'enfance en danger, par la loi du 2 janvier 2004 précitée.

Depuis lors, la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce et la loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l'adoption ont été promulguées et l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation a été publiée. Ce dernier texte supprime les notions d'enfant légitime et d'enfant naturel et les dernières différences qui subsistaient entre eux, notamment en matière d'actions relatives à la filiation. Il parachève sur ce point la mise en conformité du droit français avec la Convention. La Mission estime que la loi n° 2002-93 du 23 janvier 2002 relative à l'accès à leurs origines personnelles par les personnes adoptées et pupilles de l'État constitue elle aussi un progrès.

Interrogée par la Mission sur les mesures adoptées récemment qui marquent un progrès pour le respect des droits de l'enfant, Mme Claire Brisset, Défenseure des enfants, a cité : « la pénalisation des clients de prostituées âgées de 15 à 18 ans ; le très bon texte sur l'autorité parentale, qui consacre la co-parentalité et permet de mieux tenir compte de la parole de l'enfant ; le décret qui autorise l'accès des intéressés à leur dossier dans le cas d'une procédure d'assistance éducative ; la loi de janvier 2002 sur le renforcement des droits de l'usager des institutions médico-sociales ; la distinction entre assistantes familiales et assistantes maternelles et l'amélioration de leur statut ; l'indispensable relèvement de l'âge légal du mariage pour les filles. La proposition de loi sur l'adoption que l'Assemblée a adoptée en première lecture va aussi dans le bon sens. En se penchant avec attention sur la situation des adolescents, la conférence de la famille de 2004 a, d'autre part, témoigné d'une prise de conscience des difficultés de cette tranche d'âge. La protection des professionnels qui font des signalements et la création, dans la loi Perben, d'établissements pour les mineurs qui doivent être incarcérés sont d'autres mesures qui me semblent aller dans une bonne direction ». Ainsi Mme Claire Brisset a-t-elle estimé que « globalement, la France n'a pas à rougir de la manière dont elle traite ses enfants et respecte leurs droits. Toutefois, certains textes sont imparfaits et certaines pratiques pêchent » (54).

Plus critique, M. Jean-Pierre Rosenczveig, président du tribunal pour enfants de Bobigny, a jugé que, pour que les droits des enfants soient pleinement respectés, « une évolution de la représentation et du statut de l'enfant est (...) nécessaire dans la société française et, dans ce domaine, notre marge de progression est grande » (55).

Le principal objet des travaux de la Mission, et donc du présent rapport, est justement de mettre en évidence les faiblesses des règles et des pratiques relatives à la mise en œuvre, en France, des droits de l'enfant liés à la famille.

3.- L'application de la Convention par le juge français

En vertu de l'article 55 de la Constitution française de 1958, les normes conventionnelles deviennent, une fois ratifiées, parties intégrantes du dispositif normatif et ont, sous réserve de leur application par l'autre partie, une autorité supérieure à celle des lois. Mais cela n'implique pas qu'un particulier puisse se prévaloir des droits proclamés devant un magistrat. Les juridictions conditionnent en effet la mise en œuvre des dispositions du traité à la reconnaissance de leur caractère auto-exécutoire.

Les juges français ont adopté une position prudente, et contrastée, sur l'applicabilité des stipulations de la Convention relative aux droits de l'enfant. Ainsi, la Cour de cassation s'est généralement, et jusqu'à une date très récente, refusée à considérer que les articles de la Convention, ou certains d'entre eux, puissent être considérés comme d'application directe par les tribunaux de l'ordre judiciaire, et ce, malgré les décisions contraires rendues par le Conseil d'État.

a) Les réticences de la Cour de cassation, en partie levées depuis mai 2005

Peu après l'entrée en vigueur de la Convention, les juridictions du fond, en de nombreuses affaires, ont considéré ses articles 2, 3-1, 7-1, 12, 20, 21 et 26 comme d'applicabilité directe. Mais, le 10 mars 1993, par le célèbre arrêt Lejeune (56), la Cour de cassation a mis un terme à cette pratique.

Elle déduit en effet de l'article 4 de la Convention stipulant que les dispositions de celle-ci ne créent d'obligations qu'à la charge des États parties (57), que ces dispositions ne peuvent être invoquées directement devant les juridictions nationales. Dans un système moniste, en effet, l'applicabilité directe des conventions et leur invocabilité par les particuliers peuvent être tempérées dans deux cas : soit le traité ne contient que des recommandations ou des obligations qui s'adressent aux États, et à eux seuls, soit les règles posées ne sont pas applicables, du fait de leur formulation trop imprécise ou conditionnelle, et faute de mesures permettant d'en définir les modalités d'application. La Cour de cassation considère donc que la Convention de New York relève de la première hypothèse. Il est vrai que de nombreuses stipulations de la Convention commencent par des expressions comme « Les États parties s'engagent à ... », « Les États parties veillent à... »... On peut cependant faire observer que l'utilisation des mêmes formulations par le Pacte relatif aux droits civils et politiques n'a pas empêché la Cour de cassation de reconnaître l'applicabilité directe de ce texte.

Le rejet de principe de l'applicabilité directe de la Convention par la Cour de cassation apparaît aujourd'hui de moins en moins assuré. Ainsi, dans l'affaire Mazureck, jugée en 1996, sa première chambre civile a visé l'article 1er de la Convention pour écarter une éventuelle application de son article 2, et considérer que le plaignant ne répondait pas à la définition de l'enfant. De même, en 1999 et 2000, elle a, à deux reprises, considéré que « les textes visés au moyen » n'étaient pas violés, alors qu'un article de la Convention en faisait partie. Dans le même sens, la chambre criminelle a reconnu à plusieurs reprises l'applicabilité directe de l'article 40 de la Convention. Si elle a refusé celle de l'article 37 en 1997, elle a reçu des recours visant les articles 2 et 16 en 1999, et l'article 3-1 en 2001, même si c'était, dans les deux cas, pour rejeter le moyen.

M. Jean-Pierre Rosenczveig a très vivement critiqué la position de la Cour de cassation : « La question de la portée de la Convention des droits de l'enfant a une importance capitale. Les arrêts de la Cour de cassation ont un très fort impact à l'étranger. Aussi son arrêt selon lequel la Convention n'est pas d'application directe et ne donne donc pas aux enfants des droits directs a-t-il été ressenti comme un coup de poignard » (58).

Une évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation se dessine néanmoins : à l'occasion de deux affaires jugées le 18 mai 2005, la première chambre civile a reconnu pour la première fois l'applicabilité directe de l'article 3-1 (primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant) et, dans l'un de ces deux arrêts, de l'article 12 (droit d'être entendu dans toute affaire le concernant). Un arrêt du 14 juin 2005 a confirmé l'applicabilité directe de l'article 3-1. Dans l'une des deux affaires jugées le 18 mai 2005, la Cour de cassation a même relevé d'office le moyen, non invoqué par les parties, tiré de la violation des articles 3-1 et 12. Il semble donc que la Cour s'engage sur la voie d'une application « sélective » de la Convention, inspirée de la pratique suivie, depuis l'entrée en vigueur de celle-ci, par le Conseil d'État.

b) La position dès l'origine plus ouverte du Conseil d'État

Dès l'entrée en vigueur de la Convention, le Conseil d'État a en effet cherché à distinguer, en son sein, les dispositions auto-exécutoires de celles qui ne le sont pas. Ainsi, dans son arrêt Préfet de la Seine-Maritime du 29 juillet 1994, il a considéré que les stipulations de l'article 9 ne créaient d'obligations qu'entre les États, sans ouvrir de droits aux intéressés. Il a de même estimé que ne produisaient pas d'effets directs pour les particuliers, notamment, les dispositions des articles 24-1, 26-1 et 27-1 de la Convention (arrêt GISTI du 23 avril 1997).

En revanche, l'article 16 relatif à la vie privée des mineurs peut être invoqué directement par les particuliers, tout comme les dispositions de l'article 8 (préservation de l'identité de l'enfant), de l'article 3-1 (primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant) et de l'article 37 (conditions d'emprisonnement d'un mineur). La jurisprudence du Conseil d'État n'est cependant pas totalement fixée en ce qui concerne l'applicabilité directe des articles 4 et 16.

Même si la très récente évolution jurisprudentielle de la Cour de cassation va dans le bon sens, des divergences de jurisprudence, difficiles à résoudre, demeurent. Ainsi, les deux ordres de juridiction semblent désormais unanimes sur la reconnaissance du droit d'un enfant à invoquer l'article 3-1 de la Convention, mais la Cour de cassation a reconnu l'applicabilité directe de son article 12, laquelle a pourtant été rejetée par le Conseil d'État.

Le tableau suivant détaille l'ensemble des droits reconnus à l'enfant par la Convention et les décisions que le Conseil d'État et la Cour de cassation ont, le cas échéant, rendues quant à leur applicabilité.

applicabilité des principaux droits reconnus par la convention relative aux droits de l'enfant selon la jurisprudence du conseil d'état et celle de la cour de cassation (1)

Articles de la Convention

Droits reconnus

Créant des obligations entre les États sans ouvrir de droits aux particuliers

D'application directe

Article 2

1. non-discrimination dans la mise en œuvre des droits de l'enfant

CE, M. Torres, 29 janvier 1997

CE, M. Guichard, 30 juin 1999, confirmé depuis

Cass 1ère civ, 25 juin 1996, Mazureck, n° 94-14858

CE, Association « L'enfant et son droit », 30 avril 1997

Cass crim, 16 juin 1999, n° 98-84538

Article 3

1. dans toute décision qui le concerne, « l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale »

Cass 1ère civ, 10 mars 1993, Lejeune, n° 91-11310

CE, M. Torres, 29 janvier 1997 ; d'autres arrêts confirmant celui-ci

Cass 1ère civ, 18 mai 2005, nos 02-16336 et 02-20613 confirmés le 14 juin 2005, n° 04-16942

2. droit à la protection et aux soins nécessaires à son bien-être

CE, Association « Promouvoir », 6 octobre 2000

Article 4

les États s'engagent à prendre toutes les mesures nécessaires à la mise en œuvre des droits reconnus par la Convention

CE, M. Torres, 29 janvier 1997

Cass soc, 13 juillet 1994, n° 93-10891

CE, Association « L'enfant et son droit », 30 avril 1997

Article 5

respect de l'autorité parentale

CE, Association « Promouvoir », 6 octobre 2000

Article 6

1. « droit inhérent à la vie » (déclaration interprétative de la France : ne fait pas obstacle à la loi autorisant l'avortement)

CE, M. et Mme Soba, 29 décembre 1997

Cass crim, 27 novembre 1996,
n° 96-80318

2. les États « assurent dans toute la mesure possible la survie et le développement de l'enfant »

Article 7

1. droit à un nom, une nationalité, et, dans la mesure du possible, de connaître ses parents et d'être élevés par eux

CE, Mme Al Haji Zain, Association « La défense libre » et M. Bertin, 11 octobre 1996, confirmé depuis

Article 8

1. droit de l'enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales

CE, Préfet de la Gironde, 6 mai 1996, confirmé depuis

Cass 1ère civ, 2 juin 1993, n° 91-17487

Article 9

1. droit de l'enfant à ne pas être séparé de ses parents sauf si « cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant »

CE, Préfet de la Seine-Maritime, 29 juillet 1994, très souvent confirmé depuis

Cass 1ère civ, 10 mars 1993, Lejeune, n° 91-11310

3. droit de l'enfant, séparé de ses parents, d'entretenir des relations personnelles régulières et des contacts directs avec eux

Article 10

1. bienveillance des États vis-à-vis des demandes de « réunification familiale »

CE, Préfet de la Gironde, 6 mai 1996, confirmé depuis

2. droit des enfants de quitter tout pays et de revenir dans leur propre pays

Article 11

1. lutte contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants à l'étranger

CE, Préfet du Val d'Oise ; 10 avril 1996

Article 12

1. droit d'exprimer son opinion sur toute question l'intéressant et de la voir prise en considération

CE, M. Paturel, 3 juillet 1996

Cass 1ère civ, 10 mars 1993, Lejeune, n° 91-11310

Cass crim, 8 décembre 1993, n° 92-85509

Cass 1ère civ, 18 mai 2005, n° 02-20613 (sur le 12-2)

2. possibilité d'être entendu à cette fin

Article 13

1. liberté d'expression, de recevoir ou répandre des informations ou des idées

Article 14

1. liberté de pensée, de conscience et de religion

CE, M. Paturel, 3 juillet 1996

3. liberté de manifester sa religion ou ses convictions (dans le respect de la loi)

Article 15

1. libertés d'association et de réunion pacifique

Article 16

1. respect de la vie privée de la famille, du domicile, de la correspondance, de l'honneur et de la réputation

CE, Mme Al Haji Zain, Association « La défense libre », et M. Bertin, 11 octobre 1996

CE, Demirpence, 10 mars 1995

CE, Mme Douaud, 21 février 1997

Cass crim, 16 juin 1999, n° 98-84538

Article 17

Accès à une information plurielle

Article 18

1. « les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement »

CE, Association « L'enfant et son droit », 30 avril 1997

2. droit à une aide appropriée de l'État dans l'exercice de ces responsabilités

3. droit à des services de garde d'enfants

Article 19

1. protection de l'enfant contre toute forme de violence

Cass crim, 22 juin 1993, n° 91-86139

Article 20

1. droit de l'enfant privé ou retiré de son milieu familial à une protection et une aide spéciales de l'État

CE, Mme Mosquera, 6 juin 2001

3. possibilité que l'enfant soit placé, en tenant compte de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique

Article 21

l'intérêt supérieur de l'enfant doit être la considération primordiale en matière d'adoption ; l'adoption internationale n'est envisagée qu'en l'absence de solution dans le pays d'origine

Article 22

1. protection et assistance humanitaire à l'enfant réfugié

Article 23

1. droit des enfants handicapés à « mener une vie pleine et décente »

2. droit des enfants handicapés à bénéficier de soins spéciaux et à recevoir une aide adaptée

Article 24

1. droit « de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation »

CE, Préfet de la Seine-Maritime contre Mme Balondo, 31 juillet 1996, confirmé depuis

3. abolition des « pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants »

Article 25

droit à un examen périodique du traitement de l'enfant ou de son placement

Article 26

1. droit à la sécurité sociale

Cass soc, 13 juillet 1994, n° 93-10891

CE, GISTI, 23 avril 1997

Article 27

1. droit à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement

CE, GISTI, 23 avril 1997

3. aides de l'État en ce sens

4. mesures appropriées pour assurer le recouvrement des pensions alimentaires

Article 28

1. droit à l'éducation

CE, M. et Mme Hemaizia, 21 octobre 1996

2. la discipline scolaire doit être compatible avec la Convention

Article 29

1. buts de l'éducation

CE, M. et Mme Hemaizia, 21 octobre 1996, confirmé depuis

Cass 1ère civ, 9 avril 1991, n° 90-05026

2. liberté de créer des établissements d'enseignement, sous réserve du respect des buts énoncés au 1.

Article 30

droits culturels spécifiques accordés aux minorités techniques, religieuses ou linguistiques

Réserve de la France

Cass 1ère civ, 15 juillet 1993, n° 92-05015

Réserve de la France

Article 31

1. droit au repos, aux loisirs, aux activités récréatives, et à participer à la vie culturelle et artistique

Article 32

1. droit à être protégé contre l'exploitation économique et interdiction de tout travail induisant un risque pour l'enfant

Article 33

protection contre l'usage de drogues

Article 34

protection contre toute violence ou exploitation sexuelle

Article 35

protection contre l'enlèvement, la vente ou la traite d'enfants

Article 36

protection contre « toutes autres formes d'exploitation préjudiciables à tout aspect de son bien-être »

Article 37

interdiction de tout traitement inhumain (notamment la peine capitale) ; privation de liberté aussi brève que possible et tenant compte de ses besoins ; droit à l'assistance juridique et à contester la légalité de sa détention

Cass crim, 18 juin 1997, n° 97-82008

CE, M. Nezdulkins, 14 février 2001

Article 38

1. respect du droit humanitaire en cas de conflit

2. interdiction que des enfants de moins de 15 ans participent aux hostilités

Article 39

droit à la réadaptation des enfants victimes de mauvais traitements

Article 40

1. droit à un traitement particulier pour tout enfant suspecté ou convaincu d'infraction à la loi pénale

Cass crim, 27 novembre 1990, n° 90-85658

(1) Lorsque la jurisprudence est constante, n'est mentionné que le premier arrêt reconnaissant ou refusant l'applicabilité directe d'un article de la Convention.

NB : CE : Conseil d'État ; Cass crim : Cour de cassation, chambre criminelle ; Cass 1ère civ : Cour de cassation, 1ère chambre civile ; Cass soc : Cour de cassation, chambre sociale.

B.- LA PRIMAUTÉ DE L'INTÉRÊT DE L'ENFANT DOIT ÊTRE GARANTIE

La mise en œuvre et le respect des droits de l'enfant sont un combat de chaque jour, qui doit être mené dans tous les domaines, aussi bien au sein de la famille, qu'à l'école ou face à la justice. Il ne suffit pas de les proclamer, même si c'est un premier pas indispensable, qui a été réalisé au niveau international.

1.- Accélérer la mise en conformité du droit français avec la Convention internationale relative aux droits de l'enfant

Le seul véritable moyen de garantir l'application des stipulations de la Convention, à la fois par les deux ordres de juridiction et par l'ensemble des autorités administratives, est de poursuivre systématiquement leur transcription, en abrogeant les éventuelles dispositions législatives ou réglementaires contraires à la Convention, et en s'assurant que toutes les autres y sont strictement conformes. Cela exige un travail minutieux de confrontation des dispositions en vigueur avec les stipulations de la Convention.

Le travail mené par la Mission doit y contribuer, pour les droits des enfants en lien avec la famille. Mais la Mission n'a pas traité du respect de l'ensemble des dispositions de la Convention, car ce n'était pas son objet. Elle s'est concentrée sur le droit de l'enfant à avoir une famille et sur celui à être protégé, si nécessaire contre sa famille. Elle souhaite que son travail soit complété pas celui d'une commission qui serait spécialement chargée de dresser la liste des dispositions du droit français en contradiction avec les autres droits de l'enfant, et de proposer leur mise en conformité avec ceux-ci.

Parmi les principes généraux sur lesquels repose l'ensemble des stipulations de la Convention, une place particulière doit être réservée au principe selon lequel, dans toute décision qui le concerne, « l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale » (article 3). L'intérêt supérieur de l'enfant doit ainsi guider toute personne, toute institution appelée à prendre une décision ayant une incidence sur la vie du mineur. Ce principe mérite un traitement spécifique, dans la mesure où l'ensemble des stipulations de la Convention en constitue la déclinaison dans chaque domaine de la vie de l'enfant. La Mission estime indispensable d'inscrire ce principe fondamental dans le droit national, afin qu'il guide non seulement les juges, mais aussi toute personne ou toute institution à laquelle des enfants sont confiés.

Propositions :

- mettre en place une commission de transcription de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant placée sous l'égide des ministères en charge de la justice et de la famille, chargée de dresser la liste des modifications à apporter au droit français pour le mettre en conformité avec la Convention

- inscrire dans le droit français, par une disposition législative d'application générale, le premier alinéa de l'article 3 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, affirmant la primauté de l'intérêt de l'enfant

2.- Mieux contrôler le respect des droits de l'enfant

S'il est indispensable que le juge veille au respect des droits de l'enfant à l'occasion de toute affaire concernant un mineur, la plus grande vigilance doit aussi s'exercer en amont, au moment de l'élaboration des normes.

La Mission envisage un dispositif en deux temps. D'une part, le Défenseur des enfants pourrait, comme d'autres autorités administratives indépendantes, être obligatoirement consulté sur les projets de loi concernant les enfants ou leurs droits. D'autre part, le Parlement devrait se doter de délégations parlementaires aux droits de l'enfant. Adoptée à l'unanimité par l'Assemblée nationale en février 2003, la proposition visant la création de ces délégations (59) n'a pas encore fait l'objet d'un examen par le Sénat.

La Mission déplore par ailleurs que, depuis plus de dix ans, les gouvernements successifs n'aient pas tenu les engagements pris par la loi du 27 janvier 1993 (60) dont l'article 76 fait obligation au pouvoir exécutif de présenter annuellement au Parlement un rapport sur l'état des droits de l'enfant en France.

Propositions :

- rendre obligatoire l'avis du Défenseur des enfants sur les projets de loi concernant les enfants ou leurs droits

- créer des délégations parlementaires aux droits de l'enfant

- rappeler au Gouvernement l'obligation qui lui est faite de présenter annuellement au Parlement un rapport sur l'état des droits de l'enfant en France

3.- Donner à tous les enfants le droit d'être entendus par la justice

L'article 12 de la Convention fait obligation aux États de garantir à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant. Il prévoit explicitement le droit d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative. Ce droit, associé à celui d'être informé, est aussi le premier à être reconnu à l'enfant par la Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants.

Or, en France, selon l'article 388-1 du code civil, l'audition du mineur est possible lorsqu'il est capable de discernement, mais, si le mineur en fait la demande, elle peut être écartée par le juge par une décision spécialement motivée. Il ne peut être fait appel de cette décision de refus. Les enfants ne disposent donc pas réellement du droit d'être entendus avant toute prise de décision les concernant.

M. Jean-Pierre Rosenczveig a vivement critiqué les insuffisances du droit français dans ce domaine : « Selon moi, s'il ne faut rien modifier à la condition de discernement en vigueur, il faut, évidemment, donner à l'enfant, quel que soit son âge, la possibilité de demander à être entendu. Cette modification est fondamentale et devrait être faite depuis longtemps. Nous la demandons depuis vingt ans. Il faut donc consacrer le droit pour l'enfant d'être entendu sans possibilité de refus du juge. De même, nous militons depuis fort longtemps pour qu'un avocat assiste l'enfant lorsqu'il est entendu dans une affaire le concernant ou pour qu'il intervienne dans la procédure d'assistance éducative. C'est indispensable, et votre Mission ne peut, à ce sujet, se limiter à une pétition de principe. Il faut donc réunir une conférence de consensus pour dégager les moyens nécessaires à la rémunération des avocats chargés de défendre les enfants, sans quoi rien ne se fera » (61).

Les avocates représentant le groupement d'intérêt public réunissant le Conseil national des barreaux, la Conférence des bâtonniers et le Barreau de Paris ont un diagnostic comparable : « S'agissant de la Convention internationale des droits de l'enfant, c'est surtout, de notre point de vue, l'audition de l'enfant qui peine à être respectée. Le premier problème concerne la formation des magistrats et, sans doute, aussi des avocats, pour les sensibiliser à la nécessité d'entendre l'enfant lorsqu'il le demande. L'enfant est sujet de droit dans le cadre de l'assistance éducative, avec la possibilité d'accéder à son dossier et d'être défendu. En matière pénale, l'assistance d'un avocat est même obligatoire. Malheureusement, dans le quotidien de l'enfant, c'est un véritable no man's land. On constate une absence d'harmonisation des pratiques, au sein même d'un tribunal donné, certains juges acceptant d'auditionner les enfants quand d'autres, pour des motifs d'âge ou de discernement, le refusent et bottent en touche vers les expertises psychologiques, les enquêtes sociales et autres médiations, lesquelles ne font parfois qu'envenimer le conflit et empêchent en tout cas les enfants de s'exprimer véritablement. Le système devient donc pervers, avec un coût relativement élevé : alors que le juge devrait prendre ses responsabilités, il multiplie les interventions de tierces personnes. Au-delà du problème de l'information et de la sensibilisation du juge, il s'avère donc nécessaire d'intégrer dans notre réglementation interne la nécessité d'auditionner l'enfant » (62).

La Mission est très sensible à ces arguments, également défendus par Mme Claire Brisset, Défenseure des enfants, et par M. Alain Bruel, ancien président du tribunal pour enfants de Paris (63). Elle propose donc de modifier l'article 388-1 du code civil pour donner aux enfants le droit d'être entendus dans toute procédure judiciaire, tout en leur garantissant la possibilité de refuser d'être entendus. Il conviendrait aussi que les juridictions expliquent systématiquement aux enfants les décisions qui ont été prises, en tant que celles-ci les concernent, y compris, pour les enfants victimes, lorsqu'elles ont conduit à une relaxe ou qu'il y a eu classement sans suite.

Respecter le droit de l'enfant d'être entendu est d'autant plus important que les magistrats qui le font reconnaissent que cette audition leur est utile. Mme Brigitte Azogui-Chokron, vice-présidente au tribunal de grande instance de Paris, l'a souligné, tout en mettant l'accent sur les difficultés pratiques rencontrées : « Il est toujours très intéressant pour un juge d'entendre les enfants, mais encore faut-il qu'il en ait le temps. Notre charge de travail est très importante, et nous souhaitons entendre les enfants seuls, ce qui signifie une audition supplémentaire. Ce n'est pas toujours facile à organiser mais, lorsque nous pouvons le faire, cela nous aide » (64).

Il est en effet primordial que le recueil de la parole de l'enfant soit réalisé dans des conditions adéquates : les personnels doivent être spécifiquement formés, les tribunaux, les hôpitaux ou les commissariats doivent être équipés pour enregistrer les témoignages des enfants victimes, conformément à la loi du 17 juin 1998, qui est très inégalement appliquée.

En outre, le droit de l'enfant à être assisté d'un avocat, lorsqu'il est entendu dans une affaire le concernant ou dans le cadre d'une procédure d'assistance éducative, doit être assuré, ce qui suppose que les enfants en soient informés et que des avocats soient formés pour ce travail.

L'ordonnance du 8 décembre 2005 (65) vient de donner aux mineurs délinquants accès à l'aide juridictionnelle, quelles que soient les ressources de leurs parents, si ceux-ci manifestent un défaut d'intérêt pour la défense de leur enfant. Pour leur part, les enfants victimes bénéficient du même droit dans trois cas : lorsqu'ils sont entendus par le juge aux affaires familiales dans le cadre d'une procédure relative à l'exercice de l'autorité parentale, lorsqu'ils sont victimes des crimes les plus graves (66) ou lorsque leurs intérêts sont en conflit à ceux de leurs parents (67). L'accès à l'aide juridictionnelle n'est donc pas de droit pour tous les enfants victimes, mais reste conditionné aux relations qu'ils entretiennent avec leurs parents ou aux ressources de ceux-ci. La Mission souhaite que cette lacune soit corrigée afin que chaque enfant victime ait droit à un avocat, sans avoir à apporter d'autre justification que sa situation de victime.

Le champ d'intervention des administrateurs ad hoc, chargés de représenter les intérêts de l'enfant devant le juge, a été progressivement élargi : créée dès 1993 en matière civile par l'article 388-2 du code civil, leur mission a été étendue, en 1998, aux enfants victimes par l'article 706-50 du code de procédure pénale et, en 2002, aux mineurs étrangers isolés par l'article 17 de la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale. Cet élargissement constitue un progrès évident, mais les modalités de désignation et de rémunération des administrateurs ne garantissent pas suffisamment l'indépendance des personnes désignées. Par exemple, un fonctionnaire du conseil général peut être amené à intervenir en tant qu'administrateur ad hoc dans une procédure concernant un jeune placé auprès de l'aide sociale à l'enfance (ASE), au risque d'être ainsi juge et partie. La Mission propose donc de soumettre la désignation des administrateurs ad hoc à une condition d'indépendance par rapport aux dossiers en cause et, à cette fin, d'augmenter leurs indemnités.

Propositions :

- donner aux enfants le droit d'être entendus dans toute procédure judiciaire les concernant s'ils le souhaitent, tout en leur garantissant la possibilité de refuser une audition demandée par l'autorité judiciaire

- faire obligation aux juridictions d'expliquer aux enfants les décisions de justice en tant qu'elles les concernent, y compris les décisions de relaxe et les classements sans suite

- favoriser l'assistance des mineurs par un avocat en généralisant l'accès des enfants victimes à l'aide juridictionnelle et en assurant une formation adaptée aux avocats

- revoir les conditions de désignation des administrateurs ad hoc pour garantir leur indépendance et augmenter leurs indemnités

DEUXIÈME PARTIE :
LE DROIT DE L'ENFANT À UNE FAMILLE

La Mission s'est interrogée sur la manière dont la législation française respecte le droit de l'enfant à une famille. Trois dimensions du droit de la famille ont été examinées dans cette perspective : le couple, la filiation et l'autorité parentale.

PREMIÈRE SOUS-PARTIE :
L'ENFANT FACE AUX TRANSFORMATIONS DU COUPLE

Il peut sembler surprenant de commencer à analyser le droit de l'enfant à une famille en abordant la question du couple, alors même qu'un couple sans enfant, en particulier s'il n'est pas marié, n'est en général pas considéré par la société comme constituant une famille.

Pourtant, dans la grande majorité des cas, le couple préexiste à la naissance ou à l'arrivée d'un enfant, et celle-ci n'entraîne pas toujours un changement dans son organisation juridique. Or, la forme d'organisation du couple formé par les parents n'est pas, dans les faits, neutre pour l'enfant, même si l'évolution de la législation a progressivement gommé les différences qui subsistaient selon la situation juridique de la naissance des enfants.

Chaque individu doit être libre de choisir celui ou celle qui partage sa vie, le mode d'organisation de la vie commune et sa durée. La subsistance de pratiques visant à restreindre cette liberté ne saurait être tolérée. C'est pourquoi la Mission a souhaité étudier les moyens d'améliorer la lutte contre les mariages forcés, celle-ci contribuant aussi à la protection de l'enfance lorsque les victimes de mariages forcés sont encore mineures.

I.- L'ORGANISATION DU COUPLE

Depuis la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, le code civil prévoit trois formes d'organisation du couple : le mariage, le pacte civil de solidarité, créé par la loi précitée, ces deux formes correspondant à des situations de droit, et le concubinage, qui est une situation de fait. Cette différence conduit M. Alain Bénabent à préciser que « la véritable opposition se situe entre, d'un côté, le concubinage, union de fait seulement constatée, et, de l'autre, le mariage et le PACS, deux véritables formes d'organisation entre lesquelles la différence tient essentiellement à la durabilité, donc à l'intensité de l'engagement » (68).

Ces trois formes d'union induisent des droits et des devoirs différents. On constate en fait une certaine proportionnalité entre les droits accordés aux personnes formant le couple et les devoirs qu'ils ont accepté de remplir en choisissant l'une ou l'autre de ces trois formes d'organisation de leur vie, devoirs qui sont liés, comme l'observe M. Alain Bénabent, à la « durabilité » de l'engagement (cf. tableau en annexe n° 3).

Selon les données de l'INSEE, en 1990, seul 1,5 million de couples n'étaient pas mariés, ce qui représentait un dixième de l'ensemble des couples. Cette proportion a atteint un sixième en 1998, année où le nombre de couples non mariés atteignait 2,4 millions. Aujourd'hui, près de 25 millions de Français sont mariés, pour presque 5 millions de concubins et environ 300 000 personnes unies par un PACS (69).

De l'ordre de 280 000 mariages sont contractés chaque année, contre environ 25 000 PACS par an en moyenne entre 2000 et 2003 et plus de 40 000 en 2004 (70). Enfin, l'INSEE évalue à 500 000 le nombre de couples de concubins qui se constituent chaque année.

La plupart des autres pays d'Europe offrent, comme la France, plusieurs formes plus ou moins organisées à la vie en couple.

Les différentes formes de vie en couple aux Pays-Bas

Les personnes désirant officialiser les liens qui les unissent disposent de trois possibilités aux Pays-Bas :

- le contrat de vie commune, librement rédigé entre les parties ;

- le partenariat enregistré, créé par la loi du 5 juillet 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, qui a donné aux couples homosexuels la possibilité de régler officiellement leur vie commune (il est aussi ouvert aux couples hétérosexuels) ;

- le mariage qui, depuis le 1er avril 2001, date de l'entrée en vigueur de la loi du 21 décembre 2000 ouvrant l'accès au mariage à des personnes du même sexe, n'unit plus nécessairement deux personnes de sexe différent.

- Le mariage

Les Pays-Bas ont été le premier pays à reconnaître le mariage des personnes de même sexe. Les règles relatives aux conditions et aux effets du mariage, aux obligations réciproques des conjoints, ainsi qu'à la dissolution de l'union (le divorce est prononcé par le juge) sont les mêmes, quelle que soit l'orientation sexuelle du couple.

Le mariage entre deux personnes du même sexe ne produit pas les mêmes effets juridiques à l'égard des enfants que le mariage entre deux personnes de sexe opposé. Ainsi, il ne crée pas de lien de filiation entre un enfant et le conjoint homosexuel de son père ou de sa mère biologique ; en revanche le conjoint a une obligation d'entretien envers l'enfant aussi longtemps que dure le mariage.

Cependant, le 1er janvier 2002, est entrée en vigueur une modification du code civil, qui attribue automatiquement l'exercice de l'autorité parentale conjointe aux personnes de même sexe qui sont mariées lorsqu'un enfant naît pendant le mariage et n'a, aux termes de la loi, qu'un parent. Ainsi, deux femmes mariées partagent l'autorité parentale si, à la suite d'une insémination artificielle, l'une d'elles donne naissance à un enfant qui, d'après la loi, n'a pas de père. En revanche, la règle ne s'applique pas si la naissance ne résulte pas d'une insémination artificielle et si le père reconnaît l'enfant dès la naissance.

- Les autres formes de vie commune

Les couples de sexe différent ou de même sexe qui ne désirent pas se marier peuvent choisir l'union libre, le contrat de vie commune, qui consigne les droits et les obligations des deux partenaires et ne produit pas d'effets sur les tiers, ou le partenariat enregistré.

Quand ils unissent deux personnes de sexe opposé, le mariage et le partenariat enregistré présentent une différence en matière filiation : le premier crée une présomption de paternité, tandis que, dans le second cas, l'homme doit reconnaître l'enfant pour devenir légalement le père.

Quand ils unissent deux personnes du même sexe, le mariage et le partenariat enregistré produisent les mêmes effets : ils créent tous les deux une communauté de biens, entraînent les mêmes droits successoraux et fiscaux... De même, les liens juridiques avec les enfants sont les mêmes dans les deux cas, car la loi sur l'adoption par deux personnes appartenant au même sexe s'applique indépendamment du statut juridique du couple, de même que les dispositions sur l'autorité parentale (y compris le partage automatique de l'autorité parentale en cas de naissance d'un enfant pendant la période de vie commune).

Mais, quel que soit le sexe des personnes, la principale différence est symbolique : le mariage est contracté après que les deux époux ont prononcé le « oui » solennel, tandis que le partenariat enregistré résulte d'une déclaration effectuée librement devant un officier d'état civil.

Par ailleurs, la dissolution du partenariat enregistré ne requiert pas, à la différence du divorce, de décision judiciaire lorsque les deux parties sont d'accord. Dans ce cas, il suffit de signer chez un notaire ou chez un avocat une convention réglant les conséquences de la séparation (sort du logement commun, partage de la communauté, droits à pension...) et de la faire enregistrer à l'état civil. En outre, la séparation de corps n'est autorisée que dans le cadre du mariage.

Il est possible de passer du partenariat au mariage, ou l'inverse, par un acte de conversion. Celle-ci ne modifie ni la situation contractuelle vis-à-vis du conjoint ni les liens de filiation avec les enfants. Ainsi, la baisse du nombre des partenariats homosexuels à partir de 2001 est généralement imputée à la conversion de certains d'entre eux en mariages.

L'office central néerlandais des statistiques donne les chiffres suivants :

Année

Partenariats

Mariages

entre deux hommes

entre deux femmes

entre un homme et une femme

entre deux hommes

entre deux femmes

entre un homme et une femme

1998

1 686

1 324

1 626

-

-

86 956

1999

894

863

1 500

-

-

89 428

2000

815

785

1 322

-

-

88 074

2001

285

245

2 847

1 339 (1)

1 075 (1)

80 432

2002

358

382

7 581

935

903

83 970

2003

446

453

9 074

727

759

81 135

(1) À partir d'avril.

A.- LES TROIS FORMES DE VIE COMMUNE : MARIAGE, PACTE CIVIL DE SOLIDARITÉ, CONCUBINAGE

M. Alain Bénabent a parfaitement résumé la gradation des trois formes de vie commune : « Si l'on se place sous l'angle des rapports réciproques, il y a à l'évidence une gradation très nettement marquée. Entre les concubins, il n'y a rien. Les quelques conséquences juridiques attachées au concubinage sont exclusivement destinées à l'usage de tiers - les organismes sociaux notamment -. Mais il n'existe aucun droit ou devoir réciproque, ni pendant le concubinage, ni lors de la rupture. À l'extrême inverse, dans le mariage, on trouve tous les engagements réciproques. Le PACS se situe quant à lui à mi-chemin : il comporte certains engagements réciproques calqués sur ceux du mariage - devoir de solidarité, devoir de cohabitation -, mais ne comprend ni le devoir de fidélité - il n'y a donc pas de présomption de paternité dans le PACS -, ni de régime successoral ».

Il souligne le lien entre cette gradation de droits et de devoirs et le caractère durable de l'engagement : « La gradation se trouve ainsi dans l'intensité, dans la " durabilité " de l'engagement, mais également dans la notion d'engagement elle-même. Le concubinage n'existe qu'autant que l'union dure ; mais il n'y a aucun engagement. Dans le PACS, il y a un engagement et des obligations, mais avec un caractère non pas éphémère - un PACS peut durer longtemps -, mais bien précaire au sens juridique du terme, autrement dit susceptible de s'interrompre à tout moment. Dans le mariage au contraire, l'engagement est durable - ce qui ne signifie pas définitif -, en ce sens que, pour en sortir, il faut passer par une procédure ».

Mais il observe que, si cette gradation est très claire en matière de relation au sein du couple, elle est moins nette pour les rapports entre le couple et les tiers et apparaît inégale selon les matières.

1.- Des conditions d'accès inégalement exigeantes

Le mariage, le PACS comme le concubinage unissent deux personnes et deux personnes seulement. Si le code civil ne définit pas le mariage, son article 147 interdit la bigamie et plusieurs de ses articles mentionnent les « deux époux ». Personne n'a d'ailleurs contesté jusqu'ici que le mariage unissait deux personnes. L'article 515-1 du code civil définit le PACS comme « un contrat conclu par deux personnes physiques », tandis que l'article 515-8 du même code précise que le concubinage est une union de fait « entre deux personnes ». Ces trois formes d'union s'adressent donc bien à des couples, mais elles ne peuvent être choisies de manière indifférenciée par tous les couples. En effet, les conditions d'accès au mariage sont les plus contraignantes, tandis que le concubinage est d'un accès parfaitement libre, l'accès au PACS se trouvant dans une situation intermédiaire.

a) Les conditions d'âge

Selon l'article 144 du code civil, « l'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage » (71), mais l'article 145 prévoit des exceptions à cette règle : « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves ». Le mariage des mineurs est possible, mais nécessite le consentement de ceux qui détiennent l'autorité parentale, un dissentiment entre eux valant consentement.

Un PACS ne peut en revanche être signé que par des personnes majeures, ce qui exclut à la fois les mineurs, même émancipés, et les majeurs sous tutelle, alors que ces derniers peuvent se marier avec le consentement d'un conseil de famille spécialement constitué.

Quant à la définition du concubinage qui figure dans le code civil, elle ne mentionne aucune condition d'âge.

b) Le sexe des personnes formant le couple

Si le fait que le mariage n'unisse que deux personnes n'est pas contesté dans nos sociétés, il n'en est plus de même de la condition de différence de sexe entre ces deux personnes. En effet, un mariage prétendant unir deux hommes a été célébré à Bègles le 5 juin 2004. La justice française s'est déjà prononcée à trois reprises contre ce mariage : le Tribunal de grande instance de Bordeaux s'est opposé à sa célébration dès le 27 mai 2004 ; il a ensuite déclaré ce mariage nul le 27 juillet 2004, décision qui a été confirmée le 19 avril 2005 par la Cour d'appel de Bordeaux.

Cette déclaration de nullité a été justifiée par des arguments de droit français et de droit européen. Le Tribunal de grande instance a estimé que, si le code civil n'énonçait pas expressément la différence de sexe entre époux, c'est parce qu'elle allait de soi pour ses rédacteurs ; il a mentionné plusieurs articles du code civil qui, à propos du mariage, visent l'homme et la femme. Il a aussi rappelé la volonté du législateur de 1999 : « les débats et les dispositions législatives relatives au PACS et au concubinage ont fait nettement ressortir la différence de sexe comme étant une condition de fond et une spécificité du mariage ». Il a enfin estimé que la Convention européenne des droits de l'homme n'était violée ni dans son article 12 protégeant le droit de se marier, la jurisprudence ayant confirmé que celui-ci ne concernait que les personnes de sexe différent, ni dans son article 8 relatif au respect de la vie privée et familiale, l'existence d'un droit à la communauté de vie pour les couples homosexuels étant permise dans un autre cadre, ni dans son article 14 qui interdit notamment les distinctions fondées sur le sexe (ou sur « toute autre situation », ce qui inclut l'orientation sexuelle). Reprenant pour l'essentiel cette argumentation, la Cour d'appel est allée jusqu'à considérer que « la différence de sexe est une condition de l'existence même du mariage » et que, en conséquence, la célébration ayant fait l'objet de la déclaration de nullité « ne peut être considérée comme un mariage ».

Il résulte de l'absence d'ambiguïté du raisonnement ainsi articulé par la Cour d'appel que, en l'état du droit, le mariage ne peut unir, en France, qu'un homme et une femme. C'est pourquoi le débat soumis à la Mission porte non sur le sens du droit existant mais sur la pertinence d'une éventuelle évolution de celui-ci.

Le PACS comme l'union libre peuvent en revanche incontestablement unir deux personnes de même sexe, comme l'a clairement décidé le législateur. L'article 515-8 du code civil précise que les deux personnes vivant en union de fait peuvent être « de sexe différent ou de même sexe » (72) ; les signataires d'un PACS peuvent de même être « de sexe différent ou de même sexe », en application de l'article 515-1 du même code.

Ainsi, les trois formes d'union sont offertes à un couple hétérosexuel, tandis qu'un couple homosexuel a le choix entre conclure un PACS ou vivre en union libre.

c) Les empêchements

De même que « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » (article 147 du code civil), il ne peut y avoir de PACS ni entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un pacte, ni entre deux personnes dont l'une au moins est mariée (article 515-2 du même code). En revanche, une personne pacsée peut se marier, ce qui a pour conséquence de dissoudre le pacte (article 515-7 du même code). Ce type d'empêchement ne vaut pas pour le concubinage, qui est une simple union de fait (73). Il en est de même des empêchements liés au degré de parenté ou d'alliance entre les membres du couple, qui ne valent que pour les situations de droit que sont le mariage et le PACS.

Liés à la prohibition de l'inceste, des empêchements induits par les liens familiaux jouent pour le mariage et pour le PACS, même s'ils ne sont pas rédigés dans les mêmes termes. Ne peuvent ni se marier ni s'unir par un PACS des ascendant et descendant en ligne directe, des alliés en ligne directe et des collatéraux jusqu'au troisième degré inclus. Ces deux formes d'union sont donc exclues entre un frère et une sœur, entre un oncle et une nièce, par exemple. En revanche, les règles relatives au mariage distinguent entre les cas d'inceste absolu, pour lesquels aucune dispense ne peut être obtenue (entre ascendant et descendant, entre frère et sœur), et les cas d'inceste relatif, pour lesquels une dispense est possible (entre alliés, lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée, ou entre oncle et nièce ou tante et neveu). De telles dispenses ne peuvent être obtenues pour la conclusion d'un PACS.

Il n'existe en revanche aucun empêchement légal au concubinage, union de pur fait.

2.- Des devoirs très contrastés

Deux articles du code civil établissent les devoirs des époux l'un envers l'autre : l'article 212 prévoit qu'ils « se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance » et l'article 215-1 les obligent à « une communauté de vie ». Cette dernière correspond aux principales obligations du mariage que Loysel résumait par la formule « boire, coucher, manger ensemble » ; elle recouvre une communauté physique et une communauté matérielle, même si les tribunaux ont admis dans certains cas le non-accomplissement du « devoir conjugal » et si la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce permet aux époux d'avoir deux domiciles distincts (74).

Le devoir de fidélité interdit à un époux d'avoir des relations sexuelles avec une autre personne que son conjoint : la loi du 11 juillet 1975 précitée a supprimé le délit pénal d'adultère, mais celui-ci reste un délit civil. Ce devoir est le fondement de la présomption de paternité, qui ne s'applique que dans le mariage. L'assistance consiste en un devoir d'aide et de soutien entre époux, lequel varie selon leur âge, leur état de santé, leur situation professionnelle. Quant au devoir de secours, il est directement lié à l'obligation alimentaire entre époux et à leur contribution aux charges du mariage, prévues à l'article 214 du code civil. La contribution aux charges du mariage porte sur l'entretien du ménage et l'éducation des enfants ; le devoir de secours joue lorsque l'un des époux est dans le besoin, en particulier après une séparation. Ces devoirs peuvent conduire le juge, au cours d'une instance de divorce ou en cas de séparation de corps, à condamner l'un des époux à verser une pension alimentaire à l'autre. D'une manière générale, les manquements éventuels à ces obligations ne sont sanctionnés que s'ils sont allégués comme fautes dans un divorce.

Enfin, pour ce qui est des conséquences pécuniaires du mariage, les conjoints sont, en vertu de l'article 220 du code civil, tenus solidairement des dettes contractées par l'un d'eux pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants, sauf pour des dépenses manifestement excessives ou pour les achats à tempérament ou les emprunts contractés sans le consentement des deux époux.

Les devoirs mutuels contractés par les personnes ayant conclu un PACS sont nettement moins lourds que ceux imposés aux époux, mais ils sont eux aussi fixés par le code civil et inspirés d'une logique assez proche de celle régissant le mariage. L'existence d'une vie commune est une condition à la signature d'un PACS, ce dernier ayant pour but d'organiser la vie commune (article 515-1 du code civil). Comme l'a précisé le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi relative au pacte civil de solidarité (75), la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d'intérêts et ne se limite pas à l'exigence d'une simple cohabitation entre deux personnes : elle suppose non seulement une résidence commune, mais aussi une vie de couple. L'obligation de vie commune acceptée par les personnes pacsées recouvre la même réalité que le devoir de communauté de vie des époux. Le devoir de co-résidence apparaît en revanche plus strict que pour les époux puisqu'il est interprété comme interdisant la conclusion d'un PACS à des personnes incarcérées.

L'autre devoir induit par le PACS figure à l'article 515-4 du code civil : il s'agit d'une « aide mutuelle et matérielle », dont les modalités sont en principe fixées par le pacte. Le Conseil constitutionnel a indiqué dans la décision précitée que toute clause méconnaissant le caractère obligatoire de cette aide serait nulle et que, si le pacte n'avait pas prévu ses modalités, il reviendrait au juge du contrat, en cas de litige, de les définir en fonction de la situation respective des partenaires.

En ce qui concerne la solidarité pécuniaire entre partenaires pacsés, elle porte sur les dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun (article 515-4 du code civil). Paradoxalement, cette solidarité est absolue, sans que soit prévue une exception pour les dépenses manifestement excessives et pour les achats à tempérament et les emprunts contractés par un seul partenaire.

Enfin, la jurisprudence a ajouté une obligation de loyauté, qui relève du droit commun des contrats. Celle-ci est différente de la fidélité exigée dans le mariage, mais un huissier peut être désigné pour constater un manquement à cette obligation, manquement qui peut justifier une résiliation du PACS aux torts du partenaire fautif.

Le concubinage n'induit aucune autre obligation légale que ses éléments constitutifs. Le code civil le définit comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes (...) ». L'union libre n'induit ainsi d'effets juridiques que lorsque la situation des concubins est empreinte d'une certaine stabilité imitée du mariage. Pour le reste, les membres du couple n'ont aucun devoir légal l'un envers l'autre. Ainsi, par exemple, mêmes si elles ont été contractées ensemble, les obligations envers les créanciers ne sont pas indivisibles ; les dépenses ne sont pas solidaires (76), même si elles ont été faites pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants et chacun supporte les dépenses de la vie courante qu'il a exposées. Cette absence de devoir mutuel se traduit par l'absence de tout droit à prestation compensatoire en cas de rupture du concubinage.

Il faut souligner que, si les différences de devoirs mutuels entre les membres du couple sont considérables selon la forme d'union choisie, elles sont inexistantes pour ce qui est des devoirs entre chaque membre du couple et ses enfants, dès lors que ceux-ci ont été reconnus. Cependant, seul le mariage s'accompagne de la présomption de paternité et dispense le mari de reconnaître les enfants dont sa femme a accouché. L'institution du mariage induit des conséquences en matière de filiation que les autres formes d'union n'ont pas. Selon la formule du doyen Carbonnier, « le cœur du mariage, ce n'est pas le couple, c'est la présomption de paternité ».

3.- Des droits partiellement différents

C'est bien la gradation des devoirs induits respectivement par le mariage, le PACS et le concubinage qui justifie l'octroi de droits différents aux couples, selon la forme d'union qu'ils ont choisie.

a) Des droits sociaux semblables ou très voisins

La jurisprudence et la loi ont progressivement rapproché les droits sociaux accordés aux couples, quel que soit leur statut légal. Le PACS étant assimilé, à tout le moins, à une forme de concubinage, tout droit ouvert aux concubins est automatiquement ouvert aux pacsés, même si son support juridique ne le mentionne pas explicitement.

Les prestations familiales et les aides au logement sont identiques et les prestations de l'assurance-maladie et maternité présentent peu de différences. Depuis la fin des années 1940, un concubin est ayant droit de son compagnon en ce qui concerne la sécurité sociale. Le capital décès de la sécurité sociale est versé à un époux, un partenaire ou un concubin. L'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale assimile le concubin et le partenaire lié par un PACS au conjoint marié pour les prestations en nature de l'assurance maladie-maternité, mais il n'en est pas exactement de même pour les prestations en espèce : l'allocation de repos maternel et l'indemnité de remplacement ne sont versées qu'aux conjoints collaborateurs des travailleurs indépendants, et non à leurs partenaires (ou concubins) ; la pension de veuf ou de veuve invalide n'est versée qu'au conjoint survivant invalide d'un assuré social.

Le statut de conjoint collaborateur d'un travailleur indépendant n'étant ouvert qu'au conjoint marié, un partenaire ou un concubin « collaborateur » ne peut être affilié au régime vieillesse du travailleur indépendant. Mais la principale différence en matière de prestation vieillesse concerne le droit à pension de réversion, qui n'est ouvert qu'au conjoint survivant.

Quelques différences subsistent en matière de droit du travail, qui reconnaît aux partenaires pacsés des droits encore refusés aux personnes en union libre. Comme les époux, les partenaires, mais non les simples concubins, bénéficient des droits suivants : autorisation d'absence de deux jours en cas de décès du partenaire, droit au congé simultané pour les partenaires travaillant dans la même entreprise, application du code du travail pour le partenaire salarié du chef d'entreprise qui participe effectivement et de façon habituelle, en percevant une rémunération, à l'activité de l'entreprise. En revanche, sont actuellement réservées aux conjoints : la possibilité de recourir à un contrat à durée déterminée ou à un salarié d'une entreprise de travail temporaire pour remplacer le conjoint participant à l'activité de l'entreprise ; la possibilité pour le conjoint de travailler avec un travailleur à domicile ; la prise en compte éventuelle du conjoint du débiteur pour définir les quotités de salaire saisissables.

Enfin, les règles en vigueur en matière d'accidents du travail ne permettent qu'au seul conjoint survivant de bénéficier du reversement de la rente d'incapacité permanente.

b) Des droits fiscaux distincts

L'un des principaux objectifs de la création du PACS était de proposer aux personnes qui ne pouvaient ou ne souhaitaient pas se marier un statut leur permettant de bénéficier de règles fiscales plus favorables que celles applicables aux concubins, que le droit fiscal traite comme des tiers dépourvus de liens juridiques (ce qu'ils sont effectivement).

● Les règles de l'impôt sur le revenu distinguent nettement les concubins d'une part, des époux et des personnes pacsées d'autre part

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité ouvrait des droits particuliers aux personnes pacsées au-delà d'une durée minimale de PACS de trois années. À compter de l'imposition des revenus de l'année du troisième anniversaire d'enregistrement du PACS, les partenaires bénéficiaient d'une imposition commune, de la même manière que les conjoints, qui en bénéficient à compter de la date de leur mariage. La loi de finances pour 2005 (77) a supprimé ce délai et les conditions d'imposition à l'impôt sur le revenu des pacsés sont désormais identiques à celles des personnes mariées (78). Comme ces dernières, ils sont tenus solidairement au paiement de cet impôt, ainsi qu'à celui de l'impôt de solidarité sur la fortune, pour lequel ils sont également l'objet d'une imposition commune.

Les concubins sont en revanche assujettis à une imposition séparée, et, le cas échéant, se partagent, pour l'impôt sur le revenu, le nombre de parts afférentes aux enfants dont ils ont la charge.

● La fiscalité successorale respecte des règles propres à chaque statut

Les droits de mutation à titre gratuit obéissent à des règles très différentes selon les liens juridiques qui unissent les membres du couple.

Entre époux, s'applique un abattement de 76 000 euros en plus de l'abattement de 50 000 euros opéré sur l'ensemble de la succession (79). Il est aussi effectué un abattement de 20 % sur la valeur vénale réelle de l'immeuble constituant la résidence principale du défunt et de son conjoint. Le taux des droits de mutation s'échelonne ensuite entre 5 et 40 % selon la tranche.

Entre personnes pacsées, l'abattement est de 57 000 euros et le taux applicable de 40 % pour une première tranche allant jusqu'à 15 000 euros puis de 50 % pour la tranche supérieure. Comme en matière d'imposition commune à l'impôt sur le revenu, le délai imposé par la loi du 15 novembre 1999, qui était de deux ans, pour bénéficier de ces dispositions spécifiques a été supprimé par la loi de finances pour 2005. Cette dernière a aussi étendu au partenaire pacsé survivant le bénéfice de l'abattement de 20 % sur la valeur de la résidence principale du couple.

Entre concubins, il n'existe aucune règle particulière : comme entre tiers, un taux de prélèvement de 60 % s'applique à la valeur des biens transmis, laquelle ne bénéficie que d'un abattement de 1 500 euros.

Ces différences s'expliquent par la nécessité de limiter les risques de fraude. C'est à cette fin que les délais de durée de vie sous le régime du PACS avaient, dans un premier temps, été imposés pour bénéficier du régime spécifique à ce contrat. Le fait que les partenaires sont solidairement tenus au paiement de l'impôt a permis de supprimer rapidement cette condition. L'absence d'obligations entre concubins explique qu'ils soient considérés comme des tiers par le droit fiscal.

● Des règles successorales qui suivent des logiques dissemblables

Les différences des dispositions fiscales en matière de succession s'accompagnent de différences toute aussi importantes pour ce qui est des règles successorales. Le contraste entre les différents statuts a encore été accru par la loi du 3 décembre 2001 (80) qui a amélioré les droits du conjoint survivant.

Sans entrer dans le détail des dispositions de cette loi, il convient d'en rappeler les grands principes. Si l'époux qui décède en premier laisse des descendants issus des deux époux, le conjoint survivant recueille l'usufruit de la totalité des biens ou la propriété du quart des biens, à son choix ; si les descendants ne sont pas issus du conjoint survivant, ce dernier recueille la propriété du quart des biens. En l'absence de descendants, le conjoint survivant recueille la moitié des biens si le défunt laisse ses deux parents, les trois quarts si celui-ci ne laisse que l'un de ses parents, l'ensemble de la succession s'il ne laisse ni son père ni sa mère. Dans ce dernier cas, les biens en nature que le défunt avait reçus par succession ou donation de ses parents sont dévolus pour moitié à ses frères et sœurs. En l'absence d'ascendant ou de descendant, le conjoint survivant est même héritier réservataire (81) pour un quart des biens.

D'autres avantages accordés au conjoint survivant s'ajoutent à ces droits sur la succession : un droit de jouissance gratuite du logement principal du couple pendant un an, un droit d'habitation du logement, s'il appartenait aux époux, et/ou un droit d'usage des meubles le garnissant, jusqu'à son décès, ainsi qu'un droit à pension alimentaire, s'il est dans le besoin et en fait la demande dans un délai d'un an.

Si un époux est héritier réservataire en l'absence d'ascendant et de descendant, ni un partenaire, ni un concubin ne peut l'être. Ni le PACS ni le concubinage n'ouvrant de vocation successorale, le partenaire ou le concubin ne peut hériter qu'en vertu d'une disposition testamentaire. À la suite du décès du compagnon, pacsé ou concubin, le survivant peut néanmoins obtenir le transfert du bail du logement commun, même s'il n'est pas intervenu au moment de sa signature.

Pour ce qui est des libéralités, elles sont irrévocables dans les conditions de droit commun entre personnes pacsées et concubins, tandis que les donations de biens à venir sont toujours révocables entre époux. Depuis une décision de la Cour de cassation du 3 février 1999 (82), les libéralités entre concubins ne sont plus annulées pour cause immorale en cas d'adultère ; la Cour a estimé qu'elles n'étaient plus contraires aux bonnes mœurs.

4.- Des modalités de dissolution plus ou moins formalisées

Si les droits et obligations varient considérablement selon la forme de vie commune choisie par les couples, les modalités de la dissolution des unions et ses conséquences matérielles sont encore plus différentes : selon les situations, elles vont du divorce pour faute avec versement de dommages et intérêts à une simple séparation de fait.

Depuis la fin des années 1990, environ 120 000 divorces sont prononcés chaque année ; environ 40 % des mariages prennent fin ainsi. Même si la loi du 12 mai 2004 (83) a pacifié le divorce, favorisé la recherche d'un consensus entre conjoints qui se séparent et réduit la durée de la procédure, le divorce reste une décision grave, qui nécessite l'intervention du juge.

Il existe désormais quatre formes de divorce : le divorce par consentement mutuel, lorsque les époux sont d'accord sur toutes les modalités de leur séparation ; le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, quand les époux sont d'accord pour divorcer mais n'arrivent pas à s'entendre sur tous les effets de la séparation ; le divorce par altération définitive du lien conjugal, si l'un des époux ne veut pas divorcer alors que le couple est séparé de fait depuis deux ans ; et le divorce pour faute, lorsque l'un des époux ne veut pas divorcer alors que l'autre lui reproche des fautes rendant intolérable le maintien du lien conjugal. Dans toutes les formes de divorce, le juge aux affaires familiales intervient : il peut se contenter d'homologuer la convention conclue entre les époux et de prononcer le divorce, en cas de consentement mutuel ; dans les autres cas, la conciliation ayant échoué, il prend des mesures provisoires, avant la phase contentieuse de la procédure, au cours de laquelle, à défaut de règlement conventionnel, il liquide le régime matrimonial et partage les intérêts patrimoniaux, attribue le logement familial, fixe une éventuelle prestation compensatoire, destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie de chacun, voire accorde des dommages et intérêts à un époux qui subit des conséquences d'une exceptionnelle gravité du fait de la dissolution du mariage.

La loi du 12 mai 2004 met certes l'accent sur l'importance de la conciliation et de la médiation, et sur la recherche d'un règlement conventionnel des problèmes matériels induits par le divorce, mais, en l'absence d'accord entre les époux, c'est le juge qui tranche.

Le juge aux affaires familiales n'intervient en revanche pas dans la dissolution d'un PACS ou la fin d'une union libre, sauf si, faute d'accord, il est saisi et alors amené à attribuer la résidence habituelle, voire un droit de visite et d'hébergement et une pension alimentaire lorsque le couple a des enfants. Le PACS se dissout par consentement mutuel, par rupture unilatérale, par le mariage ou par le décès de l'un des partenaires. Dans le premier cas, il suffit aux partenaires d'adresser une déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance de leur résidence commune. Dans le deuxième, la déclaration de rupture sera signifiée par huissier au partenaire, puis copie en sera adressée au greffe du tribunal d'instance qui a établi le pacte initial ; le PACS prendra fin trois mois après la signification. Le partenaire qui subit la rupture pourra éventuellement demander réparation du dommage, notamment en cas de faute tenant aux conditions de rupture. Il pourra en être de même en cas de brusque rupture du pacte, provoquée par le mariage d'un partenaire. Le juge intervient également pour trancher les éventuels différends relatifs au partage des droits patrimoniaux. Il peut donc être amené à jouer un rôle pour le règlement des effets de la dissolution du pacte, mais il ne prononce pas la dissolution elle-même.

Le concubinage étant une situation de fait, la loi n'organise pas les modalités de la rupture. Celle-ci n'obéit donc à aucun formalisme et n'ouvre pas droit à prestation compensatoire. Elle ne constitue pas en elle-même une faute susceptible d'ouvrir droit à des dommages et intérêts, mais une réparation peut, de manière assez restrictive, être accordée pour rupture abusive si les circonstances établissent une faute, en application de la responsabilité du fait personnel de droit commun (article 1382 du code civil). Dans d'autres circonstances, une indemnité peut être obtenue lorsque l'existence d'une société de fait entre les concubins est démontrée ou que l'enrichissement sans cause d'un concubin aux dépens de l'autre est établi. Mais il s'agit là d'exceptions. La liberté de l'union se retrouve dans sa rupture, le caractère protecteur du mariage transparaissant nettement en comparaison.

B.- AMÉLIORER LA GRADATION DES DEVOIRS ET DES DROITS

La Mission estime que cette gradation de devoirs et de droits, si elle peut être améliorée, est pleinement justifiée et permet à chaque couple de choisir, en fonction de sa situation, la forme de vie commune qui lui convient le mieux. Mais cette liberté de choix ne peut s'exercer que si les personnes connaissent précisément les droits et les devoirs induits par chaque forme d'union. C'est pourquoi la Mission juge primordial que soit assurée, dans le respect des choix de chacun, l'information des couples sur les protections et les obligations induites par les différentes formes de conjugalité.

Cette information peut être réalisée à différents moments, selon les situations : lorsqu'un statut légal est choisi, mariage ou PACS, elle doit être donnée au moment de la célébration ou de l'enregistrement ; dans le cas de l'union libre, elle pourrait être assurée lorsque le couple demande un certificat de concubinage. En tout état de cause, elle doit intervenir au plus tard au moment de la naissance des enfants.

Proposition :

- afin de garantir un choix libre et éclairé, informer les couples, tout particulièrement au moment de la conclusion d'un PACS, d'une demande de certificat de concubinage, du mariage ou de la naissance des enfants, des différences entre les droits et les devoirs offerts par le mariage, le PACS et le concubinage

1.- La liberté du concubinage doit être préservée

Seule la définition du concubinage figurant dans le code civil, cette forme d'organisation du couple ne pose guère de problèmes « techniques », contrairement au PACS.

Tous les concubins ayant la possibilité de conclure un PACS, on peut supposer que leur maintien dans l'état de « non droit » est un choix libre de leur part, qu'il convient de respecter. Néanmoins, cette liberté peut avoir des conséquences dommageables dans certains cas, ce qui conduit à s'interroger sur la pertinence d'un éventuel encadrement du concubinage, en particulier pour protéger les plus faibles.

Au cours de la table ronde réunissant les associations familiales laïques et protestantes (84), plusieurs intervenants ont souhaité que la reconnaissance légale du concubinage effectuée par la loi du 15 novembre 1999 conduise à « l'augmentation des droits des couples concubins » qui ne sont pas pacsés, ce qui est le cas du plus grand nombre. M. Bernard Teper, président de l'Union des familles laïques, a estimé que « la France est l'un des pays européens qui accordent le moins de droits aux concubins ».

Au cours de son audition, Mme Françoise Dekeuwer-Défossez (85) a dénoncé la situation de « non droit » dans laquelle le code civil renvoie l'union libre. Elle a insisté sur l'urgence qu'il y a à prévoir un certain nombre de protections pour le plus faible des concubins, en général la femme, au moment de leur séparation et en cas de violences domestiques.

M. Alain Bénabent observe que la liberté de rupture de concubinage est une conséquence de l'absence d'engagement formel entre les concubins. Mais il reconnaît que cette situation peut être lourde de conséquence : « Lorsque les concubins, avant de se séparer, ont vécu longtemps ensemble, que leurs situations sont très déséquilibrées et que l'un d'entre eux a renoncé à une carrière professionnelle et à l'autonomie patrimoniale pour l'intérêt commun, il ne me paraîtrait pas aberrant qu'une compensation soit offerte à ce dernier. Cela pourrait du reste trouver un fondement dans l'obligation naturelle, mais le juge n'a pas le droit d'appliquer ce concept en tant que tel. Il faudrait cependant trouver un mécanisme compensateur différent de la prestation compensatoire réservée aux époux, et l'exercice est malaisé ». Il souligne par ailleurs que ce « simple mécanisme d'équité » devrait naturellement s'appliquer aussi dans le cadre du PACS, ce qui le rapprocherait encore davantage du mariage.

Tout comme l'idée d'un renforcement des droits et obligations des pacsés suscite l'inquiétude des personnes les plus attachées à la souplesse de ce pacte, un encadrement du concubinage, même au seul bénéfice des plus faibles, heurte le principe de liberté qui fonde cette forme d'union.

Pour M. Éric Fassin, les couples doivent continuer à avoir le choix entre les différentes formes de conjugalité et la liberté du concubinage doit être préservée : « Il ne s'agit pas de formaliser davantage le concubinage, mais de maintenir les options existantes en les modulant. La logique de liberté est inscrite dans les mœurs : les parents ont des enfants hors mariage, ce qui constitue une forme de liberté ».

M. Daniel Borrillo tient lui aussi à éviter que l'on impose des devoirs à ceux qui ont choisi la liberté : « Il convient cependant de se garder de toute évolution qui mettrait en cause l'autonomie de la volonté, et de ne pas suivre l'exemple de la loi catalane, qui, au bout de deux ans de vie commune, donne aux concubins des obligations, en particulier vis-à-vis des tiers. Je désapprouve les juristes qui ont proposé que le concubinage, en France, produise lui aussi des effets juridiques à partir d'une durée de deux ans de vie commune ».

La protection, certes relative et prétorienne, reconnue dans certains cas aux concubins par le juge et les droits qui leur sont déjà accordés en matière sociale et de logement constituent des garanties suffisantes. Leur caractère relativement limité apparaît un prix à payer acceptable pour la liberté dont jouissent les concubins.

Il serait en effet logique qu'un renforcement des droits des concubins se traduise par une augmentation parallèle de leurs devoirs. Or préserver leur liberté suppose de maintenir l'absence de tout engagement de leur part, entre eux comme vis-à-vis de la société, et donc de ne pas accroître leurs droits.

En outre, les règles relatives à l'autorité parentale sont les mêmes, quel que soit le statut du couple. Les responsabilités qui échoient aux concubins en tant que parents sont donc identiques à celles des parents mariés.

La Mission estime donc qu'il convient de préserver la liberté du concubinage, laquelle constitue son essence, et donc ne pas imposer de contrainte particulière aux concubins dans leur vie de couple.

2.- Le pacte civil de solidarité doit devenir un contrat de couple cohérent

Si, au moment de sa création, le PACS a été présenté par le ministère de la justice comme un contrat purement patrimonial, l'insertion par le législateur des dispositions qui le régissent dans le livre premier du code civil consacré aux personnes témoignait déjà de son caractère particulier de « convention solennelle » et le rapprochait au moins formellement du mariage. La décision précitée du Conseil constitutionnel a suivi cette logique. Elle a été parachevée par la récente décision de la Cour de cassation (86) qui considère que, au regard du droit électoral, une personne pacsée est un membre de la famille de son partenaire. Ainsi, M. Alain Bénabent évoque-t-il la « matrimonialisation » du PACS.

Si cette évolution est critiquée par certains, aucune des personnes auditionnées ne s'est prononcée pour la suppression de ce pacte. En revanche, nombreux sont ceux qui ont souligné que ce texte, élaboré dans un contexte très passionnel et fruit d'un compromis entre la volonté réformatrice du législateur de l'époque et les prudences gouvernementales, présente des défauts qui justifient une réécriture. Les dispositions régissant le PACS manquent de cohérence et placent les couples dans une situation difficile. Les principaux problèmes découlent de la complexité du régime des biens qui repose sur deux présomptions d'indivision différentes selon le type de biens, de l'absence de toute exception au régime de solidarité des dettes et de la difficulté pour les tiers d'établir si une personne est pacsée ou non.

a) Les défauts du pacte civil de solidarité

Pour les adversaires d'une modification de la loi du 15 novembre 1999, ou les défenseurs de son maintien en l'état, réformer le PACS conduirait à le rapprocher du mariage, et donc à réduire la spécificité de celui-ci en tant qu'institution fondatrice du droit de la famille. Pour d'autres, un PACS trop proche du mariage reviendrait à créer un mariage bis ouvert, contrairement au mariage, aux couples de même sexe, ce qui maintiendrait une discrimination au détriment de ces couples, et limiterait les possibilités de choix entre les trois formes actuelles d'organisation du couple puisque les effets du PACS et du mariage ne différeraient plus guère.

M. Paul de Viguerie, président de la Confédération nationale des associations familiales catholiques, défend la première logique : « si le PACS et le concubinage donnent droit aux mêmes avantages que le mariage, je ne vois vraiment pas quel intérêt les couples trouveront à se marier civilement, d'autant que s'ils veulent ensuite se séparer, ils doivent divorcer, procédure qui reste difficile même si elle est désormais pacifiée » (87).

Mme Chantal Lebatard, administratrice de l'Union nationale des associations familiales (UNAF), n'est pas non plus favorable à un approfondissement des droits et des devoirs ouverts aux personnes pacsées : « En rapprochant maintenant le PACS du mariage, on brouille les cartes et l'on crée une sorte de sous-mariage, ce qui ne clarifie pas le débat, n'assure pas la protection des intéressés et suscite des ambiguïtés » (88). Elle rappelle que l'UNAF a toujours préconisé la création d'un statut ouvert aux seuls couples de même sexe, comme cela existe dans plusieurs pays européens.

La seconde thèse est présentée par M. Éric Fassin : « En réponse aux demandes d'égalité entre les sexualités, sans doute certains proposent-ils de renforcer les droits et les devoirs du PACS, pour le rapprocher du mariage. Mais formaliser davantage le PACS, n'est-ce pas démentir la logique de liberté qu'ouvre la pluralité des modes d'organisation conjugale ? En outre, fût-ce au nom de l'égalité, n'est-ce pas contredire le principe d'égalité, puisqu'en alignant le PACS sur le mariage, on reviendrait subrepticement au projet de créer un mariage bis en ne laissant au mariage lui-même qu'une caractéristique en propre : l'exclusion des couples de même sexe ? ». M. Daniel Borrillo craint lui aussi que la réforme du PACS ne conduise à moins de souplesse : « il semble plus judicieux d'ouvrir le droit au mariage que de donner aux couples pacsés les mêmes droits qu'aux couples mariés. L'intérêt du PACS se trouve aussi dans sa plus grande souplesse. Lorsque l'on propose de nouveaux droits, s'ajoutent aussi des nouvelles obligations qui vont nécessairement rendre le PACS plus contraignant ».

On trouve ainsi des adversaires à l'évolution du PACS aussi bien parmi les défenseurs du mariage traditionnel que parmi les promoteurs de son ouverture aux couples de même sexe.

Néanmoins, la plupart des personnes entendues par la Mission estiment que la gradation entre les trois formes d'organisation du couple, et notamment la spécificité du mariage, peut être maintenue même si le PACS offre plus de garanties aux partenaires. Elles soulignent presque unanimement les imperfections du texte actuel, que ce soit dans le régime des biens (l'indivision) qui, de fait, peut rendre très conflictuelle une séparation, que dans l'octroi des droits sociaux qui diffère selon les voies professionnelles choisies par les pacsés. De même, les devoirs d'un partenaire au regard du règlement des dettes de l'autre vont bien au-delà des obligations des conjoints mariés. L'absence de mention du PACS sur l'acte de naissance rend complexes certains actes de la vie courante. Enfin, certains témoignent des effets d'aubaine du PACS, permis par la facilité de conclusion et de dissolution du contrat, notamment pour les mutations dans la fonction publique obtenues par la signature d'un pacte de complaisance. Au total, une majorité de personnes entendues se rejoignent pour défendre une réforme qui ferait du PACS un contrat de couple cohérent et équilibré, intermédiaire entre concubinage pur et mariage, sans lui donner d'effets en matière de filiation.

Les dispositions régissant les contrats voisins du PACS en vigueur dans d'autres pays (cf. tableau en annexe n° 4) témoignent de la possibilité d'améliorer le contenu du PACS tout en maintenant clairement sa différence par rapport au mariage, et ce même si dans certains pays les partenariats civils se sont progressivement rapprochés du mariage jusqu'à ne plus s'en distinguer que par des détails.

Si une réforme du PACS apparaît souhaitable au plus grand nombre, son contenu reste à déterminer. Le groupe de travail mis en place à la Chancellerie a étudié les différentes voies d'évolution et proposé une série de mesures, parmi lesquelles un choix peut être opéré.

b) Les propositions d'évolution élaborées par le groupe de travail du ministère de la justice

M. Dominique Perben, alors garde des Sceaux, a constitué un groupe de travail sur le PACS, qui a remis son rapport le 30 novembre 2004 (89). Certaines des préconisations formulées par le groupe de travail sont purement techniques, d'autres sont de plus grande portée, et visent à établir un meilleur équilibre entre les droits et les devoirs des pacsés.

Elles sont globalement approuvées par M. Alain Bénabent : « force est de reconnaître que, entre le mariage et le PACS, la comparaison est faussée, en ce sens que, contrairement aux hétérosexuels, les homosexuels n'ont pas de choix possible. Sur ce point, les améliorations du régime juridique du PACS telles que proposées par le groupe de travail apparaissent tout à fait séduisantes et de nature à assurer un équilibre satisfaisant ».

Elles sont aussi soutenues par un grand nombre d'associations, parmi lesquelles les associations de défense des droits des homosexuels, les associations familiales laïques mais aussi Familles rurales.

● Des améliorations techniques

En ce qui concerne la conclusion du PACS, plusieurs modifications utiles sont préconisées :

- il conviendrait de préciser que la convention écrite à laquelle la conclusion du pacte est subordonnée (article 515-3 du code civil) peut être un acte sous seing privé (comme c'est le cas aujourd'hui) ou un acte authentique passé devant notaire ;

- une fois la déclaration de PACS enregistrée par le greffier du tribunal d'instance, il serait souhaitable que la publicité de la conclusion du pacte (puis de son éventuelle dissolution) soit portée en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires par l'apposition d'une mention simplifiée ne révélant pas l'identité du partenaire, afin de libérer les greffiers de la lourde charge de délivrer des certificats de non-PACS, tout en assurant une certaine discrétion.

Le PACS bénéficierait ainsi d'un mode d'enregistrement actuellement réservé aux changements d'état des personnes.

Le groupe de travail suggère aussi de lever l'interdiction de souscrire un pacte pour les majeurs sous tutelle (90) (article 506-1 du code civil), de prévoir que les majeurs sous curatelle se fassent assister par leur curateur lors de la conclusion de la convention de pacte civil de solidarité (91) et de reconnaître aux personnes incarcérées le droit de se pacser, même si elles ne remplissent pas complètement, du fait de leur incarcération, la condition de vie commune.

S'agissant des biens, l'article 515-5 du code civil prévoit deux régimes différents selon la nature des biens acquis pendant le PACS et deux présomptions d'indivision différentes : les meubles meublants sont indivis sauf déclaration contraire dans la convention initiale et les autres biens sont présumés indivis par moitié si l'acte d'acquisition ou de souscription n'en dispose pas autrement. Le groupe de travail estime que le régime de la séparation des biens serait plus simple et beaucoup mieux adapté à la nature du PACS, lequel se caractérise par la liberté de sa rupture, les partenaires pouvant toujours opter conventionnellement pour un régime d'indivision organisée.

Afin d'éviter les problèmes juridiques internationaux, une règle de conflit des lois en matière de PACS devrait être insérée dans le code civil. Le rattachement du pacte à la loi du lieu d'enregistrement est préconisé.

● Un rééquilibrage entre les droits et les devoirs

Le groupe de travail propose plusieurs améliorations des droits sociaux des partenaires d'un PACS. Il est notamment demandé qu'une autorisation d'absence d'un jour soit accordée pour la conclusion d'un PACS. Par ailleurs, le groupe de travail souhaite que les droits sociaux des pacsés artisans ou indépendants soient améliorés. En effet, les pacsés salariés, et plus particulièrement ceux du secteur public et des grandes entreprises, se sont vus reconnaître l'ensemble des droits sociaux des couples mariés. En revanche, les pacsés salariés de PME, exerçant une profession libérale ou travailleurs indépendants, ne bénéficient pas de cet alignement des droits sur ceux des couples mariés, ce qui constitue une différence de traitement injustifiée.

La plus importante demande concerne le droit à pension de réversion. Le groupe de travail estime qu'il conviendrait d'ouvrir ce droit aux partenaires pacsés depuis deux ans, ce qui réintroduirait le délai que la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites a supprimé, s'agissant de la réversion entre époux. Cet encadrement lui semble justifié par la souplesse de la rupture du PACS par rapport à celle du mariage et par le caractère contractuel du premier.

En ce qui concerne le régime fiscal du PACS, après les améliorations apportées par la loi de finances pour 2005, le groupe de travail est favorable à l'extension au partenaire survivant d'un abattement global équivalent à celui accordé au conjoint survivant depuis 2005, et, au-delà, à l'alignement de la fiscalité successorale du partenaire survivant sur celle du conjoint survivant.

Un autre domaine dans lequel des améliorations du PACS sont demandées est le droit des étrangers. Ainsi, les conditions relatives à la durée de vie commune exigée pour l'obtention, par le partenaire étranger d'un Français, d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » mériteraient d'être précisées.

S'agissant des devoirs entre partenaires, le groupe de travail juge nécessaire d'apporter quelques précisions à la loi. D'une part, il estime que, créateur de droits, le PACS devrait comporter, comme le mariage, la reconnaissance d'un devoir d'assistance entre les partenaires. D'autre part, il considère qu'il serait juste de limiter le régime de solidarité actuel des pacsés à l'égard des tiers pour les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante, car cette solidarité va aujourd'hui bien au-delà de celle des couples mariés, puisqu'elle englobe, faute de précisions, les dépenses excessives. Il conviendrait également de préciser que l'aide mutuelle entre les partenaires est fonction de leurs capacités contributives respectives, ce qui n'est pas prévu par le texte.

c) Les autres revendications

Malgré leur accord sur l'ensemble des préconisations du groupe de travail, certaines associations souhaitent aller encore plus loin.

Ainsi, Homosexualités et socialisme et l'Interassociative lesbienne, gaie, bi et trans souhaitent que le PACS soit signé en mairie, sur les registres de l'état civil, ce qui augmenterait sa portée symbolique.

Ces deux associations demandent aussi que soit garantie aux personnes unies par un PACS une liberté de choix pour organiser leur succession. Au moment de la signature du pacte, elles devraient avoir le choix entre la situation actuelle (en l'absence de testament, le partenaire n'est pas considéré comme héritier) et un dispositif inspiré des droits du conjoint survivant marié (le survivant hérite entre la totalité et le quart des biens de son conjoint selon la situation familiale de ce dernier), qui permettrait de faire du partenaire un héritier, même en l'absence de testament.

Plus modestement, les notaires entendus par la Mission ont estimé qu'il serait utile d'ouvrir à une personne pacsée le droit au moins temporaire de continuer à occuper le logement du couple après le décès de son partenaire, qui en était le propriétaire, même s'il n'a pas été prévu qu'il en hérite. Un pas supplémentaire pourrait consister à permettre qu'un testament lui accorde un droit viager à l'occupation de ce logement.

Les notaires ont aussi évoqué la possibilité de s'inspirer du modèle en vigueur en Catalogne qui prévoit une forme particulière de partenariat enregistré, réservée aux couples de même sexe, laquelle donne à ceux-ci des droits proches de ceux accordés aux époux (92), à l'exception de ceux liés à la filiation. Ce partenariat permettait d'accroître les droits, notamment patrimoniaux, des partenaires de même sexe, sans leur ouvrir le mariage.

d) Pour une réforme du pacte civil de solidarité

La Mission est favorable à une réforme du PACS qui résolve les difficultés apparues au cours des premières années de la mise en œuvre de la loi du 15 novembre 1999 et améliore l'équilibre entre les droits et les devoirs des partenaires pacsés, tout en respectant la spécificité du mariage.

En ce qui concerne les modalités de conclusion et d'enregistrement du PACS, la Mission est favorable aux propositions du groupe de travail. Il ne lui semble pas pertinent de prévoir une signature du pacte en mairie. En effet, elle ne veut ni nuire à la cohérence de ses propositions, ni apparaître comme hypocrite en conférant à la signature du PACS une trop grande ressemblance avec la célébration d'un mariage, alors que les droits et les devoirs en sont fondamentalement différents. En outre, l'enregistrement au tribunal d'instance assure aux pacsés une certaine discrétion, à laquelle beaucoup de personnes sont attachées. Dans les petites communes en particulier, les couples de même sexe qui se lient par un PACS ne souhaitent pas forcément attirer l'attention sur eux en le signant à la mairie. Pour ce qui est de la mention en marge de l'acte de naissance, la Mission considère qu'elle doit se limiter à l'indication du tribunal et de la date d'enregistrement.

La Mission souhaite que, par souci de simplicité et de sécurité, les présomptions d'indivision soient remplacées par un régime de séparation des biens, en l'absence d'autres dispositions dans le pacte.

Afin notamment d'assurer à toutes les personnes pacsées le même traitement quel que soit leur employeur, elle se rallie à l'ensemble des propositions du groupe de travail en matière de droits sociaux. Le seul point sur lequel elle se distingue de celui-ci est l'ouverture du droit à pension de réversion : elle estime que ce droit ne doit être accordé qu'aux partenaires pacsés depuis au moins cinq ans, et pas depuis deux ans seulement, comme le suggérait le groupe de travail. Il s'agit d'empêcher tout risque d'abus.

En outre, afin d'éviter la conclusion de « PACS blancs », la Mission souhaite soumettre les droits sociaux ouverts par le pacte à la preuve que les revenus des partenaires font l'objet d'une imposition commune. Par la liberté de séparation qu'il offre, le PACS ouvre des possibilités de fraude plus importantes que le mariage. Avant de leur accorder des droits, il convient donc de vérifier la réalité de l'engagement des partenaires, en exigeant qu'ils se soumettent à l'obligation d'imposition commune, prévue par le code général des impôts.

En matière de fiscalité successorale, la Mission estime qu'il serait équitable d'étendre au partenaire survivant le bénéfice de l'abattement spécifique de 50 000 euros sur l'ensemble de l'actif successoral, ouvert depuis 2005 au conjoint survivant (article 775 ter du code général des impôts). La Mission ne souhaite pas aller au-delà en alignant la fiscalité successorale du partenaire survivant sur celle du conjoint survivant ou en faisant du partenaire survivant un héritier en l'absence de testament. Elle considère en effet qu'il est très facile de rédiger un testament et que le pacte lui-même peut contenir des dispositions testamentaires.

En revanche, elle juge nécessaire de permettre au partenaire survivant de bénéficier du droit de jouissance gratuite du logement du couple pendant un an après le décès, lorsque le logement appartenait au partenaire défunt (article 763 du code civil). Quand le logement est loué, le partenaire, comme le concubin, peut déjà obtenir un transfert de bail. Il convient d'éviter qu'une personne en deuil soit brutalement chassée du logement qu'elle occupe, pour le seul motif que son partenaire en était propriétaire. Dans la même logique, elle est favorable à ce que, lorsqu'il existe un testament en faveur du partenaire, celui-ci puisse avoir un droit viager d'habitation du logement (articles 764 à 766 du code civil) et un droit d'attribution préférentielle de la propriété du logement (article 832 du code civil).

Comme le propose le groupe de travail, la Mission souhaite que l'aide mutuelle et matérielle entre partenaires soit définie, et, en particulier, qu'il soit précisé que la contribution des partenaires aux charges de la vie commune est fonction de leurs facultés respectives. Elle estime juste d'écarter les dépenses excessives de la solidarité à l'égard des tiers en ce qui concerne les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante. Il s'agit là de protéger les partenaires pacsés qui sont soumis aujourd'hui à un régime de devoirs plus important sur ce point que les conjoints mariés.

Enfin, pour que la consolidation des droits sociaux et fiscaux des personnes pacsées s'accompagne d'une réaffirmation de leurs devoirs mutuels, la Mission préconise la reconnaissance d'un devoir de soutien entre partenaires : il s'agit essentiellement d'affirmer un devoir d'aide et de soins mutuels, qui dépasserait les seules solidarités financières.

Propositions :

- la conclusion et l'enregistrement du PACS :

- préciser que la convention écrite à laquelle la conclusion du pacte est subordonnée peut être un acte sous seing privé ou un acte authentique passé devant notaire

- maintenir l'enregistrement par le greffier du tribunal d'instance, mais porter l'existence et, le cas échéant, la dissolution du pacte en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires par l'apposition d'une mention simplifiée ne révélant ni l'identité, ni le sexe du partenaire

- lever l'interdiction de souscrire un pacte pour les majeurs sous tutelle, prévoir que les majeurs sous curatelle se fassent assister par leur curateur lors de la conclusion et de la dissolution du pacte civil, et reconnaître aux personnes incarcérées le droit de se pacser

- le régime des biens :

- remplacer les présomptions d'indivision en vigueur par un régime de séparation des biens, les partenaires pouvant toujours opter conventionnellement pour un régime d'indivision organisée

- les droits sociaux :

- instaurer une autorisation d'absence d'un jour pour la conclusion d'un PACS

- permettre le recours aux contrats à durée déterminée pour remplacer un partenaire participant effectivement à l'activité professionnelle de l'entreprise

- permettre le recours aux employés des entreprises de travail temporaire pour remplacer le partenaire participant effectivement à l'activité de l'entreprise

- considérer comme travailleur à domicile la personne qui travaille avec son partenaire

- considérer le partenaire comme une personne à charge pour le calcul de la part saisissable et cessible de la rémunération

- étendre les prestations en espèces de l'assurance maladie et maternité aux partenaires

- étendre aux partenaires les droits en matière d'accidents du travail

- permettre l'affiliation du partenaire collaborateur d'un travailleur indépendant au régime d'assurance vieillesse de ce dernier

- ouvrir le droit à pension de réversion aux partenaires pacsés depuis cinq ans

- soumettre l'ouverture des droits sociaux offerts par le PACS à la production de la preuve de l'imposition commune des revenus des partenaires

- la fiscalité successorale :

- étendre au partenaire survivant l'abattement supplémentaire de 50 000 euros accordé depuis 2005 au conjoint survivant

- le régime successoral du logement :

- donner au partenaire survivant un droit temporaire de jouissance gratuite du logement pendant un an

- lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit viager d'habitation du logement

- lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit d'attribution préférentielle de la propriété du logement

- le droit des étrangers :

- préciser par voie de circulaire les conditions relatives à la durée de vie commune exigée pour l'obtention, par le partenaire étranger d'un Français, d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale »

- les devoirs entre partenaires :

- équilibrer l'aide mutuelle et matérielle entre partenaires en prenant en compte leurs facultés contributives

- limiter le régime de solidarité à l'égard des tiers pour les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante, en excluant les dépenses excessives

- créer un devoir de soutien entre partenaires

3.- Le mariage républicain doit rester l'institution fondatrice de la famille

Les travaux de la Mission ont bien montré la fragilisation du mariage républicain, des couples de plus en plus nombreux faisant du concubinage un choix de vie durable, y compris après l'arrivée d'enfants au foyer. Néanmoins, la majorité de la Mission considère que le mariage civil présente des caractéristiques qui justifient, dans l'intérêt de l'enfant, qu'il garde toute sa place dans le droit de la famille.

a) Le mariage civil n'est pas seulement un contrat

Le mariage n'est pas seulement la forme de vie commune qui assure la meilleure protection de ceux qui l'ont choisie. Il est aussi, et surtout, la seule
« à produire des effets familiaux », pour reprendre la formule utilisée par le garde des Sceaux devant la Mission (93). Le mariage n'est ainsi pas seulement la reconnaissance contractuelle de l'amour d'un couple. C'est un cadre exigeant de droits et de devoirs conçu pour permettre l'accueil et le développement harmonieux de l'enfant.

Les juristes reconnaissent au mariage une dimension institutionnelle, que M. Jean Hauser présente en ces termes : « Le mariage est l'objet d'un droit et d'une liberté fondamentale mais, contrairement à bien d'autres droits individuels qui s'exercent par des actes dont le seul cadre est la liberté des conventions, le mariage a une autre dimension. S'il est le droit de conclure un acte individuel, il est aussi le droit de choisir un modèle défini et protégé, au moins en principe, par la société. Le mariage n'est pas seulement un droit ou une liberté, c'est aussi une institution sociale ».

Tous les représentants des confessions religieuses entendus par la Mission (94) ont unanimement mis l'accent sur le rôle fondamental du mariage comme institution sur laquelle se fonde la famille, tout en reconnaissant la spécificité française que constitue le mariage civil obligatoire, qui fait de cette institution un pilier de la République laïque au-delà du sacrement religieux.

L'archevêque de Paris André Vingt-Trois justifie le rôle de l'institution du mariage dans la société en ces termes : « Différents aménagements législatifs de ces dernières décennies induisent l'idée que le mariage n'est qu'un contrat purement privé entre les individus, fondé sur leur seule affectivité et sur un désir d'union dont ils définiraient eux-mêmes les conditions et à laquelle ils mettraient un terme quand ils le souhaitent. Si l'on persévère dans cette vision d'une gestion législative de contrats privés, on vide toute possibilité d'expression de l'intérêt de la société dans le mariage. La société se prive de son droit légitime à dire en quoi le mariage importe à sa stabilité et à son renouvellement » (95).

Pour sa part, le Grand Rabbin Joseph Sitruk considère que « la famille [qu'il] appelle " légitime ", c'est-à-dire issue du mariage, est la seule manière de concevoir utilement l'avenir. Le mariage est la base de la responsabilité » (96).

Certaines des loges maçonniques partagent cette conviction, que M. Jean-Pierre Pilorge, Grand Secrétaire de la Grande loge nationale française, a exprimée en ces termes : « La valeur sociale du mariage vient de ce qu'il est la pierre d'assise assurant la stabilité de la famille, cellule de base de la société. Par l'union conjugale, le couple hétérosexuel qui fonde la famille fournit un milieu stable et propice à la prise en charge des enfants et à l'éducation des générations futures. La famille est la base du lien social qui s'établit entre les générations qui se succèdent et qui font ainsi l'apprentissage de l'amour et de l'altérité. Le mariage est l'institution sur laquelle est fondée la société occidentale » (97).

Cette dimension spécifique du mariage a pour effet d'en faire la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant. Elle est aussi un élément essentiel à prendre en considération dans le débat sur l'éventuelle ouverture du mariage aux personnes de même sexe.

b) Le mariage est la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant

Malgré le développement de l'union libre et la conclusion d'un nombre significatif de PACS, le mariage conserve une place à part, dans la mesure où, réservé aux couples de sexe différent, il est le seul à ouvrir la présomption de paternité et continue à offrir des avantages, notamment fiscaux, plus importants.

● L'enfant est au cœur du mariage

La place centrale de l'enfant dans le mariage apparaît dès sa célébration. L'officier de l'état civil lit en effet cinq articles du code civil, parmi lesquels deux visent explicitement l'éducation des enfants : l'article 213 charge les époux d'assurer « ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir ». Depuis la loi du 4 mars 2002, il est aussi fait lecture de l'article 371-1 du code civil, qui définit l'autorité parentale. Si cet article s'applique à tous les parents, mariés ou non, sa lecture au cours de la célébration du mariage souligne la vocation familiale de cette union.

Comme l'a précisé M. Alain Bénabent, en droit, la situation conjugale des parents n'a plus d'incidence sur leurs enfants, à l'exception de la présomption de paternité et de l'adoption conjointe, réservées aux couples mariés, et d'une condition de durée de vie commune de deux ans imposée aux concubins, mais pas aux époux, pour accéder à l'assistance médicale à la procréation. Ces exceptions peuvent apparaître marginales, mais elles illustrent bien la dimension familiale du mariage, qui a vocation à accueillir des enfants, conçus de manière naturelle, grâce à l'aide de la médecine ou adoptés, mais qui auront, dans tous les cas, deux parents.

M. Alain Bénabent juge que la différence entre les enfants selon que leurs parents sont mariés, pacsés ou concubins n'est que « purement psychologique », les enfants pouvant avoir l'impression que les parents non mariés se sépareront plus facilement. Mme Edwige Antier souligne pourtant l'importance symbolique du mariage aux yeux des enfants : « Les enfants aiment que leurs parents soient mariés. Cette officialisation du lien qui les unit leur est toujours symboliquement précieuse, même s'ils savent que des parents mariés peuvent divorcer » (98).

Selon M. Xavier Lacroix, « d'après des sources convergentes, les couples concubins sont en moyenne six fois plus instables que les couples mariés et, même lorsqu'ils ont des enfants, ils le sont encore deux fois plus ». La plus grande stabilité des couples de parents mariés n'est donc pas une simple illusion enfantine.

Il estime surtout que « le mariage est la seule institution qui lie, noue et unifie a priori les trois dimensions de la filiation ou de la parenté : biologique, juridique et sociale ». Il estime que l'intérêt de l'enfant est « de pouvoir compter sur un lien stable et institué entre ses deux parents, autrement dit sur un engagement de fidélité » et que la reconnaissance d'un enfant n'emporte pas les mêmes garanties que la présomption de paternité : « reconnaître un enfant, c'est bien s'engager envers lui, mais que vaut cet engagement en l'absence de tout engagement à la fidélité envers l'autre parent, c'est-à-dire si délibérément reste ouverte l'hypothèse que l'un des deux parents quitte le foyer familial ? ».

Il est incontestable que, dans les faits, en cas de séparation des parents, les enfants sont mieux protégés lorsque leurs parents étaient mariés que lorsqu'ils ne l'étaient pas, le juge intervenant obligatoirement dans un divorce, notamment pour veiller à l'intérêt de l'enfant.

M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, a ainsi déclaré que « L'une des grandes forces du mariage, c'est, paradoxalement, le divorce. Pourquoi ? Parce qu'il n'est pas la répudiation. Il y a en effet des obligations des deux parents
- envers l'enfant, mais aussi l'un envers l'autre le cas échéant - qui survivent au divorce, ce qui, du point de vue de l'intérêt de l'enfant, fonde la supériorité du mariage sur les autres formules 
» (99).

M. Jean-Marie Bonnemayre, président du Conseil national des associations familiales laïques, a souligné cette faiblesse de l'union libre par rapport au mariage : « Les couples qui vivent en concubinage ne sont pas, par définition, connus de l'autorité publique. Les choses se compliquent quand ils ont des enfants et se séparent. Ces séparations, qui ne se règlent pas toujours par les tribunaux et que l'on peut qualifier de " sauvages ", produisent parfois des dégâts considérables » (100).

M. François Édouard, secrétaire général de la Confédération syndicale des familles, fait le même constat : « Les couples vivant en concubinage avec enfants ont les mêmes obligations et les mêmes droits que les autres. Mais n'étant ni mariés, ni pacsés, ils vivent le moment de la séparation de manière particulièrement difficile, ce qui conduit parfois à des situations dramatiques pour les enfants » (101).

La Mission considère qu'il n'est pas possible d'envisager de manière distincte mariage et filiation, les deux questions étant intimement liées car le mariage s'est construit autour de l'enfant. Elle est soutenue dans ce raisonnement par les exemples étrangers. Ainsi, les pays qui ont ouvert le mariage aux couples de même sexe ont tous autorisé l'adoption par ces couples, ainsi que développé des systèmes d'aide à la procréation, voire de gestation pour autrui, afin de permettre à ces couples d'avoir des enfants.

c) L'altérité homme-femme doit continuer de fonder le mariage

La question de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe est devenue depuis plusieurs années un débat international et national. La création du pacte civil de solidarité a permis de résoudre certains problèmes matériels auxquels se heurtaient les couples de même sexe. La définition dans la loi du concubinage, qui inclut couples de sexe différent et couples de même sexe, a résolu la difficulté provoquée par la jurisprudence de la Cour de cassation qui ne reconnaissait de droits sociaux qu'au sein des couples informels formés de personnes de sexe différent.

Les principaux problèmes pratiques rencontrés dans la vie quotidienne par les couples de même sexe ont ainsi trouvé, ou peuvent encore trouver, une solution par le biais du PACS ou de l'union libre. La revendication de l'ouverture du mariage relève donc d'une autre logique : il s'agit d'obtenir, par l'affirmation de l'égalité des droits entre tous les couples, une forme de reconnaissance sociale. Cette démarche peut apparaître paradoxale au moment où l'institution du mariage ne constitue plus une norme sociale incontournable ni pour les couples ni même pour les familles.

● Le contexte juridique international

Le fait que le mariage entre personnes de même sexe vienne d'être autorisé dans quelques États, proches géographiquement ou culturellement de la France, est utilisé comme un argument par les défenseurs français de cette revendication. M. Éric Fassin indique que cette évolution « nous montre clairement que l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, ce n'est pas la fin du monde, mais seulement la fin d'un monde ». Mais force est de constater qu'elle est encore récente, et que l'opinion publique des pays concernés témoigne parfois d'un certain scepticisme.

Ainsi, au Canada, en avril 2005, au moment de l'examen du projet de loi fédérale visant à tirer les conséquences des décisions des Cours d'appel provinciales en faveur de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, la part de la population d'accord avec la réforme n'atteignait que 52 %, alors que 44 % y étaient opposés. Le contraste entre la position de la moitié la plus jeune de la population et celle de la moitié la plus âgée était sensible. Les habitants des zones urbaines s'avèrent plus ouverts à cette évolution que les ruraux.

En juin 2004, un an avant que l'Espagne ouvre le mariage aux personnes de même sexe, le Centre d'enquêtes sociologiques estimait que 66 % de la population espagnole y étaient favorables et que 26 % seulement s'y opposaient. Malgré l'opposition ferme des Églises, l'opinion semblait donc plus largement favorable à cette réforme en Espagne qu'elle ne l'est en France.

- Le mariage entre personnes de même sexe est autorisé dans plusieurs pays

Deux cours suprêmes étrangères se sont récemment prononcées en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe au nom de l'interdiction des discriminations fondées sur l'orientation sexuelle : la Cour suprême du Canada et la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud.

Au Canada, les cours d'appels de huit provinces ou territoires(102), sur les treize entités que compte la fédération, ont statué que le droit à l'égalité sans discrimination exigeait une égalité d'accès au mariage civil pour les conjoints de même sexe, considérant toutes que l'interdiction du mariage entre deux personnes du même sexe, fondée sur la définition du mariage retenue par la commom law (103), constituait une violation de l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui a valeur constitutionnelle et interdit toutes les discriminations. Interrogée par le Gouvernement fédéral sur un projet de loi visant à définir le mariage civil comme « l'union légitime de deux personnes, à l'exclusion de toute autre personne », la Cour suprême du Canada a estimé que ce projet de loi non seulement n'était pas contraire à la Constitution, mais qu'au contraire il la renforçait et garantissait les droits qu'elle reconnaissait. Elle a en revanche refusé de répondre à la question qui lui était posée sur la conformité de la définition traditionnelle du mariage à la Charte des droits et libertés au motif, notamment, que cela pourrait compromettre le but visé par le Gouvernement d'uniformiser le droit en matière de mariage civil dans l'ensemble du Canada et que cela pourrait créer une confusion juridique à l'égard des décisions déjà rendues par les juridictions inférieures. La nouvelle loi sur le mariage civil a été définitivement adoptée le 20 juillet 2005.

La Cour suprême d'appel d'Afrique du Sud est allée plus loin. Dans une décision rendue le 30 novembre 2004 sur l'affaire Fourie and another versus minister of home affairs and others, elle a affirmé que la définition du mariage comme acte unissant « un homme et une femme » est contraire à la Constitution sud-africaine et que, pour être conforme à celle-ci, le mariage doit dorénavant être défini comme « l'union de deux personnes », sans référence à la différence de sexe. Le Gouvernement ayant fait appel de cette décision devant la Cour constitutionnelle, celle-ci s'est prononcée le 1er décembre 2005 en faveur du mariage de personnes de même sexe et a donné un an au Parlement pour modifier la définition légale du mariage, la définition actuelle étant jugée « incompatible avec la Constitution et non valide dans la mesure où elle ne permet pas aux couples de même sexe de bénéficier du statut, des avantages, ainsi que des responsabilités, qu'elle accorde aux couples hétérosexuels ».

En outre, trois États fédérés des États-Unis permettent le mariage entre personnes du même sexe : c'est le cas d'Hawaï et de l'Alaska, depuis 2001, à la suite de décisions de leurs cours de justice respectives, et du Massachusetts, depuis un arrêt de la Cour suprême de cet État du 4 février 2004. Celle-ci a estimé que « l'interdiction du mariage civil faite aux couples du même sexe est anticonstitutionnelle car elle les prive des mêmes protections civiles que celles dont bénéficient les couples hétérosexuels ». Elle a accordé cent quatre-vingts jours au législateur pour modifier les lois sur le mariage ; ce délai passé, le mariage entre personnes du même sexe est devenu possible dans l'État. 4 000 mariages entre personnes de même sexe ont aussi été célébrés à San Francisco entre février et mars 2004, avant d'être annulés par la Cour suprême de Californie en août 2004 au motif que le droit californien ne les permettait pas. Le 6 septembre 2005, le Parlement local de cet État a adopté, à une courte majorité, un projet de loi autorisant le mariage entre personnes du même sexe, sur lequel le Gouverneur a exercé son veto.

Sans y être poussés par des décisions de justice, trois autres pays, tous européens, ont, avant l'adoption de la loi canadienne (104), autorisé le mariage entre personnes du même sexe : il s'agit des Pays-Bas, depuis le 1er avril 2001, de la Belgique, depuis le 1er juin 2003, et de l'Espagne, qui a adopté le 30 juin 2005 la loi supprimant du code civil la condition de différence de sexe entre les époux. Aux Pays-Bas et en Belgique, les conséquences du mariage entre personnes du même sexe sont semblables à celles du mariage traditionnel sauf pour ce qui est des questions de filiation, même si, dans ces deux pays, l'adoption conjointe d'un enfant a été finalement autorisée à tous les couples mariés (105). En Espagne comme au Canada, les droits et obligations induits par le mariage sont identiques que les couples soient du même sexe ou de sexe différent, y compris en matière de filiation.

L'exemple de nos voisins corrobore donc l'analyse juridique de la Mission selon laquelle le droit au mariage et le droit à la filiation sont intimement liés. On ne peut lever un interdit sur le mariage des couples de même sexe sans également lever l'interdit sur l'adoption. Il n'y a pas de « voie moyenne » possible pour réformer le mariage, et ce même dans des États qui, compte tenu de leur culture et de leurs traditions, perçoivent le mariage davantage comme un contrat que comme une institution. Ajoutons que la revendication de l'égalité des droits portée par les associations représentant les personnes homosexuelles ne saurait se limiter à la seule demande d'accès à un mariage sans filiation.

- Le droit européen laisse chaque État libre de ses choix

Nous avons évoqué plus haut les arguments utilisés par les tribunaux français pour annuler le « mariage » de deux hommes. La Cour européenne des droits de l'homme ne s'est pas prononcée sur cette affaire. Sa jurisprudence passée va néanmoins clairement dans le sens de la conception hétérosexuelle du mariage.

L'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme accorde une protection conventionnelle au seul mariage entre un homme et une femme comme l'indique explicitement sa rédaction : « À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ». La Cour européenne des droits de l'homme n'a jusqu'à présent pas ouvert la voie à la reconnaissance d'un droit au mariage entre personnes de même sexe. L'arrêt Rees contre Royaume-Uni du 17 octobre 1986 a précisé que l'article 12 visait « le mariage traditionnel » entre personnes de sexe biologiquement opposé, et l'arrêt Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni du 30 juillet 1998 a considéré que l'interdiction de se marier faite à deux personnes de même sexe ne constituait pas une atteinte substantielle aux droits garantis par cet article. L'arrêt Christine Goodwin contre Royaume-Uni du 11 juillet 2002 a offert la possibilité de se marier à une transsexuelle anglaise qui souhaitait épouser une personne (un homme) ayant le même sexe qu'elle sur le plan de l'état civil, dans la mesure justement où elle revendiquait sa différence de sexe par rapport à son futur conjoint. Le problème résultait du fait que le droit britannique tenait compte du sexe enregistré à la naissance pour permettre le mariage, et ne reconnaissait pas, en ce domaine, le résultat d'une conversion sexuelle. La possibilité d'un mariage entre personnes effectivement (et pas seulement légalement) de même sexe n'était pas l'objet du recours.

Se posait également la question de savoir si la condition de différence des sexes dans le mariage est constitutive d'une discrimination au sens de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. La jurisprudence de la Cour admet des différences de traitement « lorsqu'il existe une justification objective et raisonnable, qui poursuit un but légitime dans une société démocratique et qui respecte un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ». C'est sur le fondement de cette jurisprudence que, dans l'affaire de Bègles, le Tribunal de grande instance de Bordeaux a estimé que la différence de traitement est possible eu égard à la « fonction traditionnelle du mariage, communément considéré comme constituant la fondation d'une famille » (106). La Cour d'appel a confirmé cette interprétation : « La spécificité, et non discrimination, provient de ce que la nature n'a rendu potentiellement féconds que les couples de sexe différent (...) Certes les couples de même sexe, et que la nature n'a pas créés potentiellement féconds, ne sont en conséquence pas concernés par cette institution. En cela leur traitement juridique est différent, parce que leur situation n'est pas analogue » (107).

La Cour de justice des Communautés européennes refuse également de reconnaître l'existence d'un droit au mariage des homosexuels, en affirmant que « il est constant que le terme de " mariage ", selon la définition communément admise par les États membres, désigne une union entre deux personnes de sexe différent » (108). L'intégration de la Charte des droits fondamentaux au Traité constitutionnel européen n'aurait pas, en cas d'entrée en vigueur de celui-ci, changé la situation. Tout d'abord, les obligations qu'elle contient ne s'imposent aux États membres que lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union. Or, le droit civil ne relève que très partiellement des compétences communautaires. De plus, si la Charte exige le respect de la vie privée et familiale et proclame le droit de se marier et le droit de fonder une famille, ces deux derniers droits sont garantis « selon les lois nationales qui en régissent l'exercice » : certes, le caractère hétérosexuel du mariage ainsi protégé n'est pas mentionné, mais les lois nationales peuvent continuer à exiger celui-ci sans déroger à la Charte.

Néanmoins, la légalisation du mariage entre deux personnes de même sexe dans certains pays pourrait conduire la Cour de justice des Communautés européennes à intervenir. Elle devra en effet déterminer si le fait de ne pas traiter comme des époux deux personnes de même sexe, mariées dans leur pays d'origine, constitue un obstacle à la libre circulation, voire une inégalité de traitement prohibée dans l'espace communautaire.

● Les termes du débat

Les termes du débat reposent sur deux conceptions de la société et des normes qui la fondent. L'alternative est la suivante : pour les uns il apparaît légitime d'ouvrir le mariage aux personnes de même sexe, pour les autres l'altérité des sexes constitue une condition essentielle pour se marier.

- Les arguments en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe

La plupart des associations de défense des droits des homosexuels (109) se prononcent en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe, au nom du principe d'égalité de tous les citoyens. L'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens souhaite que, dans le cadre de cette ouverture, la présomption de paternité soit remplacée par une présomption d'engagement parental.

Les associations familiales laïques (110) partagent le souhait de permettre aux couples de même sexe d'accéder aux trois formes d'organisation de la vie commune, y compris au mariage. C'est en particulier le cas du Conseil national des associations familiales laïques.

Les arguments mis en avant par les partisans de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe portent principalement sur la lutte contre les discriminations et sur l'absence de toute obligation de procréation au sein du mariage, alors que l'impossibilité de procréer au sein d'un couple de même sexe constitue un argument des défenseurs de la conception traditionnelle du mariage.

M. Éric Fassin fait de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, après celle du concubinage et du PACS, une question d'égalité. La création du PACS a validé « une double évolution de la société : d'un côté, une certaine reconnaissance de la diversité des sexualités ; de l'autre, une manière de privatisation quant aux modes d'organisation de la conjugalité ». La loi du 15 novembre 1999, que plus personne ne propose d'abolir, a ainsi reconnu plus d'égalité et plus de liberté dans « l'ordre sexuel dont le couple et la famille sont les figures centrales ». Les progrès déjà réalisés doivent être poursuivis dans notre société démocratique, dont les lois et normes sont humaines, sujettes au changement et ouvertes à la négociation. L'enjeu est la poursuite de la « dénaturalisation » de nos normes juridiques. En effet, « dans une logique démocratique, l'ordre sexuel n'est pas plus naturel que le système économique ou la constitution. Les lois qui l'organisent résultent de choix fondés sur des valeurs politiques, et non sur des vérités en dehors de l'histoire ».

M. Daniel Borrillo, qui critique vivement les décisions de justice relatives au « mariage de Bègles », met lui aussi l'accent sur les principes de liberté, d'égalité et surtout de laïcité, pour justifier l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe. La « dénaturalisation » des normes est aussi une laïcisation, qui a commencé à la Révolution française. Le mariage est de plus en plus considéré sous un jour contractualiste, et plus comme un sacrement. La suppression de la condition de l'altérité des sexes achèverait ce processus.

M. Daniel Borillo ajoute que l'absence de fécondité des couples de même sexe ne peut constituer un argument valable contre le mariage de personnes de même sexe dans la mesure où « la reproduction ne fut jamais une condition du mariage », et l'est aujourd'hui moins que jamais.

Ainsi, aucune raison de fond ne justifierait la fermeture du mariage aux personnes de même sexe, laquelle constituerait une discrimination indéfendable.

- La différence des sexes doit rester une condition essentielle pour se marier

Plusieurs arguments sont avancés pour justifier que l'altérité des sexes constitue une condition essentielle pour se marier.

M. Charles Melman et M. Xavier Lacroix opposent le concubinage et le PACS d'une part, au mariage d'autre part. Le premier est « amené à distinguer le mariage, qui suppose que, en s'engageant à produire et à élever des enfants, les partenaires acceptent de restreindre leurs satisfactions, de l'organisation du couple, lequel fonctionne, qu'il soit homosexuel ou hétérosexuel, dans le cadre d'un contrat passé entre les deux partenaires et dont la durée sera liée à celle du bénéfice qu'ils trouveront à son accomplissement ». Pour le second, « entre PACS et concubinage d'une part, et mariage d'autre part, il y a un saut qualitatif. Et cela pour deux raisons : premièrement, on passe d'une conception du droit à une autre, d'un droit libéral, centré sur les individus, à un droit instituant, garant d'un modèle ; deuxièmement et surtout, avec le mariage, c'est non seulement un couple, mais une famille qui est fondée ».

M. Thierry Damien, président de Familles rurales, estime qu'il convient de distinguer « le couple destiné à fonder une famille, qu'il considère composé d'un homme et d'une femme, et auquel, par souci de protection de chacun de ses membres, il recommande le mariage civil, du couple dont le projet de vie serait une simple aspiration à vivre à deux, solidairement. Dans ce cas, il n'y a pas lieu de faire état du sexe des personnes, ni même d'assimiler cette union à un mariage ». Aussi, tout comme la Confédération nationale des associations familiales catholiques et Familles de France, l'association qu'il préside n'est pas favorable à l'ouverture du mariage à des personnes de même sexe.

M. Xavier Lacroix s'oppose vivement au relativisme souvent mis en avant par les défenseurs de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe : « Contrairement à ce qu'affirment certains, il existe une définition anthropologique du mariage, qui vaut universellement : il s'agit de l'institution qui articule l'alliance entre l'homme et la femme avec la succession des générations. Si d'aventure le terme de mariage était étendu à des unions entre personnes du même sexe, nous assisterions à la perte d'un signifiant majeur : nous ne disposerions plus dans notre vocabulaire de terme pour dire spécifiquement l'union socialement instituée d'un homme et d'une femme. Or il est difficile de nier que cette union, et toute la symbolique qui s'y rattache, soit un bien pour la société ».

Dans cette perspective, l'« axe vertical régi par le souci d'assurer la poursuite des générations » est une composante essentielle du mariage, et justifie qu'il soit réservé aux couples susceptibles de contribuer à cette succession des générations, même s'ils ne sont soumis à aucune obligation de résultat dans ce domaine. Les couples de même sexe ne sont objectivement pas, à cet égard, dans la même situation que les couples de sexe différent. L'argument de M. Daniel Borillo selon lequel « après tout, les techniques d'assistance médicale à la procréation peuvent venir en aide à la stérilité " phénoménologique " des couples homosexuels » n'est pas très solide, car les enfants ainsi conçus nécessitent l'intervention d'un tiers donneur, voire porteur, qui, pour les couples de sexe différent, n'est autorisée qu'à titre exceptionnel, en raison d'un problème médical spécifique.

Compte tenu de la dimension filiative du mariage, la différence de situation entre couples de sexe différent et couples de même sexe peut donc justifier une différence de traitement sans constituer pour autant une discrimination.

Le lien entre mariage et filiation est si étroit que la question de l'ouverture du mariage ne peut être séparée de celle de l'ouverture de l'adoption et de l'assistance médicale à la procréation. Ce lien a été admis par la quasi-totalité des personnes entendues par la Mission, qu'elles soient favorables ou opposées à des évolutions dans ce domaine. M. Xavier Lacroix affirme ainsi que « prétendre promouvoir l'idée d'un mariage homosexuel en excluant l'adoption est hypocrite : on crierait tôt ou tard à la discrimination ». La Mission a pu constater que les partisans de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe souhaitent le plus souvent que leur soit aussi accordée la possibilité d'adopter conjointement, et que les adversaires de l'une refusent aussi l'autre.

L'exemple belge illustre la difficulté qu'il y a à scinder ces deux questions : la loi du 13 février 2003 a permis à deux personnes de même sexe de se marier, tout en réservant le droit à l'adoption conjointe aux couples mariés de sexe différent. Elle a néanmoins permis à un époux d'adopter l'enfant de son conjoint du même sexe. L'équilibre ainsi trouvé n'a satisfait personne, si bien qu'une proposition de loi a été adoptée par la Chambre des députés le 2 décembre 2005 pour permettre l'adoption conjointe aux couples de même sexe.

Aussi la majorité des membres de la Mission estime-t-elle que la condition de l'altérité de sexes constitue une composante essentielle du mariage, eu égard à la dimension filiative de celui-ci. L'institution du mariage républicain ne se conçoit pas en dehors de l'idée de filiation, et l'altérité des sexes est au cœur de celle-ci. Elle correspond à une réalité biologique, celle de l'infécondité des couples de même sexe, et à un impératif, celui de la construction de l'identité de l'enfant issu nécessairement de l'union d'un homme et d'une femme, comme il est indiqué infra dans les développements relatifs à la filiation. C'est donc avant toute autre considération l'intérêt de l'enfant qui conduit la majorité de la Mission à refuser de modifier les contours du mariage.

d) Définir le mariage risquerait de le fragiliser

Au nom d'une meilleure protection de l'intérêt de l'enfant, une forme de promotion du mariage peut être souhaitable. Elle pourrait passer par une définition légale de celui-ci, qui mettrait l'accent sur sa spécificité.

La Confédération nationale des associations familiales catholiques (111) souhaite ainsi revaloriser le mariage, dont elle souligne la dimension institutionnelle et la participation à l'intégration et la cohésion sociales. Dans cette perspective, elle demande que le mariage civil soit défini légalement dans le code civil, afin de préciser que la nature du mariage n'est pas seulement contractuelle, mais institutionnelle. Il s'agit de redonner au mariage sa place de modèle dans le droit de l'autorité parentale (sans revenir pour autant sur le statut de l'enfant, et notamment sur l'égalité des filiations) et de ne pas faciliter le divorce.

Le mariage serait ainsi défini de la manière suivante : « Le mariage est l'union librement consentie d'un homme et d'une femme, reposant sur leur engagement public et solennel pris devant la société. La famille fondée sur le mariage est placée sous la protection particulière de la loi. Le mariage est une institution. Il inscrit le couple dans l'alliance et la parenté et donne à l'enfant une filiation indivisible. Cette nature particulière du mariage fonde l'existence de règles régissant impérativement ses conditions, ses effets et sa dissolution ».

M. Xavier Lacroix considère que « la puissance publique doit continuer de montrer sa préférence pour la solution matrimoniale, qui repose sur l'engagement explicite à la fidélité, et de lui accorder des droits spécifiques, sans quoi les individus ne comprendraient plus le message » et suggère de renforcer la place des tiers à l'entrée et à la sortie du mariage. Avant le mariage, il préconise d'offrir aux fiancés un « appui à la réflexion et au discernement », comme cela se fait avant la célébration d'une union religieuse. Le même type d'aide devrait être apporté avant le divorce, l'audience de conciliation étant aujourd'hui trop brève pour être utile.

Si la majorité de la Mission se retrouve pleinement dans cette conception du mariage, institution protégeant l'enfant et fondée sur l'altérité des sexes, elle n'est cependant pas favorable à ce qu'une définition formelle soit fixée par un article du code civil.

La Mission estime que c'est d'abord par l'information sur les obligations et les avantages du mariage, que celui-ci peut être défendu face aux autres formes de vie commune. C'est pourquoi elle propose (cf. supra) de généraliser cette information.

Surtout, elle considère que le code civil comporte déjà tous les éléments de définition du mariage, qui sont appliqués de manière claire et constante par l'ensemble des juridictions, même s'il ne présente pas une définition proprement dite. C'est pourquoi la Mission juge inopportun d'introduire une définition qui serait nécessairement réductrice et risquerait de fragiliser l'institution, en la résumant à un article unique.

Ajoutons que cette définition pourrait rouvrir une controverse inutile
- comme l'ont souligné à juste titre certaines personnes auditionnées - en donnant l'impression de stigmatiser les enfants nés hors mariage, alors que l'ordonnance du 4 juillet 2005 vient de supprimer les notions de filiation légitime et naturelle.

II.- RÉAFFIRMER LA LIBERTÉ DU MARIAGE ET LUTTER CONTRE LES MARIAGES FORCÉS

L'attention de la Mission a été attirée sur la situation de jeunes filles ou parfois de jeunes hommes, Français d'origine étrangère ou étrangers vivant en France, mariés de force à des personnes qu'ils ne connaissaient pas ou à des membres de leur famille élargie, à l'occasion de vacances dans le pays d'où leurs parents ont émigré. La pratique ancestrale du mariage « arrangé » par les familles n'est pas critiquable en tant que telle, même si elle peut se révéler parfois un frein à l'intégration des jeunes adultes dans la société française. Mais en revanche, lorsque l'enfant n'est pas libre de consentir à cette union, il y a atteinte à un droit de l'homme fondamental, celui d'aimer et de se marier librement. Le nombre en France des victimes de telles pratiques est difficile à estimer - les jeunes gens hésitent à désobéir à leur famille en refusant l'union, en prenant la fuite ou en dénonçant l'union forcée à la justice -, mais certaines associations estiment que 70 000 mineures et majeures sont potentiellement concernées.

Ce chiffre est contesté, comme l'ont confirmé plusieurs des personnes entendues par la Mission (112). Mme Edwige Rude-Antoine, chargée de recherche au Centre national de la recherche scientifique, considère qu'il ne repose sur aucune étude fiable, et Mme Myriam Bernard, directrice générale adjointe du Fonds d'action et de soutien pour l'intégration et la lutte contre les discriminations, a indiqué qu'il s'agissait d'une évaluation « sans aucune valeur scientifique », réalisée en extrapolant les résultats d'une étude portant sur les pratiques de trois ethnies originaires d'Afrique subsaharienne.

Toutefois, l'augmentation tendancielle du nombre des mariages forcés n'est guère contestée, et doit être replacée dans le contexte de la progression des mariages mixtes célébrés à l'étranger, qui sont de l'ordre de 45 000 par an. Il est évident que l'émancipation progressive des Françaises issues de l'immigration accroît le nombre de mariages forcés au détriment des mariages arrangés acceptés. L'association de femmes turques Elele parle de cinq cas de mariages forcés qui, chaque semaine, lui sont dénoncés. Si le nombre de mariages forcés est difficile à mesurer, et ne doit pas être surestimé, il est avéré qu'une proportion importante d'entre eux est célébrée à l'étranger. Cette évolution est liée à la démographie des populations issues de l'immigration, mais aussi à des raisons administratives : les jeunes filles nées de la politique du regroupement familial approchent de l'âge adulte et le mariage avec une personne de nationalité française présente un intérêt croissant pour les candidats à l'installation dans notre pays. L'augmentation du phénomène a conduit la mission Femmes françaises, qui dépend du ministère des affaires étrangères, à concentrer ses activités sur la lutte contre les mariages forcés. Elle a ainsi traité cinquante-cinq cas de menace de mariage forcé en deux ans.

En tout état de cause, le nombre de mariages forcés n'est pas une question essentielle, dans la mesure où, même si elle était rare, cette pratique serait intolérable. Le mariage forcé viole en effet la liberté du mariage, qui consiste à être libre de se marier avec la personne de son choix ou de ne pas se marier, et dont le Conseil constitutionnel a fait une composante de la liberté personnelle (113). Le respect de cette liberté, reconnue comme un droit par l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme, impose par ailleurs de limiter les contrôles des pouvoirs publics sur le mariage aux mesures nécessaires à l'objectif de lutte contre les mariages forcés qui est poursuivi.

Un rapport adopté en juin 2005 (114) par la Commission sur l'égalité des chances pour les femmes et les hommes de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe indique que les pratiques de mariage forcé sont avérées au Royaume-Uni, en Allemagne et dans les pays de l'Est de l'Europe, sans que des estimations chiffrées aient été réalisées, et qu'elles sont de plus en plus fréquentes. Elles touchent en particulier les communautés africaines, maghrébines, asiatiques
- notamment indiennes et pakistanaises - et turques et sont la traduction de traditions que les parents estiment devoir perpétuer, y compris lorsqu'elles tendent à s'éteindre dans leur pays d'origine.

Un premier élément de solution à ce problème a été apporté par le Sénat, qui a adopté à l'unanimité le 29 mars dernier, un amendement à la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, qui vise à porter de quinze ans à dix-huit ans l'âge minimal de droit commun pour le mariage des femmes, ainsi aligné sur celui des hommes. Si cette disposition est adoptée définitivement (115), le mariage des mineures, comme celui des garçons de moins de dix-huit ans, ne sera possible que de manière dérogatoire, lorsqu'une dispense d'âge sera accordée par le procureur de la République pour motifs graves.

Une telle modification du code civil va dans le bon sens, mais elle ne protège que les jeunes filles âgées de quinze ans à dix-huit ans, les plus faibles certes, mais pas les seules à être concernées par le problème des mariages forcés.

À l'issue des auditions auxquelles elle a procédé, la Mission estime qu'il convient de relever l'âge minimal au mariage, mais aussi de renforcer les formalités requises pour se marier et de faciliter les actions en nullité pour vice de consentement au mariage. Il est en effet paradoxal qu'au pays des droits de l'homme la législation se préoccupe davantage de prévenir les mariages « blancs » dans un objectif de lutte contre l'immigration clandestine, que de combattre les mariages forcés, pourtant contraires à une liberté publique. En revanche, après avoir constaté que le sujet ne faisant pas consensus parmi les personnes entendues, et après en avoir elle-même longuement débattu, la Mission ne souhaite pas la création d'un délit spécifique au mariage forcé.

A.- LES INSTRUMENTS JURIDIQUES UTILISABLES

Il convient de définir précisément le mariage forcé, notamment pour le distinguer du mariage « blanc », ces deux formes de mariages simulés étant combattues en France par des instruments juridiques en grande partie communs.

Mais, d'un point de vue strictement juridique, la différence entre mariage forcé et mariage « blanc » est claire. Le mariage forcé présente un défaut de consentement libre de l'un au moins des époux, qui a subi des pressions, quelle qu'en soit la forme, mais se traduira en général par la suite par une vraie communauté de vie alors que le mariage « blanc » a été conclu avec l'accord des époux mais sans véritable intention matrimoniale, et vise un effet étranger ou secondaire au mariage.

1.- Les moyens de prévenir la célébration de mariages forcés

Une grande vigilance en amont de la célébration des mariages doit permettre d'éviter les mariages forcés : elle vise d'une part à dissuader les tentatives et d'autre part à empêcher la célébration des mariages pour lesquels l'absence de consentement libre de l'un des futurs époux est démontrée.

a) Pour les mariages célébrés en France

Des dispositions spécifiques, renforcées en 2003, ont été mises en place dans le cadre de la lutte contre l'immigration illégale, mais elles peuvent aussi être utilisées en cas de doute sur le libre consentement des futurs époux.

● L'audition préalable des futurs conjoints

L'article 63 du code civil, modifié par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, rend désormais obligatoire l'audition des futurs époux lorsqu'il existe un doute sur la réalité de leur consentement. S'il l'estime nécessaire, l'officier de l'état civil, qui est, dans tous les cas, le seul habilité à conduire cette audition, peut demander à s'entretenir séparément avec l'un ou l'autre des futurs époux.

Une circulaire du garde des Sceaux du 2 mai 2005 dresse une liste, indicative, des indices faisant suspecter l'absence de liberté matrimoniale :

- l'un des conjoints est vulnérable, en situation personnelle ou sociale précaire (solitude, situation financière délicate, santé physique ou morale difficile...) ;

- l'officier de l'état civil a connaissance d'une situation personnelle ou sociale particulière qui laisse présumer que l'intéressé, compte tenu de ses conditions de vie ou d'hébergement, ne peut accepter l'union en toute liberté ;

- lors du dépôt du dossier ou de la cérémonie, l'un des futurs époux est dans un état d'hébétude ou présente des traces récentes de coups ;

- l'un des époux a fait des déclarations, même rétractées, sur des pressions subies du fait de tiers, de l'autre conjoint, de ses parents ou de ses proches.

L'audition préalable des futurs époux, à l'issue de laquelle doit être dressé un compte rendu signé par l'officier d'état civil et les futurs conjoints (à moins qu'ils s'y refusent, ce qui doit être mentionné), est une condition préalable à la publication des bans, sauf « en cas d'impossibilité ou s'il apparaît, au vu des pièces du dossier, que cette audition n'est pas nécessaire au regard de l'article 146 », lequel dit : « Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a pas de consentement ».

● La publication des bans et l'opposition à la célébration du mariage

La publication des bans, régie par les articles 63 et 64 du code civil, a pour but de porter à la connaissance du public le projet de mariage, afin de susciter éventuellement la révélation d'empêchements ou de provoquer des oppositions. L'affichage a lieu à la mairie de la (ou des) résidence(s) des futurs époux pendant dix jours ; le mariage ne peut être célébré avant l'expiration de ce délai.

Avant qu'elle ait lieu, il peut être fait opposition à la célébration du mariage, en application des articles 172 à 179 du code civil. Ce droit est ouvert aux ascendants des futurs conjoints (article 173 du code civil) pour tout motif tenant aux conditions de fond ou de forme exigées par la loi, à leurs conjoints (article 172) en cas de bigamie, à leurs tuteurs ou curateurs (article 175) s'ils y ont été autorisés par le conseil de famille, à certains collatéraux en l'absence d'ascendants (article 174), pour cause de démence du futur époux ou lorsque le consentement du conseil de famille n'a pas été obtenu, enfin, au ministère public, pour la défense de l'ordre public (article 423 du nouveau code de procédure civile) ou lorsqu'il pourrait demander la nullité du mariage (articles 175-1 et 175-2). Toute personne peut aussi aviser le procureur de la République d'une cause d'empêchement au mariage ; celui-ci aura alors la possibilité de faire opposition. L'opposition a pour effet d'interdire à l'officier de l'état civil de célébrer le mariage.

● La procédure du sursis à la célébration du mariage

En cas de doute sérieux sur la réalité du consentement au mariage, l'article 175-2 du code civil permet à l'officier de l'état civil chargé de célébrer le mariage de demander un sursis à cette célébration. Il saisit à cette fin le procureur de la République et en informe les futurs époux. Le procureur dispose alors d'un délai de quinze jours pour décider, soit de permettre la célébration du mariage, soit de former immédiatement opposition, soit de surseoir à la célébration pour complément d'enquête (116). L'enquête complémentaire peut durer un mois à compter de la décision du sursis, délai renouvelable une fois par décision spécialement motivée.

Si l'enquête confirme les doutes sur l'absence de consentement, le procureur de la République signifie l'opposition à la célébration du mariage à l'officier de l'état civil et aux futurs époux. Ces derniers peuvent demander au tribunal de grande instance la mainlevée de l'opposition.

D'après les données du ministère de la justice, en 2004, les procureurs de la République ont été saisis de 5 272 dossiers sur le fondement de l'article 175-2 du code civil, sans qu'il soit possible de distinguer les suspicions de mariage forcé des suspicions de mariage de complaisance. Dans 31,6 % des cas, le parquet a ordonné qu'il soit sursis à la célébration du mariage, dans l'attente de vérifications complémentaires. Dans 14,2 % des cas, les personnes concernées ont abandonné leur projet. Finalement, le mariage a été célébré dans 68,2 % des dossiers et le parquet ne s'est opposé à sa célébration que dans 8,4 % des cas.

b) Pour les mariages de ressortissants français célébrés à l'étranger

Le mariage d'un Français à l'étranger peut se faire selon les règles du pays où il est célébré, mais, pour être valable en France, il doit respecter les règles de capacité et de consentement applicables en France et avoir préalablement fait l'objet d'une publication des bans en France (article 170 du code civil) afin de permettre, notamment, aux personnes ayant connaissance d'un projet de mariage forcé de le faire savoir. Le respect de ces règles est attesté par la délivrance d'un certificat de capacité à mariage par les agents diplomatiques et consulaires.

Tout comme l'officier de l'état civil en France, ces agents doivent procéder à l'audition des futurs époux avant la publication des bans, dès qu'il existe un doute sur la réalité du consentement. Il en est de même lorsque le ressortissant français choisit de se marier devant le consul de France, selon la loi française.

2.- Les possibilités d'annulation de mariages forcés

Dans l'hypothèse où le mariage a pu être célébré, l'action après la célébration peut mettre un terme à la situation créée par le mariage et rendre sa liberté à la victime.

Selon la recherche effectuée par Mme Virginie Larribau-Terneyre dans le cadre de la préparation de la table ronde organisée par la Mission, sur les contentieux jugés par les cours d'appel et la Cour de cassation entre 1989 et 2005, seules douze décisions, dont une seule en cassation, concernent des mariages forcés, alors que soixante-dix-huit sont relatives à des mariages de complaisance. Ces cours n'ont prononcé que six annulations de mariage pour violence. L'annulation d'un mariage demeure donc rare, surtout sur la base du vice de consentement.

a) L'action en nullité du mariage forcé célébré en France

L'article 180 du code civil permet aux époux ou à l'un d'eux de demander que la nullité du mariage soit constatée dans deux cas : s'il y a eu erreur dans la personne, ou sur ses qualités essentielles, l'autre époux peut attaquer le mariage ; en l'absence du consentement libre des deux époux ou de l'un d'eux, les époux, ou celui dont le consentement n'a pas été libre, peuvent demander la constatation de la nullité de l'union.

Mais, en application de l'article 181 du même code, cette demande n'est plus recevable « toutes les fois qu'il y a eu cohabitation continuée pendant six mois depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté ou que l'erreur a été par lui reconnue ».

b) L'action en nullité du mariage forcé célébré à l'étranger

Les Français mariés à l'étranger peuvent se prévaloir de l'article 180 du code civil. Mais il existe aussi un mécanisme de contrôle a posteriori de la validité des mariages célébrés à l'étranger.

L'audition des époux par un agent diplomatique ou consulaire est obligatoire au moment de la demande de transcription de leur mariage à l'état civil français. Dans la pratique, cette obligation n'est pas respectée en Algérie depuis la forte réduction des effectifs consulaires français présents dans le pays : la transcription se fait exclusivement par une procédure écrite dans le cadre de laquelle le ressortissant français certifie qu'il était consentant, sans qu'il puisse être procédé à une audition, ce qui ne permet pas de détecter l'éventualité d'un mariage forcé.

Lorsque l'officier d'état civil consulaire dispose « d'indices sérieux laissant présumer qu'un mariage célébré à l'étranger encourt la nullité » (article 170-1 du code civil), il doit suspendre la transcription et saisir le procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Nantes (117) d'une demande de vérification. Le parquet de Nantes transmet la demande au parquet territorialement compétent au regard du lieu de domicile des époux (ou celui de Paris, s'ils résident à l'étranger), lequel examine le bien-fondé de la demande d'annulation et se prononce sur la transcription de l'acte de mariage. En l'absence de décision dans un délai de six mois, l'officier de l'état civil transcrit l'acte.

Selon les informations provenant du ministère des affaires étrangères, les signalements au parquet par les postes consulaires à l'occasion des demandes de transcription des actes de mariage ont triplé en trois ans, passant de 500 en 2001 à près de 1 500 en 2004. La plupart sont des mariages de complaisance, mais une vingtaine de dossiers par an concernent des suspicions de mariages forcés. Le ministère de la justice précise que 1 330 saisines ont été réalisées entre le 1er janvier et le 5 octobre 2005.

Avant le 1er mars 2005, 70 % des dossiers faisaient l'objet d'une réponse dans le délai de six mois et, dans 35 % de ces dossiers, le parquet ordonnait la transcription aux seules fins de saisine du juge pour annulation. Depuis le 1er mars 2005, le parquet de Nantes a une compétence nationale exclusive pour traiter ces dossiers, ce qui devrait garantir un meilleur suivi et permettre qu'une décision soit systématiquement prise dans le délai de six mois.

B.- LES PROPOSITIONS D'AMÉLIORATION DU DISPOSITIF

Depuis que les associations ont alerté l'opinion sur l'augmentation du nombre de mariages forcés dans les pays occidentaux et que le Sénat a adopté l'amendement sur l'âge minimal d'accès au mariage, plusieurs organismes ont élaboré des propositions visant à combattre ces pratiques. Les analyses présentées par les personnes entendues par la Mission rejoignent très souvent leurs conclusions.

1.- Relever l'âge minimal d'accès au mariage

L'alignement de l'âge minimum auquel les femmes peuvent se marier sur celui auquel les hommes peuvent le faire, c'est-à-dire dix-huit ans, est une mesure qui fait l'unanimité, comme cela a pu être observé lors du vote du Sénat, le 29 mars 2005. Préconisé notamment par le Défenseur des enfants, le Médiateur de la République (118) et la Commission nationale consultative des droits de l'homme (119), ce changement a aussi été recommandé au niveau international par le Comité des droits de l'enfant des Nations unies et est jugé nécessaire dans le rapport précité du Conseil de l'Europe. La majorité des pays d'Europe a déjà fixé l'âge légal du mariage à dix-huit ans, sans différence selon le sexe. Les personnes entendues par la Mission sont toutes favorables à cette réforme. Après le Sénat, l'Assemblée nationale a, le 15 décembre 2005, adopté cette mesure, lors de la première lecture de la proposition de loi d'origine sénatoriale renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Il est en effet incontestable que les mineures sont particulièrement vulnérables en raison de leur immaturité, de leur plus grande dépendance à l'égard de leur famille et de leur incapacité juridique. Interdire le mariage des mineures, sauf dispense accordée pour motifs graves, serait incontestablement une décision utile pour lutter contre le mariage forcé. Ainsi, les personnes menacées de mariage forcé seront majeures, donc seront plus mûres, auront les moyens juridiques de se défendre et une plus grande indépendance vis-à-vis de leur famille.

Cette mesure traduit aussi un souci d'égalité entre hommes et femmes, la différence d'âge n'étant plus justifiée, surtout dans la mesure où est maintenue la possibilité d'obtenir du procureur de la République une dérogation pour « motifs graves ». En 2002, 469 personnes de moins de dix-huit ans se sont mariées, soit 460 jeunes filles, dont deux de moins de quinze ans, et neuf garçons, âgés de dix-sept ans.

Mais elle ne constituerait qu'un premier pas. D'abord, elle est sans effet sur le mariage des jeunes majeures, qui ne sont pas forcément plus indépendantes que les mineures de dix-sept ans. De plus, les jeunes filles n'ayant pas la nationalité française ne sont pas soumises aux règles du code civil, même si elles vivent en France. En outre, la Commission nationale consultative des droits de l'homme observe que des jeunes femmes, mineures ou majeures, étrangères ou binationales, peuvent se voir imposer des mariages contractés à l'étranger ou en France selon des règles coutumières qui permettent de sceller une union sans mariage civil, celui-ci étant célébré plusieurs années après. Elle remarque aussi que le respect des prescriptions relatives à l'âge du mariage suppose l'existence de registres d'état civil tenus rigoureusement, ce qui n'est pas le cas dans tous les pays.

Proposition :

- fixer à dix-huit ans l'âge minimal au mariage, tout en laissant au procureur de la République la possibilité de prononcer des dispenses d'âge pour motifs graves

2.- Renforcer les formalités relatives à la célébration et à la transcription du mariage

Les officiers de l'état civil, en France comme à l'étranger, disposent des moyens juridiques de détecter les mariages pour lesquels existe un doute sur la réalité ou la liberté du consentement, à l'occasion des formalités qui précèdent la célébration du mariage ou sa transcription à l'état civil français. Leur efficacité pourrait néanmoins être renforcée.

a) Contrôler le vice du consentement

Les dispositifs de contrôle applicables avant et après le mariage ne portent que sur l'absence de consentement, qui est une cause de nullité absolue, mais ne visent pas explicitement le vice de consentement, qui constitue une cause de nullité relative. Dans la pratique, les officiers d'état civil qui suspectent un vice du consentement peuvent utiliser les moyens juridiques mis à leur disposition pour les situations d'absence de consentement, dans la mesure où, comme l'a souligné Mme Marie-Thérèse Coulon, vice-procureur près le Tribunal de grande instance de Nantes, « la frontière entre l'absence de consentement et l'existence d'un consentement qui n'est pas libre est ténue ». Ainsi, « si, lors de l'audition, commune ou séparée, l'officier de l'état-civil ou l'agent consulaire s'aperçoit que l'un des époux fait l'objet de pressions, il pourra tenter de le dissuader de poursuivre le projet de mariage et, s'il a connaissance d'un délit, le dénoncer au parquet compétent ». Mais le but des auditions des époux ou futurs époux reste la recherche d'une absence de consentement, et c'est sur ce motif que le sursis à la transcription ou à la célébration du mariage peut être demandé et prononcé.

Il conviendrait donc que les articles du code civil relatifs à l'audition des futurs époux et au sursis à la célébration ou à la transcription du mariage ne visent plus seulement les causes de nullité absolue, parmi lesquelles l'absence de consentement, mais aussi le vice du consentement. À l'initiative de la Mission, l'Assemblée nationale a, le 15 décembre 2005, adopté ces dispositions en première lecture, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Proposition :

- viser explicitement le vice de consentement dans les dispositions relatives à l'audition des futurs époux, au sursis à la célébration du mariage et au sursis à la transcription du mariage

b) Assouplir la réalisation des auditions

L'audition des époux ou des futurs époux, prévue pour les mariages célébrés en France comme pour ceux célébrés à l'étranger, est un moyen très efficace pour s'assurer de la réalité et de la liberté du consentement. La possibilité d'une audition séparée des conjoints est à cet égard particulièrement précieuse.

Le Défenseur des enfants et le Médiateur de la République estiment nécessaire qu'une circulaire précise les circonstances dans lesquelles l'audition des époux ou des futurs époux doit avoir lieu. Ils souhaitent que soit rappelé aux officiers de l'état civil qu'elle ne vise pas seulement la lutte contre l'immigration clandestine, mais aussi la protection de la liberté du consentement au mariage, et que les modalités de déroulement de l'entretien et la rédaction du compte rendu soient précisées. La circulaire du 2 mai 2005 précitée apporte, sur ces points, les indications nécessaires.

L'audition des conjoints ou futurs conjoints est obligatoire « sauf en cas d'impossibilité matérielle (...) ». Le fait que cette audition ne puisse être effectuée que par les officiers de l'état civil du lieu de célébration du mariage pose des problèmes pratiques, notamment dans le cas où l'un des époux est encore à l'étranger et doit demander un visa pour être entendu préalablement à la célébration de son mariage prévue en France. Dans une telle situation, l'officier de l'état civil doit pouvoir confier la réalisation de l'audition à un agent consulaire français en poste dans le pays de résidence du futur époux.

En outre, pour éviter qu'une surcharge de travail conduise à ne pas procéder à certaines auditions faute de temps, la Mission juge utile que les officiers de l'état civil ou les agents consulaires puissent, s'ils le souhaitent et en éprouvent le besoin, déléguer la réalisation de l'audition à un fonctionnaire de leur service. Ils conserveraient la possibilité de réaliser ultérieurement une autre audition, si la première a fait naître des doutes sur la liberté du consentement, et demeureraient seuls responsables des suites à donner (selon les cas, faire opposition ou demander un sursis à la célébration du mariage, suspendre sa transcription et saisir le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes).

À l'initiative de la Mission, l'Assemblée nationale a adopté un amendement autorisant ces délégations, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple. Cet amendement vise à réduire le plus possible les cas dans lesquels l'audition ne peut être faite, alors qu'elle serait utile.

En revanche, la Mission n'estime pas nécessaire de suivre la proposition de Mme Clotilde Lepetit, responsable du pôle juridique de l'association Ni putes ni soumises, visant à systématiser les auditions préalables. Mme Clotilde Lepetit estime que cette mesure « aurait l'avantage de ne pas jeter une suspicion permanente sur les populations d'origine immigrée ». Elle poserait cependant des problèmes non seulement matériels mais aussi au regard du respect de la liberté de se marier.

Propositions :

- permettre à l'officier de l'état civil compétent de demander la réalisation de l'audition à un agent consulaire français dans le pays de résidence du futur époux

- autoriser les officiers de l'état civil et les agents consulaires à déléguer la réalisation d'une première audition à un fonctionnaire de leur service

c) Renforcer les conséquences de la demande de sursis à la transcription

Lorsque, en cas de suspicion de mariage forcé, un agent consulaire saisit le parquet pour vérifier la réalité du consentement au mariage, celui-ci est transcrit de droit si le procureur de la République ne s'est pas prononcé dans un délai de six mois, que les époux aient été auditionnés ou non. Pourtant, si les époux ou l'un d'entre eux ont refusé d'être entendus, le doute sur la liberté du consentement ne peut que subsister.

Le dispositif mériterait d'être inversé : en cas de refus d'audition des futurs époux et à l'expiration du délai de six mois, le mariage ne serait pas transcrit, les époux pouvant prendre l'initiative de saisir le tribunal pour qu'il statue sur la validité du mariage. Cette proposition devrait figurer dans le projet de loi relatif au mariage qui est en cours de préparation à la Chancellerie.

Proposition :

- lorsque les époux ont refusé d'être auditionnés, faire de l'absence de réponse au signalement transmis au parquet par un agent consulaire un motif de non-transcription du mariage

3.- Faciliter les demandes de nullité du mariage pour vice de consentement

Les dispositions de l'article 180 du code civil permettent aux seuls époux de demander la nullité du mariage lorsque le consentement n'était pas libre. En application de l'article 184 du même code, le procureur de la République ne peut le faire qu'en cas d'absence totale de consentement, dans le cas où l'un des époux n'était pas personnellement présent à la cérémonie, ou bien lorsque l'une des conditions de fond du mariage (âge, mariage antérieur non dissout, empêchement lié au degré de parenté) n'est pas remplie. Si on considère qu'un consentement obtenu par la violence est inexistant, le procureur peut agir ; si on le considère comme donné sans liberté, seul l'un des époux peut demander la constatation de la nullité. Or il est peu probable que la victime d'un mariage forcé entreprendra cette démarche.

a) Élargir les possibilités d'action du procureur de la République

Dans la mesure où les mariages forcés constituent une atteinte à l'ordre public, il serait pertinent de permettre au procureur de la République de demander la nullité du mariage lorsque le consentement n'était pas libre, comme il peut le faire en cas d'absence de consentement.

Le Défenseur des enfants, le Médiateur de la République et la Commission nationale consultative des droits de l'homme préconisent cet élargissement, qui serait aussi une clarification. Cette mesure est approuvée par l'ensemble des personnes entendues par la Mission, eu égard à l'anéantissement psychologique et matériel qui touche les victimes de mariage forcé et à l'atteinte portée à leur liberté individuelle.

La Mission estime elle aussi qu'il convient de donner au procureur de la République le pouvoir de demander la nullité d'un mariage auquel l'un des époux au moins n'aurait pas librement consenti. À son initiative, l'Assemblée nationale a adopté un amendement en ce sens, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Proposition :

- ouvrir au procureur de la République la possibilité d'attaquer un mariage contracté sans le consentement libre des deux époux ou de l'un d'eux

b) Allonger et harmoniser les délais

En outre, les délais pendant lesquels l'action en nullité est possible sont brefs :

- en cas d'usage de la violence pour obtenir le consentement, l'action en nullité, réservée aux époux ou à l'un d'eux, peut se fonder sur les articles 1111 à 1113 du code civil (120), auxquels s'applique le délai de prescription de droit commun de cinq ans, qui court dans ce cas à compter du jour où la violence a cessé (article 1304 du même code) ; mais la victime doit apporter la preuve que cette violence est illégitime et qu'elle a été déterminante pour elle dans le consentement, ce qui est très difficile à établir ;

- cependant, en application de l'article 181 du code civil, la demande de nullité « n'est plus recevable toutes les fois qu'il y a eu cohabitation continuée pendant six mois depuis que l'époux a acquis sa liberté ou que l'erreur a été par lui reconnue » ;

- en outre, selon l'article 183 du même code, qui porte sur le défaut de consentement familial au mariage d'un mineur, l'action en nullité peut être intentée par les parents pendant un an après qu'ils ont eu connaissance du mariage, ou par un époux également pendant un an à compter de sa majorité.

Tout comme la Commission nationale consultative des droits de l'homme, Mme Clotilde Lepetit estime que le délai fixé par l'article 181 du code civil est trop court et « ne facilite pas l'annulation d'un mariage forcé ».

Un alignement sur le délai de droit commun de cinq ans est néanmoins apparu excessif à la Mission dans la mesure où risqueraient alors d'être annulés des mariages dans lesquels plusieurs enfants pourraient être nés, et ce même si un mariage déclaré nul continue à produire ses effets à l'égard des enfants (article 202 du code civil). Il est en outre essentiel que l'annulation ne soit pas utilisée comme une alternative au divorce et il faut aussi éviter qu'elle intervienne après le décès de l'un des conjoints, ce qui engendrerait des difficultés juridiques supplémentaires.

La Mission estime donc qu'il conviendrait de fixer à l'article 181 du code civil un délai de deux ans à compter du moment où l'époux a acquis sa pleine liberté (c'est-à-dire, par exemple, à partir du moment où la violence a cessé), lorsque la cohabitation s'est poursuivie au-delà. Le délai de droit commun pourrait être maintenu en l'absence de cohabitation.

Par coordination, le même délai de deux ans pourrait être introduit à l'article 183 du code civil qui porte sur le défaut de consentement familial au mariage d'un mineur, même si l'élévation à dix-huit ans de l'âge minimal d'accès au mariage pour les jeunes filles rendra son application encore plus rare qu'aujourd'hui.

Les délais de prescription des actions en nullité ont été modifiés par l'Assemblée nationale, à l'initiative de la Mission, lors de l'examen en première lecture de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Propositions :

- porter à deux ans, en cas de poursuite de la cohabitation après le recouvrement de sa liberté par les époux ou l'époux, le délai de prescription des actions en nullité pour absence ou vice de consentement des deux époux ou de l'un d'eux

- porter à deux ans, à compter de la date du mariage, le délai de prescription des actions en nullité pour absence de consentement familial au mariage d'un mineur

c) Rendre illégitime la contrainte résultant de la crainte révérencielle envers les parents

Mme Françoise Dékeuwer-Défossez et les avocates auditionnées par la Mission (121) estiment que l'application des articles 1111 à 1113 du code civil aux cas de mariage forcé est limitée dans les faits par les dispositions de l'article 1114 du même code selon lequel « la seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu'il y ait eu violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat ».

Certes, cet article ne s'applique pas spécifiquement au mariage, mais il pourrait être invoqué contre une demande de nullité d'un mariage auquel des jeunes gens auraient consenti sous la seule pression morale de leurs parents et alors même que c'est justement cette pression qui vicie leur consentement.

La Mission estime donc qu'il convient d'écarter explicitement l'application des dispositions de l'article 1114 au mariage. Plusieurs membres de la Mission ont donc déposé en ce sens un amendement à la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, adopté par l'Assemblée nationale le 15 décembre 2005.

Proposition :

- prévoir que les dispositions de l'article 1114 du code civil (crainte révérencielle envers les parents) ne s'appliquent pas au mariage

4.- Protéger les victimes par des mesures d'accompagnement et éduquer les adolescents

Si l'existence de moyens juridiques de lutte contre les mariages forcés est nécessaire, elle est loin d'être suffisante. Ces pratiques d'un autre âge, contraires aux libertés individuelles, doivent être combattues par le droit, mais aussi par la pédagogie et la prévention. Pour reprendre la formule utilisée devant la Mission par M. Jean-Louis Zoël, qui représentait le ministère des affaires étrangères, « on pourra rêver de faire toujours mieux pour traiter les risques de mariages forcés et les conséquences de ces mariages pour les victimes, mais ces " missions de pompiers " seraient plus efficaces s'il y avait moins de pyromanes ».

En attendant que ces efforts aient porté leurs fruits, les mesures de protection et d'accompagnement des personnes menacées ou victimes d'un mariage forcé doivent être renforcées.

a) Informer toutes les personnes concernées

Tous les participants à la table ronde organisée par la Mission, ainsi que les rapports sur ce sujet, soulignent l'importance du travail de sensibilisation qui doit être mené en direction des jeunes gens et de leurs familles, mais aussi de toutes les personnes susceptibles d'avoir connaissance de projets de mariage forcé.

C'est à l'école, par exemple à l'occasion des cours d'instruction civique ou d'éducation à la sexualité, que les filles et les garçons devraient être informés des règles du consentement au mariage et des moyens d'agir, notamment en cas de mariage forcé.

Une action de sensibilisation à ces problèmes doit aussi être entreprise auprès des personnes qui travaillent au contact des jeunes gens (travailleurs sociaux, enseignants) ou qui peuvent avoir connaissance, du fait de leur profession, des menaces de mariage forcé (agents diplomatiques et consulaires, magistrats, policiers). Ils doivent apprendre à reconnaître les signes et connaître les moyens qui sont à leur disposition pour éviter que les mariages soient célébrés, en France ou à l'étranger. Comme Mme Myriam Bernard l'a souhaité, « tous doivent apprendre à détecter les signes qui peuvent faire penser à un vice du consentement. Une rupture scolaire et un absentéisme doivent particulièrement appeler l'attention ».

Propositions :

- organiser à l'école une information sur la liberté de consentement au mariage et les droits qu'elle induit

- sensibiliser les personnes susceptibles d'avoir connaissance de projets de mariage forcé (agents diplomatiques et consulaires, magistrats, policiers, travailleurs sociaux, enseignants)

b) Aider les victimes

Au-delà, il est indispensable de soutenir psychologiquement et matériellement les victimes ou les personnes menacées d'un mariage forcé. D'abord elles n'osent pas porter plainte, puis, si elles franchissent cette première étape, elles sont souvent contraintes de quitter leur domicile et se retrouvent privées de ressources.

Les centres d'information sur les droits des femmes, qui existent dans tous les départements et qui ont une expérience dans ces domaines, pourraient être chargés d'écouter, d'assister et de conseiller les personnes victimes ou menacées d'un mariage forcé.

L'attention de la Mission a été particulièrement attirée sur les problèmes de logement que rencontrent les victimes. Mme Gaye Petek, directrice de l'association Elele, a déploré que, en France, « en matière de logement, par exemple, les associations sont débordées et les hébergements spécifiques n'existent pas, contrairement à l'Allemagne et aux Pays-Bas ». Un effort doit être réalisé pour que des logements adaptés soient proposés aux victimes et aux personnes menacées.

Propositions :

- développer les lieux d'écoute, d'assistance, de conseil et de prise en charge des personnes menacées ou victimes de mariage forcé, notamment au sein des centres d'information sur les droits des femmes

- développer des solutions d'hébergement adaptées aux personnes menacées ou victimes de mariage forcé

5.- Refuser l'instauration d'une sanction pénale spécifique au mariage forcé

Le code pénal sanctionne de manière spécifique le délit de mariage de complaisance (article L. 623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (122)) et le crime d'excision (article 222-9 du code pénal (123)). Les avis divergent sur l'opportunité de suivre la même logique pour les mariages forcés.

a) Les avantages attendus de la création d'un délit spécifique

Lors de son audition (124), Mme Françoise Dekeuwer-Défossez a jugé que qualifier de délit l'exercice d'une pression en vue du mariage permettrait d'affirmer le caractère illégal et illégitime de cette pratique, tout comme qualifier de crime l'excision a été un moyen efficace de souligner son caractère inacceptable pour la société française. Des sanctions accompagneraient logiquement cette qualification. Mme Virginie Larribau-Terneyre défend aussi l'intérêt pédagogique d'une telle mesure, tout en estimant que « les populations concernées n'ont pas toujours peur de la loi pénale ».

La création d'un tel délit pallierait l'absence actuelle d'une incrimination parfaitement adaptée à tous les cas de mariages forcés, alors que l'interprétation de la loi pénale est stricte et que, lorsque les pressions au mariage sont exclusivement morales, elles ne relèvent pas d'un délit préexistant.

Il est vrai que, comme le souligne M. Jean-Louis Zoël, l'existence d'une sanction pénale spécifique donnerait aux personnes menacées d'un mariage forcé un argument supplémentaire pour se défendre, et que la sanction pourrait déstabiliser les calculs économiques, patrimoniaux et migratoires qui sous-tendent souvent les mariages forcés.

L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe conseille elle aussi aux États de réfléchir à la possibilité de pénaliser par une infraction spécifique les faits de mariage forcé, y compris la complicité dans l'organisation d'un tel mariage. Mais il faut reconnaître qu'une telle infraction n'existe aujourd'hui que dans deux pays, en Allemagne et en Norvège.

b) Des effets négatifs à éviter

Les effets négatifs de la création d'un délit spécifique sont réels.

D'abord, les victimes de mariage forcé pourraient se taire pour éviter que leurs parents ne courent le risque d'être condamnés. Mme Gaye Petek, pourtant favorable à ce que les auteurs de mariages forcés soient poursuivis pénalement, a attiré l'attention de la Mission sur ce danger, tout comme Mme Clotilde Lepetit.

Celle-ci souligne qu'il existe par ailleurs un panel d'infractions susceptibles d'être utilisées pour sanctionner les formes les plus violentes que prennent ces pratiques (violence, agression sexuelle, menaces sous conditions, harcèlement, enlèvement, séquestration...).

En outre, les parents pourraient, en réaction, adopter de nouvelles postures, consistant par exemple à envoyer les jeunes filles dans leur pays d'origine, où elles resteront après leur mariage, ce qui ferait un tort supplémentaire aux victimes. Enfin, si l'on se place du point de vue des parents, il faut reconnaître que, pour la plupart, ils ont l'impression de prendre une décision « dans l'intérêt de leur enfant », en lui trouvant « un bon mari » ou une « bonne épouse ». Les jeunes gens ne sont pas d'accord, mais en même temps ils comprennent la logique dans laquelle se trouvent leurs parents. Refuser la volonté familiale et briser la loi du silence leur demandent déjà un vrai courage. Il est inutile d'ajouter le fardeau de la culpabilisation.

Aussi, la Mission ne souhaite pas la création d'un délit spécifique. En revanche, consciente de la valeur symbolique de la loi et de son effet pédagogique, elle considère que le code civil devrait plus clairement faire de la contrainte au mariage une cause de nullité relative. À cet effet, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de la Mission, modifié l'article 180 du code civil pour préciser que « l'exercice d'une contrainte au mariage constitue un cas de nullité de celui-ci » (125).

Proposition :

- préciser que l'existence d'une contrainte au mariage constitue une cause de nullité du mariage

DEUXIÈME SOUS-PARTIE :
L'ENFANT FACE À LA DIVERSIFICATION DE LA FILIATION

Le mouvement vers l'égalité des filiations, qui se traduit par la réduction progressive des différences de traitement entre les enfants, selon qu'ils sont nés de parents mariés ou non mariés, a commencé par la loi du 3 janvier 1972 (126), qui a permis la reconnaissance par son père d'un enfant adultérin, et s'achève par l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, qui supprime du code civil les notions de filiation légitime et de filiation naturelle. Si les conditions d'établissement de la filiation demeurent différentes étant donné que la présomption de paternité ne vaut que dans le mariage, les règles successorales sont identiques (127), et un « droit commun » de l'autorité parentale s'applique, quelle que soit la filiation.

La promotion du principe d'égalité est allée de pair avec celle du principe de vérité : dans l'idéal, la filiation juridique d'un enfant doit correspondre à sa filiation réelle, biologique de préférence, sociologique sinon. En 1972, les données médicales ne permettaient pas de consacrer pleinement le principe de vérité biologique, alors qu'il est aujourd'hui possible de démontrer que tel homme est le père de tel enfant avec un risque d'erreur quasiment nul. Pourtant, les dispositions issues de la loi de 1972 n'ont pas été modifiées et les lois du 29 juillet 1994 (128) ont défini de manière restrictive les conditions de recours aux empreintes génétiques. La jurisprudence s'est néanmoins orientée vers une accentuation de la vérité biologique. L'ordonnance du 4 juillet 2005 unifie le régime des actions judiciaires relatives à la filiation : d'une part, elle supprime l'exigence de présomptions ou d'indices graves pour déclencher une procédure de recherche de filiation ; d'autre part, elle réduit le délai de l'action. Par ailleurs, elle interdit toute contestation d'une filiation corroborée par une possession d'état de cinq ans. Cette ordonnance vise ainsi à simplifier les actions relatives à la filiation, tout en assurant une plus grande stabilité de la situation filiative de l'enfant, laquelle est incontestablement dans son intérêt.

Les principales dispositions de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005
portant réforme de la filiation

L'ordonnance réorganise les dispositions du code civil relatives à la filiation, pour les rendre plus claires et cohérentes. Son entrée en vigueur est fixée au 1er juillet 2006, mais certaines dispositions s'appliqueront de manière rétroactive.

Sur le fond, elle supprime les notions de filiation légitime et de filiation naturelle, prévoit l'établissement automatique de la filiation maternelle, modifie les règles de la possession d'état et unifie le régime des actions relatives à la filiation.

- La suppression des notions de filiation légitime et de filiation naturelle

Les derniers avantages dont bénéficiaient les seuls enfants légitimes ayant été supprimés, la différence terminologique entre filiation légitime et filiation naturelle, à l'origine d'une complexité juridique devenue inutile, peut être supprimée. La suppression de ces notions est essentiellement symbolique et n'empêche pas le maintien de la spécificité des modes d'établissement de la filiation actuellement qualifiée de naturelle (la reconnaissance et la divisibilité de la filiation applicables aux enfants nés hors mariage s'opposant à la présomption de paternité du mari, qui est néanmoins écartée si son nom n'est pas indiqué dans l'acte de naissance).

- L'établissement automatique de la filiation maternelle

L'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance suffit désormais à établir la filiation, la reconnaissance par la mère n'étant plus nécessaire pour les enfants nés hors mariage (mais la reconnaissance anténatale, désormais codifiée, demeurera possible). Cette indication n'est pas obligatoire, la possibilité d'accoucher sous le secret étant maintenue.

- La possession d'état

La liste des faits de possession d'état est seulement complétée par la participation du parent à l'entretien, l'éducation et l'installation de l'enfant et il est désormais précisé qu'elle doit être « continue, paisible, publique et non équivoque ». L'ordonnance innove de manière plus importante en ce qui concerne la preuve de la possession d'état. Chacun des parents ou l'enfant lui-même peut demander au juge que lui soit délivré un acte de notoriété, mais cette demande ne peut être faite que dans un délai de cinq ans à compter de la cessation de la possession d'état alléguée, afin de mieux garantir la stabilité de l'état des enfants et la sécurité juridique des liquidations successorales. De même, la constatation de la possession d'état ne peut être demandée, par toute personne qui y a intérêt, que dans un délai de dix ans.

- L'unification du régime des actions judiciaires relatives à la filiation

Les recherches de maternité ou de paternité obéissent au même régime procédural : l'exigence de présomptions ou d'indices graves est supprimée et le délai de prescription unifié à la durée de la minorité de l'enfant, puis, si la recherche est demandée par ce denier, dans les dix ans qui suivent sa majorité.

Dans le but de sécuriser le lien de filiation accompagné d'une réalité affective, les actions en contestation du lien de filiation suivent un régime différent selon que le titre est ou non conforté par la possession d'état. En présence d'une possession d'état de cinq ans à compter de l'établissement de la filiation, toute action en contestation est impossible. Lorsque le délai de cinq ans n'est pas écoulé, l'action est réservée uniquement à l'enfant, aux parents, ou à la personne qui se prétend le père ou la mère. Si la possession d'état a pris fin avant cinq ans, le demandeur doit agir dans un délai de cinq ans après la fin de la possession d'état. En l'absence de possession d'état, la filiation peut être contestée par tout intéressé durant dix ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance. À sa majorité, seul l'enfant peut encore contester le lien de filiation, et ce pendant dix ans. Enfin, la possession d'état peut être contestée dans un délai de cinq ans à compter de la délivrance de l'acte de notoriété.

Si la situation des parents n'a plus de conséquences sur celle des enfants, les cas dans lesquels la filiation juridique ne correspond pas à la filiation biologique restent relativement nombreux et correspondent à des cas de figure nouveaux. En effet, la filiation adoptive, qui résulte d'un acte de volonté et découle d'une décision judiciaire, devient plus fréquente, sous l'effet du développement de l'adoption internationale. En outre, les progrès de la médecine facilitent les clivages entre géniteurs, gestatrice et éducateurs, grâce à la pratique de la procréation médicalement assistée avec tiers donneur, voire au recours à une gestation pour autrui.

L'utilisation de ces techniques conduit à l'apparition de nouveaux cas dans lesquelles les enfants ignorent qui sont leurs géniteurs, alors que la diminution du nombre des accouchements anonymes et l'interdiction de l'abandon sous le secret tendaient à limiter, pour l'avenir, les situations de ce type.

La science offre désormais la possibilité de créer des situations filiatives inédites : l'insémination avec donneur permet à une femme seule ou à un couple de femmes d'avoir des enfants ; la procréation pour autrui peut résoudre l'impossibilité masculine de porter un bébé. S'il est évident que le droit n'a pas à autoriser tout ce que la science permet, la question de la limite à ne pas dépasser est très délicate, et évolue avec le changement progressif de valeurs dans la société. Elle doit toujours prendre d'abord en considération l'intérêt de l'enfant, et notamment, dans la mesure du possible, son droit à connaître ses deux parents (biologiques) et à être élevés par eux. Il convient donc de trouver un équilibre entre l'intérêt de l'enfant et les droits des adultes, celui-ci devant toujours primer sur ceux-là.

Favorisé par la diversification de moyens d'établir une filiation, le désir d'enfant est de plus en plus valorisé par la société. Celle-ci peut aider à la satisfaire, mais dans le cadre de principes éthiques préalablement définis.

I.- L'ADOPTION

En France, 4 500 adoptions ont été prononcées en 2003, parmi lesquelles 500 concernaient des enfants français pupilles de l'État et 4 000 des enfants nés à l'étranger. La France est le deuxième pays au monde pour le nombre d'adoptions d'enfants étrangers, après les États-Unis, qui en comptent plus de 20 000 par an. En termes relatifs, toutefois, l'adoption internationale est moins développée en France que dans certains pays d'Europe du Nord : la Norvège, la Suède et le Danemark accueillent dix à douze enfants pour 1 000 naissances, contre cinq pour 1 000 en France.

L'article 21 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant rappelle qu'en matière d'adoption « l'intérêt de l'enfant est la considération primordiale » et que « l'adoption à l'étranger peut être envisagée comme un autre moyen d'assurer les soins nécessaires à l'enfant, si celui-ci ne peut, dans son pays d'origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou être convenablement élevé ». La Convention rappelle ainsi que l'adoption vise d'abord à donner une famille à un enfant, et non à donner un enfant à une famille, et que l'adoption internationale ne doit être envisagée qu'en dernier recours.

Les modalités de l'adoption sont régies en France par la loi du 5 juillet 1996, dite « Mattéi » (129), une loi spécifique à l'adoption internationale ayant été adoptées en 2001 (130). La toute récente loi du 5 juillet 2005 portant réforme de l'adoption (131) vise principalement à harmoniser les conditions de délivrance des agréments par les conseils généraux et à créer l'Agence française de l'adoption.

A.- LES DEUX FORMES D'ADOPTION

Depuis la loi du 11 juillet 1966 (132), il existe en France deux formes d'adoption : l'adoption simple, qui organise la coexistence de la filiation d'origine et de la filiation adoptive, et l'adoption plénière, qui rompt les liens avec la famille d'origine en donnant à l'enfant un nouvel état civil et une nouvelle filiation.

Les deux formes d'adoption induisent des effets très différents, ce qui justifie que les conditions à remplir par les candidats à l'adoption comme par les futurs adoptés ne soient pas identiques.

1.- Les conditions à remplir pour pouvoir adopter

Les conditions requises pour pouvoir adopter s'appliquent aux adoptions plénières comme aux adoptions simples.

a) Les conditions relatives à l'état civil de l'adoptant

Depuis la loi de 1966 précitée, l'adoption peut être demandée par un couple marié, mais aussi par une personne seule. Ces conditions s'appliquent aux deux formes d'adoption.

L'article 343 du code civil permet à « deux époux non séparés de corps, mariés depuis deux ans ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans » de demander à adopter. Ces conditions de durée du mariage et d'âge des époux, qui sont alternatives, ont été introduites par la loi de 1996 précitée ; avant elle, la loi du 22 décembre 1976 (133) imposait une condition de durée du mariage de cinq ans, sans qu'une condition d'âge permette d'y déroger.

La loi de 1996 a aussi abaissé de trente à vingt-huit ans l'âge à partir duquel une personne seule peut demander à adopter. Cette possibilité, qui figure à l'article 343-1 du code civil, avait été ouverte par la loi de 1966 précitée. Cette personne peut être célibataire, veuve, divorcée ou mariée ; dans ce dernier cas, son conjoint doit donner son consentement à la demande d'adoption. Si l'adoption vise l'enfant du conjoint, la condition d'âge ne s'applique pas (article 343-2 du code civil). En 2003, les mères adoptives ont en moyenne 38,5 ans lorsqu'elles accueillent leur premier enfant, soit onze ans de plus que l'âge moyen des femmes à la naissance de leur premier enfant.

À la condition d'âge minimal s'ajoute un minimum de différence d'âge entre l'enfant et ses (ou son) futurs parents. L'article 344 du code civil le fixe à quinze ans dans le cas général et à dix ans pour l'adoption de l'enfant du conjoint, tout en permettant, depuis la loi de 1976, que le tribunal puisse y déroger « s'il y a de justes motifs ».

Cette même loi a supprimé la condition qui imposait l'absence d'enfants légitimes du couple adoptant, mais l'article 353 du code civil prévoit que, dans le cas où l'adoptant a des descendants, le juge chargé de statuer sur l'adoption vérifie que celle-ci n'est pas « de nature à compromettre la vie familiale ».

b) L'obtention de l'agrément pour adopter

L'article 353-1 du code civil prévoit un agrément pour l'adoption, plénière ou simple, d'une pupille de l'État, d'un enfant remis à un organisme autorisé pour l'adoption ou d'un enfant étranger. Il n'a en revanche pas à être demandé dans les autres cas, et notamment pour l'adoption de l'enfant du conjoint.

En théorie, ce même article fait de l'obtention de l'agrément une condition non indispensable au prononcé de l'adoption. En effet, depuis la loi de 1996 précitée, « si l'agrément a été refusé ou s'il n'a pas été délivré dans le délai légal, le tribunal peut prononcer l'adoption s'il estime que les requérants sont aptes à accueillir l'enfant et que celle-ci est conforme à son intérêt ». Dans les faits, l'obtention préalable de l'agrément est nécessaire à toute adoption d'un enfant abandonné.

● Une procédure critiquée

La délivrance de l'agrément est de la compétence des conseils généraux, qui ont, en la matière, des pratiques différentes. Les taux d'agrément varient entre 66 et 98 % des demandes selon les départements, car les services d'aide sociale à l'enfance instruisent les dossiers d'agréments selon des critères hétérogènes. En effet, comme le soulignait la Défenseure des enfants dans son rapport d'activité pour 2004, certains départements ajoutent des critères d'agrément qui leur sont propres. Ainsi, par exemple, en l'absence de règles nationales sur l'âge maximum pour adopter ou l'écart d'âge maximum entre enfant et parent adoptif, chaque département établit ses propres critères d'appréciation sur ce point.

En application de l'article L. 225-2 du code de l'action sociale et des familles, l'agrément est accordé pour cinq ans par le président du conseil général, après avis de la commission chargée de l'examen des demandes. Celle-ci se prononce après une enquête visant à évaluer la situation familiale, les capacités éducatives et les possibilités d'accueil offertes par le candidat et à juger des conditions présentées sur le plan familial, éducatif et psychologique. Tout refus d'agrément doit être motivé, et peut être attaqué par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Mme Dékeuwer-Défossez (134) estime que la délivrance des agréments n'est pas assez sélective et que les services d'aide sociale à l'enfance les accordent à des familles auxquelles ils n'ont aucunement l'intention de confier un enfant, dans le seul but d'éviter le recours que tout refus déclenche. Il est vrai que, chaque année, 8 000 familles reçoivent un agrément, sur 10 000 demandes (135), et que, au total, 25 000 familles détenant l'agrément attendent actuellement de se voir confier un enfant.

Au contraire, la plupart des personnes entendues par la Mission jugent la procédure d'agrément excessivement longue et complexe. La loi du 5 juillet 2005 lui apporte des améliorations ponctuelles, mais utiles : la forme et le contenu de la décision d'agrément sont harmonisés, l'agrément pourra autoriser l'accueil de plusieurs enfants simultanément et les conseils généraux devront assurer un meilleur accompagnement des familles candidates.

Les notaires (136) ont souligné les difficultés rencontrées par les familles qui changent de département après avoir obtenu un agrément. Les avocates (137) ont même qualifié les conditions de délivrance des agréments de « catastrophiques », estimant qu'elles « obéissent à des critères subjectifs » ; elles avouent qu'elles s'interrogent « parfois sur la capacité et la formation des personnes désignées pour s'en occuper ».

● La situation des personnes homosexuelles face à la demande d'agrément

Si l'adoption conjointe est réservée aux époux, lesquels ne peuvent être que de sexe différent, un célibataire âgé de plus de vingt-huit ans peut demander à adopter, quelle que soit son orientation sexuelle. Mais il est particulièrement difficile à un homosexuel d'obtenir l'agrément pour adopter. La présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL), Mme Martine Gross, estime que 90 % des demandes sont refusées lorsque le candidat, ou la candidate, reconnaît son homosexualité.

En 1998, cette association a interrogé tous les présidents de conseils généraux pour savoir s'ils avaient une position de principe sur l'adoption par les célibataires homosexuels. Seuls les présidents de vingt-et-un départements ont répondu. Six d'entre eux ont déclaré refuser l'agrément aux célibataires homosexuels. Ils invoquent à l'appui de cette position l'arrêt du Conseil d'État de 1996 dans l'affaire Fretté (138).

Avant même cette affaire, le Conseil d'État avait jugé illégaux les refus d'agrément fondés sur le fait que postulant était célibataire ou était un homme ou sur le motif qu'il refuserait une vie de couple et manifesterait, aux dires de l'administration, des « tendances homosexuelles refoulées », dès lors que rien ne permet de suspecter un risque pour l'enfant (139). Mais l'appréciation du juge se complique lorsque l'homosexualité du candidat n'est plus cachée, mais avouée, voire affichée. L'homosexualité n'est jamais dénoncée en elle-même, mais elle sous-tend les arguments invoqués par l'administration ou le juge pour justifier le refus de l'agrément.

Dans l'affaire Fretté, cet enseignant, dont tous les experts reconnaissaient les qualités humaines et intellectuelles, s'est vu refuser l'agrément en raison notamment de ce que l'administration a appelé son « choix de vie ». Saisi, le tribunal administratif a donné raison au requérant : il a estimé que cette expression visait en fait l'orientation sexuelle du candidat et que refuser un agrément sur ce motif conduisait à opérer une discrimination, non voulue par le législateur, entre les candidats à l'adoption en fonction de leur choix de vie (140). Le Conseil d'État a finalement eu l'appréciation inverse : tout en reconnaissant que « les choix de vie de l'intéressé doivent être respectés », il a estimé que « eu égard à ses conditions de vie et malgré des qualités humaines et éducatives certaines », M. Fretté ne présentait pas des « garanties suffisantes sur les plans familial, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté ».

La Cour européenne des droits de l'homme a alors été saisie sur le fondement des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, le premier garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale, le second interdisant les discriminations. La Cour reconnaît la différence de traitement appliquée à M. Fretté au seul regard de son homosexualité, avant de vérifier si cette distinction pouvait avoir une « justification objective et raisonnable », c'est-à-dire poursuivre un « but légitime » et respecter un « rapport de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ». Elle estime d'abord que la différence de traitement remplit la première exigence, qui est de protéger la santé et les droits des enfants pouvant être adoptés ; elle juge ensuite qu'en l'absence de consensus sur la question en France comme en Europe, et en raison des profondes divergences existant entre les pays, il convient de laisser en ce domaine une large marge d'appréciation aux autorités nationales. La Cour mentionne les « incertitudes pesant sur le développement des enfants élevés par des homosexuels », les contradictions qui traversent sur cette question la communauté scientifique et les divergences des opinions publiques. Elle rappelle que « l'adoption est " donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille " » et que « l'État doit veiller à ce que les personnes choisies comme adoptantes soient celles qui puissent lui offrir, sur tous les plans, les conditions d'accueil les plus favorables ». Elle estime donc, à quatre juges contre trois, que la différence de traitement en cause n'est pas discriminatoire (141).

On peut observer à cet égard que, en Belgique, alors que les couples de même sexe peuvent se marier depuis 2003, le droit d'adopter conjointement était au départ réservé aux époux et aux cohabitants légaux de sexe différent. Les couples mariés ou cohabitants légaux de même sexe n'ont obtenu cette possibilité qu'après l'adoption d'une proposition de loi portant spécifiquement sur ce point, votée par la Chambre des députés le 2 décembre 2005.

Le droit de l'adoption en Belgique

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 21 mars 1969, plusieurs fois modifiée depuis lors, notamment par la loi du 27 avril 1987, il existe deux formes d'adoption : « l'adoption » qui correspond à notre adoption simple et maintient certains droits et obligations entre l'enfant et sa famille d'origine, et « l'adoption plénière », qui confère à l'enfant et à ses parents adoptifs des droits et obligations identiques à ceux induits par la filiation. De façon générale, l'adoption constitue un contrat entre l'adoptant et l'adopté, ou une personne qui le représente, si ce dernier a moins de 15 ans. La convention d'adoption est soumise pour homologation au tribunal.

- Les conditions relatives aux adoptants

L'âge minimum pour adopter est de 25 ans, mais est réduit à 18 ans, âge de la majorité, en cas d'adoption de l'enfant du conjoint dans un couple unissant des personnes de sexe différent.

La différence d'âge entre l'adoptant et l'adopté doit être d'au moins 15 ans, mais peut être réduite à 10 ans en cas d'adoption de l'enfant du conjoint dans un couple unissant des personnes de sexe différent.

Jusqu'à une date récente, seuls un célibataire, des époux ou des cohabitants de sexe différent pouvaient adopter un enfant. Aucune durée minimale de mariage n'est exigée, alors que la cohabitation légale doit durer depuis au moins trois ans avant la demande d'adoption.

Dans un premier temps, deux personnes de même sexe mariées ou ayant fait une déclaration officielle de cohabitation ne pouvaient adopter ensemble un enfant puisque la loi du 24 avril 2003 avait précisé que les couples adoptants devaient unir deux personnes de sexe différent. Une proposition de loi adoptée par la Chambre des députés le 2 décembre 2005 a modifié cette disposition pour permettre l'adoption conjointe à un couple marié ou cohabitant légalement qu'il soit de sexe différent ou de même sexe.

Le code civil prévoit qu'une personne seule peut adopter un enfant. Dans ce cas, l'adoption s'apparente à l'adoption simple du code civil français. Elle n'entraîne donc pas la rupture des liens avec la famille d'origine.

En théorie, rien n'empêche un homosexuel d'adopter l'enfant de son partenaire. En pratique, les célibataires homosexuels sont souvent conduits à taire leur homosexualité pour adopter, ce qui empêche l'adoption des enfants du partenaire.

Dans un couple homosexuel marié ou cohabitant légalement, le conjoint ne devient parent de l'enfant de son époux que s'il l'adopte. Une telle adoption n'est possible que si la différence d'âge entre l'adoptant et l'adopté atteint au moins quinze ans, alors qu'une différence d'âge de dix ans suffit lorsque les époux ou cohabitants n'appartiennent pas au même sexe.

- Les droits de l'adopté

L'adoption étant un contrat, le consentement de l'adopté est requis. Toutefois, si celui-ci n'a pas encore atteint l'âge de 15 ans, le consentement émane de son représentant légal.

- L'agrément des candidats à l'adoption

Il existe deux filières pour l'adoption : la filière libre qui échappe à toute réglementation, et la filière officielle qui n'est donc pas obligatoire et qui est réglementée différemment dans chacune des trois communautés. Quelle que soit la filière choisie, l'adoption doit être homologuée par le juge.

Dans le cadre de la filière officielle, chaque candidat fait l'objet d'une enquête de la part des organismes d'adoption agréés ; chacun de ces organismes établit sa propre procédure et ses propres critères de sélection.

- Le secret des origines

· L'interdiction de l'accouchement anonyme

L'accouchement anonyme n'est pas possible. Aux termes de l'article 57-2 du code civil, l'acte de naissance précise nécessairement l'identité de la mère : « l'année, le jour et le lieu de la naissance, le nom, les prénoms et le domicile de la mère et du père, si la filiation paternelle est établie » doivent y figurer.

Il est néanmoins actuellement envisagé de créer une possibilité d'accouchement « dans la discrétion » : l'enfant ne pourrait avoir connaissance de l'identité de sa mère qu'à sa majorité.

· Les informations sur les origines

Le jugement qui homologue l'adoption indique les identités complètes de l'adoptant et de l'adopté. Il doit être mentionné en marge de l'acte de naissance de l'adopté. Or, ce dernier révèle l'identité de la mère.

Par ailleurs, une copie de l'acte de naissance mentionnant la filiation ne peut être délivrée qu'à l'intéressé ou à toute personne « justifiant d'un intérêt familial, scientifique ou de tout autre intérêt légitime ».

Dans ces conditions, les parents adoptifs et l'adopté peuvent découvrir l'identité de la famille d'origine dans l'acte de naissance de l'adopté.

2.- Les conditions à remplir pour pouvoir être adopté

Les effets de l'adoption plénière étant nettement plus importants que ceux induits par l'adoption simple, les conditions à remplir pour pouvoir être adopté de façon plénière sont beaucoup plus exigeantes.

En revanche, l'enfant de plus de treize ans doit consentir personnellement à son adoption, qu'elle soit plénière (article 345 du code civil) ou simple (article 360 du code civil). En outre, dans les deux cas, l'adoption est prononcée par le tribunal de grande instance qui vérifie « si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant »
(article 353 du code civil).

a) Pour une adoption plénière

● Les conditions d'âge

Cette forme d'adoption ne peut concerner que des enfants de moins de quinze ans, « accueillis au foyer du ou des adoptants depuis au moins six mois », en application de l'article 345 du code civil. Cet accueil pendant au moins six mois correspond au placement en vue de l'adoption, qui est la phase préparatoire au prononcé du jugement d'adoption.

La condition d'âge est repoussée à vingt ans (contre dix-huit ans avant la loi de 1996 précitée) dans deux cas :

- si l'enfant a plus de quinze ans et a été accueilli avant d'avoir cet âge par des personnes qui ne remplissaient pas les conditions légales pour adopter ;

- ou s'il a fait l'objet d'une adoption simple avant d'avoir atteint quinze ans.

● La rupture avec la famille d'origine

Selon l'article 347 du code civil, les enfants ne sont adoptables que s'ils se trouvent dans l'une de ces trois situations : leurs père et mère (ou celui des deux qui l'a reconnu) ou le conseil de famille ont valablement consenti à l'adoption (en application de l'article 348-3 du code civil), ils sont pupilles de l'État ou ils ont été déclarés abandonnés dans les conditions prévues par l'article 350 du code civil. Rappelons à cet égard que l'article 3 de la loi du 5 juillet 2005 précitée a supprimé la disposition selon laquelle « le cas de grande détresse des parents » faisait obstacle à la déclaration d'abandon de l'enfant.

Une adaptation de ces conditions de rupture avec la famille d'origine est prévue pour l'adoption plénière de l'enfant du conjoint (article 345-1). Celle-ci est permise dans trois cas :

- lorsque l'enfant n'a de filiation établie qu'à l'égard d'un parent ;

- lorsque son autre parent s'est vu retirer totalement l'autorité parentale ;

- lorsque son autre parent est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré, ou que ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

Ces dispositions visent à éviter que cette nouvelle filiation ne vienne remplacer une filiation qui aurait encore une existence réelle dans la vie de l'enfant, notamment du fait du maintien de relations avec ses grands-parents après le décès de l'un de ses parents.

b) Pour une adoption simple

L'article 360 du code civil permet l'adoption simple quel que soit l'âge de l'adopté. Comme pour une adoption plénière, les parents ou le conseil de famille doivent consentir à l'adoption d'un enfant mineur (en application de l'article 348-3 du code civil). Un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière peut, « s'il est justifié de motifs graves » (par exemple désintérêt manifeste de l'adoptant), bénéficier d'une adoption simple. Les dispositions relatives au placement en vue de l'adoption ne s'appliquent pas aux adoptions simples.

3.- Les effets de l'adoption

a) Les effets de l'adoption plénière

Les effets de l'adoption plénière, qui existent à compter du dépôt de la requête en adoption (article 355 du code civil), sont de deux types : la rupture totale avec la famille par le sang et l'intégration de l'adopté dans la famille adoptive.

● La rupture des liens avec la famille par le sang

En application de l'article 356 du même code, la filiation adoptive se substitue à la filiation d'origine, l'enfant adopté cessant d'appartenir à sa famille par le sang. Le seul lien qui demeure est celui des prohibitions au mariage (énumérées aux articles 161 à 164 du code civil). Le juge peut aussi accorder un droit de visite aux grands-parents par le sang de l'enfant, si c'est dans l'intérêt de celui-ci. En outre, en cas d'adoption de l'enfant du conjoint, la filiation vis-à-vis de ce dernier subsiste et les effets de l'adoption sont les mêmes que l'adoption par deux époux.

● L'intégration dans la famille adoptive

L'article 358 du code civil reconnaît à l'enfant adopté « dans la famille de l'adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations qu'un enfant dont la filiation est établie en application du VII du présent livre », c'est-à-dire qu'un enfant légitime ou naturel reconnu.

L'adoption plénière est irrévocable (article 359 du même code) : si l'adoptant manque à ses devoirs d'éducation, des mesures d'assistance éducatives seront mises en place. Néanmoins, comme mentionné supra, en cas de motifs graves, comme le désintérêt manifeste de l'adoptant, l'enfant pourra faire l'objet d'une nouvelle adoption, mais seulement d'une adoption simple.

En vertu de l'article 357 du même code, l'adoption confère à l'enfant le nom de l'adoptant. Si l'adoptant est marié et son conjoint d'accord, l'enfant pourra porter le nom de son conjoint ou leurs deux noms accolés. Si les adoptants sont des époux, l'enfant recevra le nom de l'un d'eux ou leurs noms accolés, selon leur choix. Le tribunal peut aussi, sur la demande du ou des parents, modifier les prénoms de l'enfant.

b) Les effets de l'adoption simple

Une personne qui a fait l'objet d'une adoption simple a deux familles : sa famille adoptive et sa famille par le sang.

● Les liens entre l'adopté et l'adoptant

L'article 363 du code civil prévoit que l'adopté ajoute le nom de l'adoptant à son nom d'origine. À la demande de l'adoptant, le tribunal peut décider qu'il y aura substitution. L'adopté de plus de treize ans devra dans ce cas donner son accord. La loi du 4 mars 2002 (142) contient des dispositions visant à adapter à la situation de l'adoption simple les nouvelles libertés qu'elle accorde en matière de choix du nom de famille.

Si l'adopté est mineur, l'autorité parentale est conférée à l'adoptant par l'article 365 du code civil, sauf si l'adoptant est le conjoint du parent par le sang ; dans ce cas, l'autorité parentale est partagée avec le conjoint, qui en conserve seul l'exercice, à moins qu'il ait déclaré, conjointement avec l'adoptant, au greffier en chef du tribunal de grande instance qu'ils l'exerceraient en commun. Hormis ce cas, si l'adoptant meurt, l'autorité parentale reviendra à un conseil de famille, et non aux parents par le sang.

En application de l'article 367 du code civil, adoptant et adopté se doivent réciproquement des aliments.

L'article 368 du même code fait de l'adopté un héritier réservataire de l'adoptant au même titre qu'un enfant légitime ou naturel ; il n'est en revanche pas héritier réservataire à l'égard des ascendants de l'adoptant. Pour éviter l'utilisation de l'adoption simple à la seule fin de réduire les droits de succession, l'article 786 du code général des impôts ne tient plus compte de ce lien de parenté, sauf exceptions : enfant du conjoint, pupilles de la nation ou de l'État, orphelins d'un père mort pour la France, adopté ayant reçu de l'adoptant des soins pendant au moins cinq ans durant sa minorité, adoptant ayant perdu leurs enfants morts pour la France, adoptés par d'anciens déportés politiques... Enfin, en application de l'article 368-1 du code civil, si l'adopté meurt sans descendant, chaque famille reprend les biens qui proviennent d'elle à titre gratuit et les biens restant se partagent par moitié entre les deux familles.

● Les liens entre l'adopté et la famille de l'adoptant

Si l'adoption simple n'intègre pas l'adopté dans la famille de l'adoptant, elle a néanmoins certaines conséquences :

- l'article 366 du code civil établit un empêchement au mariage entre l'adoptant et l'adopté, entre l'adoptant et les descendants de l'adopté, entre l'adopté et le conjoint de l'adoptant, entre l'adoptant et le conjoint de l'adopté, entre l'adopté et les enfants, adoptifs ou non, de l'adoptant, une dispense pouvant être demandée au procureur de la République dans ce dernier cas ;

- les ascendants de l'adoptant peuvent écarter par testament l'adopté de leur succession.

● Les liens entre l'adopté et sa famille d'origine

« L'adopté reste dans sa famille d'origine et y conserve tous ses droits, notamment ses droits héréditaires » (article 364 du code civil).

Si c'est un enfant, ses père et mère biologiques perdent l'autorité parentale, mais ils peuvent demander un droit de visite et l'obligation alimentaire continue d'exister entre l'adopté et ses parents biologiques. Ceux-ci n'ont cependant à lui fournir des aliments que s'il ne peut les obtenir de l'adoptant (article 367). Des droits successoraux subsistent, au profit de l'adopté, et, comme mentionné supra, au profit de sa famille biologique s'il décède sans descendance (article 368-1).

Enfin, les empêchements au mariage avec un membre de la famille d'origine continuent à s'appliquer.

● Une adoption révocable

Contrairement à l'adoption plénière, qui est définitive, l'adoption simple est révocable. Sa révocation peut être prononcée par le tribunal de grande instance, qui doit rendre un jugement motivé, « s'il est justifié de motifs graves » (article 370 du code civil).

La révocation, qui n'a d'effet que pour l'avenir, peut être demandée :

- par l'adopté ;

- par l'adoptant si l'adopté a au moins quinze ans ;

- si l'adopté est mineur, par le ministère public ou par sa famille d'origine jusqu'au sixième degré.

adoption simple et adoption plénière

Adoption simple

Adoption plénière

Rupture avec la famille d'origine

NON

OUI

Conditions relatives à l'adoptant

- personne seule

28 ans et écart d'âge de 15 ans minimum avec l'adopté (réduction possible).

- couple marié

2 ans de mariage ou âgés l'un et l'autre de 28 ans, et écart d'âge de 15 ans.

En cas d'existence d'enfants légitimes du couple, l'adoption ne doit pas compromettre la vie familiale.

- conjoint (marié) d'un parent par le sang

Écart d'âge de 10 ans (réduction possible pour « justes motifs »).

Conditions d'âge relatives à l'adopté

Quel que soit l'âge.

Adopté âgé de moins de 15 ans sauf exceptions (jusqu'à 20 ans).

Si l'adopté a 13 ans ou plus, il faut son consentement.

Enfants adoptables

Toute personne.

- Pupille de l'État.

- Enfants déclarés abandonnés par une décision de justice.

- Consentement à l'adoption donné par les parents.

Procédure

Jugement d'adoption par le TGI.

Phase préparatoire : placement préalable chez la famille adoptante pendant au moins 6 mois.

Jugement d'adoption par le TGI.

Effets

Pas de rupture avec la famille par le sang.

L'adopté n'a de lien qu'avec l'adoptant.

Quelques liens (successoraux, empêchements au mariage) avec la famille de l'adoptant.

Rupture totale avec la famille par le sang.

L'enfant rentre dans la famille adoptive.

Il a les mêmes droits qu'un enfant légitime.

Révocation

OUI, pour motifs graves.

Par jugement motivé à la demande de l'adoptant ou de l'adopté, ou, si l'adopté est mineur, du Ministère public ou d'un parent par le sang.

NON

NB: TGI : tribunal de grande instance

B.-  GARANTIR AUX ENFANTS ADOPTÉS LA SÉCURITÉ JURIDIQUE ET AFFECTIVE

L'attention de la Mission a été attirée sur la nécessité d'assurer aux enfants adoptés la plus grande sécurité juridique et affective. La majorité des personnes auditionnées considère que cette nécessité justifie de ne pas modifier les conditions requises pour adopter.

1.- Réserver l'adoption conjointe aux couples mariés

L'adoption conjointe est actuellement réservée aux époux. Étant donné la forte augmentation du nombre de familles constituées hors mariage, la question se pose d'une éventuelle ouverture de l'adoption conjointe aux concubins, de sexe différent, voire de même sexe.

a) L'accès à l'adoption conjointe ne peut pas être autorisé aux concubins de sexe différent

Au sein du mouvement familial, l'ouverture de l'adoption conjointe à un homme et une femme vivant en union libre est défendue par les associations familiales laïques (143). Mme Nadine Pinget (144), présidente du Mouvement pour l'adoption sans frontières, s'y est aussi déclarée favorable, au nom d'une adoption « sans discrimination » et adaptée à l'évolution de la société. M. Jean-Marie Muller, président de la Fédération nationale des associations départementales d'entraide aux pupilles et anciens pupilles de l'État, n'y voit pas non plus d'inconvénient.

Mme Martine Gross a rappelé que l'adoption par deux personnes non mariées est possible au Québec, en Colombie Britannique, en Espagne, en Suède, aux Pays-Bas, en Belgique, en Angleterre et au Pays de Galles.

Deux arguments sont avancés à l'appui de cette réforme. D'abord, il peut paraître incohérent d'autoriser le recours à la procréation médicalement assistée à des couples de concubins de sexe différent vivant ensemble depuis deux ans, mais de leur refuser la possibilité d'adopter conjointement un enfant. En outre, depuis 2002, les règles de l'exercice de l'autorité parentale ne dépendent plus du statut des parents.

Néanmoins, les enfants issus d'une assistance médicale à la procréation ne sont pas dans la même situation que les enfants abandonnés puis confiés à une famille adoptive. Les premiers sont, de fait, dans la même situation que les enfants conçus de manière naturelle : ils sont les enfants biologiques d'au moins un de leurs parents et très généralement des deux. Les enfants adoptés n'ont en revanche pas de liens biologiques avec leurs parents. Ils ont subi le traumatisme de l'abandon et, bien souvent, celui du déracinement ; ils doivent bénéficier d'un maximum de protection, en particulier si leurs parents se séparent, pour ne pas éprouver à nouveau un sentiment d'abandon. Or, compte tenu de sa plus grande durabilité et de l'intervention de la justice, le mariage offre aux enfants une meilleure sécurité juridique que le concubinage au moment de la séparation.

C'est d'abord parce que, comme toutes les personnes entendues par la Mission l'ont reconnu, l'adoption ne relève pas d'un droit des adultes à l'enfant mais d'un droit de l'enfant à avoir une famille que toutes les précautions doivent être prises.

Mme Frédérique Granet a ainsi indiqué que : « lorsqu'il s'agit d'un enfant qui n'est pas celui de l'un des deux membres du couple, il me semble qu'il serait préférable de réserver l'adoption plénière aux époux. En effet, le mariage présente un certain nombre de garanties, en particulier en cas de séparation du couple, puisqu'un juge est nécessairement amené à intervenir pour prononcer le divorce, et que l'un des aspects des conséquences du divorce que le juge vérifie en premier lieu, et qui n'est pas librement négociable comme le sont les questions d'argent, est précisément les modalités d'exercice de l'autorité parentale ».

S'ajoute à ce souci la réalité internationale de l'adoption. Mme Janice Peyré, présidente d'Enfance et familles d'adoption, a rappelé que les pays parties à la Convention de La Haye (145) exigent des adoptants qu'ils soient mariés (et que le mariage unisse un homme et une femme) ou célibataires, et qu'ils vérifient de plus en plus que c'est bien le cas. Seuls quelques pays non parties à cette convention admettent l'adoption par des couples non mariés.

Le garde des Sceaux n'est pas non plus favorable à l'adoption d'un enfant par deux personnes qui ne sont pas mariées : « Il faut s'en tenir à la vocation fondamentale de l'adoption, qui est de donner un enfant sans famille à une famille qui ne peut elle-même en avoir. Or les concubins forment un couple, ils ne forment pas une famille. Ils peuvent mettre fin à leur vie commune à tout moment, sans que jamais ne s'exerce un quelconque contrôle de l'autorité judiciaire. Ce risque important d'instabilité familiale peut s'avérer particulièrement préjudiciable pour un enfant adopté, qui, du fait de son histoire personnelle, exprime souvent un plus grand besoin de sécurité affective » (146).

La majorité de la Mission partage cette analyse. Elle estime que, compte tenu du traumatisme originel que comporte son histoire, un enfant adopté requiert une sécurité juridique et affective que seuls des parents mariés peuvent offrir. Il ne lui semble pas que le mariage constitue un engagement si contraignant qu'un couple désireux d'adopter ne puisse l'accepter afin de donner à l'enfant la plus grande sécurité juridique possible.

b) L'accès à l'adoption conjointe ne saurait a fortiori être accordé aux concubins de même sexe

Si l'adoption conjointe par un homme et une femme non mariés ne fait pas l'unanimité, ouvrir cette possibilité à un couple de même sexe apparaît encore plus délicat. Les arguments contre la première mesure sont aussi recevables contre la seconde, mais les réticences sont encore plus fortes.

M. Bernard Teper, président de l'Union des familles laïques, présente comme un paradoxe « la loi de 1966 qui autorise l'adoption par un célibataire de plus de 28 ans, alors qu'on interdit l'adoption par des couples homosexuels. En vérité, seules deux positions sont cohérentes : abroger la loi de 1966 ou autoriser, sous certaines conditions, l'adoption par les couples homosexuels. Aujourd'hui, plusieurs milliers d'enfants sont élevés par des couples homosexuels. Ceux-ci ont donc le droit d'élever des enfants, mais pas d'en adopter » (147). Il considère donc qu'il faut résoudre ce paradoxe en faveur des couples de même sexe.

Mme Martine Gross souhaite que l'adoption conjointe soit possible pour un couple de même sexe, comme de sexe différent, car elle estime que « l'intérêt de l'enfant est d'être adopté par deux personnes si deux personnes se présentent pour s'engager en tant que parents auprès de lui. L'adoption, en tant qu'institution, ne doit pas continuer à imiter la nature, elle doit montrer la voie d'un droit de la famille basé sur l'engagement. Pourquoi ne donner qu'un seul parent à un enfant lorsque deux sont prêts à s'engager, et ce au seul motif que deux personnes de même sexe ne peuvent faire semblant d'avoir procréé ? Rappelons que donner deux parents, c'est éviter qu'un enfant soit orphelin en cas de décès de l'un, c'est permettre une double transmission des biens, c'est donner quatre grands-parents à l'enfant, et ainsi de suite ».

Ainsi, puisqu'une personne célibataire peut adopter, il ne serait pas justifié que son compagnon, même s'il est de même sexe, ne puisse adopter avec elle s'il souhaite lui aussi s'engager auprès de l'enfant. M. Robert Neuburger estime ainsi que le sexe des parents n'est pas déterminant pour l'évolution des enfants, en particulier en ce qui concerne leur identité sexuelle, qui serait surtout liée à la structure communicative entre les parents et à l'influence de la fratrie.

Des oppositions fortes ont pourtant été exprimées sur ce sujet au cours des auditions de la Mission.

Mme Janice Peyré évoque, là encore, la réalité de l'adoption internationale : « selon le Service social international, aucun pays d'origine ne confie sciemment des enfants à des personnes homosexuelles ». On peut d'ailleurs observer à cet égard que, aux Pays-Bas, les couples de même sexe ne sont autorisés à adopter que des enfants abandonnés dans leur pays, ce qui, en pratique, a pour conséquence qu'aucun d'entre eux n'a encore pu adopter un enfant, les enfants néerlandais adoptables étant rares, et confiés de préférence à des couples de sexe différent. Leur accès à l'adoption demeure ainsi théorique.

Mais c'est d'abord au nom de l'intérêt des enfants que Mme Janice Peyré se fait la porte-parole des enfants adoptés : « Autant les parents par adoption sont ouverts à l'idée d'étendre celle-ci, dans la légalité et dans la transparence, aux homosexuels, autant ceux qui sont adoptés, adolescents ou adultes, expriment de réelles réticences. Ils témoignent de ce sentiment intime de différence avec lequel ils ont grandi, et qu'accompagne une aspiration très profonde à la normalité. Avoir des parents homosexuels viendrait à leurs yeux ajouter une différence et une curiosité supplémentaires à celles que suscite déjà l'adoption, voire, dans certains cas et dans certains milieux, un rejet ». Aussi estime-t-elle que « faire entrer l'enfant adopté dans une société où il aura les mêmes droits, la même place que les autres enfants - ce qui est prévu par la Convention de La Haye - suppose qu'il soit accueilli au sein de schémas familiaux préexistants, déjà reconnus comme tels, et non qu'il soit instrumentalisé pour obtenir la reconnaissance de nouveaux schémas familiaux ».

M. Pierre Lévy-Soussan est du même avis : « Son premier intérêt est d'entrer dans une famille nucléaire déjà acceptée socialement, afin qu'il ne lui incombe pas la tâche supplémentaire, par rapport à son histoire d'abandon, de s'ajuster à une famille " hors normes ", quelles qu'en soient les raisons ». Il considère que, pour réussir, l'adoption doit conduire à l'établissement d'une filiation psychique qui « permet le nouage des trois éléments qui sont à la base de toute société : le biologique, le social, et la dimension subjective propre à l'humain. La solidité psychique de cette construction dépasse le lien purement biologique de la filiation et permet de donner une sécurité à celle-ci. La sécurité et la " vérité " de cette filiation reposent sur l'enfantement, sur une relation potentiellement ou réellement procréatrice entre un homme et une femme, permettant la fiction filiative par la rencontre avec l'autre sexe, de même génération et vivant. La fiction filiative peut alors être vécue comme vraie, cohérente et raisonnable ». L'altérité des sexes du couple parental lui semble donc indispensable à la prise de la greffe que constitue l'adoption.

Dans la mesure où, en France, près de 25 000 couples mariés ont un agrément et attendent en moyenne cinq ans pour pouvoir adopter car moins de 5 000 adoptions sont prononcées chaque année, il est possible de donner à chaque enfant adoptable un père et une mère qui lui offrent les meilleures chances de s'intégrer à une nouvelle famille.

M. Xavier Lacroix juge quant à lui que « il est souhaitable qu'à la discontinuité liée à l'adoption ne vienne pas s'ajouter une seconde discontinuité, à savoir la perte de l'analogie entre le couple d'origine et le couple éducateur. C'est a fortiori parce qu'il est adopté qu'un enfant a besoin d'un père et d'une mère » (148). Aussi, ouvrir l'adoption conjointe aux couples de même sexe, au nom de la lutte contre une « prétendue discrimination », se traduirait par l'apparition d'une autre discrimination « bien plus réelle et bien plus grave, entre les enfants ».

Dans le cadre des travaux de la Mission, il n'a pas été formellement démontré que donner une filiation légale avec deux pères ou deux mères soit sans effet sur la construction de l'identité de l'enfant. Mme Martine Gross a fourni à la Mission une liste d'études réalisées sur des enfants élevés au sein de couple de personnes du même sexe et concluant à l'absence de tout effet négatif sur les enfants. Leur caractère scientifique, la représentativité des échantillons de population étudiés ont été largement critiqués et contestés lors des auditions. Force est de constater que peu de pays autorisent l'adoption d'un enfant par deux personnes du même sexe, que les législations qui le permettent sont très récentes et qu'elles sont, dans les faits, sources d'un nombre très limité d'adoptions. Le manque de recul dans ce domaine est flagrant. Les études portent plutôt sur des enfants issus d'une relation hétérosexuelle puis élevés par un parent biologique et son compagnon, situation qui n'est absolument pas comparable avec l'établissement d'une double filiation de même sexe pour un enfant extérieur au couple.

Mme Edwige Antier met l'accent sur la différence entre ces situations et estime que la « construction psychique de l'enfant sera difficile si la société commence à dire qu'il peut exister des parents de même sexe ». Elle conclut qu'il faudra « beaucoup plus de recul avant de décider que ces couples d'hommes ou de femmes pourraient devenir des " parents ". Sinon, on prend un risque » (149).

La majorité des membres de la Mission se rallie à cet appel à la prudence et partage l'avis de Mme Janice Peyré : « Enfin, autant il n'y a absolument aucune raison de douter des qualités éducatives et affectives de parents homosexuels, autant on ne connaît pas encore aujourd'hui tous les effets sur la construction de l'identité psychique de l'enfant adopté. Tant qu'un doute persiste, aussi infime soit-il, n'est-il pas dans l'intérêt de l'enfant d'appliquer à l'adoption le principe de précaution, comme on l'applique dans d'autres domaines ? ».

2.- Maintenir la possibilité d'adoption par une personne seule

En autorisant l'adoption par une personne seule depuis 1966, la loi admet qu'un enfant adopté puisse ne pas être élevé par deux parents. Cette possibilité apparaît aux yeux de certaines personnes auditionnées comme contraire à l'intérêt de l'enfant adopté, qui aurait droit à une famille composée d'un père et d'une mère. L'application de cette disposition est également critiquée par d'autres en ce qu'elle ne garantit pas explicitement l'adoption à tous les célibataires, quelle que soit leur orientation sexuelle.

a) Faut-il revenir sur l'adoption par une personne seule ?

La suppression de l'adoption par une personne seule est demandée par la Confédération nationale des associations familiales catholiques. Les autres personnes entendues par la Mission sur ce sujet estiment au contraire que cette possibilité doit être maintenue.

Revenir sur l'adoption par une personne seule se justifierait par l'intérêt de l'enfant, qui est d'avoir deux parents. M. Paul de Viguerie justifie en effet cette proposition dans les termes suivants : « Parce que nous considérons qu'un enfant a droit à un père et à une mère, l'adoption par une personne seule nous a toujours semblé une incongruité. Dans le contexte actuel, cette disposition nous pose de plus en plus problèmes » (150). L'Archevêque de Paris André Vingt-Trois est du même avis : « La question qui doit être posée est celle de savoir ce qui est préférable pour l'enfant : vaut-il mieux pour lui qu'il soit adopté par un couple ou qu'il le soit par un adulte seul ? Si l'on se pose la question de l'adoption par des adultes seuls, c'est parce que des adultes seuls formulent des demandes. Mais ce qui est en cause, en l'occurrence, c'est leur désir d'enfant, et non le bien de l'enfant. Quand on voit la longueur des files d'attente de couples qui attendent de pouvoir adopter un enfant, on peut légitimement penser qu'il convient de se préoccuper avant tout de donner un foyer aux enfants adoptables. Le jour où tous les couples désireux d'adopter auront pu le faire, on pourra se préoccuper de savoir si l'on peut donner un parent isolé aux enfants qui resteraient orphelins » (151).

Il faut néanmoins souligner la relative rareté des adoptions par une personne seule. En 2001-2002, selon une enquête de l'INED, seules 10,6 % des demandes d'agrément pour adopter ont été déposées par une femme ne vivant pas en couple et 0,3 % par un homme seul (seulement 5 demandes sur 1 857 dans l'échantillon étudié). En outre, le succès de la procédure est loin d'être assuré : moins de 7 % des adoptants sont des femmes seules, et, sur l'échantillon, aucun homme seul ne s'est vu confier un enfant.

M. Pierre Lévy-Soussan a observé que, au même titre que l'âge avancé des adoptants, le fait que l'adoptant vive seul était souvent un facteur de risque : dans ses consultations spécialisées dans la filiation, il y a 20 à 30 % de célibataires venant pour des difficultés avec des enfants adoptés, ce qui marque une forte surreprésentation par rapport à la part des enfants adoptés par une personne seule. Le cas emblématique qu'il cite est celui d'une mère seule confrontée à la révolte adolescente de l'enfant adopté, exacerbée par le traumatisme initial de son abandon. Mais il ajoute : « Il est important de souligner que ce n'est pas seulement la situation de célibataire qui est déterminante, mais sa capacité à récuser psychiquement tout tiers, tout " autre " entre lui et l'enfant ».

L'existence d'un risque potentiel d'échec plus important ne justifie cependant pas la suppression de l'adoption par un célibataire, dont M. Pierre Murat a justement rappelé l'objectif premier : « Il faut garder en mémoire que, initialement, l'ouverture de l'adoption à une personne seule tendait à éviter que les enfants ne restent en institution et ne soient privés d'une famille. Mais ce n'est pas parce qu'il y a eu cette ouverture qu'il n'existe pas une hiérarchie implicite, dans la loi, entre l'adoption par un couple et l'adoption par une personne seule. Revenir sur cette ouverture aurait pour effet de se priver de cette subsidiarité qui peut rendre quelques services » (152).

L'adoption par une personne seule ne vise pas seulement un célibataire, mais aussi un époux qui adopte seul l'enfant, une personne veuve ou divorcée. Elle a été instituée afin de donner aux enfants, notamment grands ou présentant un handicap, une chance supplémentaire d'être adoptés, par exemple par une assistante familiale à laquelle ils auraient été confiés pendant plusieurs années. Elle permet aussi l'adoption par un proche ou un allié en cas décès des parents de l'enfant, ou d'abandon de celui-ci. Mme Frédérique Granet a souligné que l'adoption par une personne seule pouvait être dans l'intérêt de l'enfant et que l'appréciation du juge quant à l'opportunité de l'adoption pour l'adopté constituait une garantie suffisante.

Comme la quasi-totalité des personnes entendues, parmi lesquelles le garde des Sceaux et le ministre chargé de la famille (153), la Mission considère que l'intérêt de l'enfant justifie de maintenir ce type d'adoption.

b) Faut-il autoriser explicitement l'agrément des célibataires homosexuels ?

Les associations familiales laïques et de défense des droits des homosexuels demandent que l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption ne puisse plus être un motif, même voilé, de refus d'agrément.

M. Jean-Marie Bonnemayre, président du Conseil national des associations familiales laïques, estime qu'il n'est pas normal qu'un célibataire homosexuel puisse adopter s'il cache son orientation sexuelle, alors que l'agrément peut lui être refusé s'il l'avoue, même si ne sont en cause ni sa moralité ni sa capacité à éduquer un enfant. Pour éviter cela, il préconise « l'introduction dans le code civil d'une disposition indiquant très clairement que le refus d'agrément ne peut pas être motivé par l'orientation sexuelle » (154). Il désapprouve la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui renvoie le règlement de ce problème aux législations nationales.

Mme Martine Gross considère, pour sa part, qu'une disposition réglementaire suffirait : « Nous souhaitons donc qu'un décret d'application vienne interdire d'alléguer l'orientation sexuelle pour refuser l'agrément » (155). Elle souhaite ainsi que soit suivie la logique qui a conduit, après la loi de 1966, à interdire d'alléguer l'état matrimonial des personnes comme motif de refus d'agrément. Cette revendication est soutenue par l'ensemble des associations de défense des droits des homosexuels entendues par la Mission.

La logique que revendique Mme Martine Gross s'avère faussée : l'état matrimonial des personnes relève incontestablement du domaine public ; il n'en est pas de même de leur sexualité, qui est de l'ordre de la seule vie privée. Aussi Mme Frédérique Granet peut-elle expliquer que : « l'orientation sexuelle d'une personne ne saurait être affichée dans la loi, fût-ce positivement en vue d'accorder un droit spécifique, sans heurter les principes d'égalité devant la loi civile et de neutralité de celle-ci, et le principe du droit au respect de la vie privée, dont l'orientation sexuelle constitue l'un des éléments. Cela procéderait tout à la fois d'un traitement positif spécifique des célibataires homosexuels, lié à leur orientation sexuelle, et d'une différenciation négative au détriment, d'une part, des célibataires non homosexuels, et, d'autre part, des concubins de même sexe ou de sexe opposé qui, tout en pouvant adopter individuellement en tant que personnes célibataires, ne seraient pas admis à le faire conjointement en tant que couple ». Considérant que « différencier en fonction de circonstances ou de situations différentes ne consiste pas à discriminer, mais à distinguer et à traiter distinctement des situations différentes », elle est favorable au simple maintien du droit actuel.

L'accord de l'agrément pour adopter repose sur une analyse globale de la situation du candidat visant à évaluer les conditions dans lesquelles il pourrait accueillir un enfant. Sa vie sexuelle peut avoir une incidence sur ces conditions et ne peut donc pas être ignorée a priori. Il arrive qu'elle contribue à justifier un refus d'agrément, auquel cas, comme l'a rappelé la Cour européenne des droits de l'homme, il ne s'agit pas d'une discrimination, mais d'un traitement différencié justifié par une différence de situation, qui est soumis au contrôle rigoureux du juge de l'excès de pouvoir.

S'il convient de permettre à une personne seule d'adopter, cette possibilité, pas plus que pour un couple marié, n'ouvre de droits ni à l'obtention de l'agrément, ni à une adoption effective. La majorité des membres de la Mission considère donc que la loi actuelle est satisfaisante, et qu'il n'y a pas lieu de réduire ou d'encadrer plus fortement le pouvoir des conseils généraux en matière d'accord de l'agrément, la possibilité de recours devant la justice étant de nature à éviter les éventuels abus de pouvoir ou suspicions de discrimination infondée.

II.- LES FILIATIONS ISSUES D'UNE ASSISTANCE MÉDICALE

Environ 11 000 enfants (soit 1,5 % des naissances) naissent chaque année en France grâce aux méthodes d'assistance médicale à la procréation ; 1 000 d'entre eux environ ont été conçus grâce à un don de gamète (156). 40 000 enfants seraient nés en France d'un don de sperme au cours des trente dernières années. Ces chiffres traduisent les inséminations réalisées en France. Le nombre de celles pratiquées à l'étranger sur des femmes qui accouchent ensuite en France est difficile à établir.

L'évaluation du nombre de naissances à la suite d'une gestation pour autrui, c'est-à-dire en recourant à une mère porteuse, est encore plus délicate que celle du nombre de recours illégaux à une insémination avec tiers donneur. Cette pratique est interdite en France, mais des mères porteuses belges viennent accoucher anonymement dans notre pays, tandis que des Français utilisent les services de mères porteuses étrangères, dans les pays où la pratique est légale.

A.- LE DISPOSITIF PRÉVU PAR LES LOIS DE BIOÉTHIQUE

Les conditions de mise en œuvre des méthodes de procréation assistée ont été fixées par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, modifiée par la loi nº 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique ; elles figurent dans le code de la santé publique.

L'interdiction de la gestation pour autrui figure dans le code civil, au sein d'un chapitre intitulé « Du respect du corps humain », introduit dans le titre premier du livre premier du code par la loi du 29 juillet 1994 précitée.

1.- L'assistance médicale à la procréation : un régime strictement encadré

La notion d'assistance médicale à la procréation désigne des pratiques médicales destinées, à l'origine, à apporter une solution à l'infertilité d'un couple. Lorsqu'elles ne recourent pas à un don de gamète, la seule question est celle de l'accès à ces pratiques car celles-ci n'ont pas d'incidence sur la réalité de la filiation biologique ; il en est tout autrement lorsqu'un tiers donneur intervient.

a) Les conditions de mise en œuvre des méthodes d'assistance médicale à la procréation

L'article L. 2141-1du code de la santé publique définit l'assistance médicale à la procréation comme les « pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle, ainsi que toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel (...) ».

● Des finalités précises

« Destinée à répondre à la demande parentale d'un couple », l'assistance médicale à la procréation peut avoir deux objets (article L. 2141-2 du code de la santé publique) :

- « remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué » ;

- ou « éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité ».

Le législateur a ainsi voulu écarter les dérives possibles, comme celle consistant à sélectionner un embryon afin que l'enfant présente telle ou telle caractéristique souhaitée par les parents.

● Les caractéristiques du couple susceptible de bénéficier de ces pratiques

Ces pratiques sont réservées aux couples, et exclusivement aux couples de sexe différent puisque sont mentionnés « l'homme et la femme formant le couple ».

Le même article L. 2141-2 précise que le couple doit être « marié ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans » : cette règle est justifiée par l'intérêt de l'enfant. Elle est plus libérale que celle applicable en matière d'adoption puisque celle-ci n'est possible que pour les couples mariés, soit depuis plus de deux ans, soit dont les deux membres sont âgés de plus de 28 ans.

Depuis la loi du 8 juillet 2004 précitée, l'insémination ou le transfert d'embryon n'est plus possible en cas de décès de l'un des membres du couple
- « L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants (...) » (157) -, de dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps, de cessation de la vie commune ou de révocation écrite du consentement par l'homme ou la femme.

L'homme et la femme formant le couple doivent aussi être en âge de procréer : le législateur a ainsi voulu éviter les demandes émanant de couples trop âgés, mais il n'a pas fixé d'âge limite, laissant l'appréciation aux médecins.

● Les règles relatives au consentement

L'article L. 2141-10 du code de la santé publique impose que, préalablement à l'assistance médicale à la procréation, l'équipe médicale procède à des entretiens avec le couple demandeur. Elle doit notamment vérifier sa motivation, l'informer des possibilités d'échec ou de réussite, des risques à court et à long terme, de la pénibilité et des contraintes techniques, lui rappeler les dispositions légales. La demande du couple ne peut être confirmée, par écrit, qu'à l'expiration d'un délai de réflexion d'un mois après le dernier entretien.

À ces règles, communes à toutes les techniques, s'ajoutent des dispositions particulières aux techniques de procréation exogène. En cas d'implantation avec tiers donneur, le couple doit exprimer son consentement par acte authentique, devant le président du tribunal de grande instance ou devant notaire ; le juge ou le notaire doit informer les demandeurs des conséquences de leur engagement et notamment l'interdiction de contester ultérieurement la filiation (cf. infra). En application de l'article L. 2141-6 du code de la santé publique, l'accueil d'un embryon (158) par un couple est subordonné à une décision de l'autorité judiciaire qui reçoit préalablement le consentement écrit du couple demandeur. Le juge doit s'assurer que ce couple remplit toutes les conditions légales et fait procéder à une enquête permettant d'apprécier les conditions d'accueil de l'enfant sur les plans familial, éducatif et psychologique. Cette procédure s'inspire de l'enquête qui conditionne la délivrance de l'agrément pour adopter ; le couple « adopte » en quelque sorte un embryon.

Le consentement exprimé selon les règles précédentes peut être révoqué par écrit par l'un ou l'autre des membres du couple, et est caduc en cas de décès, de dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps, ou de cessation de la vie commune.

Le don d'embryons demeure rare : depuis juin 2004, six enfants sont nés d'un don d'embryon et une dizaine de grossesses sont en cours.

b) Les conséquences sur la filiation de l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur

Les techniques de procréation médicalement assistée sont logiquement régies par le code de la santé publique. Le code civil ne traite de cette question que dans le cas de la procréation avec tiers donneur, qui introduit un hiatus entre filiation biologique et filiation juridique.

L'article 311-19 du code civil affirme que, dans ce cas, « aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation » et que, en conséquence, « aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l'encontre du donneur ».

Mais le code civil va plus loin : il vise à garantir que l'enfant ainsi conçu aura une filiation légale et que celle-ci (quoique fictive) sera incontestable. Ainsi, son article 311-20 donne au consentement donné à une procréation médicalement assistée l'effet d'interdire toute action en contestation de filiation ou en réclamation d'état. Si le couple est marié, la présomption de paternité s'appliquera ; s'il vit en concubinage, le « père » qui ne reconnaîtrait pas l'enfant issu de la procréation assistée à laquelle il a consenti engagerait sa responsabilité envers la mère et envers l'enfant. Sa paternité pourrait être judiciairement déclarée.

2.- La gestation pour autrui : une pratique interdite en France

Les techniques de procréation médicalement assistée avec tiers donneur permettent de distinguer les personnes ayant conçu les gamètes à l'origine de l'embryon des parents légaux de l'enfant ; mais la femme qui met l'enfant au monde est aussi celle qui l'élèvera. Toutefois, lorsqu'une femme ne peut pas (ou ne veut pas) porter d'enfant, il est « techniquement » possible de recourir à une autre femme qui se chargera de la gestation, l'embryon ayant été conçu à partir d'un ovocyte de la première ou grâce à un tiers donneur : on est dans une situation de « gestation pour autrui ». La femme chargée de la gestation est parfois aussi celle dont l'ovocyte est utilisé, on est alors dans un cas de « procréation pour autrui ». Dans les deux cas, elle peut être qualifiée de « mère porteuse ».

La maternité peut ainsi être divisée entre la génitrice, qui a fourni l'ovule, la gestatrice, qui a porté l'enfant et lui a donné naissance, et l'éducatrice (dite « mère intentionnelle »). C'est ce que permet par exemple le droit californien.

En France, c'est d'abord la Cour de cassation qui, en 1991 (159), a condamné la pratique des « mères porteuses » au motif qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions » (article 1128 du code civil). Puis cette interdiction a été confirmée par la loi en 1994. Elle ne s'applique que sur le territoire national, mais a aussi des conséquences sur les enfants de « parents intentionnels » français, nés légalement à l'étranger par gestation pour autrui.

a) Une atteinte au principe d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes

Toutes les situations de mère porteuse sont interdites en France, en application de l'article 16-7 du code civil, introduit par la loi du 29 juillet 1994 précitée, lequel dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ». Même à titre gratuit, ce type de contrat est interdit car il contrevient au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain et à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes, déduits de l'article 1128 du code civil.

L'article 227-12 du code pénal punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Le code pénal ne sanctionne en revanche ni la personne ou le couple désireux d'accueillir un enfant, ni la mère porteuse elle-même.

Depuis l'arrêt solennel de la Cour de cassation réunie en assemblée plénière le 31 mai 1991, qui a précédé l'interdiction légale, la jurisprudence considère comme un détournement de l'institution de l'adoption, l'adoption plénière d'un enfant qui n'est que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple d'accueillir à son foyer un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère. Elle empêche donc qu'une femme adopte l'enfant que son mari a reconnu, s'il est né d'une mère porteuse.

b) Les difficultés rencontrées par les enfants nés d'une gestation pour autrui

Plusieurs pays, comme le Royaume-Uni et certains États des États-Unis, autorisent la gestation pour autrui. Au Canada (mais pas au Québec, où cette pratique est prohibée dans tous les cas), en Belgique, aux Pays-Bas, la gestation pour autrui n'est pas interdite si elle ne donne pas lieu à rémunération de la mère porteuse, rémunération qui est prohibée.

Il est donc possible à des Français de recourir à ces pratiques de manière parfaitement légale dans certains pays étrangers. Mais ils se heurtent à d'importantes difficultés lorsqu'ils rentrent en France avec les enfants ainsi venus au monde.

En outre, selon certains témoignages, il arrive qu'un couple recoure, de manière clandestine, à une gestation pour autrui en France. L'accouchement sous X permet en effet à la gestatrice de mettre au monde l'enfant sans établir de lien de filiation avec lui ; le père peut alors reconnaître cet enfant, qui sera élevé à son domicile, par lui et son épouse. Celle-ci peut demander l'adoption de l'enfant de son conjoint, sans que le juge ne soit informé de l'accord passé entre le père et la mère inconnue. En raison du dispositif légal sur l'accouchement sous X, les montages réalisés par les couples et les mères gestationnelles sont difficilement caractérisables et donc punissables, et ce d'autant plus qu'ils sont difficilement détectables.

Au quotidien, l'absence de filiation maternelle reconnue par le droit français et de transcription de l'acte de naissance des enfants nés à l'étranger ne semble pas poser de problèmes majeurs, l'enfant étant en général rattaché à son père. Il peut ainsi bénéficier de la scolarisation, de la sécurité sociale, des allocations familiales. Tant que le couple s'entend bien, même si le lien de filiation maternelle n'est pas établi ou qu'il est annulé, il n'y a aucun risque que l'enfant soit retiré à celle qui l'élève au foyer de son père, dont la paternité est juridiquement établie. Néanmoins, dans l'hypothèse la plus courante, celle où seule la filiation maternelle n'est pas établie, l'enfant ne pourra pas être considéré comme l'héritier réservataire de sa mère sociale. À sa mort, celle qui l'a élevé ne pourra donc lui léguer ses biens qu'à titre de tiers, ce qui est fiscalement, on le sait, très désavantageux.

Le défaut de filiation maternelle peut s'avérer lourd de conséquences en cas de décès prématuré du père ou en cas de séparation, car la mère intentionnelle n'a aucun titre à l'égard de l'enfant qu'elle élève, donc aucun droit. En cas de divorce, le risque existe que le mari parte en emmenant l'enfant. Il ne restera alors à son ex-épouse qu'à invoquer l'article 371-4 du code civil qui permet au juge, si tel est l'intérêt de l'enfant, de fixer les modalités des relations entre celui-ci et « un tiers, parent ou non ». Si c'est la mère intentionnelle qui élève l'enfant et que le père se désintéresse de celui-ci, elle ne pourra pas justifier aux yeux des tiers de ses pouvoirs sur lui (par exemple, faire hospitaliser l'enfant ou l'inscrire à l'école).

Deux affaires récentes témoignent de ces difficultés. Dans les deux cas, la gestation pour autrui a eu lieu en Californie.

La première concerne un couple non marié dont la femme ne pouvait mener une grossesse à bien. Ce couple a eu recours à une femme américaine pour assurer la gestation de l'embryon. Des jumelles sont nées ; leur naissance a été déclarée en Californie et leurs parents (leurs géniteurs en fait) les ont reconnues en France. Le procureur de la République a intenté une action en nullité de la reconnaissance sur le fondement de l'article 339 du code civil (160). La Cour d'appel de Rennes (161) a confirmé la décision de première instance qui annulait la reconnaissance des fillettes par leur mère génétique, au motif qu'en droit français « la mère est celle qui porte l'enfant et lui donne la vie en le mettant au monde ». Ce principe est déduit de l'article 341 du code civil selon lequel l'action en recherche de maternité exige que l'enfant prouve qu'il est celui dont la mère prétendue a accouché. Cette décision refuse de privilégier la dimension génétique de la maternité, alors même que les procédés scientifiques permettent de donner une quasi-certitude, et que la Cour de cassation a reconnu que l'expertise est de droit en matière de filiation (162).

L'autre affaire qui a fait grand bruit touche un couple marié qui a eu recours à un tiers donneur pour fournir les ovocytes et à une Américaine pour mener à bien la grossesse. Suivant la procédure en vigueur dans l'État de Californie, les actes de naissances des deux fillettes les désignent comme les enfants de ce couple. La demande de transcription des actes de naissance a été refusée par le consulat général de France, qui a alerté le procureur de la République. Le couple est alors accusé de délit d'entremise en vue de gestation pour le compte d'autrui et de simulation entraînant une atteinte à l'état civil des enfants. Le tribunal de grande instance de Créteil a prononcé un non-lieu le 30 septembre 2004. Le délit d'entremise, qui suppose l'intervention d'une personne extérieure à la convention, n'était pas matériellement constitué ; en outre, la loi française ne s'applique qu'aux infractions commises sur le territoire de la République, alors que toutes les démarches avaient été effectuées aux États-Unis. Il n'y a pas non plus eu simulation dans la mesure où la filiation d'origine des enfants n'était pas susceptible d'être établie puisque la loi américaine exclut toute filiation juridique entre la femme qui accouche en exécution d'une convention de maternité pour autrui et l'enfant né de la convention. En outre, là encore, tous les faits ont été commis sur le territoire américain. L'action pénale n'a donc pas conduit à sanctionner ce couple, mais la juridiction civile ne s'est pas encore prononcée sur la demande du parquet tendant à l'annulation de la transcription des actes de naissances établis en Californie. Étant donné la jurisprudence précitée de la Cour d'appel de Rennes, et compte tenu au surplus que, dans la présente espèce, la femme du couple d'accueil n'est pas la génitrice, il serait surprenant que l'annulation ne soit pas prononcée.

Les couples ayant eu recours à la gestation pour autrui n'ont aucune autre solution que de recourir à la délégation d'autorité parentale avec exercice conjoint. Dans l'affaire de Rennes, l'autorité parentale sur l'enfant est exercée conjointement par ses deux parents légaux, la mère porteuse et l'ex-époux, mais l'enfant conserve sa résidence habituelle auprès de la mère intentionnelle, considérée comme un tiers à qui l'intérêt de l'enfant exige qu'il soit confié, conformément à l'article 373-3 du code civil. Même si l'autorité parentale continue d'être exercée par les père et mère, ce choix a l'avantage de permettre à celle avec qui l'enfant vit d'accomplir tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation, en vertu de l'article 373-4 du code civil. Sa mère légale se voit quant à elle investie d'un droit de visite et d'hébergement.

B.- CONFORTER LE MODÈLE BIOÉTHIQUE FRANÇAIS

Si certaines règles issues des lois bioéthiques sont actuellement contestées, la majorité des membres de la Mission estime qu'elles forment un tout et qu'il faut prendre garde de ne pas ébranler l'ensemble en revenant sur un de ses éléments. La loi du 6 août 2004 précitée a été adoptée à l'issue d'un long débat commencé au cours de la législature précédente. Elle a procédé à des ajustements, sans revenir sur les principes fondateurs affirmés par la loi de 1994. Il ne semble pas pertinent de revenir dessus au bout de seulement dix-huit mois d'application.

1.- L'assistance à la procréation doit conserver sa justification médicale, autour du triptyque « un père, une mère, un enfant »

Les règles d'accès à l'assistance médicale à la procréation visent à la limiter strictement aux cas de prescription médicale, le plus souvent pour combattre la stérilité pathologique du couple, mais aussi pour éviter la transmission d'une maladie grave. C'est parce qu'elle est médicalement justifiée que cette pratique très coûteuse (163) fait l'objet d'une prise en charge par la sécurité sociale.

Un élargissement de l'accès à l'assistance médicale à la procréation remettrait directement en cause cette logique, en ouvrant la porte aux procréations médicalement assistées « de convenance ». Il permettrait aussi la naissance d'enfants sans père, alors même que la loi contient aujourd'hui toutes les garanties pour assurer à l'enfant issu d'un don de gamète qu'il aura deux parents et que sa filiation sera inattaquable.

M. Guy Dupuy, membre du conseil fédéral de la Grande loge de France, a exprimé son attachement aux règles actuelles : « Je ne pense pas qu'il faille toucher à cette législation, non par homophobie mais pour en conserver le caractère restrictif, afin d'éviter les dérives vers des inséminations de convenance sans souci des traumatismes futurs de l'enfant à naître » (164).

M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, a fait de même : « Quant à l'assistance médicale à la procréation, le législateur, qui a travaillé sur le sujet plus que sur aucun autre, sans doute, au cours des douze dernières années, lui a imposé deux conditions essentielles. En premier lieu, il l'a définie comme un geste médical, destiné à pallier la stérilité d'un couple dans la stricte mesure des moyens nécessaires : c'est la règle que le Parlement a adoptée en 1994 et confirmée en 2004. En second lieu, le couple en question doit être un couple stable - condition qui n'est peut-être pas toujours suffisamment vérifiée dans les faits - et composé d'un homme et d'une femme. Il ne s'agit pas de reconnaître la vocation des individus à mettre au monde et à élever des enfants, mais d'autoriser la médecine à venir en aide à un couple stable. Il ne saurait donc y avoir d'assistance médicale à la procréation de convenance » (165).

a) L'assistance médicale à la procréation ne peut être autorisée aux femmes seules

L'accès à la procréation médicalement assistée (PMA) est déjà ouvert aux femmes seules ou en couple de même sexe au Royaume-Uni, en Belgique, aux Pays-Bas, en Espagne, au Canada. Au Québec, lorsqu'un enfant naît d'une procréation médicalement assistée avec donneur dans un couple de femmes, les deux femmes peuvent figurer dans son acte de naissance en tant que mères. Au Canada et en Espagne, l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe s'est accompagnée de l'extension de la présomption de « parentalité » à la conjointe de la mère biologique. Aux Pays-Bas, lorsqu'un enfant naît au sein d'un couple de femmes mariées ou en partenariat enregistré, la compagne de la mère partage automatiquement l'autorité parentale, si le père de l'enfant ne l'a pas reconnu.

S'inspirant de ces législations étrangères, plusieurs associations familiales laïques ou représentant les homosexuels souhaitent, au nom de la lutte contre la discrimination, ouvrir l'accès à ces techniques à toute femme en âge de procréer, quelle que soit sa situation conjugale.

M. Jean-Marie Bonnemayre estime qu'il « faut permettre l'égal accès aux techniques de l'assistance médicale à la procréation pour toute personne ou tout couple présentant un projet parental cohérent » (166).

Mme Martine Gross souhaite l'ouverture de son accès à toutes les femmes, en privilégiant elle aussi l'existence d'un projet parental sur la vraisemblance biologique : « Le fait d'autoriser l'accès aux techniques de PMA aux seuls couples hétérosexuels et de l'interdire aux couples homosexuels et aux célibataires constitue une discrimination. Pourquoi l'État doit-il se mêler de l'accès à des techniques médicales et exclure a priori une catégorie de personnes ? Nous souhaitons que les techniques de PMA soient dorénavant ouvertes à toute personne en âge de procréer, aux couples lesbiens comme aux célibataires, sur la base d'un projet d'engagement parental. C'est l'existence d'un projet parental cohérent, c'est-à-dire engageant une ou plusieurs personnes envers l'enfant et la société, qui nous semble constituer le critère déterminant pour être parent et non la vraisemblance biologique » (167).

Mme Dekeuwer-Défossez est favorable à l'accès de toute femme à la PMA : « Quant à la PMA, il s'agit essentiellement d'un acte médical. Dès lors que la France n'a pas pris le parti de la réserver aux couples mariés, il est relativement logique de finir par l'autoriser à toutes les femmes, qu'elles vivent seules ou en couple » (168). Elle juge en effet curieux que l'accès à la PMA d'une femme soit subordonné à l'accord de son concubin, alors qu'il n'a aucune autorité sur elle et qu'aucun lien juridique ne les unit.

M. Claude Sureau se dit choqué de l'interdiction du recours à la PMA par une femme seule, dans la mesure où il est incontestable que de nombreuses femmes seules élèvent parfaitement leurs enfants. Il s'est déclaré en faveur d'un élargisssement encadré : « Dans certaines circonstances, je crois qu'il faut assouplir la loi française et autoriser, en l'encadrant, le recours à la PMA pour les célibataires » (169).

L'ouverture de l'assistance médicale à la procréation à toutes les femmes serait pourtant lourde de conséquences.

D'abord, l'assistance médicale à la procréation est aujourd'hui une solution médicale à des situations pathologiques, le plus souvent d'infertilité du couple. Ouverte à toutes les femmes, elle deviendrait un moyen de procréer hors de toute considération médicale.

Cette ouverture aurait pour conséquence une multiplication des inséminations avec tiers donneur, puisque la femme inséminée n'aurait pas forcément un compagnon, alors qu'elles sont aujourd'hui peu nombreuses (de l'ordre de 9 % de l'ensemble des PMA). Se poserait probablement un problème de pénurie de gamètes masculins, la demande augmentant brusquement. Surtout, la science contribuerait ainsi à la naissance d'enfants privés de père, ce que visent justement à éviter les règles actuelles de filiation particulières applicables aux enfants nés d'une PMA avec tiers donneur.

Citant l'exemple belge, Mme Geneviève Delaisi de Parseval fait part de ses réticences quant à l'autorisation de telles pratiques : les Belges « ont d'ailleurs quasiment arrêté l'insémination des femmes seules : à sept ou huit ans, les enfants ont tendance à " faire couple " avec leur parent. Ce n'est pas une critique à l'égard des femmes célibataires en tant que telles, mais c'en est une à l'égard de la loi qui autorise à créer ex nihilo une filiation plénière vis-à-vis d'une personne seule » (170). Les médecins de centres spécialisés dans la procréation médicalement assistée rencontrés par les membres de la Mission ayant participé au déplacement en Belgique ont en effet indiqué que les demandes émanant de femmes vivant seules étaient celles auxquelles ils opposaient le plus souvent un refus.

Enfin, cette mesure conforterait l'inégalité naturelle entre les hommes et les femmes et créerait ainsi une discrimination entre couples homosexuels féminins et couples homosexuels masculins, sauf à autoriser ces derniers à recourir à la gestation pour autrui par des mères porteuses. Tout comme M. Jacques Combret (171), M. Pierre Murat a souligné ce problème : « si on élargit la procréation médicalement assistée en admettant, par exemple, les inséminations de convenance, on risque de conforter l'inégalité naturelle entre les hommes et les femmes, lesquelles sont les seules à pouvoir porter un enfant, et donc entre les couples d'hommes et les couples de femmes » (172).

La majorité de la Mission ne souhaite donc pas autoriser une femme seule à recourir à l'assistance médicale à la procréation.

b) L'assistance médicale à la procréation ne peut être ouverte aux couples de même sexe

Plusieurs personnes entendues par la Mission demandent que tous les couples puissent avoir recours à l'assistance médicale à la procréation. Un tel recours n'étant pas nécessaire pour les couples de sexe différent, sauf cas pathologique déjà pris en considération par notre législation, cette solution profiterait en fait aux couples de femmes, voire aux projets de « coparentalité » poursuivis par une homosexuelle et un homosexuel.

Certaines associations familiales laïques (173) ou de défense des droits des homosexuels (174), qui défendent aussi le droit à la PMA pour toute femme, souhaitent une telle possibilité. Le critère déterminant serait alors la qualité du projet parental poursuivi par le couple.

Mme Emmanuelle Révolon, membre de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens, a présenté dans les termes suivants la revendication de son association : « Nous souhaitons que le critère déterminant ne soit plus le concubinage hétérosexuel, c'est-à-dire la vraisemblance biologique du projet, mais l'engagement des personnes, qu'il s'agisse de personnes seules, de couples de même sexe ou de sexe différent, ou encore de paires constituées d'un père gay et d'une mère lesbienne » (175). Le fait qu'un couple de femmes puisse bénéficier d'une PMA avec donneur dans un pays voisin, pour un coût non négligeable (176), induirait une discrimination au détriment des couples de femmes moins aisés, qui s'ajouterait à la discrimination dont elle estime que les lesbiennes françaises sont victimes. Permettre ces pratiques dans notre pays serait en outre un moyen de fixer nos propres règles : « Élargir l'accès de l'AMP aux couples de lesbiennes et aux co-parents permettrait à la France de définir son propre cadre juridique, sans laisser ce soin aux pays dans lesquels se rendent actuellement les lesbiennes ».

Naître dans un couple, même composé de deux personnes de même sexe, ne poserait pas les mêmes difficultés psychologiques pour l'enfant que naître d'une femme seule ayant bénéficié d'une insémination avec tiers donneur. Toujours à propos de l'expérience des médecins belges, Mme Geneviève Delaisi de Parseval indique que « avec le recul, ils pensent que les cas qui posent le moins de problèmes sont les cas de couples, qu'ils soient hétérosexuels ou homosexuels » (177). Le risque d'un comportement trop fusionnel avec l'unique parent serait en effet supprimé. Dans le cas d'un projet de « coparentalité », les problèmes posés par le recours à un donneur de gamète et par l'absence de père ne se posent pas, les deux parents biologiques restant présents dans la vie de leur enfant.

Conditionner l'accès d'un couple à la PMA à l'existence d'un projet parental n'est néanmoins pas sans risque. Il faudrait d'abord se donner les moyens d'apprécier ce projet, et, à cette fin, imaginer une procédure permettant d'en évaluer la solidité et le sérieux, ce qui reviendrait à subordonner l'accès à la PMA, tout comme à l'adoption, à l'obtention d'une forme d'agrément par le couple demandeur. M. Olivier Abel, membre de la commission Église et société de la Fédération protestante de France, a exprimé sa « grande méfiance à l'égard de l'enfant-projet » : « La technique est là, on a donc les moyens de faire et les moyens de se donner des projets. Mais la société se " désinstitutionalise " chaque jour davantage et, en corollaire, tout est de plus en plus représenté par des projets. C'est une idéologie de guerre, dangereuse en soi et catastrophique pour des enfants que l'on ne peut réduire à des projets. Il y a là une modification anthropologique vertigineuse dont on ne mesure pas toutes les implications » (178).

Il faudrait ensuite accepter d'établir un lien de filiation entre l'enfant et les membres du couple qui ont demandé sa conception, c'est-à-dire, faire reposer une partie de la filiation sur la seule volonté, l'enfant étant le plus souvent né d'une insémination avec tiers donneur, et envisager qu'un enfant puisse avoir deux parents du même sexe.

Toutes ces conséquences justifient les réticences d'un certain nombre de personnes entendues par la Mission. M. Pierre Murat (179) met en garde contre le caractère délétère de la volonté, sur laquelle il serait dangereux d'ancrer la filiation : « La réponse doit-elle (...) être placée sur le terrain de la filiation ? Personnellement, je n'en suis pas sûr, car cela reviendrait à faire pencher la balance de la filiation du côté de la volonté. Or, si la filiation ne se réduit pas aux liens biologiques, l'ancrer dans la volonté dont on connaît le caractère délétère est tout aussi problématique. L'avantage du lien biologique, c'est qu'il est définitif ».

D'autres appellent, comme en matière d'adoption, au respect du principe de précaution en l'absence d'un recul suffisant pour mesurer les effets sur la personnalité d'un enfant d'une double filiation de même sexe.

M. Claude Sureau évoque les expériences en Belgique, qui « semblent positives », mais conclut que « elles sont relativement récentes » et qu'il « se rallierait volontiers à l'opinion de M. Murat, selon laquelle il est prudent d'attendre d'y voir plus clair » (180).

Invoquer la discrimination à l'appui de la demande d'ouverture de la PMA à tous les couples n'est guère fondé, tant la différence de situation entre un couple de sexe différent et un couple de même sexe est évidente en matière de procréation. Comme rappelé supra, cette ouverture ne pourrait en tout état de cause ne bénéficier qu'aux couples de femmes, ce qui déplacerait le problème de l'opposition entre couples de même sexe et couples de sexe différent à une opposition entre couples de femmes et couples d'hommes. L'étape suivante devrait inévitablement être l'autorisation de la procréation et de la gestation pour autrui au profit des couples d'hommes.

La majorité de la Mission considère que l'enfant a besoin d'une sécurité juridique et affective qui est mieux assurée lorsque le lien légal et le lien biologique coïncident. Elle ne souhaite donc pas multiplier les situations de clivage entre biologie et filiation, et se prononce en faveur d'un maintien des conditions actuellement requises pour pouvoir accéder à l'assistance médicale à la procréation.

c) Le transfert de l'embryon post mortem pourrait être autorisé dans un cadre précis

En France, en application de l'article L. 2141-3 du code de la santé publique, le double don de gamètes est interdit, si bien la conception in vitro d'embryons humains n'est possible que si au moins l'un des gamètes provient de l'un des membres du couple à l'origine de la demande parentale et au bénéfice duquel ils seront transférés.

Une fois les embryons conçus, certains d'entre eux sont transférés pour permettre une naissance au sein du couple demandeur, d'autres sont conservés, d'autres peuvent être l'objet d'études, si les parents y consentent (article L. 2141-8 du même code), d'autres encore sont détruits (article L. 2141-4 du même code). Les parents sont consultés chaque année sur le devenir de ces embryons « surnuméraires ».

L'article L. 2141-5 du même code permet « à titre exceptionnel » que certains des embryons conservés soient accueillis par un autre couple. Cet accueil est soumis à une procédure judiciaire destinée à apprécier les conditions d'accueil de l'enfant à naître. Cet article précise aussi que : « en cas de décès d'un membre du couple, le membre survivant est consulté par écrit sur le point de savoir s'il consent à ce que les embryons conservés soient accueillis par un autre couple dans les conditions prévues à l'article L. 2141-6 ».

Une veuve peut ainsi accepter que les embryons issus de ses gamètes et/ou de ceux de son conjoint soient accueillis par un autre couple. En revanche, elle ne peut les accueillir elle-même, puisque l'article L. 2141-2 du code de la santé publique dispose que le décès d'un des membres du couple fait obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons. Si elle ne consent pas à l'accueil des embryons par un autre couple, ils seront détruits.

M. Claude Sureau, qui regrette par ailleurs que la France ne permette pas le double don de gamètes dans le cadre de l'assistance médicale à la procréation, critique vivement l'interdiction du transfert post mortem : « Enfin, mesdames et messieurs les parlementaires, s'il y a dans les lois de 1994 et dans la loi de 2004 un point qui, en matière de filiation, est profondément choquant, à mes yeux inadmissible et humainement tragique, c'est le refus du transfert posthume d'embryon ! ». Il estime que la loi française condamne « un orphelin de père à devenir un orphelin de père et de mère » et qu'elle conduit à des situations difficilement justifiables : « Imaginez ce que vous direz aux enfants s'ils vivent après avoir été transmis à un autre couple : vous étiez désirés par vos parents, notamment par votre mère après la mort de votre père ; votre mère voulait vous porter et vous élever ; mais par un étrange respect de l'ordre public, on a décidé que vous seriez élevés par un couple d'accueil ! » (181).

L'argument selon lequel l'assistance médicale à la procréation ne doit pas permettre la naissance d'un enfant n'ayant pas de père peut en effet être relativisé : la conception d'un enfant au bénéfice d'une femme seule grâce à un don de gamète se distingue incontestablement de l'implantation d'un embryon conçu à partir des gamètes d'un couple rompu par un décès brutal mais qui avait un désir d'enfant en cours de réalisation. L'enfant ainsi venu au monde aura incontestablement un père, même s'il est décédé, et une famille du côté paternel.

En outre, après le décès de l'homme appartenant au couple demandeur, le refus d'une insémination et celui d'un transfert d'embryon ne posent pas le même problème éthique. Dans le premier cas, il n'y a pas encore eu conception et l'enfant n'existe que dans le projet parental ; dans le second, elle a déjà eu lieu, même si c'est à l'extérieur du ventre maternel, et le futur enfant a d'ores et déjà une forme d'existence, qui ne pourrait paradoxalement se développer qu'à l'extérieur du couple auquel il doit sa conception.

Un traitement différent des deux situations ne serait donc pas aberrant et la possibilité d'un transfert d'embryons après le décès du futur père pourrait être ouverte. Un cadre législatif serait nécessaire, afin de prévoir la période au cours de laquelle le transfert serait possible, éventuellement après un délai de réflexion permettant à la femme de faire le deuil de son mari ou de son compagnon. Il conviendrait également de limiter le nombre de transferts autorisés afin qu'ils permettent de mener à bien une seule grossesse.

Le garde des Sceaux n'est néanmoins pas favorable à l'ouverture d'une telle possibilité : « Je suis également opposé au transfert post mortem de l'embryon vers la mère. Je sais que le Comité consultatif national d'éthique a, pour des raisons humanitaires, émis à plusieurs reprises un avis favorable à cette pratique. J'estime que ces raisons humanitaires, si respectables soient-elles, ne tiennent pas face aux incidences préjudiciables et aux bouleversements du droit de la famille qu'entraînerait sa reconnaissance par le droit. Je voudrais d'abord rappeler que cette question a fait l'objet d'un débat extrêmement approfondi à l'occasion de la récente révision des lois bioéthiques. Sous la précédente législature, l'Assemblée nationale avait prévu de rendre licite tout en l'encadrant le transfert d'embryons post mortem. Ce projet a été abandonné en particulier en raison de l'incidence qui en résulterait sur le droit des successions. Il faut avouer que c'est une question que nous ne savons pas résoudre. Mais avant tout, ce sont des motifs de politique familiale qui motivent les très vives réserves que m'inspirerait la perspective d'une telle réforme, si elle devait être à nouveau d'actualité » (182).

Il est certain que le transfert post mortem pourrait poser des difficultés pour le règlement des successions. Mais celles-ci pourraient être réduites par l'encadrement dans le temps du transfert d'embryon, et donc de la naissance d'un enfant. En outre, des solutions sont trouvées lorsque l'existence d'un enfant illégitime est constatée après le règlement d'une succession ; elles pourraient être d'autant plus facilement adaptées que l'éventualité d'une naissance pourrait être prise en compte dès l'ouverture de la succession.

Après en avoir longuement discuté, la Mission considère que, compte tenu de la forte présence symbolique du père décédé, il convient d'autoriser la mère à bénéficier d'une implantation de l'embryon entre le sixième et le douzième mois qui suivent le décès.

Proposition :

- en cas de décès du père, autoriser la mère à bénéficier d'une implantation de l'embryon entre le sixième et le douzième mois qui suivent le décès

2.- L'interdiction de la gestation pour autrui doit être maintenue

L'interdiction de toute forme de gestation pour autrui apparaît injustifiée à plusieurs personnes entendues par la Mission, et notamment à M. Claude Vaillant, grand orateur du Grand orient de France (183).

Mme Emmanuelle Révolon (184) souhaite que la gestation pour autrui soit autorisée à toutes les personnes, vivant seule ou en couple de même sexe ou de sexe différent, dès lors qu'elles ont un projet parental et s'engagent vis-à-vis de l'enfant à naître. Cette demande est parfaitement cohérente avec les autres positions défendues par l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens en matière d'adoption ou d'accès à la procréation médicalement assistée. Elle vise notamment à pallier l'impossibilité pour un homme ou un couple d'hommes de porter un enfant tout en respectant « leur souhait fondamental d'avoir un enfant issu de leur chair ».

Sans aller jusqu'à cette solution très ouverte, d'autres personnes ont souhaité que la gestation pour autrui soit autorisée dans certains cas, en particulier comme remède à des formes d'infertilité féminine, et dans un cadre strictement défini.

a) Pour des raisons éthiques, la gestation pour autrui ne peut pas être légalisée

● Les arguments avancés pour justifier la levée de l'interdiction

L'ensemble des personnes entendues par la Mission met l'accent sur l'évolution de la pratique de la gestation pour autrui entre les années 1980 et aujourd'hui, la condamnation de la Cour de cassation en 1991 ayant porté sur des méthodes désormais révolues. Ainsi Mme Laure Camborieux a expliqué que, dans les années 1980, « en général, la " mère porteuse " n'avait aucun contact ni avec le couple ni, ensuite, avec l'enfant ; aucune procédure ne permettait de s'assurer ni de son consentement éclairé ni de son suivi médical et psychologique après la naissance ». L'interdiction portait donc sur une pratique qu'elle qualifie d'inhumaine.

La situation est bien différente dans les pays où la gestation pour autrui est actuellement autorisée : « La gestation pour autrui telle qu'elle est actuellement pratiquée dans d'autres pays que la France n'a que bien peu à voir avec celle des mères porteuses de jadis. Elle se déroule dans un cadre législatif protecteur qui garantit le consentement éclairé de la gestatrice et du couple intentionnel ». Elle est soumise à une série de conditions, variables selon les pays, portant sur les parents intentionnels comme sur la gestatrice. Bâtir un cadre légal national permettrait d'éviter les pratiques clandestines auxquelles se résolvent les couples français n'ayant pas les moyens de partir à l'étranger. Mme Laure Camborieux s'inquiète en effet des inséminations « artisanales » réalisées sans aucun encadrement ni médical, ni psychologique, ni juridique.

Mme Martine Gross y voit elle aussi le moyen d'éviter les dérives qui pourraient se produire à l'étranger : « S'agissant des maternités pour autrui, je rappelle que l'article 16-7 du code civil rend nulle toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui. Mais certains pays encadrent légalement cette pratique afin de garantir le respect et la dignité de chacun des protagonistes. On peut citer le Canada, l'Australie, la Nouvelle-Zélande, certains États des États-Unis, Taiwan, l'Île Maurice, Israël, mais aussi, plus près de nous, les Pays-Bas, le Danemark, la Belgique, la Hongrie, la Roumanie, la Grèce, la Finlande, la Grande Bretagne. Au lieu d'être totalement interdite, ce qui favorise les transactions à l'étranger, cette pratique devrait être en France encadrée légalement, pour éviter les dérapages » (185).

Un autre argument en faveur de la légalisation de la gestation pour autrui tient au fait que l'accès à l'assistance médicale à la procréation n'offre pas de réponse à toutes les situations d'infertilité : elle permet de traiter certains cas d'infertilité, notamment l'absence de fonction ovocytaire, grâce au recours à un don d'ovocyte, mais pas d'autres pathologies, en particulier utérine, pour lesquelles la gestation pour autrui est la seule solution. Mme Geneviève Delaisi de Parseval explique ainsi que « l'invention de la fécondation in vitro a constitué un formidable progrès pour de nombreux couples stériles, et la gestation pour autrui en est une forme très intéressante, car elle permet de pallier une forme irréversible de stérilité féminine, une absence d'utérus ou une hystérectomie accidentelle ».

En outre, en France, l'accueil d'embryons est légal, et la gestation pour autrui interdite, ce que Mme Geneviève Delaisi de Parseval juge non seulement injuste, mais aussi illogique « car le don de gamètes, et plus sûrement d'embryon, risque de peser plus lourd dans la vie de l'enfant que le fait d'avoir été porté par une autre mère, éventuellement proche de sa mère ». À l'issue d'une pratique de trente ans, elle considère que « la gestation pour autrui uniquement gestationnelle ne présente pas davantage de risque pour le devenir psychique de l'enfant que le don d'ovocyte ». En effet, dans le premier cas, la « mère porteuse », qu'elle qualifie de « nounou », se contente de porter un enfant qui lui est complètement étranger et qui sera élevé par ses géniteurs, alors que la femme enceinte grâce à un don d'ovocyte se sent comme « la mère porteuse de [s]on propre enfant ».

L'argument selon lequel la gestation pour autrui serait une instrumentalisation du corps de la femme est critiqué. Pour Mme Emmanuelle Révolon, « produire cet argument, c'est faire abstraction des raisons personnelles qui poussent certaines femmes à porter et à mettre au monde un enfant pour autrui en considérant cet acte comme positif, même en l'absence de rétribution financière. Je rappelle que, dans les pays où la pratique est autorisée, les gestatrices doivent déjà être mères. Il n'y a pas là instrumentalisation du corps de la femme, mais au contraire une forme de liberté à disposer de son corps, ce que sont aussi les droits à la contraception ou à l'avortement. Une femme doit avoir le droit de concevoir un enfant pour autrui si bon lui semble ». Mme Geneviève Delaisi de Parseval évoque dans le même sens le bonheur du don ainsi accompli, qui est le même que celui éprouvé par les donneurs d'organes. Puisque le don d'organes entre vifs est permis en France, pourquoi « ne pas admettre qu'une mère ou une sœur puisse porter l'enfant d'une femme qui, pour des raisons médicales, ne peut assurer la gestation ? Il ne s'agit certes pas de sauver une vie mais d'en créer une, ce qui n'est pas moins important. Et si le risque médical pris par la mère gestationnelle existe, il ne me semble pas plus grand que celui pris par les donneurs d'organes ».

Certaines associations entendues dans le cadre de la table ronde du 9 novembre 2005 ont proposé des mesures d'encadrement qui, selon elles, permettraient à la gestation pour autrui de se dérouler en France dans des conditions limitant les dérives :

- le consentement du couple de parents intentionnels et celui de la gestatrice devraient être vérifiés, par exemple sur le modèle des dispositifs en vigueur pour un transfert d'embryons ;

- au moins un des parents intentionnels devrait être un parent génétique, dans la logique de l'interdiction du double don de gamètes ;

- la fonction génitrice (don d'ovule) et la fonction gestatrice (grossesse) devraient être obligatoirement séparées, ce qui limiterait les cas dans lesquels la mère porteuse veut garder le bébé ;

- la responsabilité de l'enfant devrait être transférée aux parents intentionnels dès la conception, pour éviter le risque qu'ils refusent un enfant ne répondant pas à leurs attentes (handicapé, par exemple) ;

- avant la naissance, des liens devraient être créés entre les parents intentionnels et la mère gestationnelle.

En outre, prenant exemple sur les dernières législations votées en Europe, certains proposent de réserver le recours à la gestation pour autrui aux couples respectant les conditions requises pour recourir à l'assistance médicale à la procréation mais pour lesquels elle ne peut apporter de solution (absence d'utérus par exemple) ce qui aurait pour effet d'empêcher le recours à une gestation pour autrui « de convenance » ou par un couple de même sexe.

● Le souci éthique conduit à refuser la levée de l'interdiction

M. Pierre Murat est très rétif à l'idée d'autoriser, même dans un cadre juridique strict, la gestation pour autrui : « De fait, ce type de maternité porte atteinte à deux valeurs essentielles, protectrices de la dignité humaine : d'une part, l'indisponibilité du corps humain, plus précisément l'indisponibilité de la faculté de procréation de la femme ; d'autre part, l'indisponibilité de la filiation. Accepter de telles maternités, c'est mettre dans l'échange, fût-ce à titre gratuit, les facultés gestatrices de la mère. C'est permettre qu'on puisse transférer des liens de filiation en dehors de processus jusqu'à présent contrôlés - socialement, en cas d'adoption -. C'est introduire dans le droit de la filiation, qui est actuellement accordée de l'extérieur, une possibilité de contractualisation. On quitterait ainsi le terrain de la filiation institutionnelle pour entrer dans celui des filiations par convention ».

Il approuve ainsi les arguments utilisés par la Cour de cassation pour interdire cette pratique et empêcher l'adoption d'un enfant qui en serait issu par la mère intentionnelle.

Mme Chantal Lebatard y est elle aussi vivement opposée : « On ne peut faire sienne la conception selon laquelle la médecine serait tenue de répondre à tous les désirs d'enfant, particulièrement lorsqu'il s'agit de gestation pour autrui, pratique qui méconnaît les liens qui se créent entre une mère et son enfant au cours de la grossesse, et qui instrumentalise le corps de la femme, ce qui n'est pas acceptable » (186).

La France offre une aide exemplaire aux couples désireux d'avoir des enfants qui souffrent d'infertilité, dont le traitement est pris en charge par la sécurité sociale. Elle ne doit pas, pour répondre à tout prix à un désir d'enfant, aussi légitime soit-il, autoriser toutes les pratiques que la médecine permet. Elle doit se fixer des limites éthiques.

Certes, dans le monde globalisé d'aujourd'hui, il suffit d'accéder au réseau internet pour se voir offrir des occasions de contractualisation marchande portant sur toute chose, y compris sur un organe, un « ventre à louer », voire un nouveau né, comme cela s'est produit au printemps dernier, lorsqu'une mère porteuse belge a tenté de vendre un nourrisson au plus offrant. Mais le fait qu'une loi nationale puisse être contournée ne doit pas priver le législateur de son devoir de fixer des limites et des principes. Y renoncer reviendrait à accepter de s'aligner systématiquement sur la législation la plus permissive.

La Mission souhaite que le modèle bioéthique français soit conforté par le maintien d'une interdiction absolue de la gestation pour autrui. À défaut, ce serait ouvrir la porte à des abus de toutes sortes, voire à un cas de figure tel que ceux l'on peut en rencontrer en Californie, où la naissance d'un enfant peut faire intervenir jusqu'à cinq personnes : un donneur de sperme, une donneuse d'ovocyte, une gestatrice et un couple de parents intentionnels.

b) La situation des enfants nés d'une gestation pour autrui ne peut pas trouver de réponse dans l'établissement d'une filiation maternelle

À défaut de levée de l'interdiction, et pour les enfants déjà nés, les défenseurs de la gestation pour autrui demandent qu'une filiation des enfants nés de cette pratique puisse être établie vis-à-vis de la mère intentionnelle.

Deux solutions juridiques peuvent être envisagées : celle de l'adoption et celle de la possession d'état.

Une troisième voie est envisagée par Mme Emmanuelle Révolon, qui suggère simplement de « laisser faire » les gestations pour autrui dans les pays où elles sont autorisées et de renoncer à toute vigilance à leur égard : « Il faut notamment interdire toute directive empêchant la transcription sur les actes de l'état civil français des enfants nés par maternité pour autrui à l'étranger, et abroger toutes les circulaires adressées aux consulats français tendant à opérer une véritable chasse à la maternité pour autrui, comme c'est, semble-t-il, le cas dans certaines de ces administrations ». Cela reviendrait, faute de revenir sur l'interdiction en France, à fermer les yeux sur l'utilisation de cette pratique à l'étranger, ce qui serait passablement hypocrite.

● L'adoption doit rester impossible

C'est la jurisprudence de la Cour de cassation, fondée sur des principes d'ordre public, qui empêche que soit prononcée l'adoption plénière d'un enfant né d'une mère porteuse par l'épouse de son père. Le seul moyen de contourner cette difficulté serait d'inscrire explicitement dans la loi qu'une demande d'adoption formulée dans ce contexte ne constitue pas un détournement de l'institution de l'adoption. Mais l'impossibilité actuelle pour un concubin d'adopter de façon plénière l'enfant de son compagnon ne permettrait d'appliquer cette solution qu'aux couples mariés. Dans un couple de fait, il pourrait être procédé à une adoption simple, avant partage de l'exercice de l'autorité parentale par délégation.

La situation actuelle est jugée contraire à l'intérêt de l'enfant par plusieurs personnes entendues par la Mission. Pour Mme Emmanuelle Révolon, « le fait est que les dispositions juridiques françaises actuelles vont à l'encontre de l'intérêt de l'enfant. En effet, quelle que soit l'opinion que chacun peut avoir sur la gestation pour autrui, personne ne peut nier que ces enfants existent et ont été désirés. En prenant des dispositions contre les couples ayant recours à la gestation pour autrui à l'étranger, le législateur affaiblit la protection de ces enfants, puisqu'ils peuvent être privés de leurs parents ou ne bénéficier que d'un seul lien de filiation ». Un moyen satisfaisant, pour le respect de l'intérêt de l'enfant, serait donc d'autoriser explicitement son adoption par sa mère intentionnelle, à charge pour le juge d'apprécier, comme pour toute adoption, si elle est bien dans son intérêt.

Mais inscrire dans la loi qu'une pratique interdite peut néanmoins avoir des effets légaux n'est guère satisfaisant, surtout dans la mesure où elle peut s'être déroulée clandestinement en France. La Mission estime donc qu'autoriser explicitement l'adoption d'un enfant né d'une gestation pour autrui serait une incitation à contourner l'interdiction de cette pratique.

● La possession d'état ne peut jouer

Le recours à la possession d'état aurait l'avantage de régler des cas concrets, sans énoncer un droit nouveau (comme accorder le droit d'adopter à la mère intentionnelle).

Or, depuis l'ordonnance du 4 juillet 2005 précitée, la possession d'état doit être « paisible, publique et non équivoque » (187). Or, le maintien de l'interdiction de la gestation pour autrui risque d'affecter la possession d'état que peut invoquer la mère intentionnelle d'un vice la rendant équivoque et non paisible. La seule solution consisterait à revenir sur la qualification introduite par l'ordonnance.

Il apparaît délicat de créer une exception à un principe consacré par l'ordonnance de juillet 2005 afin de sécuriser les filiations. Peut-on revenir sur ce principe pour régler le problème particulier des enfants nés d'une gestation pour autrui, dont le nombre, quoique mal connu, n'est certainement pas très élevé ?

En outre, si certains contestent le fait que le lien de filiation entre un enfant et sa mère biologique ne puisse être établi sur le seul fondement de la génétique, alors que ce lien est couramment utilisé au profit des pères, tous les enfants nés d'une gestation pour autrui ne sont pas issus des gamètes de leur mère intentionnelle.

Surtout, celle-ci peut bénéficier d'une délégation ou d'un partage de l'exercice de l'autorité parentale qui lui permettent au moins d'accomplir les actes usuels relatifs à la surveillance et à l'éducation de l'enfant, sous réserve qu'une telle mesure ne soit pas refusée par le juge au nom d'un détournement d'institution, comme le craint Mme Laurence Brunet, membre de l'association Maia. Le père peut aussi prévoir par testament que la femme qui a élevé l'enfant sera désignée comme tutrice, s'il disparaît pendant sa minorité.

Par cohérence avec sa volonté de maintenir l'interdiction de la gestation pour autrui sous quelle que forme que ce soit, la Mission estime qu'il convient de continuer à refuser l'établissement d'un lien de filiation entre l'enfant né de cette pratique et sa mère intentionnelle. La solution se situe davantage sur le terrain de l'exercice de l'autorité parentale, et, sur ce point, la Mission propose une « délégation de responsabilité parentale » qui pourra être utilisée, en tant que de besoin, pour régler les difficultés rencontrées par les mères intentionnelles (cf. infra les développements relatifs à la place des tiers auprès de l'enfant).

3.- La gratuité des dons de gamètes et de l'aide à la procréation doit être réaffirmée

L'attention de la Mission a été attirée sur la rareté des dons d'ovocytes en France, notamment liée à la pénibilité de l'intervention chirurgicale qu'ils exigent.

La gratuité du don d'organes, de tissus ou de gamètes est un principe qui ne souffre aucune exception et ne tolère pas, aujourd'hui, qu'un défraiement puisse, dans certains cas, être accordé au donneur.

Selon Mme Geneviève Delaisi de Parseval, la rigueur de la loi française sur ce point serait regrettable alors que d'autres pays sont parvenus à une solution plus satisfaisante. Elle a présenté l'exemple espagnol : « La loi espagnole de 1999 relative au don de gamètes proscrit, comme la loi française, le paiement des donneurs, mais, en pratique, une sorte de pretium doloris est prévu et les donneuses d'ovocytes reçoivent des hôpitaux, publics et privés, une compensation financière d'environ 1 000 euros par cycle de don, somme que pouvoirs publics et donneuses considèrent raisonnable. Moyennant quoi, deux cliniques catalanes travaillent à plein-temps pour des couples français... Comment en serait-il autrement ? Qui peut souhaiter faire un don d'ovocyte gratuit alors que l'intervention est coûteuse sur les plans psychique et physique ? » (188). Mme Laure Camborieux a confirmé l'existence d'une telle situation, qui conduit certains couples français qui pourraient légalement obtenir un don d'ovocyte gratuit dans notre pays à se rendre en Espagne où le don leur coûte 6 000 euros par essai, mais n'exige pas trois à quatre années d'attente. La sécurité sociale ne prend pas en charge ces frais, si bien que les couples à revenus modestes ne peuvent recourir à cette solution. Elle a souligné que « si les cliniques espagnoles et belges sont des établissements sérieux et contrôlés par l'État, des cliniques s'ouvrent dans les pays de l'Est à propos desquelles nous formulons les plus vives réserves » (189). Les risques de dérives apparaissent bien réels.

M. Arnold Munnich, qui s'est dit par ailleurs attaché au principe de la gratuité du don « ne serait-ce que pour des raisons kantiennes », a reconnu que le défraiement des donneuses ne le choquerait aucunement, tandis que M. Claude Sureau s'est déclaré « tout à fait favorable à un défraiement qu' [il] estime parfaitement légitime » (190).

Mais l'enjeu justifie-t-il d'accepter une forme d'exception au principe de la gratuité, ou du moins son aménagement, au profit des seules donneuses d'ovocytes, alors que d'autres dons peuvent aussi générer des souffrances ? Faudrait-il également défrayer les donneurs d'organes pour pallier la rareté des dons ? On peut aussi craindre que ce défraiement pousse des femmes dans le besoin à céder leurs ovocytes pour gagner de l'argent, comme cela se fait dans certains pays étrangers, et notamment aux États-Unis (191).

Pour le garde des Sceaux, « toute exception à un principe fondamental - ici celui qui fait du corps humain une réalité hors commerce - comporte le risque de porter atteinte à la crédibilité même du principe » (192) ; cette affirmation vaut aussi bien pour la gratuité des dons d'ovocytes que pour l'interdiction de la gestation pour autrui. La Mission partage cette analyse et souhaite maintenir la gratuité totale du dispositif qui participe à la spécificité du modèle bioéthique français, et qui a pour corollaire la gratuité de l'assistance médicale à la procréation en France.

III.- L'ACCÈS DE L'ENFANT À SES ORIGINES PERSONNELLES

L'article 7 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant reconnaît à l'enfant « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents ».

La Convention internationale de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale prévoit, dans son article 30, que « les autorités compétentes de l'État contractant veillent à conserver les informations qu'elles détiennent sur les origines de l'enfant, notamment celles relatives à l'identité de sa mère et de son père ainsi que les données sur le passé médical de l'enfant et de sa famille. Elles assurent l'accès de l'enfant ou de son représentant à ces informations, avec les conseils appropriés, dans la mesure permise par la loi de leur État ».

Ces deux conventions internationales ne posent pas un droit impératif à l'accès aux origines dont pourraient se prévaloir les particuliers, mais elles n'en fixent pas moins des objectifs vers lesquels doivent tendre les législations des États signataires.

Certes, dans certaines situations, la connaissance des origines est matériellement impossible : archives inexistantes ou détruites par la guerre, pays ou région d'origine inaccessibles, témoins de la petite enfance tous disparus, mode de vie de la mère au moment de la conception rendant aléatoire ou impossible l'identification d'un père... Par ailleurs, il peut être considéré comme légitime que l'identité du père ne soit pas enregistrée lorsque la conception résulte d'un inceste ou d'un viol.

Mais, hormis ces cas particuliers, plusieurs situations juridiques peuvent priver l'enfant de la connaissance de ses parents : une naissance sous X, un abandon avec demande du secret, une conception par procréation médicalement assistée avec tiers donneur.

Si le nombre de naissances sous X a diminué grâce au développement de la contraception et de l'interruption volontaire de grossesse et sous l'effet de l'acceptation sociale des mères célibataires - on en comptait 10 000 par an jusque dans les années 1970, contre environ 780 en 1991 ; depuis 1999, leur nombre s'établit entre 500 et 600 par an -, et si l'abandon sous le régime du secret n'est plus possible, le recours à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur (1 000 par an) est plus fréquent. Au total, plus de 400 000 personnes vivantes sont nées ou ont été abandonnées sous le secret.

La Convention internationale relative aux droits de l'enfant établit un lien direct entre le droit « de connaître ses parents » et celui « d'être élevé par eux », mais ce sont deux réalités différentes : ce n'est pas parce qu'un enfant adopté demande le droit d'avoir des informations sur ses parents biologiques, voire celui de pouvoir les rencontrer, qu'il souhaite l'établissement d'un lien juridique entre lui et eux ou qu'il aspire à quitter sa famille adoptive pour vivre avec eux.

A.- LES ENFANTS ABANDONNÉS

Depuis la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, les pupilles de l'État ou les anciens pupilles de l'État qui ont fait l'objet d'une adoption plénière peuvent accéder à leur dossier personnel ou plus exactement aux pièces de leur dossier dont la consultation ne porterait pas atteinte à un secret protégé par la loi. Elles peuvent donc avoir connaissance de l'identité de leurs parents, ou au moins de leur mère, sauf si celle-ci a demandé le secret de son accouchement ou si l'enfant a été abandonné sous le secret.

La loi française a récemment créé un dispositif pour faciliter l'accès aux origines personnelles des personnes qui sont nées ou ont été abandonnées sous le secret.

1.- L'équilibre institué par la loi du 22 janvier 2002

a) Les situations dans lesquelles une personne ne connaît pas ses parents biologiques ou l'un d'eux

● Les enfants nés sous X

Depuis la loi du 8 janvier 1993 (193), la possibilité pour une femme qui accouche de demander le secret de son admission et de son identité est inscrite dans le code civil (article 341-1).

- Les conditions de l'accouchement sous X

La pratique de l'accouchement anonyme a toujours existé ; elle permet de freiner le nombre d'avortements, d'éviter des abandons d'enfants, voire des infanticides. En France, cette possibilité a été institutionnalisée au XIXème siècle, avant d'être partiellement réglementée par des décrets-lois de 1939 et 1941, qui l'ont notamment reliée à l'adoption.

Lorsque la femme accouche sous X, sa pièce d'identité ne lui est pas demandée - son nom n'est donc pas inscrit dans le dossier de l'enfant, sous réserve des dispositions présentées infra - et il n'est procédé à aucune enquête ; les frais d'hébergement et d'accouchement sont pris en charge par le service de l'aide sociale à l'enfance du département, et l'enfant est remis à ce service (article L. 222-6 du code de l'action sociale et des familles). Il est adoptable à l'issue du délai de rétractation du consentement à l'adoption, qui est de deux mois (article 348-3 du code civil).

- Le problème de l'éventuelle reconnaissance paternelle

L'accouchement étant anonyme, la mère n'a, selon la loi, jamais accouché. C'est sur ce principe que s'est fondée la jurisprudence refusant de donner effet à la reconnaissance anténatale d'un enfant né sous X par un homme. Pourtant, la reconnaissance paternelle après la naissance sous X est difficile car il faut que le père connaisse la date et le lieu de l'accouchement.

Une affaire jugée à Nancy qui a fait grand bruit illustre cette situation. Un homme a reconnu avant sa naissance un enfant dont la mère a accouché sous X, puis a intenté une action en restitution de l'enfant, alors que celui-ci était déjà placé en vue de l'adoption chez un couple, qui avait sollicité l'adoption plénière. Le Tribunal de grande instance de Nancy (194) a rejeté la demande d'adoption et ordonné la restitution de l'enfant à l'auteur de la reconnaissance. Le couple qui demandait l'adoption a fait appel de ces décisions, qui ont été infirmées par la Cour d'appel de Nancy (195). Cette dernière a considéré comme irrecevable la demande de restitution et a prononcé l'adoption.

La décision de la Cour d'appel de Nancy reprend l'argumentation utilisée en 1997 par la Cour d'appel de Riom. La reconnaissance porte sur l'enfant dont une certaine femme est enceinte. Or « l'identification de l'enfant résultant de la seule désignation de la mère, qui est censée n'avoir jamais accouché en application des dispositions de l'article 341-1 du code civil, est inopérante ». Les reconnaissances anténatales sont donc dépourvues d'efficacité en cas d'accouchement sous X, malgré le caractère divisible de la filiation naturelle. Les juges précisent qu'« il aurait été donc nécessaire [au père prétendu] d'apporter un autre élément d'identification de l'enfant dont il revendique la paternité ». Comme il n'y a pas possession d'état, il aurait fallu que l'homme réitère la reconnaissance après la naissance de l'enfant, en mentionnant tous les éléments nécessaires à une telle reconnaissance selon l'article 62 du code civil. Mais en l'espèce, l'enfant était déjà placé en vue de l'adoption lorsque le père a eu connaissance de ces éléments, et celui-ci s'est vu opposer l'article 352 du code civil qui prévoit que ce placement met obstacle à toute restitution de l'enfant et empêche toute déclaration de filiation et toute reconnaissance.

C'est pour éviter que se renouvelle ce type d'affaires que la loi du 22 janvier 2002 (196) a inséré un article 62-1 dans le code civil : un père qui ne pourrait reconnaître un enfant né sous X a désormais la possibilité d'en informer le procureur de la République qui procédera à la recherche des dates et lieu de l'établissement de l'acte de naissance de l'enfant. Il faudra néanmoins qu'il le fasse sans tarder et que l'enquête aboutisse rapidement pour que sa reconnaissance ait lieu avant le placement de l'enfant.

● Les enfants abandonnés sous le régime du secret

Jusqu'en 2002, l'article L. 224-5 du code de l'action sociale et des familles donnait aux parents qui remettent leur enfant à l'aide sociale à l'enfance la possibilité « de demander le secret de leur identité ainsi que de donner des renseignements ne portant pas atteinte à ce secret » ; depuis la loi du 5 juillet 1996 (197), cette possibilité était limitée à l'abandon d'un enfant de moins d'un an.

La loi du 22 janvier 2002 a totalement supprimé cette possibilité, qui a été remplacée par celle de « laisser tous renseignements concernant la santé des père ou mère, les origines de l'enfant, les raisons et les circonstances de sa remise au service de l'aide sociale à l'enfance ».

Lorsque l'enfant a été abandonné sous le secret, son dossier contient le nom de ses parents, mais il ne peut accéder à leur identité sous le régime du droit commun de la communication des dossiers administratifs. Les enfants abandonnés depuis 2002 pourront en revanche avoir communication de l'identité de leurs parents sans difficulté particulière.

b) Le dispositif d'accès aux origines personnelles des enfants nés ou abandonnés sous le secret

La loi du 22 janvier 2002 tente de concilier la volonté de la mère d'abandonner son enfant et les possibilités ultérieures de ce dernier d'avoir connaissance de l'identité de ses parents. Elle complète la loi du 5 juillet 1996 qui avait, notamment, permis aux mères qui abandonnent leur enfant sous le secret de laisser des informations non identifiantes auxquelles l'enfant pourra accéder à sa demande, et posé le principe de la réversibilité du secret.

La loi du 22 janvier 2002 a créé le Conseil national pour l'accès aux origines personnelles (CNAOP) qui est le gardien des renseignements que les femmes qui accouchent sous X sont invitées à donner, et traite les demandes d'accès à ces informations formulées par les enfants. Il s'occupe aussi des demandes formulées par des enfants abandonnés sous le secret mais qui ne sont pas nés sous X, qu'ils aient été admis comme pupilles de l'État ou accueillis par un organisme autorisé et habilité pour l'adoption.

● Le recueil des renseignements

Les établissements de santé, les services départementaux et les organismes autorisés et habilités pour l'adoption communiquent au CNAOP, lorsqu'il le leur demande, tous les éléments relatifs à l'identité des parents des enfants nés ou abandonnés sous le secret et toutes les informations non identifiantes les concernant dont ils disposent (cinquième alinéa de l'article L. 147-5 du code de l'action sociale et des familles). Ces informations seront utiles au CNAOP dans sa recherche des parents de naissance.

- En cas d'accouchement sous X en France

Avant même 2002, la femme qui accouchait sous le secret donnait parfois son nom, qui n'était pas mentionné à l'état civil de l'enfant, mais figurait néanmoins dans son dossier. La loi de 2002 a voulu favoriser cette pratique. En effet, il est très difficile de retrouver, parfois plusieurs dizaines d'années après, l'identité d'une femme qui a accouché sous le secret.

Ainsi, l'article L. 222-6 du code de l'action sociale et des familles prévoit que toute femme qui demande à accoucher sous X est informée des conséquences juridiques de cette demande et « de l'importance pour toute personne de connaître ses origines et son histoire. Elle est donc invitée à laisser, si elle l'accepte, des renseignements sur sa santé et celle du père, les origines de l'enfant et les circonstances de la naissance, ainsi que, sous pli fermé, son identité ».

La femme est informée du fait qu'elle peut, à tout moment, lever le secret de son identité et que, à défaut, sont identité ne pourra être communiquée que dans des conditions strictes. Elle est aussi informée de la possibilité qui lui est offerte, à tout moment, de donner son identité sous pli fermé ou de compléter les renseignements qu'elle a donnés au moment de la naissance.

Les renseignements qu'elle laisse sont conservés dans une enveloppe sur laquelle sont mentionnés les prénoms, le sexe, la date et le lieu de la naissance. Cette enveloppe est remise à une personne désignée par le conseil général du département où l'accouchement a eu lieu et ne pourra être communiquée que par l'intermédiaire du CNAOP.

En 2004, sur les 394 femmes ayant accouché sous le secret (198) et remis l'enfant en vue d'adoption, 30 % ont déclaré ouvertement leur identité, qui figure dans le dossier de l'enfant et lui sera directement communicable, sans l'intervention du CNAOP, 30 % ont laissé un pli fermé censé contenir leur identité (199), lequel pourra être ouvert si elles donnent leur accord le moment venu, et 40 % n'ont pas décliné leur identité et resteront donc anonymes. Cette dernière situation est plus fréquente à Paris et en région parisienne que dans le reste de la France, car un certain nombre de ces femmes sont des étrangères en situation irrégulière.

- En cas d'abandon sous le secret en France

Le CNAOP peut être saisi de demande d'accès aux origines émanant d'enfants abandonnés sous le secret antérieurement à la loi du 22 janvier 2002. Le Conseil est alors chargé de recueillir auprès des établissements et services concernés les éléments relatifs à l'identité des parents.

- En cas d'abandon ou d'accouchement sous le secret à l'étranger

Certains enfants nés à l'étranger et adoptés en France ont vu le jour ou ont été abandonnés sous un régime de secret. C'est notamment le cas de personnes nées au Liban, en Suisse, au Luxembourg ou en Italie. Leur dossier personnel ne contient pas l'identité de leurs parents, et ils peuvent s'adresser au CNAOP pour qu'il les aide dans leurs recherches.

Pour ce faire, le CNAOP recueille les informations relatives à l'identité des parents de naissance et les informations non identifiantes que possèdent les services départementaux et les organismes autorisés et habilités pour l'adoption, comme il le fait dans les autres cas de secret, mais aussi les renseignements que l'Autorité centrale pour l'adoption, la Mission de l'adoption internationale ou les organismes autorisés et habilités pour l'adoption peuvent obtenir des autorités du pays d'origine de l'enfant (dernier alinéa de l'article L. 147-5 du code de l'action sociale et des familles).

Le CNAOP demande l'aide des autorités du pays d'origine pour tenter d'identifier puis, le cas échéant, de localiser les parents du demandeur afin de pouvoir l'interroger sur une éventuelle levée du secret. Ce type de recherche est naturellement très difficile à mener à bien.

Il ne s'agit que de cas relativement rares, qui ne concernent pas les adoptions internationales récentes pour lesquelles l'identité des parents figure dans le dossier de l'enfant.

● Les conditions d'accès de l'enfant à ces renseignements

Composé de membres désignés par l'État, les conseils généraux et des associations, le CNAOP est chargé d'un rôle d'intermédiaire entre les parents biologiques qui demandent le secret et l'enfant désireux de connaître ses origines. C'est lui qui reçoit la demande de l'enfant, l'éventuelle déclaration de la mère et, le cas échéant, du père par laquelle ils autorisent la levée du secret de leur identité et la demande du père ou de la mère de naissance s'enquérant de leur recherche éventuelle par l'enfant. Il lui revient de communiquer l'identité de la mère et du père, lorsque les conditions de leur communication sont remplies.

- La demande d'accès aux informations

En application de l'article L. 147-2 du code de l'action sociale et des familles, la demande d'accès à la connaissance des origines de l'enfant est formulée :

- s'il est majeur, par celui-ci ;

- s'il est mineur, par son ou ses représentants légaux ou par lui-même avec l'accord de ceux-ci ;

- s'il est majeur placé sous tutelle, par son tuteur ;

- s'il est décédé, par ses descendants en ligne directe majeurs.

La demande est formulée, par écrit, auprès du CNAOP ou du président du conseil général (article L. 147-3 du même code).

Entre le 1er octobre 2002, jour du début de son activité, et le 31 octobre 2005, le CNAOP a enregistré 2 199 demandes d'accès aux origines personnelles. En moyenne, 58 dossiers par mois ont été enregistrés entre le 1er mars 2004 et le 31 octobre 2005, contre 62 par mois entre le 1er octobre 2002 et le 28 février 2004.

- La communication des informations

L'article L. 147-6 du même code prévoit la communication par le CNAOP aux personnes qui en ont formulé la demande des « renseignements ne portant pas atteinte à l'identité des père et mère de naissance, transmis par les établissements de santé, les services départementaux et les organismes visés au cinquième alinéa de l'article L. 147-5 ou recueillis auprès des père et mère de naissance, dans le respect de leur vie privée, par un membre du conseil ou une personne mandatée par lui » (200). La communication de ces informations, plus ou moins complètes selon les cas, est donc de droit. Les renseignements non identifiants contenus dans le dossier peuvent d'ailleurs être consultés directement auprès du conseil général.

Il n'en est pas de même de l'identité de la mère ou du père, qui ne sera communiquée que dans l'un des quatre cas suivant (même article) :

- si le CNAOP dispose déjà d'une déclaration expresse de levée du secret de son identité ;

- s'il n'y a pas eu de manifestation expresse de sa volonté de préserver le secret de son identité, après avoir vérifié sa volonté ;

- si l'un de ses membres ou une personne mandatée par lui a pu recueillir son consentement exprès dans le respect de sa vie privée ;

- si le parent est décédé, sous réserve qu'il n'ait pas exprimé de volonté contraire à l'occasion d'une demande d'accès à la connaissance des origines de l'enfant. Dans ce cas, l'un des membres du CNAOP ou une personne mandatée par lui prévient la famille du parent de naissance et lui propose un accompagnement.

Il faut donc soit que le parent ait donné son accord soit que, consulté, il n'ait pas exprimé son refus. Si, consulté, il n'a pas demandé que le secret soit maintenu après sa mort, celui-ci peut alors être levé. Dans ce cas, il sera donné à l'enfant l'identité des ascendants, descendants ou collatéraux privilégiés du parent concerné.

Ainsi, un enfant peut être informé seulement de l'identité de son père ou seulement de celle de sa mère en fonction des renseignements qui auront été recueillis et de la volonté de chacun d'eux. La grande avancée réalisée par la loi de 2002 réside dans le travail de recherche et d'interrogation des parents par le CNAOP ; avant elle, l'identité des parents n'était communiquée que s'ils avaient spontanément demandé la levée du secret.

Pour faciliter la recherche des parents, le CNAOP peut demander aux administrations publiques et aux organismes de sécurité sociale ou qui gèrent des prestations sociales toute information permettant de déterminer les adresses de la mère et du père biologiques (article L. 147-8).

Au 28 février 2005, 44 % des demandes avaient reçu une réponse, contre seulement 23 % un an auparavant, étant donné les difficultés matérielles et procédurales rencontrées par le CNAOP au début de son activité. L'issue des demandes est résumée dans le tableau suivant :

résultat du traitement des demandes par le cnaop

(octobre 2002-octobre 2005)

Dossiers enregistrés

Clôtures provisoires

Clôtures définitives

Total des clôtures

Identification ou localisation impossible

Refus de levée du secret

Communication de l'identité

Désistements

Après décès

Après levée du secret

En l'absence de secret

2 199

497

165

150

99

176

56

1 143

Source : CNAOP.

En l'absence de secret, le CNAOP n'est en principe pas compétent, l'accès à l'identité des parents étant possible par la simple consultation du dossier de l'enfant. Mais, dans certains cas, le demandeur pense qu'il y a secret et s'adresse au CNAOP qui effectue les recherches nécessaires avant de conclure à l'absence de secret.

Le nombre de dossiers dans lesquels l'identification ou la localisation des parents biologiques n'est pas possible est très élevé, malgré les moyens dont dispose le CNAOP pour se procurer leurs coordonnées : dans près de la moitié des demandes, il ne parvient pas à les identifier. Sur les 92 parents qui ont refusé de lever le secret de leur identité entre octobre 2003 et février 2005, 79 (soit 85,8 %) refusent également qu'il soit levé après leur décès. Huit d'entre eux ont accepté un échange de courriers par l'intermédiaire du CNAOP, ou une rencontre anonyme.

Entre octobre 2002 et octobre 2005, l'identité du parent de naissance a été communiquée dans 425 dossiers. Mais la levée volontaire du secret par le parent ne concerne que 23 % des cas de communication de l'identité. Dans 37 % des cas, la rencontre entre parent biologique et enfant a eu lieu en présence d'un représentant du CNAOP. 60 % des mères de naissance interrogées sur demande de la personne adoptée ou pupille de l'État ont refusé de lever le secret.

Les levées de secret spontanées restent rares : 139 seulement sont faites à l'initiative des mères de naissance. Parallèlement, 57 ascendants, descendants ou collatéraux privilégiés de parents de naissance ont fait enregistrer leur identité.

- L'absence de droit ou obligation nés de l'accès à ces renseignements

L'article L. 147-7 du même code rappelle que « l'accès d'une personne à ses origines est sans effet sur l'état civil et la filiation. Il ne fait naître ni droit ni obligation au profit ou à la charge de qui que ce soit ». Les conséquences de la levée du secret sont d'ordre purement psychologique ou sanitaire.

Cet article vise essentiellement à rassurer les parents biologiques qui pourraient craindre qu'un enfant abandonné à la naissance ne demande à hériter de leurs biens ou l'établissement d'un lien de filiation, malgré le fait qu'il ait, dans la plupart des cas, acquis une filiation adoptive irrévocable. Il ne suffit pourtant pas à lever toutes les réticences, comme en témoignent les chiffres précédents.

c) Un équilibre critiqué par les uns, défendu par les autres

Les appréciations portées sur les règles posées par la loi du 22 janvier 2002 sont très variables.

Mme Dekeuwer-Défossez a émis un jugement sévère : « L'équilibre de la loi de 2002 sur la reconnaissance des origines ne tiendra pas longtemps car le conflit s'exacerbe. Lorsqu'elles se rendent compte que leur dossier peut être ouvert, nombre de mères refusent de donner le moindre renseignement, l'immense majorité d'entre elles refusant même que leur nom soit divulgué après leur mort. Les associations d'enfants abandonnés, quant à elles, se plaignent des faibles résultats du Conseil national pour l'accès aux origines personnelles. Enfin, certaines personnes connaissant leurs origines ne comprennent pas que celle-ci ne puisse se transformer en filiation, ce qui entraîne des contestations d'héritage » (201). Elle estime donc que le droit doit évoluer, et mentionne que l'opinion publique semble plutôt favorable à un accès plus facile aux origines personnelles.

M. Bernard Teper partage cet avis : « (...) s'agissant de l'accouchement sous X, nous estimons que la dernière loi s'arrête au milieu du gué. Elle a le mérite de prévoir la conservation du dossier. Mais, en nous plaçant du point de vue de l'enfant, nous pensons que deux conditions doivent être remplies pour qu'un enfant vive bien : la première est d'être aimé par ceux qui l'élèvent ; la seconde est de connaître ses origines. Il est extrêmement traumatisant pour un enfant de ne pas savoir d'où il vient » (202).

M. Pierre Verdier (203) voit même deux reculs dans la loi de 2002 : il existe désormais une présomption de secret qui conduit le CNAOP à toujours vérifier que la mère de naissance souhaite lever le secret, même si elle ne l'a pas expressément demandé au moment de son accouchement ; si la mère a refusé la levée du secret et a demandé qu'il soit respecté après sa mort, le secret sera éternel.

En revanche, pour M. Jacques Combret, « la loi du 22 janvier 2002 sur la connaissance des origines est un texte d'équilibre qui constitue pour l'instant un palier à ne pas déplacer » (204). Mme Françoise Laurant le salue aussi comme un texte d'équilibre, qui unifie les pratiques en matière d'accès aux origines, mais regrette qu'il apporte peu de précisions sur l'accouchement sous X, alors que les décrets d'application de la loi du 5 juillet 1996 précitée n'ont jamais été publiés.

Pour Mme Jacqueline Rubellin-Devichi, la loi de 2002 a non seulement le mérite d'exister, mais aussi celui d'apporter une garantie aux femmes. Mme Corinne Daubigny y voit aussi une avancée partielle, alors que « le secret de l'identité, autrefois irréversible, n'était pas un secret mais une forclusion organisée, un anonymat déguisé, car le secret est par nature réversible ».

2.- L'accès aux origines doit-il devenir un droit ?

En juin 2004, dans ses observations finales sur le rapport présenté par la France en application de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, le Comité des droits de l'enfant prend acte de l'adoption de la loi du 22 janvier 2002. Mais « il reste préoccupé par le fait que les droits énumérés à l'article 7 de la Convention puissent ne pas être pleinement respectés par l'État partie et que le droit pour la mère de dissimuler son identité si elle le souhaite n'est pas conforme aux dispositions de la Convention ».

La Cour européenne des droits de l'homme a eu pour sa part une appréciation plus positive du dispositif français. Dans une décision du 13 février 2003, Odièvres contre France, qui concernait un enfant abandonné sous le secret (mais pas né sous X), elle a considéré que la loi française ne méconnaissait ni l'article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) ni l'article 14 (interdiction de toute discrimination) de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle a estimé que la loi atteignait un équilibre suffisant entre les intérêts de la mère qui veut sauvegarder son anonymat et ceux de l'enfant qui veut connaître l'identité de ses parents. La loi française s'inscrit dans le souci de protéger la santé de la mère et de l'enfant lors de la grossesse et de l'accouchement, et d'éviter des avortements clandestins ou des abandons « sauvages ». La décision souligne que la loi du 22 janvier 2002 renforce la possibilité de lever le secret de l'identité des parents.

Cette décision de la Cour semble marquer une évolution par rapport à une décision de 1989 (205) dans laquelle elle avait jugé qu'était contraire à l'article 8 le refus de l'administration britannique en charge de l'aide sociale à l'enfance de transmettre son dossier à un homme qui avait connu une succession de placements dans son enfance. Mais dans cette affaire, l'objectif n'était pas de protéger une femme ayant accouché dans la détresse (la mère du demandeur était décédée lorsqu'il était très jeune, et il connaissait son père), mais de permettre à un homme d'accéder à des documents administratifs qui le concernaient directement et pouvaient seulement conduire à mettre en cause l'efficacité des services en charge de l'aide sociale à l'enfance.

Ainsi, en France, l'enfant ne dispose pas actuellement du droit de connaître ses origines, mais d'une simple possibilité si sa mère de naissance a souhaité laisser son identité et si, lorsque l'enfant en fait la demande, elle accepte que celle-ci lui soit transmise.

Aucune des personnes auditionnées ne souhaite revenir sur la possibilité d'accoucher sous le secret. En revanche, les avis divergent sur l'opportunité de revenir sur l'anonymat de cet accouchement, et passer ainsi d'un secret absolu à un secret relatif.

a) Les arguments en faveur du maintien de la possibilité d'accoucher dans l'anonymat

Si le secret d'un accouchement peut être maintenu même en l'absence d'anonymat de la mère, il apparaît que seul l'anonymat garantit le secret de manière absolu. Il est évident que, si la mère n'a pas laissé son identité dans le dossier de l'enfant, elle ne peut que très rarement être retrouvée, et donc interrogée sur son éventuel accord pour lever le secret.

Mme Françoise Laurant comme Mme Jacqueline Rubellin-Devichi jugent essentielle la possibilité de demander l'anonymat. La première affirme que « les femmes contraintes d'accoucher sous X demandent l'anonymat non seulement au moment de l'accouchement mais également après. Si les femmes sont si angoissées au moment de l'accouchement, c'est qu'elles ont peur de voir leur nom extorqué ». La seconde appuie la position de la première « selon laquelle les femmes ne peuvent pas avoir confiance dans un dispositif qui les obligerait à écrire leur identité au moment où elles se présentent pour accoucher sous X ».

L'anonymat est donc une garantie pour l'avenir : il empêche de manière absolue la mise en œuvre de tout changement législatif qui permettrait la levée du secret, alors que les femmes concernées doutent que le secret sera vraiment respecté. Selon Mme Françoise Laurant, si ce doute est trop grand, elles préfèrent avoir recours à une interruption volontaire de grossesse, même très tardive, au besoin à l'étranger. En revanche, si elles ont conscience de leur droit à l'anonymat, elles se sentiront moins coupables et leur parole sera plus libre.

Mme Sophie Marinopoulos estime que « si les femmes sont accueillies humainement, dans le respect de leur dignité, et reconnues dans leur souffrance, elles transmettent leur histoire de vie, notamment leur identité. Mais certaines demandes d'informations administratives, formulées à un moment qui se caractérise par des douleurs abdominales extrêmes, dénotent une méconnaissance de la mise au monde d'un enfant ». Exiger en plus, en un tel moment, que la femme dévoile son identité, alors qu'elle ne le veut pas, serait inhumain, et relèverait même, à ses yeux, d'un État totalitaire : « les sujets seront-ils encore libres, vivrons-nous toujours en démocratie si nous obligeons un être humain à dire quelque chose ? ». Elle met aussi en garde contre la tendance à la biologisation des origines : réduire la filiation à l'identité biologique relève d'une imposture que la loi ne doit pas entériner.

b) Les arguments en faveur de la suppression de l'anonymat

C'est donc essentiellement au nom du droit des femmes à voir leur identité tenue secrète que l'anonymat est défendu ; les partisans de la suppression de l'anonymat et d'une levée plus facile du secret se réclament du droit des personnes à connaître les conditions de leur naissance.

Ils reconnaissent la légitimité d'un accouchement sous le secret, pour protéger la femme comme l'enfant, mais réfutent le caractère éternel de celui-ci. Mme Françoise Monéger se dit « radicalement opposée à l'anonymat » : « En effet, pour garantir à l'enfant majeur la connaissance de ses origines, il importe d'exiger la conservation d'une trace, laissée par la mère au moment de la naissance. Il est incohérent de garantir à la fois l'accouchement sous X et le droit d'accès aux originelles personnelles. Si on privilégie le droit de l'enfant, il faut obliger la mère à laisser son identité ». Pour que l'enfant ait la possibilité matérielle de retrouver ses origines, il faut que l'identité de la mère ait été conservée. Elle considère que l'accès de la personne majeure à ses origines doit être un droit pour l'avenir, mais qu'il convient de respecter le régime juridique en vigueur au moment de l'accouchement : ainsi, lorsqu'une femme a accouché à une période où l'anonymat était autorisé, il convient de respecter son secret et de ne le lever qu'avec son accord, pour autant qu'elle ait laissé son nom ; en revanche, il faudrait prévoir pour l'avenir un recueil obligatoire de l'identité des femmes qui accouchent.

M. Pierre Verdier conteste le caractère irréversible de l'anonymat, alors qu'il juge le secret temporaire légitime : « À un moment de leur vie, certaines femmes ont besoin de discrétion et de secret mais celui-ci ne peut qu'être limité dans le temps. Que protège-t-on cent ou deux cents ans après la mort ? Ce droit sur autrui est totalement inconcevable et exorbitant : il faut s'en tenir aux délais des secrets sur la vie privée, limités à soixante ans ». Mme Corinne Daubigny va encore plus loin dans cette logique : « Le secret de l'identité des parents doit pouvoir être institué, mais rester dans tous les cas réversible, dans un délai ne dépassant pas vingt-cinq ans - c'est-à-dire, grosso modo, l'âge auquel les enfants sont censés devenir eux-mêmes parents -, ou, au plus tard, à la mort des parents de naissance ». En effet, le temps permet aux parents de naissance de s'émanciper des contraintes sociales et des tabous, et d'assumer le passé.

Tout en restant attachée à ce que le secret ne soit levé qu'avec l'accord de la mère de naissance, Mme Marie-Christine Le Boursicot considère que le recueil de l'identité de la mère doit devenir obligatoire : « Il me semble possible de garantir à toute accouchée la confidentialité de la naissance et le respect de sa volonté. Mais demander à toute femme qui accouche de décliner son identité et d'en justifier ne me paraît pas de nature à la mettre en péril ni à mettre en péril l'enfant à naître. Cela suppose de considérer que nous sommes parvenus au terme d'une évolution et que le secret absolu peut être remplacé par le secret relatif. Mais il importe bien entendu de continuer à garantir à ces femmes que leur volonté continuera d'être respectée dans dix, vingt, trente ou quarante ans ». Ce recueil ne met personne en danger, mais est une assurance pour l'avenir, en donnant le moyen, si l'enfant le demande, de retrouver la mère pour l'interroger sur son consentement à la levée du secret.

Mme Corinne Daubigny rejette l'argument selon lequel l'anonymat serait justifié par le droit à la vie privée de la mère : « La sexualité fait partie de la vie privée, mais certainement pas la naissance d'un enfant. La procréation et la naissance, chez l'être humain, ne sont pas réductibles à de pures données biologiques ou à de simples exercices de gymnastique ; ce sont des comportements sociaux qui engagent la pérennité du genre humain à travers chaque enfant qui vient au monde ». À la dimension sociale de la naissance, s'ajoute la responsabilité des parents de naissance, qui ne saurait être niée comme elle l'est aujourd'hui : « du point de vue de la construction de l'enfant, les parents procréateurs ne peuvent, en droit, rester totalement irresponsables de l'enfant qu'ils ont conçu, ni au regard de l'interdit de l'inceste, ni au regard de l'hérédité qu'ils transmettent, et donc pas non plus au regard de la vérité sur leur identité ».

Si Mme Corinne Daubigny n'ignore pas les effets traumatiques, les dépressions et les bouleversements de l'identité subjective qui peuvent être provoqués par les retrouvailles entre enfants et parents de naissance et qui nécessitent une prise en charge psychologique pour les uns comme pour les autres, elle met surtout en avant la vulnérabilité des enfants ignorant leurs origines personnelles : « Ces risques psychopathologiques, qui vont de la banale angoisse névrotique aux psychoses graves en passant par les troubles de l'identité, découlent de l'accumulation de facteurs dans une série d'" après-coups " qui jalonnent la vie de l'enfant puis de l'adulte, de sorte que les retrouvailles éventuelles ne règlent évidemment pas à elles seules tous les problèmes. Néanmoins, le simple fait de les rendre possibles peut limiter les ravages des contenus imaginaires projetés sur les trous de la symbolisation et les perturbations dans l'image du corps qui s'ensuivent. La conservation de l'identité des parents d'origine peut ainsi limiter les risques psychopathologiques ». M. Pierre Verdier témoigne quant à lui de cette souffrance des personnes « privées leur identité ».

Les partisans de la suppression de l'anonymat sont donc favorables à l'instauration d'un droit pour l'enfant de connaître ses origines. L'enfant pourrait exercer ce droit une fois devenu adulte (par exemple à sa majorité). Il s'agit ainsi de mettre fin à une discrimination en fonction de la naissance.

Une solution intermédiaire pourrait consister à supprimer la possibilité de demander l'anonymat, mais à continuer à soumettre l'accès à cette identité à l'accord de la mère. Elle ne satisferait cependant ni les mères à qui la possibilité de rester anonymes serait retirée, ni les enfants à qui le droit de communication pourrait toujours être refusé.

c) La position de la Mission : pour une évolution à moyen terme vers un accouchement « dans la discrétion »

La Mission estime que le respect de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant comme l'évolution de la société, qui ne stigmatise plus les mères célibataires et aspire à plus de transparence, doivent conduire, à moyen terme, à reconnaître le droit des enfants nés sous le secret à accéder à l'identité de leurs parents de naissance, ou au moins à celle de leur mère. Elle considère que ces enfants devraient, à leur majorité, pouvoir connaître le nom de leur mère, les dix-huit années passées depuis leur naissance ayant permis à celle-ci de surmonter les difficultés qui l'avaient conduite à accoucher sous le secret. L'accouchement ne devrait plus pouvoir être anonyme et le secret ne serait plus que temporaire. On passerait du système de l'accouchement sous X à un accouchement « dans la discrétion ».

Néanmoins, la loi actuellement en vigueur est encore très récente, et la Mission ne juge pas pertinent de revenir dès 2006 sur l'équilibre qu'elle a mis en place, qui devrait faire l'objet d'une évaluation globale.

Elle s'est néanmoins interrogée sur trois points précis, que certaines personnes entendues ont portés à son attention : la possibilité d'une levée du secret après le décès de la mère de naissance, le droit des représentants légaux d'un enfant de demander à accéder à ses origines et le problème de la reconnaissance anténatale d'enfants nés sous le secret.

● Maintenir la possibilité de levée du secret après le décès de la mère

Après le décès de la mère, le secret n'est actuellement pas parfaitement garanti : il n'est maintenu que si, à l'occasion d'une demande d'accès aux origines, la mère a exprimé sa volonté de le maintenir après son décès. Cette réversibilité est jugée choquante par certains qui demandent, pour que la volonté de la mère soit respectée après son décès, que le secret soit garanti.

Mme Françoise Laurant considère que la plupart des femmes qui accouchent sous le secret veulent que celui-ci soit préservé pour toujours. Il faut reconnaître que, dans les faits, une très forte proportion des mères de naissance qui ont refusé la levée du secret souhaite qu'il soit maintenu après leur disparition.

Mme Sophie Marinopoulos a réagi très vivement à la possibilité que le secret soit levé après le décès : « L'État envisage-t-il définitivement de s'arroger le droit de s'infiltrer dans l'intimité de l'histoire de la personne au-delà de sa vie ? Si oui, quelles seront nos limites ? Cette question ne peut en aucun cas faire l'économie du fantasme de rendre la mort vivante, afin de superposer et de confondre ces deux états. (...) Mort ou vivant, ce serait du pareil au même : on pourrait procréer, rechercher, déterrer, inventer des origines, de la maternité, de la paternité ; les cellules, mortes ou vivantes, devraient parler ! ».

Mme Marie-Christine Le Boursicot estime pourtant que l'expérience du CNAOP semble montrer que la levée du secret après le décès de la mère de naissance ne cause pas de drame : « Les autres enfants s'étonnent, mais comprennent et ne portent pas de jugement. Cela les éclaire même parfois sur leur propre destin et il arrive qu'ils expriment le souhait de rencontrer ce " frère " ou cette " sœur " qu'ils ne connaissent pas. En tout cas, les demandeurs s'en trouvent apaisés : ils peuvent choisir de retrouver des membres de la famille de leur mère de naissance ou seulement d'aller se promener sur les lieux qu'elle a fréquentés. Il serait inopportun de faire machine arrière en interdisant la levée du secret après le décès de la mère, alors que celle-ci n'a pas exprimé sa volonté de le maintenir ». Mme Françoise Monéger est du même avis.

Il serait paradoxal que la Mission propose de restreindre les possibilités d'accès aux origines actuellement offertes, alors qu'elle est favorable à la reconnaissance, à terme, d'un droit à la connaissance des origines personnelles. Elle estime donc que la loi ne doit pas être modifiée sur ce point.

● Réserver la demande d'accès aux origines à l'enfant ayant atteint l'âge de discernement

Sa position est en revanche différente pour ce qui est du droit aujourd'hui reconnu aux représentants légaux d'un enfant d'accéder à ses origines, indépendamment de son âge et de sa propre volonté. En effet, aujourd'hui, si un enfant mineur peut, avec l'accord de ses représentants légaux, demander lui-même l'accès à ses origines, ceux-ci peuvent aussi faire cette demande au nom de l'enfant. Pourtant, autoriser les représentants légaux d'un enfant de trois ans à demander son origine n'a guère de sens et ne semble pas de nature à faciliter la réussite du processus d'adoption éventuellement en cours.

Même si le CNAOP constate que les demandes émanant de mineurs sont rares - elles ne représentent que 2 % de l'ensemble des demandes -, certaines personnes auditionnées proposent que la demande d'accès aux origines soit reconnue comme une démarche personnelle, et qu'elle soit donc réservée au mineur lui-même, sous réserve qu'il ait atteint un certain âge et que ses représentants légaux soient d'accord.

Après avoir discuté de l'âge auquel il était pertinent de rendre possible l'accès aux origines personnelles, notamment pour éviter que l'irruption trop précoce de l'identité d'un parent de naissance dans la vie de l'enfant ne vienne remettre en cause les liens qu'il a tissés avec ses parents adoptifs, la Mission a estimé qu'il convenait de réserver à l'enfant la possibilité de demander à accéder à ses origines, sous réserve de l'accord de ses représentants légaux, et de lui ouvrir cet accès lorsqu'il a atteint l'âge de discernement.

Proposition :

- lorsque l'enfant qui a été abandonné est mineur, réserver la demande d'accès aux origines au mineur lui-même à condition qu'il ait atteint l'âge de discernement et que ses représentants légaux soient d'accord

● Ne pas alourdir le dispositif actuel d'aide aux pères auteurs d'une reconnaissance anténatale

M. Jean-Marie Muller a fait part de ses vives inquiétudes à la suite des hésitations (mentionnées supra) de la justice confrontée à la reconnaissance anténatale d'un enfant né sous le secret et placé en vue de l'adoption : « En ce qui concerne l'adoption des enfants nés sous le secret en risque de reconnaissance anténatale, l'affaire " Benjamin ", où le tribunal de grande instance de Nancy s'est prononcé en première instance en faveur de la reconnaissance d'un père biologique dont l'enfant venait d'être placé en vue d'adoption, a mis en échec les textes en vigueur. Certes la cour d'appel a ordonné l'adoption de l'enfant ainsi que le rejet de la reconnaissance anténatale. Il n'en demeure pas moins que la loi concernant l'accès aux origines personnelles, que nous appelions de nos vœux, crée un vide juridique qui expose les enfants nés sous le secret et leur famille adoptive à un conflit de droit, aucun enfant né sous le secret n'étant aujourd'hui assuré de la stabilité de son placement » (206).

En fait, la loi du 22 janvier 2002 n'a en rien accru un risque qui existait auparavant comme en témoignent les affaires précitées, dont les faits sont antérieurs à cette loi. Au contraire, en chargeant le procureur de la République de faire les recherches nécessaires, le nouvel article 62-1 du code civil devait faciliter le rapprochement du père et de son enfant, afin qu'il puisse valablement renouveler sa reconnaissance anténatale dépourvue d'effet.

Mme Marie-Christine Le Boursicot juge ce dispositif suffisant : « S'agissant des difficultés posées par la reconnaissance anténatale du père, je considère que le dispositif de recherche des dates et lieu d'établissement de l'acte de naissance de l'enfant par le procureur de la République (article 62-1 du code civil) est une solution efficace ».

Il faut néanmoins reconnaître qu'une récente décision de la Cour européenne des droits de l'homme (207) pourrait remettre en cause les décisions de maintien dans la famille adoptive finalement prises par la justice française, et justifier un renforcement du dispositif de prévention.

Dans cette affaire jugée en Allemagne, l'enfant n'était pas né sous le secret, ce qui n'est pas possible dans ce pays, mais avait été remis par sa mère en vue de l'adoption et confié à une famille désireuse de l'adopter. Plusieurs mois après, son père avait établi sa paternité et réclamé l'autorité parentale et un droit de visite. Il avait d'abord obtenu des mesures provisoires aménageant une reprise des relations et une décision lui conférant l'autorité parentale, mais, en appel, il avait été privé de son autorité parentale et de son droit de visite. Le tribunal estimait qu'il n'était pas dans l'intérêt de l'enfant de le séparer de la famille dans laquelle il vivait depuis près de deux ans. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé que le refus d'accorder au père l'autorité parentale et la suspension du droit de visite constituaient une double violation du droit au respect de la vie privée. Elle a surtout considéré que le simple passage du temps ne pouvait avoir un rôle déterminant dans l'éviction des droits du père.

Comme l'a analysé M. Pierre Murat (208), il apparaît que les décisions des juridictions françaises répondent mal aux exigences de la Cour selon lesquelles « le respect effectif de la vie familiale exige que les liens futurs entre parents et enfants ne soient pas déterminés par le simple écoulement du temps ». Il considère qu'une adoption simple, et non plénière, aurait permis de mieux concilier l'intérêt présent de l'enfant, qui était de continuer à bénéficier des soins de sa famille d'accueil, et son intérêt futur de conserver des relations avec son père biologique.

Dans ce contexte, la jurisprudence nationale pourrait être amenée à évoluer et la stabilité des placements pourrait à nouveau se trouver menacée par la réapparition d'un père, surtout s'il a effectué une reconnaissance anténatale. Il pourrait donc être utile que le code civil prévoie que, pour tout enfant né sous le secret, le tuteur diligente toutes les recherches nécessaires afin de s'assurer qu'il n'a pas été l'objet d'une reconnaissance anténatale. Dans le cas où une telle reconnaissance a été effectuée, le père pourrait être retrouvé avant que l'enfant soit placé en vue de l'adoption et faire valoir ses droits, ce qui serait d'autant plus facile qu'il aurait lui-même, en application de l'article 62-1 du code civil, saisi le procureur de la République. Ce dispositif irait dans le sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui considère que les États doivent favoriser la réunion des parents naturels et de leurs enfants.

M. Pierre Verdier est favorable à ce que le père soit recherché, voire à ce que les grands-parents, les oncles et les tantes soient prévenus d'une naissance sous le secret. Il préconise même que la mère soit obligée de nommer le père et que celui-ci soit informé de la naissance par lettre recommandée.

Dans une toute autre logique, Mme Sophie Marinopoulos estime qu'il est crucial de renforcer l'information en direction des pères, mais elle observe que « le père ne s'autorise pas à devenir père tant que la mère ne l'a pas nommé ». Mme Chantal Lebatard juge aussi primordial que le père soit informé de l'existence des dispositions de l'article 62-1 du code civil au moment de la reconnaissance anténatale.

Après avoir remarqué la rareté des cas de reconnaissance anténatale paternelle d'un enfant né sous le secret soumis au juge, Mme Françoise Monéger appelle à une amélioration de ces dispositions.

Mme Marie-Christine Le Boursicot considère néanmoins que le dispositif proposé serait trop lourd à mettre en place et que le droit actuel est suffisamment protecteur. Le garde des Sceaux porte la même appréciation ; il a indiqué que les cas, très rares (de l'ordre de deux par an), de reconnaissance anténatale d'enfants nés sous X « donnent lieu systématiquement à un suivi individualisé par les services de la Chancellerie. Au cours des deux dernières années, les efforts fournis ont permis de localiser l'enfant et d'établir le lien de filiation avec le père » (209).

La Mission considère que cette garantie est suffisante, et qu'il faut éviter de mettre en place un dispositif complexe, qui exigerait l'établissement d'une forme de fichier des reconnaissances paternelles anténatales et qui risquerait de retarder le placement des enfants en vue de l'adoption, alors que ces cas sont très rares.

B.- LES ENFANTS NÉS D'UNE PROCRÉATION MÉDICALEMENT ASSISTÉE AVEC TIERS DONNEUR

Alors que le nombre d'accouchements anonymes tend à se réduire, le développement de l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur crée de nouveaux cas dans lesquels une personne ne connaît pas ses origines biologiques. La question de l'intérêt qu'il y aurait à rendre possible un accès à la connaissance de ces origines est étroitement liée à la conception que chacun peut avoir de l'importance du biologique par rapport au culturel dans la construction d'un individu.

1.- Le principe de l'anonymat du don

Les enfants nés d'une procréation médicalement assistée avec tiers donneur (ou d'un transfert d'embryons) n'ont aucune possibilité d'obtenir des informations sur le donneur de gamètes.

L'article 311-19 du code civil prévoit que, dans le cas d'une procréation médicalement assistée avec tiers donneur, « aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation ». Cette disposition s'applique aussi bien lorsque seulement l'un des gamètes provient d'un tiers donneur, que lorsque l'enfant est issu d'un don d'embryon.

L'impossibilité d'établir un lien de filiation n'entraîne pas l'impossibilité de connaître l'identité du ou des donneurs. Cette seconde impossibilité résulte du principe général de l'anonymat du don, posé par l'article 16-8 du code civil. Ce principe est repris par le code de la santé publique pour un don de gamète (article L. 1244-7) comme pour un don d'embryon (article L. 2141-5 : « Le couple accueillant l'embryon et celui y ayant renoncé ne peuvent connaître leurs identités respectives »). Même un médecin ne peut avoir accès qu'à des « informations médicales non identifiantes en cas de nécessité thérapeutique concernant un enfant conçu par une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur » (article L. 1244-6).

En outre, il semble très fréquent que l'enfant ne soit pas informé des conditions de sa conception : Mme Laure Camborieux (210) estime que seuls 10 à 15 % des enfants issus d'une PMA avec tiers donneur les connaissent.

2.- Offrir une liberté de choix aux donneurs et aux futurs parents

La situation d'une personne née grâce à un don de gamètes et celle d'une personne née sous le secret ne sont pas identiques, même si les deux peuvent se heurter au même problème de l'anonymat de leur géniteur.

Une naissance issue d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ne correspond généralement pas aux situations de grande souffrance vécues lors d'un accouchement sous X. Elle permet de répondre au désir d'enfant d'un couple stérile, grâce au don, aujourd'hui anonyme, d'une personne extérieure au couple ; ce don est un acte de volonté libre et gratuit ; l'enfant a été désiré par ses parents légaux et porté par la femme qui l'éduque ; il n'a pas subi le traumatisme qu'induit toujours un abandon, même très précoce. Lorsque la personne a été informée des conditions de sa conception, elle ne se pose pas les mêmes questions angoissantes qu'une personne née sous le secret. Cette différence de situation est soulignée par Mme Marie-Christine Le Boursicot : « S'agissant des enfants nés d'une procréation médicalement assistée, la recherche des origines ne me semble pas être d'ordre affectif : ce n'est pas la recherche d'une histoire, ni des causes de l'abandon, mais bien celle d'antécédents biologiques. Le problème posé n'est donc pas le même et la réponse à y apporter peut être différente » (211). Mme Chantal Lebatard (212) est du même avis. Elle ajoute que peu d'enfants et peu de donneurs demandent à avoir des informations sur l'origine ou le devenir des gamètes. Seules certaines donneuses d'ovocytes interrogent les centres pour savoir si des enfants sont nés grâce à leur don.

Les interrogations d'une personne née d'un don de gamète n'en sont pas pour autant illégitimes et les réponses qui pourraient lui être apportées ne risquent pas de bouleverser la vie de son géniteur comme est susceptible de le faire la réanimation de la douleur d'un accouchement secret. Mme Françoise Monéger (213), qui défend le droit des personnes nées d'une insémination avec donneur à connaître les conditions de leur conception, précise néanmoins que, si la loi reconnaissait ce droit, l'anonymat des personnes qui ont effectué leur don sous le régime actuel devrait être préservé.

Mme Geneviève Delaisi de Parseval a témoigné de la fréquence des consultations de personnes qui souffrent après le recours à une insémination avec tiers donneur, qu'elles soient des parents ou des enfants. Ces derniers voudraient seulement avoir des informations, même non identifiantes, sur leur géniteur : « Il ne s'agit pas, pour les enfants concernés, de créer des liens personnels avec les donneurs de gamètes, mais de s'inscrire dans une histoire, de savoir d'où ils sont issus, si leur géniteur est blond, s'il jouait du violon, si leur grand-père était menuisier... ».

Mme Laure Camborieux estime qu'il est extrêmement difficile de cacher aux enfants qu'ils ont été conçus grâce aux gamètes d'un tiers, ne serait-ce que parce qu'ils présentent inévitablement des caractéristiques physiques que nul ne peut expliquer. Mais les parents gardent souvent le secret pour ne pas risquer de perturber un enfant qui se heurterait au vide d'une partie de ses origines : « De nombreux parents ne souhaitent pas garder le secret sur le mode de conception de leur enfant, mais ils le font parce qu'ils craignent que, faute d'explications sur les motivations du donneur, la révélation des origines soit perturbante. En d'autres termes, c'est parfois l'impossibilité de lever l'anonymat du don qui pousse les parents à maintenir le secret ». Or, il faut reconnaître que tout ce qui peut favoriser la levée du secret dans des conditions sereines, comme cela se pratique pour les enfants adoptés, est positif. Le pire est en effet que l'enfant découvre la vérité sur sa conception à l'occasion d'une crise familiale ou de la séparation conflictuelle de ses parents.

L'anonymat du don est un principe absolu - donneurs et receveurs restent inconnus les uns des autres - mais le donneur n'est pas véritablement anonyme, puisque le centre qui a recueilli le don connaît son identité. Mme Françoise Dekeuwer-Défossez considère que cette information existant, elle devra devenir un jour accessible aux enfants conçus grâce à un don : « Pourra-t-on indéfiniment leur dire que le nom de leur père biologique est écrit quelque part mais qu'ils ne le connaîtront jamais ? Je n'en suis pas sûre » (214).

L'opportunité de la levée de l'anonymat ne fait pas pour autant l'unanimité. Par peur des conséquences psychologiques qui pourraient en découler, M. Claude Sureau est réservé aussi bien sur la révélation à l'enfant des conditions de sa conception que sur la levée de l'anonymat du donneur.

Beaucoup considèrent, notamment à la lumière d'expériences étrangères, que la levée de l'anonymat entraînerait une raréfaction des dons, alors que les dons d'ovocytes sont déjà, en France, trop peu nombreux. M. Jacques Combret préconise ainsi la prudence : « Il ne nous paraît pas utile non plus de modifier la règle relative à l'anonymat des donneurs de gamètes dans le cas de PMA avec tiers donneur. L'expérience suédoise a eu un effet négatif, avec une baisse sensible des dons : on veut bien aider quelqu'un à avoir un enfant, mais sans prendre le risque de créer un lien juridique » (215).

M. Arnold Munnich partage cette inquiétude et déplore surtout que la revendication de la connaissance du donneur de gamètes traduise une tendance à réduire le sujet à un produit biologique : « Dans cette recherche de filiation, faire abstraction de tout ce qui fait le sujet - de son environnement et du processus d'adoption qui existe dans toute naissance - pour le réduire à un produit biologique est une manière de céder à cette fascination scientifique. Or le sujet ne se limite pas à quelques molécules d'ADN. Ce serait avoir une bien piètre image de l'être humain. Si la question de la filiation et de la recherche des origines se fait de plus en plus aiguë, c'est parce que tout ce qui composait l'humain en termes de culture, d'éducation et de religion s'est effrité et qu'il ne reste plus qu'une réalité : la réalité biologique. Amender la loi pour ne voir dans le sujet qu'un produit de la fécondation du donneur constituerait une régression. Je souhaite que le législateur ne revienne pas sur les dispositions actuelles, qui donnent toute sa noblesse au don et permettent le plein essor de la parentalité ». Mme Sophie Marinopoulos souligne de même que « donner un gamète ne suffit pas à ériger une construction filiative » (216) et que le plus important est que les parents bénéficiaires du don se l'approprient et se comportent comme si le gamète ne leur était pas étranger.

Il est vrai que mettre trop fortement l'accent sur le biologique risque d'enfermer les personnes dans une sorte de destin virtuel, tout entier lié aux gènes qui les caractérisent. M. Olivier Abel a souligné ce risque : « Ce qui est grave dans la recherche des origines personnelles, c'est leur " biologisation ", qui n'est qu'un palliatif à l'" affaissement de l'identité narrative " souligné par Paul Ricoeur » (217).

Le garde des Sceaux a fait part des conséquences que l'accès de l'enfant à l'identité du tiers donneur aurait sur le droit de la filiation : « Vous m'avez également demandé s'il était envisageable d'introduire une forme d'accès aux origines en matière de don de gamètes, en particulier en instaurant un anonymat provisoire ou optionnel. Je suis opposé à l'un et à l'autre. Une telle réforme modifierait radicalement les conditions et la philosophie qui président au don. En premier lieu, la perspective d'une levée de l'anonymat du donneur à la majorité de l'enfant serait propre à inquiéter et donc à décourager nombre de donneurs. Ceux-ci pourraient redouter l'irruption dans leur existence du tiers et de l'étranger absolu qu'est pour eux l'enfant issu du don, voire craindre des conséquences en matière de responsabilité. Surtout, cette faculté offerte à l'enfant à sa majorité ne serait sans doute pas sans incidences psychologiques sur ses relations avec ses parents, et ce, dès avant l'âge de sa majorité. La position de ceux-ci pourrait en être fragilisée. Une telle réforme conduirait donc à mon sens à affaiblir bien inutilement la filiation comportant le recours à un tiers donneur. En inscrivant aux articles 16-8 et 311-19 du code civil le principe de l'anonymat des dons de gamètes, qui constitue une disposition d'ordre public, le législateur a fait un choix de société. Le don de gamètes doit demeurer un dispositif palliatif de l'infertilité. Il ne faut pas y introduire, même partiellement, une logique de filiation ou à tout le moins d'accès aux origines » (218).

Plusieurs voies sont néanmoins envisageables dans la recherche d'un équilibre entre droit de la personne à connaître ses origines et souci de ne pas raréfier davantage les dons de gamètes.

Plusieurs personnes auditionnées proposent de maintenir l'anonymat au moment du don, mais de donner à l'enfant devenu majeur la possibilité de connaître ses origines. Cela suppose d'instaurer un organisme (le CNAOP ou un organisme comparable) chargé de recueillir l'identité des donneurs et de recevoir les demandes d'accès à cette identité.

Malgré les risques d'une raréfaction des dons, la position des avocates entendues par la Mission va plutôt dans ce sens. Elles estiment « qu'une solution consisterait à mettre en place un système proche de celui de l'accouchement sous X » (219). Comme en matière d'accouchement sous X, l'accès à l'information n'aurait aucune conséquence juridique, qu'il s'agisse, par exemple, de demandes de pension alimentaire, d'un droit de visite et d'hébergement ou d'une prétention à des droits réservataires sur les successions. Mme Laure Camborieux est favorable à un tel système, déjà en place en Suède, au Canada, en Nouvelle-Zélande et récemment adopté par la Grande-Bretagne.

Une autre solution pourrait consister à instituer, pour l'avenir, un « double guichet », c'est-à-dire deux régimes différents pour le don de gamètes : le premier garantirait l'anonymat, le second ferait du don un acte personnalisé. Les couples receveurs, comme les donneurs, auraient la possibilité de choisir entre ces deux régimes.

Cette solution est soutenue par M. Claude Sureau qui salue la liberté de choix qui serait ainsi laissée aux individus, tout en remarquant que ce système a été abandonné aux Pays-Bas.

La Mission estime que les couples receveurs, comme les donneurs, doivent pouvoir avoir le choix entre un don anonyme et un don personnalisé. Plutôt que d'instituer un dispositif de recherche des origines comparable à celui géré par le CNAOP, elle préfère en appeler à la responsabilité des individus. Elle est donc favorable à la mise en place, au moins à titre expérimental, de deux régimes de don, l'un anonyme, l'autre non anonyme. Les personnes ayant choisi le premier régime continueraient à bénéficier du système actuel ; dans les cas où le donneur et les futurs parents auraient opté pour le second, l'enfant pourrait, à sa majorité, accéder à l'identité de son géniteur.

Proposition :

- créer un « double guichet », c'est-à-dire deux régimes de don pour les gamètes qui constitueront le patrimoine génétique d'un enfant, le premier garantissant l'anonymat du donneur, le second autorisant l'accès à son identité

TROISIÈME SOUS-PARTIE :
LES PARENTS FACE À LA RESPONSABILITÉ DE L'ÉDUCATION DE L'ENFANT

Une fois que l'enfant est né ou a été accueilli dans une famille, commence son éducation, qui relève, tout comme son entretien, de ses parents légaux, qu'ils soient ses parents biologiques ou non.

Cette responsabilité est exercée de manière naturelle par les deux parents lorsqu'ils forment un couple et vivent ensemble. S'ils se séparent, elle reste juridiquement partagée dans la plupart des cas, mais les situations réelles sont souvent très différentes : il n'est pas rare que l'un des parents s'éloigne de l'enfant, dont la charge repose uniquement sur l'autre ; il arrive aussi fréquemment que l'un au moins des parents forme un nouveau couple et que le beau-parent prenne une place importante auprès de l'enfant. Enfin, les grands-parents aspirent souvent à jouer un rôle dans l'éducation de leurs petits-enfants.

Face à ces situations, qui se multiplient, le droit doit pouvoir apporter, dans l'intérêt de l'enfant, des solutions pragmatiques adaptées aux difficultés rencontrées, en respectant strictement la filiation des enfants et sans ériger en normes une organisation de vie qui peut évoluer au fil du temps.

I.- L'EXERCICE DE L'AUTORITÉ PARENTALE APRÈS LA SÉPARATION DES PARENTS

Les situations dans lesquelles un enfant ne vit pas avec ses deux parents deviennent de plus en plus fréquentes : elles concernent entre 20 % et 25 % des enfants, c'est-à-dire plus de trois millions d'entre eux. Dans la plupart des cas, les parents, mariés ou concubins, ont vécu ensemble et avec leurs enfants pendant un certain temps, avant de divorcer ou de se séparer. Les enfants ont donc le plus souvent deux parents légaux (220), qui partageaient l'exercice de l'autorité parentale lorsqu'ils vivaient ensemble et continuent à le partager après leur séparation.

Rappelons que l'article 18 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant stipule que : « Les États parties s'emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement ».

Pourtant, dans les faits, parmi les enfants de parents séparés qui vivent avec leur mère, soit 85 % de l'ensemble de ces enfants, 42 % voient leur père plus d'une fois par mois, 19 % moins d'une fois par mois et 34 % ne le voient jamais.

C'est pour répondre à cette situation que la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale (221) a créé de nouveaux outils visant la mise en œuvre effective de la coparentalité, c'est-à-dire du partage entre les deux parents de l'exercice de leurs droits et devoirs vis-à-vis de leurs enfants, en particulier après leur séparation.

A.- LE PRINCIPE DE LA RESPONSABILITÉ COMMUNE DES PARENTS

Quelle que soit la nature de la filiation, l'article 372 du code civil dispose que « les père et mère exercent en commun l'autorité parentale ». Cette disposition est issue de la loi du 4 mars 2002 ; auparavant, l'exercice en commun par les parents non mariés était subordonné non seulement à l'établissement des deux liens de filiation avant le premier anniversaire de l'enfant, mais aussi à leur vie commune au moment de la seconde reconnaissance. Cette dernière condition a été supprimée.

Il n'existe plus que deux cas dans lesquels, malgré l'existence de deux parents légaux, un seul exerce l'autorité parentale :

- lorsque la filiation a été établie à l'égard d'un parent plus d'un an après la naissance de l'enfant, seul le parent qui l'a reconnu en premier exerce de droit l'autorité parentale : cette situation touche environ 30 000 enfants supplémentaires chaque année ;

- il en est de même lorsque la filiation a été judiciairement déclarée à l'égard du second parent.

Et même dans ces cas, les parents peuvent exercer l'autorité parentale en commun sur déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales.

Le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale continue à s'appliquer lorsque les parents sont séparés, conformément aux dispositions de l'article 373-2 du code civil selon lesquelles « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale ».

1.- Les droits et devoirs induits par l'exercice en commun de l'autorité parentale

Lorsque les parents sont séparés, leurs droits et leurs devoirs vis-à-vis des enfants restent les mêmes, mais les circonstances peuvent rendre délicate leur mise en œuvre par le parent qui ne vit plus avec l'enfant. C'est pourquoi la loi du 4 mars 2002 a posé un certain nombre de règles dans ce domaine.

a) Le maintien des relations personnelles entre l'enfant et ses deux parents

L'article 373-2 du code civil impose aux parents un double devoir : celui de maintenir des relations personnelles avec l'enfant et celui de respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Ce double devoir suppose que l'enfant et ses parents puissent se rencontrer. Aussi le même article exige que tout changement de résidence d'un parent qui aurait une incidence sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale soit signalé à l'autre parent préalablement et « en temps utile », un parent pouvant saisir le juge aux affaires familiales pour qu'il tranche un éventuel désaccord, dans l'intérêt de l'enfant.

Dans le même but, l'article 373-2-6 du code civil charge le juge aux affaires familiales de « prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents », mesures parmi lesquelles peut figurer l'inscription sur le passeport des parents de l'interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'autorisation des deux parents.

b) La contribution des deux parents à l'entretien et à l'éducation de l'enfant

L'article 371-2 du même code prévoit que « chaque parent contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant ». Ce principe général s'applique aussi lorsque les parents sont séparés. Il se traduit dans ce cas par le versement d'une pension alimentaire par l'un des parents à l'autre (article 373-2-2 du code civil). Les modalités de cette pension sont fixées soit par une convention homologuée (cf. infra), soit par le juge aux affaires familiales.

La pension alimentaire peut être servie, en tout ou partie, sous forme d'un droit d'usage et d'habitation ou d'une prise en charge directe de frais exposés au profit de l'enfant. Elle peut être remplacée par un abandon de biens en usufruit ou l'affectation de biens productifs de revenus. Si l'enfant est majeur, la contribution peut être versée en tout ou partie entre ses mains (article 373-2-5 du code civil).

2.- La persistance de droits et de devoirs pour le parent non gardien en cas d'exercice de l'autorité parentale par l'autre

Lorsque les parents sont séparés, l'article 373-2-1 du code civil permet au juge, à titre dérogatoire, et « si l'intérêt de l'enfant le commande », de confier l'exercice de l'autorité parentale seulement à l'un des deux parents. Mais cette décision ne remet pas en cause les droits et devoirs du parent qui n'a plus l'exercice de l'autorité parentale.

Dans les faits, seules des circonstances exceptionnelles conduisent le juge à écarter l'exercice conjoint de l'autorité parentale. C'est par exemple le cas lorsqu'un père est l'auteur avéré d'agressions sexuelles répétées sur la sœur des enfants sur lesquels il s'agit d'exercer l'autorité parentale (222), ou lorsqu'un père qui n'a pas exercé son droit de visite pendant de nombreux mois enlève brutalement l'enfant à sa mère et fait preuve d'un manque de maturité et de lucidité au point de mettre en doute ses capacités à exercer l'autorité parentale (223).

Même lorsqu'il est privé de l'exercice de l'autorité parentale, le parent conserve un droit de visite et d'hébergement qui ne peut lui être refusé que pour des motifs graves. L'article 371-2 du même code continue à s'appliquer et il conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Pour ce faire, il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier.

La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de se prononcer sur des cas de refus du droit de visite et d'hébergement. Elle a jugé que ne constituaient des motifs graves ni les interventions intempestives d'un père auprès d'enfants en mauvaise santé (224), ni une hostilité de l'enfant, pour lequel il est possible de prévoir un exercice amiable du droit de rencontre (225). En revanche, elle estime que justifie le refus du droit de visite et d'hébergement l'impossibilité pour l'enfant de supporter plus longtemps le comportement fusionnel de sa mère et les propos dévalorisants qu'elle tient contre le père (226). Il en est de même, pour la Cour d'appel de Riom, lorsqu'il y a un danger pour la santé, la sécurité ou la moralité des enfants (227).

3.- Vers un exercice consensuel de l'autorité parentale

En favorisant un exercice consensuel de l'autorité parentale, le législateur a souhaité éviter que les parents qui se séparent se déchirent à propos de leurs enfants. Sous le contrôle du juge, la conciliation doit permettre de trouver des solutions acceptables par les deux parents et qui respectent l'intérêt de l'enfant.

a) La convention sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale

L'article 373-2-8 du code civil issu de la loi du 4 mars 2002 charge le juge de statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. Le juge peut être saisi « par l'un des parents ou le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non ». La rédaction antérieure disposait que « le juge statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ». Le rôle du juge devient ainsi subsidiaire : il ne statue qu'en l'absence d'accord des parents.

En effet, l'article 373-2-7 du même code confie au juge le soin d'homologuer, à la demande des parents, la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. Cette homologation est de droit sauf si le juge « constate qu'elle [la convention] ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement ». Le juge reste donc l'indispensable garant de l'intérêt de l'enfant, mais les parents sont libres de s'organiser comme ils le souhaitent. C'est un progrès important, le droit antérieur prévoyant simplement la possibilité, pour les parents, de « présenter leurs observations sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ».

Comme dans tous les cas où il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend « notamment » en considération les éléments mentionnés à l'article 373-2-11 du même code, à savoir la pratique antérieurement suivie ou les accords conclus auparavant entre les parents, les sentiments de l'enfant, la capacité des parties à respecter les droits de l'autre, les résultats des expertises éventuellement effectuées en tenant compte de l'âge et, le cas échéant, les renseignements recueillis lors de l'enquête sociale.

Deux exemples de refus d'homologation illustrent les cas dans lesquels le juge décide de limiter la liberté contractuelle. Le premier porte sur une convention prévoyant l'exercice de l'autorité parentale par la mère seule sur un adolescent, parce que le père est en désaccord sur la manière dont elle prend les décisions concernant l'enfant sans l'associer et souhaite la laisser assumer seule les conséquences de ses choix, « sans aucune considération pour l'intérêt de l'enfant, lequel serait susceptible de ressentir ce renoncement de son père comme une marque de désintérêt » (228). Le second refus concerne une convention attribuant l'exercice de l'autorité parentale au père d'une fillette de deux ans, au motif que sa mère a quitté le domicile commun sans préavis et n'a ensuite pas revendiqué la garde de l'enfant avec ardeur, ce que le juge n'a pas jugé suffisant pour justifier de « priver un enfant de l'autorité conjointe et attentive de son père et de sa mère » (229).

Les dispositions de la convention homologuée ou les décisions du juge relatives à l'exercice de l'autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des parents, de l'un d'eux ou du ministère public (article 373-2-13 du code civil) : les modalités d'exercice de l'autorité parentale pourront ainsi être facilement adaptées à l'évolution de la situation de l'enfant ou de ses parents.

b) La résidence alternée

Parmi les modalités d'exercice de l'autorité parentale figure la fixation de la résidence de l'enfant. En application de l'article 373-2-9 du code civil, tel que rédigé par la loi du 4 mars 2002, elle peut être fixée « en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ». Cet ordre de présentation n'induit pas véritablement un ordre de préférence entre ces deux solutions : elles sont également possibles. Mais cette double possibilité, utilisée auparavant sans base légale, figure désormais dans la loi.

La résidence alternée représente un moyen concret de restaurer les fonctions parentales afin de lutter contre la démission de certains parents et de consacrer réellement la parité de l'homme et de la femme dans l'exercice de l'autorité parentale, alors que, auparavant, la résidence de l'enfant était fixée chez la mère dans plus de 85 % des cas. Même lorsque les deux parents demandaient chacun la résidence de l'enfant, le père ne l'obtenait que dans 25 % des cas.

Au moment de la discussion du projet de loi, le débat portait sur le point de savoir si la résidence alternée pouvait être ordonnée par le juge lorsque les parents n'étaient pas d'accord. Ce désaccord rend le partage de la résidence de l'enfant plus difficile dans la pratique, mais exiger un accord des parents reviendrait à donner un droit de veto à l'un d'eux. Or, il est à craindre que la mère, qui a beaucoup de chance d'obtenir la garde de l'enfant si celle-ci n'est pas partagée, utilise ce droit de veto contre le père, même si le partage est matériellement possible.

C'est pourquoi il a été accordé au juge la possibilité d'ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée, lorsque l'un des parents le demande ou en cas de désaccord entre eux. Le juge peut ainsi imposer une période d'essai, au terme de laquelle il « statue définitivement sur la résidence de l'enfant » - le terme « définitivement » étant impropre, puisque toute décision peut toujours être modifiée.

Même en cas d'accord des parents, le juge n'est jamais obligé d'accepter la garde alternée. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, les juges ont prononcé un certain nombre de refus de cette solution, par exemple parce que l'alternance devait s'appliquer par année entière, au motif que le dialogue était inexistant entre père et mère, ou encore lorsque l'un des parents avait des méthodes éducatives beaucoup plus rigides que l'autre.

Une cour d'appel (230) a tenté de récapituler les éléments que le juge peut prendre en considération pour évaluer la pertinence du choix de la résidence alternée :

- cette solution doit être bénéfique pour la santé, notamment psychologique, la sécurité, la moralité, l'éducation et le développement de l'enfant ; elle ne doit pas constituer une mesure d'égalité arithmétique entre parents séparés ni même un « changement pour le changement » ;

- l'enfant n'est pas hostile à la résidence partagée ;

- les méthodes éducatives des deux parents sont comparables, de même que leur niveau de vie, de sorte que l'enfant ne souffre de différences par trop évidentes ;

- sur le plan matériel, l'alternance ne doit pas poser de difficultés concrètes disproportionnées par rapport aux avantages recherchés.

c) Le recours à la médiation familiale

Les nouvelles dispositions ayant pour objectif un exercice plus consensuel de l'autorité parentale, le juge doit favoriser l'accord entre les parents. L'article 373-2-10 du code civil le charge, en cas de désaccord entre les parents, de s'efforcer de concilier les parties. Afin de favoriser la recherche d'une solution acceptable pour les deux parents, il peut leur proposer une mesure de médiation et, s'ils sont d'accord, désigner un médiateur familial.

En cas de refus des parents, le juge ne peut pas leur imposer une mesure de médiation, mais il a la possibilité de « leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure ». Il s'agit donc d'expliquer aux parents en quoi consiste une médiation, afin de les inciter à accepter de suivre une telle procédure.

La médiation est assurée par des associations, au nombre de 196 en 2003. Certaines s'occupent exclusivement de médiation familiale (15 %), d'autres gèrent aussi des lieux de rencontre pour l'exercice du droit de visite (près de 19 %). Plus de 50 % d'entre elles ont des activités qui dépassent les seules questions familiales.

Toujours en 2003, environ 8 000 mesures liées à la médiation familiale ont été exécutées, parmi lesquelles 940 injonctions d'entretien avec un médiateur. Sur les 7 060 mesures de médiation familiale proprement dites, 83,5 % se font dans un cadre conventionnel, c'est-à-dire sans intervention du juge.

Si l'on rapporte les mesures judiciaires de médiation familiale aux 259 000 affaires familiales impliquant des enfants mineurs, on constate que les juges aux affaires familiales ne recourent à la médiation familiale que dans 0,7 % des procédures en 2003, contre 0,5 % en 2002.

4.- La fixation et l'exécution des pensions alimentaires

La pension alimentaire est fixée soit par les parents eux-mêmes, dans le cadre d'une convention qu'ils peuvent faire homologuer par le juge, soit par le juge aux affaires familiales, à la demande de l'un des parents ou du ministère public. Le juge estime alors lui-même les besoins de l'enfant et le niveau de la contribution de chaque parent à ces besoins, en tenant compte de ses ressources. Le montant de la pension est presque toujours indexé et il peut être modifié à tout moment selon les besoins de l'enfant (en fonction de son âge, de sa santé, de ses études...) et des fluctuations des ressources des père et mère.

Lorsque la pension a été fixée par une décision de justice (y compris par homologation d'une convention), qui constitue un titre exécutoire, plusieurs procédures permettent d'obtenir son versement :

- les procédures de droit commun (saisie attribution ou saisie des rémunérations), qui exigent le concours d'un huissier de justice, sont relativement inefficaces ;

- le paiement direct, lorsque le débiteur est obligé par acte d'huissier à régler les termes échus, depuis six mois au maximum, ou à venir ;

- le recouvrement public, qui intervient quand les voies du droit commun précitées ont échoué, et permet au procureur de la République d'exiger du débiteur qu'il s'acquitte de la pension auprès du Trésor public, lequel peut recourir aux procédures applicables en matière de recouvrement des contributions directes.

Depuis la loi du 22 décembre 1984 (231), le recouvrement peut être mis à la charge de la caisse d'allocations familiales, qui est alors subrogée dans les droits du créancier, dans les cas où ce dernier a des enfants à charge et vit seul, c'est-à-dire n'est ni marié, ni pacsé, ni en concubinage. Le créancier se voit attribuer, à titre d'avance, une allocation de soutien familial (232) ou une allocation différentielle, selon que la pension n'a pas été versée du tout ou ne l'a été que partiellement.

Il existe enfin des sanctions pénales contre le non-respect de l'obligation alimentaire. En application de l'article 227-3 du code pénal, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende pour « abandon de famille » celui qui s'est soustrait pendant deux mois au versement d'une pension alimentaire prévue par une décision de justice ou une convention homologuée par le juge. La présomption de mauvaise foi n'est plus exigée, mais la mauvaise foi est exclue par la jurisprudence lorsque le débiteur est dans l'impossibilité absolue de payer. L'article 227-4 punit de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende le fait, pour le débiteur d'une pension alimentaire, de ne pas notifier son changement de domicile au créancier dans un délai d'un mois à compter de ce changement. Des peines complémentaires peuvent être encourues, comme l'interdiction des droits civils et civiques ou l'interdiction de quitter le territoire.

B.- FAVORISER L'EXERCICE DE LA COPARENTALITÉ PAR LE PÈRE ET LA MÈRE

La loi du 4 mars 2002 a mis en place les fondements juridiques d'une véritable coparentalité. Mais cet objectif se heurte à des difficultés de mise en œuvre qui apparaissent très clairement près de quatre ans après son entrée en vigueur. Certaines améliorations sont donc attendues, pour que l'esprit de la loi soit effectivement appliqué.

1.- Améliorer la mise en œuvre de la résidence alternée

Si la résidence alternée n'a pas été créée par la loi du 4 mars 2002, son inscription dans le code civil a traduit la volonté du législateur de voir se développer cette solution. Afin de pouvoir en dresser un premier bilan, le ministère de la justice a fait réaliser une enquête sur un échantillon de décisions portant sur la résidence d'un mineur prononcées par les juges aux affaires familiales du 13 au 24 octobre 2003. Sur les 7 716 décisions de l'échantillon, 680, soit 8,8 %, se prononçaient pour une résidence en alternance, qu'elle ait été prévue dans une convention homologuée ou prononcée par le juge. Dans 95 %, ce choix a été fait à la demande des deux parents, dans le cadre d'une séparation pacifiée.

Les enfants concernés ont en moyenne sept ans ; un sur deux a moins de 5 ans et demi et trois sur quatre ont moins de dix ans. Ces enfants sont donc jeunes. Dans près de 80 % des cas, le partage se traduit par une alternance selon un rythme hebdomadaire (une semaine sur deux chez chacun des parents). Les parents ont des revenus élevés : seuls 13 % d'entre eux ont recours à l'aide juridictionnelle, contre 30 % dans les autres procédures, et le salaire moyen des pères est de 20 % supérieur au salaire moyen masculin. Le plus souvent, le partage de la résidence se traduit par le partage des frais d'entretien des enfants, si bien qu'une pension, souvent faible, n'est versée que dans 30 % des cas, pour compenser les différences de niveau de vie entre les parents.

Les personnes entendues par la Mission ont des expériences qui corroborent les résultats de cette enquête. M. Hugues Fulchiron a expliqué que « à l'évidence, l'alternance ou le partage de l'hébergement ne sont pas devenus le modèle dominant » et que « les magistrats semblent user de la résidence alternée avec une extrême prudence » (233). Mme Brigitte Azogui-Chokron a remarqué que, si ce mode d'organisation semblait avoir la faveur du législateur, sa pratique restait marginale. Elle note néanmoins qu'il est très difficile d'évaluer le nombre de situations de résidence alternée dans les familles où les parents ne sont pas mariés, puisque le juge n'en est pas systématiquement saisi.

a) Faut-il interdire la résidence alternée pour les tout petits enfants ?

L'entrée de la résidence alternée dans le code civil répondait au souci de donner un cadre légal à une pratique qui s'exerçait déjà lorsque les parents étaient d'accord, en dehors des circuits judiciaires. Elle était aussi le résultat de travaux en psychologie et en psychiatrie qui montraient, expériences cliniques à l'appui, qu'elle favorise l'équilibre psychologique de l'enfant, et que les jeunes enfants, assurés de la présence continue de leur père, bénéficient d'un meilleur développement.

Cette défense de la garde alternée ne fait pourtant pas l'unanimité, en particulier lorsqu'elle concerne des bébés ou des enfants encore très jeunes.

● Des spécialistes partagés sur les conséquences de la résidence alternée

M. Maurice Berger (234) critique très vivement la mise en œuvre de la garde alternée pour les enfants petits, c'est-à-dire de moins de six ans. Il souligne que « l'enfant petit n'a pas le même sens du temps qu'un adulte, et que lorsqu'il se trouve dans une situation où il se sent mal, il ne peut pas penser que cela va prendre fin à tel moment ». De ce fait, lorsqu'un « petit enfant est soumis à une séparation d'avec sa mère, trop longue par rapport à ce qu'il peut supporter, c'est-à-dire par rapport au temps pendant lequel il peut garder en mémoire l'image sécurisante de sa mère », il présente souvent des troubles. Chaque enfant réagit différemment à ce type de séparation, mais lorsqu'il y a des troubles, ils peuvent s'installer durablement jusqu'à l'adolescence et se retrouver sous une autre forme à l'âge adulte.

L'enfant noue avec sa mère sa première relation d'attachement, celle qui porte sur la constitution du sentiment de sécurité. Aussi « si la résidence alternée est mise en place trop précocement, cette base de sécurité est inaccessible à l'enfant pendant une longue période ». M. Maurice Berger estime que la conflictualité qui règne souvent entre les parents au moment de la séparation constitue un facteur aggravant : lorsque l'enfant est chez son père, celui-ci n'évoque pas l'image de sa mère et ne lui permet pas toujours d'entrer en contact téléphonique avec elle. « Ainsi l'enfant perd un parent quand il va chez l'autre », conclut-il. Plutôt qu'une garde alternée mise en œuvre trop tôt, il propose que l'enfant résidant chez sa mère ait des contacts réguliers avec son père, mais selon un rythme et des modalités évoluant avec son âge : par exemple, l'enfant ne passerait pas une nuit chez son père avant d'avoir un an ; et jusqu'à trois ans, la nuit passée chez son père ne le tiendrait pas éloigné de sa mère pendant plus d'une journée et demie.

M. Aldo Naouri a fait part à la Mission de son approbation de principe de la garde alternée, mais de son opposition à son application aux enfants petits, qualificatif qu'il applique aux enfants n'ayant pas encore leurs repères spatio-temporels. De son point de vue, la garde alternée « est une excellente mesure, à ceci près qu'elle est allée jusqu'à produire des décisions ineptes, notamment pour des enfants de deux mois. Il y a un âge, en effet, où l'enfant tire beaucoup plus de bénéfice de la fréquentation de sa mère. Il faut attendre que se mettent en place ses repères temporels et spatiaux » (235). Il estime que certains enfants ont acquis ces repères dès l'âge de deux ans et demi, quand d'autres ne les possèdent pas encore à quatre ans ; c'est donc moins une question d'âge qu'une question de maturité de l'enfant. À l'argument selon lequel un enfant qui ne verrait plus son père pendant ses deux ou trois premières années ne retisserait plus jamais les liens avec lui, M. Aldo Naouri répond que « cette objection n'a aucun sens, car ce lien, qu'il y ait ou non présence du père, met un temps fou à s'établir. Le père est très longtemps perçu comme un substitut de la mère, au même titre que la nounou ou que les dames de la crèche. Ce discours est très mal reçu par les associations de pères, mais c'est comme ça. Après, le temps se rattrape très vite ».

Mme Hana Rottman insiste aussi sur l'importance de la construction du lien entre l'enfant et son objet principal d'attachement, généralement sa mère, pendant au moins ses trois premières années, mais elle estime que la relation entre l'enfant et son père, qui est « plutôt une relation motrice de stimulation, d'encouragement à l'exploration, (...) se développe très tôt et prend de plus en plus de place au fur et à mesure que les capacités motrices et représentatives de l'enfant se développent ». C'est pourquoi « l'alternance des séjours de l'enfant chez l'un et l'autre parent semble une organisation de vie incontournable pour que l'enfant et chacun de ses parents puissent, au fil du temps, se connaître au quotidien, dans une relation de proximité et d'intimité qui maintienne la force du lien. Reste à déterminer fréquence, rythme et durée de cette alternance ». Et sur ce point, après avoir cité des situations absurdes de garde alternée entre des parents absolument incapables de communiquer entre eux et refusant même de se voir, elle rejoint l'analyse de M. Maurice Berger : le choix du rythme de l'alternance doit dépendre de l'âge de l'enfant. Pour se défendre, celui-ci développe une attitude de clivage, qui se traduit par un comportement très différent selon qu'il est chez son père ou chez sa mère, et une hypermaturité qui cache un défaut de construction affective.

Sans nier que la résidence alternée s'accompagne parfois de troubles, M. Gérard Poussin (236) considère que, dans ces cas, elle ne fait qu'exacerber d'autres pathologies. Les neuf dixièmes des études parues sur le sujet démentent que l'hébergement alterné est producteur de pathologies et montrent au contraire ses aspects positifs. Ainsi, une étude « a montré que les enfants en résidence alternée étaient les seuls qui ne développaient pas de relation d'emprise à la mère alors que celle-ci apparaît dans 80 % des cas dans le groupe en résidence principale maternelle sans recomposition familiale ». Surtout, il ne faut pas sous-estimer « ces cas particulièrement douloureux où l'enfant pour échapper à la douleur du conflit de loyauté décide de rejeter totalement l'un de ses parents ». Or, « ils ne sont possibles que parce qu'un parent possédant l'hébergement principal fait entrer l'enfant dans un système de pensée qui inclut le rejet de l'autre lignée comme seule solution acceptable. Et cela se produit très tôt. C'est une autre raison de penser que la possibilité donnée aux juges aux affaires familiales d'ordonner une résidence alternée, ne serait-ce que pour un temps, doit être préservée ». Mais, comme ses collègues, il insiste sur la brièveté du rythme de l'alternance pour les enfants de moins de trois ans et sur le fait que le changement de résidence doit se faire dans la sérénité. Il remarque aussi qu'il ne faut pas imposer la résidence alternée à un enfant qui n'en veut pas et le dit de façon claire et argumentée.

● Pour un meilleur encadrement plutôt qu'une interdiction

Il apparaît finalement que c'est moins le principe de la résidence alternée que les conditions de sa mise en œuvre qui sont mis en cause. L'interdire pour certains enfants ne semble pas la solution la mieux adaptée.

M. Gérard Neyrand (237) reconnaît que la question de l'âge de l'enfant est très délicate, mais il s'oppose au « schéma traditionnel d'Aldo Naouri » : «  Il y a, depuis les années 70, des pratiques familiales très diverses dont on n'a pas observé qu'elles créent chez les enfants de troubles psychiques particuliers, ou en tout cas supérieurs à ceux d'enfants élevés dans des conditions plus " classiques ". Instaurer un âge minimum serait illogique, tant les situations sont diverses ». Ainsi « il arrive par exemple que ce soit le père qui s'occupe de l'enfant parce qu'il est au chômage et que la mère travaille, et que l'attachement de l'enfant au père soit donc très précoce. Interdire la résidence alternée serait dangereux dans un tel cas, et [il] comprend la mobilisation des associations de pères ».

Pragmatiques, les avocates entendues par la Mission (238) suggèrent que la loi attire l'attention des juges sur les risques de la résidence alternée sur les enfants petits : « Beaucoup de résidences alternées à l'essai chez des enfants tout petits ont produit des catastrophes et aujourd'hui les magistrats, alertés par les pédopsychiatres, reviennent un peu en arrière. Plusieurs membres de notre groupe de travail préconisent de compléter l'article 373-2-11 du code civil afin que le magistrat prenne en considération l'âge de l'enfant lorsque celui-ci a moins de trois ans, ce qui correspond à l'âge de la scolarisation, l'âge de l'autonomie. Certains d'entre nous allaient jusqu'à souhaiter l'interdiction de la résidence alternée en dessous de cet âge, mais nous sommes convenus que ce serait peut-être excessif. L'idée est d'attirer l'attention du juge sur l'impossibilité de statuer sur un mineur de trois ans de la même manière que sur un enfant un peu plus grand ». Mais cette observation concerne essentiellement les cas dans lesquels le juge ordonne une résidence alternée « à l'essai ». En effet, les avocates considèrent que, lorsque les parents se mettent d'accord sur une telle solution, il convient de leur permettre de la mettre en œuvre car « pour l'enfant, le plus important est que ses parents soient en accord sur le mode d'organisation de leur vie » et « même si le projet d'organisation des parents ne nous satisfait pas, ils parviendront toujours mieux à l'appliquer s'ils l'ont choisi eux-mêmes que si on leur en impose un autre ».

Lié à la souffrance qu'éprouve l'enfant face au conflit de ses parents et au soulagement qu'il ressent lorsque ceux-ci s'accordent sur son mode de garde, ce dernier argument est valable, mais, comme certains exemples cités par Mme Hana Rottman l'ont montré, l'intérêt de l'enfant ne correspond pas nécessairement à celui des parents, et la vigilance du juge est nécessaire pour éviter les solutions les plus aberrantes. M. Hugues Fulchiron estime qu'il faut le laisser apprécier chaque situation, et ne pas fixer dans la loi un âge minimal : « Il [lui] semble préférable de laisser le juge faire usage de son pouvoir d'appréciation souverain, dont il use d'ailleurs de manière modérée. En particulier, l'interdiction de principe de l'alternance pour les enfants en bas âge présenterait deux inconvénients. Le premier serait d'introduire une grande rigidité alors que l'intérêt de l'enfant s'apprécie au cas par cas. Et si l'on pose une interdiction de principe, quel seuil fixer ? On s'engagerait dans des débats d'une grande complexité. Par ailleurs, une telle interdiction remettrait en cause le principe essentiel de la coparentalité, et augmenterait l'instabilité législative en donnant l'impression que le législateur intervient au coup par coup, au gré des opinions changeantes des spécialistes de l'enfance. Mieux vaudrait éviter tout dogmatisme et laisser les magistrats procéder avec tact et mesure ».

Laisser au juge, après avoir, si nécessaire, pris l'avis de psychologues, le soin d'estimer, au cas par cas, si la résidence alternée est dans l'intérêt de l'enfant semble donc, pour la Mission, la meilleure solution. Cet avis est d'ailleurs partagé par le garde des Sceaux et par le ministre chargé de la famille (239). Comme dans toutes les décisions relatives aux modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend en considération une série d'éléments, dont une liste non exhaustive figure à l'article 373-2-11 du code civil, parmi lesquels « le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant » ; son attention est donc d'ores et déjà attirée sur la nécessité de tenir compte de l'âge de l'enfant, pour fixer ou homologuer une garde alternée, comme pour en déterminer le rythme. La Mission estime qu'il doit être particulièrement attentif à cette question, surtout en cas de désaccord des parents. Un guide des bonnes pratiques en matière de garde alternée pourrait de manière utile être édité, sous le contrôle d'experts, par le ministère de la justice pour aider les parents et les juges aux affaires familiales dans l'établissement des modes de garde partagée.

Le juge doit, comme pour les autres décisions le concernant, entendre tout enfant ayant atteint l'âge de discernement qui en ferait la demande. Mais le Mission souhaite aller plus loin en donnant à l'enfant le droit de saisir directement le juge pour lui demander de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale et donc, éventuellement, les conditions de sa résidence, alors que cette possibilité est aujourd'hui réservée à ses parents et au ministère public, qui peut être saisi par un tiers (articles 372-2-8 et 372-2-13 du code civil). En effet, les petits enfants ne sont pas les seuls à être susceptibles de pâtir de l'organisation de leur garde. Les plus grands doivent aussi avoir un recours, si leurs parents ne sont pas attentifs à leur souffrance. Il est déjà possible à un mineur de saisir le juge des enfants dans le cadre de l'assistance éducative (article 375 du code civil), notamment si les conditions de son éducation sont gravement compromises. La Mission estime pertinent de permettre aussi au mineur, dès lors qu'il a l'âge de discernement, de saisir le juge aux affaires familiales pour qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale.

Propositions :

- faire éditer par le ministère de la justice un guide des bonnes pratiques de la résidence alternée

- permettre à l'enfant ayant atteint l'âge de discernement de demander au juge de modifier les conditions d'exercice de l'autorité parentale

b) Organiser le partage des prestations familiales

Si seuls les parents relativement aisés choisissent la résidence alternée, c'est qu'elle induit un certain nombre de contraintes matérielles et de surcoûts. Chacun doit par exemple disposer d'une chambre pour accueillir l'enfant. Des progrès ont déjà été réalisés dans ce domaine depuis le vote de la loi du 4 mars 2002. La mise en œuvre de la résidence alternée a été rendue plus facile par la possibilité, offerte aux parents depuis 2003, de partager le quotient familial, puis par l'inscription de l'enfant sur la carte Vitale des deux parents. Il semble d'ailleurs que l'existence de ce dispositif soit relativement mal connue des juges : selon le ministère des finances, le partage du quotient familial, qui donne lieu à une déclaration fiscale particulière, a concerné 63 500 enfants en 2003 et 105 000 en 2004, mais, en 2003, seules 15 % des décisions judiciaires concernant des résidences alternées prévoyaient un tel partage.

En revanche, les allocations et autres prestations familiales ne peuvent encore être versées qu'à un seul parent, et l'attention de la Mission a été attirée sur les lacunes du droit des prestations familiales qui n'a pas été adapté pour tenir compte de la résidence alternée comme modalité de garde des enfants. Mme Isabelle Juès a précisé que « le développement de la résidence alternée n'est pas tant freiné par la question du partage des allocations familiales que par l'inégalité d'accès aux allocations logement et aux bons-vacances, qui influe sur l'aménagement de l'alternance pour l'enfant ». Le problème du logement, également évoqué par Mme Chantal Lebatard, est particulièrement aigu car il empêche parfois l'exercice du droit d'hébergement, « faute de place pour (...) loger décemment » les enfants. M. Alain Cazenave estime pour sa part que « le partage des prestations familiales est à la fois un vrai et un faux problème » dans la mesure où il suffirait d'en tenir compte dans le calcul de la pension alimentaire pour neutraliser le fait qu'elles soient versées à un seul parent. Mais cette solution, difficile à appliquer dans la mesure où le montant des pensions alimentaires ne peut être modifié à chaque évolution des prestations sociales, peut difficilement englober les prestations sociales en nature.

S'il est incontestable que le droit actuel des prestations familiales n'est pas adapté à la résidence alternée, le principe du partage des prestations familiales entre les deux parents soulève de multiples difficultés.

● Les lacunes du code de la sécurité sociale

L'article L. 513-1 du code de la sécurité sociale prévoit que les prestations familiales sont dues à la personne physique qui assume la charge effective et permanente de l'enfant (les mêmes dispositions se retrouvent au premier alinéa de l'article L. 521-2 du même code en ce qui concerne les allocations familiales).

L'article R. 513-1 du même code précise que :

- la personne physique à qui est attribué le droit aux prestations familiales a la qualité d'allocataire et que cette qualité n'est reconnue qu'à une seule personne au titre d'un même enfant ;

- lorsque les deux membres du couple assument à leur foyer la charge de l'enfant, l'allocataire est celui d'entre eux qu'ils désignent d'un commun accord. L'un des membres du couple allocataire peut demander à ce que son conjoint soit attributaire des prestations ;

- en cas de divorce, de séparation de droit ou de fait des époux ou de cessation de la vie commune des concubins, et si l'un et l'autre ont la charge effective et permanente de l'enfant, l'allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l'enfant.

Ces dispositions sont inadaptées quand un enfant habite alternativement chez ses deux parents. Aucun texte réglementaire ne précise aujourd'hui les modalités d'attribution des prestations familiales en cas de résidence alternée.

Ce vide juridique peut conduire à des situations particulièrement inéquitables. Ainsi, un père en instance de divorce a accepté que la mère de ses enfants soit désignée comme allocataire des prestations familiales afin qu'elle puisse recevoir des allocations familiales et une allocation logement. Il s'est vu ultérieurement refuser le bénéfice de l'aide prévue pour le recours à une assistante maternelle à laquelle il aurait théoriquement eu droit en raison de son activité professionnelle alors même que son ex-épouse, n'ayant pas d'activité professionnelle, ne remplit pas les conditions pour bénéficier de cette prestation.

Devant ce vide juridique, la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF) a tenté de trouver des solutions pratiques pour permettre à chaque parent qui assume la charge d'enfants, dans le cadre d'une résidence alternée, de bénéficier des prestations auxquelles il est en droit de prétendre.

Suite à une circulaire interne de la CNAF du 28 avril 2004, les caisses d'allocations familiales (CAF) procèdent différemment selon que les parents sont d'accord ou non.

- En cas d'accord entre les anciens conjoints ou concubins

Le versement des prestations s'opère au profit du membre du couple alors désigné, qui, le cas échéant, peut être différent de celui désigné dans le jugement ou choisi en matière fiscale. Le parent allocataire peut verser une quote-part à l'autre parent, mais il n'y est nullement contraint.

- En cas de désaccord entre les anciens conjoints ou concubins

Lorsque le juge a désigné le bénéficiaire des prestations familiales, le litige doit être tranché en s'appuyant sur les termes du jugement. Les prestations sont versées à la personne désignée. Cette désignation peut figurer soit dans les motifs du jugement, soit dans le dispositif qui constitue la décision proprement dite.

La CNAF souhaite que la désignation du bénéficiaire figure dans les motifs du jugement reflétant l'accord des parties telle qu'elle résulte des discussions à l'audience. Une telle mention n'est pas alors une décision judiciaire, mais entérine le choix des parents au moment de l'audience et constitue une référence officielle permettant d'asseoir la décision et d'éviter d'élever le litige.

Lorsque la mention figure dans le dispositif, bien que le juge aux affaires familiales ne soit pas compétent en matière de prestations familiales et que ce type de décision ne soit pas opposable aux CAF au motif qu'elles ne sont pas parties à l'affaire, le jugement constitue une référence opposable aux parents. Les CAF peuvent donc demander la production du jugement et considérer que la décision peut être valablement opposée aux parents.

En revanche, lorsqu'il n'existe pas de décision judiciaire ou qu'aucun bénéficiaire des prestations n'est désigné dans le jugement, les prestations familiales doivent continuer à être versées au parent qui les percevait avant le différend. La contestation d'un parent n'est pas un motif suffisant justifiant la suspension ou la non-ouverture de droit au profit de l'autre. Les prestations doivent normalement être versées au demandeur tant que le litige n'est pas tranché. La CNAF conseille de recourir à la médiation familiale pour éviter une action contentieuse. À défaut, la Commission de recours amiable (CRA) doit être saisie. Dans sa circulaire précitée, la CNAF reconnaît que, les CAF n'ayant aucune légitimité à désigner l'allocataire faute de règles ou de critères indiscutables, seule une solution contentieuse est possible en l'état actuel de la réglementation.

● Les difficultés soulevées par un partage des prestations familiales entre les deux parents 

Les solutions empiriques proposées par la CNAF ne sont pas réellement adaptées aux spécificités de la garde alternée.

Il conviendrait de revoir la notion de « charge effective et permanente » qui détermine, selon l'article L. 513-1 du code de la sécurité sociale, l'attribution des prestations familiales. Si la charge des enfants est sans conteste effective pour les deux parents en cas de garde alternée, elle ne peut être considérée comme permanente dans la mesure où la charge est assumée alternativement par chacun des deux parents.

Il faudrait donc modifier l'article R. 513-1 du code précité qui définit la notion de parent allocataire des prestations familiales et qui fixe déjà les modalités d'attribution des prestations en cas de divorce ou de séparation des parents. Un alinéa spécifique pourrait être consacré à la garde alternée en précisant que, à défaut d'accord entre les parents ou de décision de justice ayant statué sur le bénéficiaire des prestations familiales, chacun des parents aurait la qualité d'allocataire.

Cette solution d'apparence simple pose de réelles difficultés techniques d'application. En effet, les prestations familiales dont la liste est fixée à l'article L. 511-1 du code de la sécurité sociale (240) comprennent des prestations de natures très différentes, certaines étant soumises à conditions de ressources et d'autres variant selon le nombre d'enfants considérés comme étant à la charge de l'intéressé.

On ne peut pas appliquer le principe simple de partage entre les deux parents du montant des prestations familiales, comme on peut le faire en matière fiscale, sauf à opérer une discrimination positive en faveur des parents séparés ayant opté pour la garde alternée. Ainsi, si l'on considère que la garde alternée de deux enfants constitue une charge équivalente à la garde non partagée d'un seul enfant, le versement de la moitié du montant global dû à la famille à chacun des parents séparés ayant choisi la garde alternée est inéquitable pour les familles constituées de deux parents vivant ensemble.

L'exemple des allocations familiales illustre ce phénomène :

- une famille de deux enfants ouvre droit à un montant mensuel de prestation de 115 euros. Un partage de cette allocation conduirait à verser la moitié de cette somme, soit environ 57 euros, à chacun des parents séparés, alors qu'une famille ayant un enfant à charge ne bénéficie d'aucune aide ;

- la situation est aggravée si la famille est nombreuse, du fait de la progressivité des allocations familiales en fonction du rang de l'enfant : si les parents ont eu quatre enfants, chaque parent séparé aurait droit à des allocations familiales d'environ 205 euros, alors qu'une famille de deux enfants perçoit seulement 115 euros. Le déséquilibre s'accentue si l'âge des enfants ouvre droit à des majorations d'allocations familiales, puisque l'aîné des familles de deux enfants est exclu de leur bénéfice ;

- un partage impliquerait un surcoût important, s'agissant des prestations soumises à une condition de ressources. En matière de complément familial et de prestation d'accueil du jeune enfant (PAJE), la prise en compte des ressources de chaque parent de façon séparée ferait entrer dans le champ un certain nombre de familles actuellement exclues. Mais c'est au niveau des aides personnelles au logement que l'impact serait le plus marqué, surtout si la réforme consiste à calculer le droit de chaque parent en prenant pour base le montant de ses ressources propres et le nombre total d'enfants (y compris ceux issus d'une autre union).

En outre, le partage des prestations pose des problèmes techniques importants, tenant à l'appréciation des conditions de ressources. Un couple ayant trois enfants à charge n'a pas droit au complément familial si le revenu global du ménage est supérieur au plafond. Si, après séparation, le revenu de l'un des conjoints est supérieur au plafond et le revenu de l'autre est inférieur, il est peu aisé de partager la prestation entre les deux conjoints. La difficulté est accrue en cas de familles recomposées (241).

La réforme des prestations familiales doit donc tenir compte des spécificités de la garde alternée, mais sans poser de principe général de partage des prestations familiales entre les deux parents allocataires. En effet, il paraît plus équitable d'adapter les conditions d'attribution de chaque prestation en cas de garde alternée des enfants à charge, les critères pouvant varier d'une prestation à l'autre. Notamment, pour les prestations visant à faciliter le recours à un mode de garde extérieur au milieu familial, il serait tout à fait possible d'ouvrir un droit distinct pour les deux parents, au titre du même enfant, avec un plafond correspondant à la garde à temps plein de cet enfant.

Proposition :

- adapter le régime des prestations familiales à la résidence alternée

2.- Renforcer la médiation familiale

Il est incontestablement dans l'intérêt de l'enfant que ses parents ne se déchirent pas sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, et qu'ils parviennent à un accord qu'ils respecteront parce qu'il apparaît satisfaisant pour chacun. Il est donc important de favoriser le recours à la médiation familiale.

a) Une pratique encore peu développée en France

Si l'utilisation de la médiation ne connaît pas encore un grand développement dans notre pays, c'est à la fois parce qu'elle est relativement coûteuse et jamais réellement obligatoire.

Actuellement, les séances de médiation familiale sont payantes pour les parents qui y recourent (242), les prix étant très variables selon les structures. Leur contribution ne dépasse guère 500 000 euros au total en 2003, auxquels s'ajoutent 115 000 euros provenant de l'aide juridictionnelle, sur un financement total de 4 millions d'euros. Les associations qui assurent ces séances reçoivent néanmoins des subventions, qui émanent de l'État (environ un million d'euros en 2003) et surtout des collectivités territoriales (plus de 2 millions d'euros).

Au Québec, le recours à la médiation n'est pas réellement obligatoire mais il est fortement favorisé. Ainsi, dès qu'il existe un différend entre les parents sur une question relative à un enfant, les parties doivent, avant de pouvoir adresser leur demande au juge, participer à une séance d'information sur la médiation, et le rapport du médiateur accrédité doit figurer dans le dossier. Dans certains cas, notamment dans des situations de violence conjugale ou de détresse psychologique importante, le médiateur peut produire un rapport de dispense qui permet au tribunal de traiter le dossier sans qu'il y ait eu de séance d'information. Lorsque les parties font le choix de tenter la médiation, elles peuvent bénéficier des services gratuits d'un médiateur accrédité pendant six séances en général, trois séances lorsqu'il s'agit d'une demande de révision d'un jugement.

Ainsi, alors qu'en France le juge a seulement la possibilité d'enjoindre aux parties de participer à une séance d'information sur la médiation, cette séance est, sauf exception, obligatoire au Québec. Les six premières séances, qui suffisent le plus souvent à trouver une solution acceptable par les parties, y sont prises en charge par l'État. Le Québec s'est donc donné les moyens juridiques et financiers de favoriser concrètement la recherche d'un consensus entre les parents.

b) Des améliorations nécessaires

Les avis divergent sur l'efficacité de la médiation familiale, mais il y a unanimité sur le problème de son financement.

Selon le ministère de la justice, près de 60 % des mesures de médiation ordonnées par le juge se sont terminées sans signature d'une convention en 2003, contre seulement 52 % en 2002. Même la médiation conventionnelle s'est close sans avoir atteint son objectif dans plus de 56 % des cas. L'efficacité de cette mesure apparaît donc objectivement très relative.

Mme Françoise Dekeuwer-Défossez (243) a exprimé son scepticisme quant aux résultats de la médiation : « La médiation familiale pourrait être favorisée par deux mesures : la rendre obligatoire, comme au Québec, et lui donner des moyens financiers. Dans le système actuel, les époux rechignent à payer, d'autant qu'ils n'ont aucune envie de cesser de se faire la guerre. Les taux de réussite de la médiation sont faibles : ne croyez pas qu'il s'agisse de la solution miracle, surtout si elle reste facultative ». Elle laisse néanmoins entendre qu'une médiation obligatoire pourrait être plus efficace.

Les avocates entendues par la Mission placent beaucoup d'espoir dans cette mesure, sans sous-estimer les obstacles « culturels » et financiers qu'elle rencontre : « le système [de la médiation familiale] ne s'est effectivement pas bien développé en France. Le problème est d'abord philosophique : il s'agit de privilégier le dialogue sur le conflit et l'action judiciaire, en persuadant les parents de reprendre leur destin en mains, ainsi que celui de leur enfant. Les pouvoirs publics, dans notre pays, n'ont pas accordé à la médiation les moyens financiers nécessaires ». L'une d'entre elles défend le principe d'une médiation obligatoire : « On entend souvent dire que la médiation, pour marcher, ne doit pas être imposée. Je considère au contraire (...) qu'elle devrait être obligatoire avant toute saisine du juge, afin de reconstruire le dialogue ; le juge ne devrait être là que pour homologuer l'accord » (244). L'accent est mis enfin sur la nécessité de former les magistrats, les avocats et les médecins au rôle de médiateur.

Mme Isabelle Juès, vice-présidente de l'Association pour la médiation familiale, observe que les injonctions du juge à une séance d'information sur la médiation ne sont pas toujours suivies d'effets : « actuellement, les personnes se rendent en général séparément aux consultations, et rien n'est prévu lorsqu'elles ne se soumettent pas à l'obligation qui leur est faite ». Elle se prononce en faveur de l'introduction d'une forme d'obligation : « Il faut rendre obligatoire un entretien d'information sur la médiation familiale au début de chaque procédure concernant les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Cet entretien devrait se faire en couple, afin que les personnes puissent amorcer la reprise d'un dialogue sur la perspective de la médiation familiale ».

Elle recommande également la gratuité de cette séance d'information, puis une prise en charge partielle du coût des séances de médiation proprement dite - « le paiement, aussi minime soit-il, participe de l'engagement des personnes dans le processus » -, afin de faire en sorte que le coût des entretiens ne soit pas un obstacle à l'accès à la médiation familiale pour les familles les moins aisées. Comme elle préconise que la médiation intervienne en amont des procédures judiciaires et que l'aide juridictionnelle ne peut jouer hors d'une telle procédure, un autre mode de prise en charge devrait être créé.

Mme Brigitte Azogui-Chokron s'inquiète néanmoins du fait qu'une séance obligatoire d'information sur la médiation retarderait la saisine du juge, alors même que les parents sont souvent déjà bien informés de son existence et de son fonctionnement et en ont parfois entrepris une sans succès. Elle observe aussi que, après un long débat, le législateur a étendu en 2004 au divorce le dispositif prévu en 2002 pour l'exercice de l'autorité parentale, sans créer d'obligation.

Le garde des Sceaux, qui se dit favorable au développement de la médiation familiale, estime qu'imposer aux familles d'assister à une séance d'information sur la médiation avant de saisir le juge « ralentirait le processus sans réelle utilité » et, surtout, il reconnaît que « les structures de médiation ne seraient pas en mesure d'absorber environ 300 000 entretiens par an » (245). En revanche, il a indiqué à la Mission que la Caisse nationale d'allocations familiales allait instaurer, à compter de 2006, une prestation de service au profit des mesures de médiation.

La Mission souhaite affirmer clairement son attachement au développement de la médiation familiale avant et après la saisine du juge. Sans exiger des parents qu'ils suivent une séance d'information avant de saisir le juge, elle est favorable à ce que, dès qu'il y a un désaccord sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge propose systématiquement aux parents une médiation et les oblige à rencontrer un médiateur familial. Pour développer le recours à la médiation en dehors d'une procédure judiciaire, elle recommande qu'un système d'aide au paiement des séances soit mis en place, l'aide juridictionnelle ne pouvant intervenir que si une procédure est en cours.

Propositions :

- en cas de désaccord des parents sur l'exercice de l'autorité parentale, faire au juge obligation de leur proposer une mesure de médiation et de leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure

- instaurer, en amont de la procédure judiciaire, une aide à la médiation comparable à l'aide juridictionnelle

3.- Mieux assurer le respect des obligations des parents

Une fois que les modalités d'exercice de l'autorité parentale ont été fixées, grâce à une convention homologuée ou par une décision du juge, se pose la question de leur exécution. Si ces modalités forment un tout, les aspects financiers peuvent être séparés des questions de droit de visite et d'hébergement.

a) Les pensions alimentaires

Les conventions conclues par les parents et homologuées par le juge fixent notamment la contribution de chacun à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. Comme pour les autres modalités d'exercice de l'autorité parentale, la fixation du montant de la pension alimentaire par les parents eux-mêmes est généralement une bonne garantie de son versement effectif.

Par exemple, une étude québécoise a montré que, à Montréal, les ententes portant sur les pensions alimentaires étaient respectées dans 97 % des cas, alors que les décisions imposées par les tribunaux ne l'étaient que dans 66 % des cas. Mme Isabelle Juès a témoigné de résultats du même ordre en France.

● La fixation des pensions alimentaires

Lorsqu'ils fixent eux-mêmes le montant de la pension alimentaire, les parents doivent d'abord s'entendre sur leurs moyens financiers respectifs et se mettre d'accord sur les besoins de l'enfant et leur coût estimé. Les décisions judiciaires sont en revanche souvent perçues comme arbitraires et déconnectées de la réalité. Selon les tribunaux, elles peuvent en effet varier de manière importante pour deux situations très voisines.

C'est pour éviter cette impression d'arbitraire, que le Gouvernement fédéral canadien, compétent pour les divorces, et le Gouvernement québécois, compétent pour les séparations de conjoints de fait ou unis civilement, ont fixé des barèmes préétablis fondés sur les résultats d'études économiques portant sur les habitudes de dépenses des familles. À l'aide d'un formulaire et d'une table, est fixée une contribution alimentaire de base présumée correspondre aux besoins de l'enfant et aux facultés des parents. La répartition entre les parents tient compte de leurs revenus respectifs et du temps de présence de l'enfant chez chacun d'eux. Des frais spéciaux peuvent être pris en compte (frais de garde, d'études post-secondaires ou « frais particuliers », tels que frais médicaux ou liés à des activités parascolaires). Enfin, est appliqué un plafond, la pension alimentaire exigible d'un parent au bénéfice des enfants ne pouvant dépasser 50 % de son revenu disponible.

Un tel système, impératif, comme au Canada, ou simplement indicatif, pourrait être mis en place en France. La mission de recherche Droit et justice a réalisé en 2002 (246) une étude sur ce sujet, qui fait le point sur les avantages et les difficultés de l'établissement d'un barème pour les pensions alimentaires. Les principaux bénéfices attendus sont une motivation plus systématique des décisions judiciaires et une meilleure prévisibilité du montant des pensions alimentaires, qui devrait favoriser la multiplication des accords entre les parties sur une base acceptable. Mmes Irène Théry et Françoise Dekeuwer-Défossez ont, dans leurs rapports respectifs (247), préconisé l'établissement de barèmes indicatifs. Mme Jacqueline Phelip, présidente de l'Enfant d'abord, y est elle aussi favorable pour éviter « le sentiment d'être livré à l'arbitraire des diverses juridictions ».

Mme Isabelle Juès estime au contraire que cela reviendrait à créer une norme et « l'idée de norme tue la créativité, elle déresponsabilise dans la mesure où elle écrase encore davantage les volontés. Les parents s'attendent souvent à ce qu'on leur en propose une. Ils sont en général surpris et heureux de découvrir que ce sont eux les maîtres en la matière ». Mme Brigitte Azogui-Chokron craint pour sa part qu'une telle normalisation n'aille à l'encontre de la diversification des modalités de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant, permise par la loi du 4 mars 2002 et qu'elle juge positive. Elle pourrait aussi pénaliser les salariés par rapport aux personnes dont les revenus sont moins transparents.

Le garde des Sceaux, qui n'est pas favorable à la mise en œuvre d'un barème automatique et obligatoire, juge intéressante « la définition d'outils d'aide à la décision, tels que des données indicatives sur le coût de l'enfant en fonction de son âge et de la situation familiale ou l'élaboration de grilles indicatives pour l'information des juges » (248).

La Mission ne préconise donc pas l'établissement d'un barème impératif, mais estime utile de mettre à disposition des juges des données indicatives destinées à les aider à fixer les pensions alimentaires.

● Le recouvrement des pensions alimentaires

Actuellement, le recouvrement effectif des pensions est souvent difficile à obtenir, malgré les moyens juridiques présentés supra.

Ceux-ci n'apparaissent pas satisfaisants à Mme Isabelle Juès : « Ils sont de nature à envenimer les conflits et ne permettent pas toujours le recouvrement des sommes dues. La médiation pénale est une voie de régulation efficace. Cependant, elle ne peut être proposée que dans le cadre d'une plainte pour abandon de famille ». Mme Brigitte Azogui-Chokron salue aussi l'efficacité de la médiation pénale, qui incite les débiteurs au paiement, s'ils veulent éviter d'avoir à comparaître en correctionnelle.

Certains États se sont dotés de moyens pour garantir que la pension sera effectivement versée, par le parent qui la doit ou, à défaut, par un fonds créé à cette fin.

Au Québec, en règle générale, le débiteur paie la pension à l'État, sous forme d'une retenue ou d'un ordre de paiement, et l'État la reverse au créancier deux fois par mois. En cas de non-paiement, le ministre du revenu peut obtenir l'exécution forcée de l'ordonnance fixant la pension, mais surtout, en attendant, le créancier peut bénéficier d'une avance payée par le Fonds des pensions alimentaires, pendant au plus trois mois et dans la mesure où le total des avances n'excède pas un plafond (de l'ordre de 1 150 euros).

En Belgique, la loi du 21 février 2003 a créé un service des créances alimentaires au sein du service public fédéral des finances. Depuis juin 2004, il se charge du recouvrement des pensions alimentaires non payées. Depuis le 1er octobre 2005, il accorde des avances aux créanciers. Alors que la loi prévoyait initialement qu'elles seraient versées à tous les créanciers alimentaires, elles sont pour l'heure conditionnées au niveau des revenus mensuels du bénéficiaire, qui ne doit pas dépasser 1 152 euros nets, augmentés de 53 euros par enfant à charge.

Mme Isabelle Juès est favorable à l'idée de créer un fonds de ce type en France, tout comme Mme Chantal Lebatard, qui souhaite qu'il aide aussi le parent défaillant à reprendre ses versements, sans que le débiteur ait à porter plainte au pénal, ce qui est perçu comme traumatisant.

Un tel mécanisme présenterait également l'avantage de dispenser le créancier d'avoir systématiquement à avancer les frais d'un huissier alors qu'il est parfois dans une situation financière fragilisée à cause du retard de paiement de la pension. Les moyens qui permettent actuellement d'obtenir le versement des pensions sont en fait réservés aux créanciers les plus aisés, qui bénéficient d'une créance suffisamment importante par rapport au coût de l'intervention d'un huissier. Un fonds règlerait également les situations complexes de recouvrement de créances chez des conjoints ayant organisé leur insolvabilité.

Mme Brigitte Azogui-Chokron est pourtant très réticente : « La création d'un fonds spécifique qui assurerait l'avance du paiement des pensions alimentaires en cas de carence du débiteur présenterait des avantages certains pour le créancier, mais favoriserait-elle la responsabilisation des parents, si sollicitée aujourd'hui ? N'est-elle pas susceptible, au contraire, d'accentuer les tendances de l'individu à déléguer ses obligations à la collectivité ? Ne risque-t-elle pas, enfin, d'être perçue par l'opinion publique comme une charge indue à raison du non-respect de l'obligation alimentaire dans les milieux aisés, dès lors que, dans les milieux plus défavorisés, les caisses d'allocations familiales assurent au créancier le versement de l'allocation de soutien familial, qui peut soit être récupérée auprès du débiteur défaillant, soit rester non recouvrée si le débiteur est hors d'état de payer la pension car impécunieux, insolvable, ou introuvable ? ». Le garde des Sceaux est quant à lui « totalement opposé à l'instauration d'un fonds de recouvrement » (249) car la créance alimentaire est « avant tout l'expression de la solidarité intrafamiliale », si bien que « la solidarité nationale ne doit jouer qu'à titre extrêmement subsidiaire, dans le seul but d'éviter la précarisation des familles ». Le ministre délégué à la famille (250) a émis la même réserve.

La Mission est très attachée à ce que chaque parent contribue à l'éducation et à l'entretien de ses enfants conformément aux décisions de justice. C'est pourquoi elle veut éviter toute mesure qui pourrait conduire le débiteur à se sentir déresponsabilisé. Il lui semble qu'il faut surtout veiller à ce que le ministère public poursuive efficacement les débiteurs contre lesquels une plainte a été déposée. Un ajournement de la condamnation est en effet souvent un bon moyen de pression pour obtenir le paiement régulier des pensions.

Propositions :

- mettre à disposition des juges un barème indicatif pour les aider à fixer les pensions alimentaires

- renforcer, par voie de circulaire, l'action du ministère public à l'encontre des parents qui ne respectent pas leurs obligations alimentaires

b) L'exercice du droit de visite et d'hébergement

Les difficultés rencontrées pour l'exécution des décisions de justice ne concernent pas seulement le versement de la contribution matérielle à l'entretien et à l'éducation de l'enfant, mais aussi le respect des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement. Elles peuvent venir du parent chez lequel la résidence de l'enfant a été fixée, ou de l'autre parent. Le code pénal prévoit des sanctions qui peuvent être très graves, même si des sanctions alternatives à l'emprisonnement, et notamment une condamnation de sursis avec mise à l'épreuve, sont, dans les faits, toujours prononcées au préalable. Ces délits peuvent également conduire à une médiation pénale.

Le refus de représentation de l'enfant et l'entrave à l'exercice de l'autorité parentale

Le parent gardien qui refuse indûment de représenter un enfant à la personne qui a un droit de visite est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende (article 227-5 du code pénal). La peine peut même atteindre trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende en cas d'enlèvement (article 227-9 du code pénal). Est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende le fait pour un parent gardien de ne pas signaler son déménagement dans un délai d'un mois à ceux qui ont un droit de visite ou d'hébergement sur ses enfants en vertu d'une décision de justice (article 227-6).

Au-delà de la non-représentation de l'enfant, on assiste à des situations où un parent peut faire entrave à l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent. Même si celui-ci peut voir son enfant, il n'est pas rare qu'il soit victime d'un dénigrement systématique de la part de celui chez qui l'enfant réside et qui le manipule. Ce type de comportements, qui peut aller jusqu'au syndrome d'aliénation parentale, et fait alors des ravages chez certains enfants, est vivement dénoncé par Mme Jacqueline Phelip et par M. Alain Cazenave. Celui-ci déplore qu'il n'existe aucune sanction à l'encontre du parent qui ne respecte pas l'autorité parentale ou l'image de l'autre. Devant de telles situations, le juge peut transférer la résidence de l'enfant, mais cette solution n'est pas toujours possible, notamment lorsque le métier de l'autre parent l'empêche d'accueillir l'enfant chez lui, ce qui assure au parent fautif une véritable impunité.

Mme Chantal Lebatard considère que la création d'une sanction pénale spécifique à ce type de situation n'est pas à exclure : « L'emprisonnement, décision gravissime, ne peut être ordonné qu'en dernière extrémité. Il faut donc envisager une gradation des sanctions et le délit d'entrave à l'exercice de l'autorité parentale est une piste à explorer. La sanction a un rôle symbolique ; elle signifie que celui des parents qui empêche l'autre de remplir sa fonction se met hors-la-loi ».

Des sanctions pénales semblent cependant peu adaptées : la menace d'une peine aussi lourde que l'emprisonnement ne peut qu'attiser un conflit déjà violent. Mme Jacqueline Phelip estime que la non-représentation d'enfants cache très souvent une inquiétude du parent gardien qui considère que l'autre parent ne surveille pas suffisamment l'enfant ou représente un danger pour lui. Mme Brigitte Azogui-Chokron a la même expérience. Elle observe que l'existence d'incriminations pénales pousse le parent gardien à saisir le juge aux affaires familiales et à demander la suppression du droit de visite et d'hébergement de l'autre parent, pour ne pas encourir une sanction.

La Mission n'est donc pas favorable à la création d'un délit nouveau.

● Le refus de prendre en charge l'enfant

La Mission s'est interrogée sur l'opportunité de mieux sanctionner les parents qui se soustraient à leur responsabilité parentale. Hormis le refus de paiement de la pension alimentaire, l'absence de respect des obligations que le juge a imposées aux parents ne fait pas l'objet de sanctions spécifiques.

Mme Isabelle Juès évoque la nécessité de « rappeler le devoir de chaque parent de prendre en charge son enfant, à défaut de quoi il pourrait être sanctionné financièrement ». Mme Brigitte Azogui-Chokron ne serait pas opposée à la création d'une sanction pénale : « Force est de constater que nombre de pères s'abstiennent d'exercer pleinement et régulièrement le droit de visite et d'hébergement organisé à leur intention par la décision de justice, laissant la mère et les enfants dans l'attente d'une hypothétique venue en fin de semaine. Dans ces cas, la saisine du juge par la mère aux fins de suppression du droit de visite et d'hébergement du père est souvent un appel au père pour qu'il exerce ses droits. Il arrive même que la mère demande tout simplement au juge, qui se trouve du reste très démuni, d'enjoindre au père d'exercer ses droits. Se pose alors la question de l'opportunité de sanctionner pénalement l'inobservation de l'exercice du droit de visite et d'hébergement par le parent qui en est titulaire ». Elle considère en effet que : « Si la loi n'est pas soutenue par une sanction pénale en cas de violation, elle perd de sa portée. Il faut néanmoins manier la sanction pénale avec précaution ».

Afin que le parent non gardien prenne conscience du fait qu'on ne « divorce » pas de son enfant, pourrait être créé un délit pour non-exercice du droit de visite et d'hébergement. La Mission est cependant consciente du fait qu'il serait paradoxal de contraindre un parent à respecter un droit qui lui a été accordé, et que d'éventuelles sanctions pénales ne seraient pas adaptées.

Elle estime donc que la création d'une sanction civile serait plus pertinente et propose d'autoriser le juge à prononcer un retrait de l'autorité parentale à l'encontre du parent qui n'a pas exercé, de manière répétée, son droit de visite et d'hébergement. Dans les cas les plus graves, le retrait total de l'autorité parentale pourrait faciliter une recomposition familiale et permettre, notamment, une éventuelle adoption par le nouveau conjoint de l'autre parent ou une délégation de l'autorité parentale au profit d'un beau-parent.

Proposition :

- autoriser le juge à prononcer un retrait total ou partiel de l'autorité parentale à l'encontre du parent qui n'exerce pas son droit de visite et d'hébergement

II.- LA PLACE DES TIERS AUPRÈS DE L'ENFANT

La plus grande fréquence des séparations de couples ayant des enfants entraîne la multiplication des familles recomposées, dans lesquelles les enfants vivent avec un beau-parent. En outre, dans les familles « monoparentales », le parent non gardien est souvent absent et le parent gardien, généralement la mère, peut éprouver le besoin de se faire assister par des tiers (grands-parents, oncles, tantes, amis) dans l'éducation et les soins de l'enfant.

Ainsi, en 1999, 2,2 millions d'enfants de moins de 18 ans vivaient avec un seul de leurs deux parents et 0,8 million d'entre eux vivaient avec un de leur parent et un beau-parent, chiffre qui atteignait 1,1 million pour l'ensemble des jeunes de moins de 25 ans. Parmi ces derniers, 0,5 million ne vivaient qu'avec ces deux personnes, tandis que 0,6 million vivaient avec un demi-frère ou une demi-sœur. Si l'on ajoutait les enfants vivant avec leurs deux parents et un ou plusieurs demi-frères ou demi-sœurs, c'étaient 1,6 million de jeunes de moins de 25 ans qui vivaient dans une famille recomposée, sur les 16,3 millions de jeunes vivant au foyer parental.

Les situations concrètes de ces familles sont très diverses, tout comme le rôle que joue le parent social auprès de l'enfant avec lequel il n'a pas de lien de filiation. La recomposition peut avoir pour origine un divorce, une séparation ou un décès. Le rôle du parent social, qu'il soit marié ou non avec le parent légal, du même sexe que lui ou de l'autre sexe, diffère significativement selon que les deux parents de l'enfant sont vivants, ont reconnu l'enfant et continuent d'exercer leurs responsabilités, de manière plus ou moins intense, ou que l'un des parents est décédé, n'a pas reconnu l'enfant ou a complètement disparu de son horizon après la séparation du couple. Les liens entre l'enfant et le beau-parent sont aussi très variables selon l'âge et l'attitude de l'enfant, le temps passé avec lui, l'investissement personnel du beau-parent, la place que lui accorde le parent...

Il ne s'agit donc pas de traiter de manière identique des situations très contrastées, mais de faire en sorte que, dans chaque situation, des outils juridiques soient disponibles pour résoudre les problèmes éventuels.

La fragilisation des couples ayant des enfants se traduit aussi par l'augmentation du nombre d'enfants qui n'ont plus de relations avec l'un de leurs parents, leur père dans la grande majorité des cas. Dans ce type de situations, il est rare que les grands-parents paternels, eux aussi victimes par contrecoup de cet éloignement, ne soient pas privés de relations avec leurs petits-enfants. S'y ajoutent les cas de mauvaises relations entre grands-parents et parents, que ceux-ci soient séparés ou vivent ensemble.

La Convention internationale relative aux droits de l'enfant ne reconnaît pas explicitement un droit de l'enfant à entretenir des relations avec ses grands-parents, ou, d'une manière générale, ses ascendants autres que ses parents. Mais l'article 8 affirme son droit de préserver ses relations familiales, droit distinct de celui, figurant à l'article 7, de connaître ses parents et d'être élevés par eux.

La loi offre déjà un certain nombre d'outils pour établir des liens juridiques entre l'enfant et un tiers, dans différents cas de figure. Plusieurs d'entre eux mériteraient d'être assouplis.

A.- LES OUTILS JURIDIQUES EN VIGUEUR

La loi du 4 mars 2002 a allégé les conditions dans lesquelles un tiers, et notamment un beau-parent, peut se voir reconnaître le droit de maintenir ses liens avec l'enfant, par exemple après sa séparation d'avec l'un de ses parents.

Avant cette loi, l'article 371-4 du code civil prévoyait que « en considération de situations exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance et de visite à d'autres personnes, parents ou non » : d'une part, il fallait donc des situations exceptionnelles, d'autre part, même si la Cour de cassation avait affirmé que « le droit d'hébergement ne constitue qu'une modalité du droit de visite » (251), le juge refusait souvent le droit d'hébergement au tiers. La rédaction de l'article 371-4 du code civil issue de la loi du 4 mars 2002 règle ces deux difficultés en disposant que « si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non » : l'intérêt de l'enfant remplace les situations exceptionnelles et toutes les modalités de relation sont envisageables.

1.- La participation à l'exercice de l'autorité parentale

En application de l'article 372 du code civil, l'exercice de l'autorité parentale revient aux père et mère de l'enfant. L'article 376 du même code pose le principe de l'indisponibilité de l'autorité parentale, principe qui ne souffre d'exception qu'en vertu d'un jugement et dans les cas prévus par la loi.

L'un des parents peut être privé de l'exercice de l'autorité parentale, soit parce qu'il est hors d'état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause (article 373 du code civil), soit, si l'intérêt de l'enfant le commande, après la séparation des parents (article 373-2-1), soit en cas de retrait total de l'autorité parentale après le prononcé de certaines sanctions pénales contre le parent (article 378) ou lorsque l'enfant est en danger (article 378-1).

Symétriquement, un tiers peut, dans certaines situations, se voir attribuer tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale. Un beau-parent peut bénéficier de ces dispositifs, dont la mise en œuvre n'est néanmoins pas encore d'un usage très courant.

a) La délégation et le partage de l'exercice de l'autorité parentale

La délégation de l'exercice de l'autorité parentale peut être volontaire ou forcée. La loi du 4 mars 2002 a assoupli les conditions de la délégation volontaire, qui peut désormais plus facilement être réalisée au profit du beau-parent ; elle a aussi créé la possibilité d'un partage de l'exercice de l'autorité parentale.

En 2003, selon les informations fournies par la Chancellerie, la justice a été saisie de près de 3 000 demandes de délégation ou de transfert de l'autorité parentale ; environ 2 050 ont été accordées. Ces données ne permettent de distinguer ni l'auteur des demandes formées ni le bénéficiaire de la délégation. La part des transferts au profit d'un établissement agréé pour le recueil des enfants ou d'un service de l'aide sociale à l'enfance est certainement importante.

● La délégation volontaire de l'exercice de l'autorité parentale

Avant la loi du 4 mars 2002, la délégation volontaire, totale ou partielle, ne concernait que les mineurs âgés de moins de 16 ans. Elle pouvait être demandée au juge aux affaires familiales par les parents ou le tuteur autorisé par le conseil de famille. Lorsque les parents exerçaient en commun l'autorité parentale, la demande devait émaner des deux parents. En cas d'exercice unilatéral, l'autre parent devait seulement en être informé, au titre de son droit de surveillance. La délégation était subordonnée à la remise de l'enfant à un tiers, choisi par les parents ; ce pouvait être un établissement agréé à cette fin, le service départemental de l'aide sociale à l'enfance ou un particulier digne de confiance.

L'article 377 du code civil tel que modifié par la loi du 4 mars 2002 permet désormais la délégation quel que soit l'âge du mineur. Elle peut être prononcée même en l'absence de remise du mineur à un tiers, à partir du moment où « les circonstances l'exigent » : un parent peut donc continuer à élever son enfant tout en bénéficiant de l'aide d'un tiers. Les termes de « particulier digne de confiance » sont remplacés par ceux de « tiers, membre de la famille » et de « proche digne de confiance ». Cette nouvelle rédaction est mieux adaptée à l'utilisation de la délégation au profit d'un beau-parent ou d'un grand-parent. Par ailleurs, il est prévu que les deux parents doivent être appelés à l'instance, afin qu'ils aient tous les deux l'occasion de donner leur avis sur une mesure de délégation qui peut être demandée par l'un d'eux seulement.

La délégation transfère au délégataire l'exercice de l'autorité parentale, dont les parents conservent la jouissance. Quand elle est partielle, seuls certains droits (comme celui de garde et de surveillance) sont transférés ; quand elle est totale, tous les droits sont transmis, sauf celui de consentir à l'adoption du mineur, qui ne peut jamais l'être (article 377-3 du code civil). En application de l'article 377-2 du même code, la délégation peut toujours prendre fin ou être transférée « s'il est justifié de circonstances nouvelles ».

Il revient au juge de décider si « les circonstances exigent » la délégation, ce qui lui laisse une marge d'appréciation non négligeable. Ainsi, en particulier lorsqu'elles sont formulées au sein d'un couple de femmes, les demandes de délégation de l'autorité parentale sont tantôt accordées tantôt refusées par le juge.

● Le partage de l'exercice de l'autorité parentale pour les besoins d'éducation de l'enfant

L'article 377-1 du code civil est plus novateur dans la mesure où il ouvre la possibilité de partager, entre les parents et le tiers délégataire, tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale « pour les besoins d'éducation de l'enfant ». Cet objet limité vise à éviter un démembrement de l'autorité parentale selon la convenance des parents. Lorsque les deux parents exercent l'autorité parentale, ils devront être tous les deux d'accord avec ce partage. Il aurait en effet été paradoxal d'autoriser un partage de l'autorité parentale avec un tiers, qui peut être un beau-parent, sans l'accord de l'autre parent, alors même que l'un des objectifs de la loi du 4 mars 2002 était d'assurer une véritable coparentalité en mettant l'accent sur le rôle des deux parents après la séparation.

Dans le cadre de ce partage de l'exercice de l'autorité parentale, les actes usuels accomplis par les parents et le tiers délégataire sont présumés être accomplis avec l'accord de chaque partie, conformément à l'article 372-2 du même code.

En cas de difficulté, le juge aux affaires familiales peut être saisi par les parents, le tiers délégataire ou le ministère public. Conformément à l'article 373-2-11 du code civil, sa décision tiendra compte de la pratique antérieurement suivie, des sentiments de l'enfant, de la capacité des parties à respecter les droits de l'autre, des résultats des expertises éventuellement effectuées, lesquelles doivent notamment tenir compte de l'âge de l'enfant, et des renseignements recueillis lors de l'enquête sociale.

Si l'application de l'article 377-1 du code civil ne permet qu'un partage de l'exercice de l'autorité parentale « pour les besoins d'éducation de l'enfant », son application est plus facile que celle de l'article 377 du même code qui permet une délégation de l'exercice de l'autorité parentale « lorsque les circonstances l'exigent », et qui se traduit par la perte de l'exercice d'une partie ou de la totalité des droits liés à l'autorité parentale, au profit du délégataire qui en obtient seul l'exercice.

b) L'exercice de l'autorité parentale après le décès d'un parent légal

La délégation ou le partage de l'exercice de l'autorité parentale au profit d'un tiers peut être mis en œuvre du vivant des parents. Mais il existe aussi des dispositions permettant de prévoir que, après le décès d'un parent, l'enfant sera confié à un tiers.

● La possibilité offerte au juge de confier l'enfant à un tiers

En application de l'article 373-3 du code civil, le juge aux affaires familiales peut, « dans des circonstances exceptionnelles », après la séparation des parents, « décider, du vivant même des parents, qu'en cas de décès de celui d'entre eux qui exerce cette autorité, l'enfant n'est pas confié au survivant. Il peut, dans ce cas, désigner la personne à laquelle l'enfant est provisoirement confié ». Il s'agit d'une forme de dérogation à l'article 373-1 du code civil selon lequel « si l'un des père et mère décède ou se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale, l'autre exerce seul cette autorité ».

Les « circonstances exceptionnelles » exigées sont par définition rares. Cette disposition a par exemple été utilisée dans le cas d'une mère gravement malade, divorcée d'un homme de nationalité zaïroise, condamné pénalement en France puis expulsé (252).

La loi du 4 mars 2002 a étendu les dispositions de cet article à toutes les situations de parents séparés, alors qu'elles étaient auparavant réservées aux enfants dont les parents avaient divorcé.

En fait, en application de l'article 373-4, lorsqu'il existe encore un parent titulaire de l'autorité parentale, celui-ci continue de l'exercer, c'est-à-dire de fixer les choix importants relatifs à la vie de l'enfant, mais le tiers auquel l'enfant a été confié accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation.

En l'absence de décision préventive, il est toujours possible au juge aux affaires familiales d'intervenir après le décès : il peut être saisi par la famille ou le ministère public pour confier l'enfant à un tiers, avec ou sans tutelle (article 373-4 du code civil). En application de l'article 373-5 du code civil, il y aura ouverture d'une tutelle s'il ne reste ni père ni mère en état d'exercer l'autorité parentale.

● La possibilité offerte au dernier mourant des parents de choisir un tuteur

Un parent qui exerce seul l'autorité parentale (à la suite du décès de l'autre parent ou pour tout autre motif) a « le droit individuel de choisir un tuteur, parent ou non », en application de l'article 397 du code civil. Cette nomination doit être faite par testament ou dans une déclaration spéciale devant notaire (article 398 du même code). Le parent peut donc désigner son conjoint ou son compagnon comme tuteur de ses enfants, sans que le juge intervienne.

Néanmoins, lorsque le dernier mourant des père et mère n'a pas effectué un tel choix, « la tutelle de l'enfant est déférée à celui des ascendants qui est du degré le plus rapproché », selon les termes de l'article 402 du même code, c'est-à-dire, le plus souvent, à un grand-parent. En outre, si, en application de l'article 401 du même code, le tuteur désigné par le parent n'est en principe pas tenu d'accepter la tutelle, il y est obligé lorsqu'il est dans la classe des ascendants du degré le plus rapproché. Dans la mesure où l'ascendant tient sa vocation de la loi, il ne peut être dépossédé de sa mission que pour les causes d'incapacité, d'exclusion, de destitution et de récusation prévues par les articles 441 et suivants du code civil.

2.- L'établissement d'un lien de filiation

Dans certaines situations, un beau-parent peut établir un véritable lien de filiation avec l'enfant de son conjoint ou de son compagnon.

En l'absence d'un second parent légal, ce lien peut provenir de l'établissement d'une filiation de complaisance ou d'une adoption, qui peut être plénière si le beau-parent est marié avec le parent légal. Dans les autres cas (existence d'un second parent légal, parent légal et beau-parent non mariés), ne reste que la possibilité de l'adoption simple, laquelle entraîne un transfert de l'exercice de l'autorité parentale lorsque les parents ne sont pas mariés.

a) La filiation de complaisance

Si l'enfant n'a pas été reconnu par son père, le conjoint ou le compagnon de sa mère peut néanmoins établir une filiation par une reconnaissance de complaisance.

Si l'homme qui a reconnu l'enfant s'en est rapidement désintéressé, le beau-père peut faire reconnaître sa paternité par le jeu de la possession d'état. En effet, l'absence de possession d'état du père légal fragilise le lien de filiation et ouvre la voie à des actions, en application des articles 322 et 334-9 du code civil a contrario. Mme Irène Théry (253) cite le cas d'une jurisprudence qui a coupé le lien de filiation non « vivifié » par la possession d'état et ouvert la possibilité d'une filiation fictive.

Pour l'enfant, cette situation est très fragile. En particulier, en cas de séparation du couple, une contestation de la nouvelle filiation ou un désaveu de paternité fondé cette fois sur la vérité biologique risque d'entraîner un effondrement de l'identité généalogique de l'enfant, contraire à son intérêt. C'est pour limiter les pratiques de ce type que l'ordonnance du 4 juillet 2005 prévoit que, désormais, l'existence d'une possession d'état de cinq ans à compter de l'établissement de la filiation rendra celle-ci inattaquable (article 333 du code civil issu de l'ordonnance, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2006).

b) L'adoption plénière de l'enfant du conjoint

Dans certains cas, le beau-parent peut adopter l'enfant de son conjoint. Cette possibilité est cependant réservée aux couples mariés. En effet, si, en principe, l'adoption plénière d'un enfant n'est possible que lorsque tous ses liens avec sa famille d'origine sont rompus, une adaptation de ces conditions est prévue pour permettre l'adoption plénière de l'enfant du conjoint (article 345-1) lorsque l'enfant n'a qu'un parent légal, que son autre parent s'est vu retirer totalement l'autorité parentale, ou que son autre parent est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré, ou que ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

Après une adoption plénière, le parent adoptif partage l'exercice de l'autorité parentale avec son conjoint qui était déjà le parent légal. En effet, en application de l'article 356 du code civil, l'adoption plénière laisse dans ce cas subsister la filiation d'origine à l'égard du parent biologique et produit, pour le surplus, les effets d'une adoption par deux époux.

c) L'adoption simple

L'adoption simple peut être demandée par toute personne qui remplit les conditions légales pour adopter. Toute personne peut être l'objet d'une adoption simple, quel que soit son âge et dans la mesure où, si elle a plus de treize ans, elle y consent personnellement. Pour les mineurs, les parents doivent aussi consentir à l'adoption.

Sous réserve que le juge estime que l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant (article 353 du code civil), il est donc relativement facile à un beau-parent d'adopter simplement l'enfant de son conjoint ou de son compagnon.

Mais, en application de l'article 365 du code civil, l'adoption simple transfère tous les droits de l'autorité parentale à l'adoptant qui en est « seul investi » et prive ainsi le parent biologique de ses droits. La seule exception concerne l'adoption simple de l'enfant du conjoint dans un couple marié : dans ce cas, le parent biologique partage l'autorité parentale sur son enfant avec son conjoint et peut soit en conserver seul l'exercice, soit l'exercer conjointement avec lui. Dans le cas d'un couple non marié, le parent qui consent à l'adoption simple de son enfant par son compagnon perd l'autorité parentale, et ne peut en récupérer l'exercice que s'il obtient du juge une délégation ou un partage de l'exercice de l'autorité parentale en sa faveur.

C'est par le recours à l'adoption simple que deux femmes liées par un PACS sont parvenues, très récemment, à établir un double lien de filiation et d'autorité parentale vis-à-vis des enfants nés de l'une d'elle par insémination artificielle avec donneur. La compagne, depuis vingt-et-un ans, de la mère des enfants a adopté ces derniers par adoption simple, ce qui lui a conféré l'autorité parentale (article 365 du code civil) ; la mère biologique a ensuite obtenu un partage de l'exercice de l'autorité parentale à son profit (sur le fondement de l'article 377-1 du même code) (254). L'exercice de l'autorité parentale est ainsi désormais partagé pour les besoins de l'éducation des enfants. Le juge du tribunal de grande instance de Paris a en effet estimé que, les dispositions assouplissant les conditions de la délégation de l'autorité parentale ne datant que de la loi du 4 mars 2002, l'adoption simple, prononcée le 27 juin 2001, ne pouvait avoir été demandée « dans le dessein de contourner l'esprit des textes pour légaliser une situation de fait » ; il n'y a donc pas, dans cette affaire, un détournement de l'institution (255). Rien ne permet d'affirmer que ce type de décision sera pris à nouveau dans l'avenir. En effet, une adoption simple prononcée postérieurement au changement des règles de délégation de l'autorité parentale pourrait être considérée par le juge comme la première phase d'une procédure d'ensemble visant un détournement de l'institution.

3.- Les liens juridiques entre grands-parents et petits-enfants

Selon les cas, le code civil reconnaît aux grands-parents des droits spécifiques vis-à-vis de leurs petits-enfants ou se contente de les traiter comme des tiers.

a) Les grands-parents, bénéficiaires de droits spécifiques

Les liens biologiques, sociaux et d'affection liant petits-enfants et grands-parents justifient à la fois de veiller particulièrement à ne pas priver ces derniers de contacts et de leur accorder un rôle particulier en cas de disparition des parents ou de l'un d'eux.

L'article 205 du code civil dispose que « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin » et l'article 207 du même code pose le caractère réciproque de cette obligation. Néanmoins, l'obligation d'entretien des enfants par les parents prime sur cette disposition, si bien que l'enfant ne peut demander des aliments à ses grands-parents qu'en cas de constat de la carence de ses parents.

● Le droit de l'enfant d'entretenir des relations personnelles avec ses grands-parents

L'article 371-4 du code civil traite séparément des relations entre l'enfant et ses ascendants et des relations entre l'enfant et un autre tiers, parent ou non. La loi du 4 mars 2002 a modifié la rédaction de ces dispositions pour transformer le droit des grands-parents à avoir des relations avec leurs petits-enfants en un droit des enfants à entretenir des relations avec leurs grands-parents.

Auparavant, le premier alinéa de l'article 371-4 du code civil, issu de la loi du 4 juin 1970 (256), disposait que : « les père et mère ne peuvent, sauf motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents. À défaut d'accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le juge aux affaires familiales ». La rédaction actuelle proclame le droit « subjectif » de l'enfant : « l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle à ce droit ».

Les relations ainsi protégées ne concernent plus les seuls grands-parents, mais tous les ascendants, étant entendu que les parents ne sont pas des ascendants comme les autres. Cet élargissement est justifié par l'allongement de la durée de vie, qui permet fréquemment la coexistence de quatre générations.

Il ne peut être fait obstacle au droit de l'enfant d'entretenir des relations avec ses ascendants que pour « des motifs graves », alors que son droit d'avoir des relations personnelles avec les autres tiers, y compris membres de la famille, ne sera pris en compte par le juge que si c'est l'intérêt de l'enfant, ce que les demandeurs devront démontrer.

Il s'établit ainsi un droit réciproque dans les relations entre les enfants et leurs ascendants, fondé sur l'intérêt présumé de l'enfant à entretenir ces liens. En effet, les ascendants constituent le fil généalogique de la famille, ce qui leur donne une place privilégiée en son sein. Cette présomption peut néanmoins être renversée par l'existence de motifs graves.

La jurisprudence ne fait pourtant guère de différences entre les grands-parents et les autres tiers lorsqu'il s'agit de leur permettre ou non d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant. C'est en fait toujours l'intérêt de celui-ci qui constitue le critère essentiel. Ainsi, le juge peut considérer que la mésentente entre les grands-parents et les parents est constitutive d'un motif grave. De même, le souhait exprimé par les enfants de ne pas voir leurs grands-parents et l'absence de relations antérieures peuvent être considérés comme des motifs graves. Seule la mise en danger de l'enfant emporte inévitablement le refus du droit de visite. Pour le reste, tout est question de fait et d'appréciation du juge. En fait, bien souvent, le juge prend sa décision en fonction de l'intérêt de l'enfant et fixe les modalités des relations entre l'enfant et ses grands-parents selon ce seul critère. C'est finalement lui qui justifie un refus d'un droit de visite et d'hébergement, même en l'absence de motifs graves, par exemple au profit de grands-parents avec lequel l'enfant n'a jamais eu de relations antérieures.

Selon les informations fournies par le ministère de la justice, le nombre de demandes relatives au droit de visite des grands-parents ou d'autres tiers est passé de 1 000 par an au début des années 1990 à plus de 2 500 à la fin de cette décennie ; leur nombre est globalement stabilisé à ce niveau depuis, même si 2002 et 2003 ont été des années de hausse. En 2003, près de 2 600 demandes ont été formulées sur le fondement de l'article 371-4. Il a été statué sur près de 1 900 demandes : il y a eu rejet de la demande principale dans 22 % des cas, acceptation dans 37 % des cas et acceptation partielle dans 41 % des cas. Ces résultats montrent l'attention que le juge porte à ses demandes et le fait qu'il n'hésite pas à proposer une solution différente de celle qui lui est demandée.

● Des grands-parents attentifs, obstacles à une adoption plénière par le conjoint du parent survivant

Dans la mesure où l'adoption plénière d'un enfant substitue la filiation adoptive à la filiation biologique, l'article 345-1 du code civil ne permet pas l'adoption d'un enfant par le conjoint de son parent survivant si son parent décédé a laissé des ascendants au premier degré, à moins que ceux-ci se soient manifestement désintéressés de l'enfant.

Ces dispositions visent à éviter que cette nouvelle filiation ne vienne remplacer une filiation qui aurait encore une existence réelle dans la vie de l'enfant, notamment du fait du maintien de relations avec ses grands-parents après le décès de l'un de ses parents.

Elles sont issues de la loi du 5 juillet 1996, avant laquelle l'adoption plénière de l'enfant du conjoint n'était possible que lorsque l'enfant n'avait de filiation établie qu'à l'égard de ce conjoint. Cette forte restriction provenait elle-même de la loi du 8 janvier 1993 avant laquelle l'adoption de l'enfant du conjoint pouvait intervenir même lorsque l'enfant avait des grands-parents du côté de son parent décédé, et avait pour effet de rompre tous liens entre eux et l'enfant, y compris tout droit successoral.

Les dispositions actuelles, qui ont fait suite à bien des hésitations, apparaissent équilibrées et respectueuses des droits des enfants comme de leurs ascendants.

Si l'enfant est orphelin de père et de mère, il est fréquent que l'un de ses grands-parents exerce les fonctions de tuteur (en application de l'article 402 du code civil, cf. supra) ; si ce n'est pas le cas, ses ascendants sont en général membres du conseil de famille, lequel doit consentir à une éventuelle adoption plénière.

b) Les grands-parents, tiers comme les autres

Dans de très nombreux cas, les grands-parents peuvent agir comme les autres tiers. L'enfant peut leur être confié du vivant de ses parents comme après le décès de l'un d'eux. Ils peuvent bénéficier d'une délégation, volontaire ou forcée, ou d'un partage, total ou partiel, de l'exercice de l'autorité parentale. Il leur est possible de saisir le ministère public afin qu'il saisisse le juge aux affaires familiales à l'effet de statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale.

B.- DONNER AUX PARENTS LÉGAUX LA POSSIBILITÉ DE DÉSIGNER UN DÉLÉGUÉ POUR LES ACTES DE LA VIE COURANTE DE L'ENFANT

Les personnes entendues par la Mission ont évoqué la multiplication des familles dans lesquelles les enfants ne sont pas élevés par leurs seuls parents légaux. M. Didier Le Gall remarque que ces situations sont particulièrement difficiles à prendre en compte dans nos sociétés, alors qu'elles ne poseraient pas de problèmes dans d'autres cultures, où l'éducation des enfants a toujours relevé d'un groupe de personnes dépassant celui de ses seuls parents : « La question est donc inéluctable : qu'allons-nous faire de ces parents " en plus " ? L'interrogation est redoutable car la filiation en Occident, et en France singulièrement, repose sur la notion d'exclusivité, qui fait que l'on ne peut jamais envisager d'autres parents concomitamment ou successivement. Quels que soient les cas envisagés, le droit s'attache à réaffirmer l'exclusivité de la filiation » (257).

M. Stéphane Ditchev, secrétaire général de la Fédération des mouvements de la condition paternelle, observe que, du point de vue des enfants, il n'existe pas réellement de « familles recomposées », car il y a toujours à leurs yeux une différence nette entre leurs parents, biologiques dans l'immense majorité des cas, et les autres personnes qui les entourent. Mme Edwige Antier partage cette idée ; elle rappelle que, d'après les statistiques, un enfant ne connaît presque jamais son beau-parent avant d'avoir quatre ans et que, en général, il le rencontre pour la première fois autour de huit ans. En outre, elle observe que « il est très rare que les liens persistent entre un enfant et le compagnon de la mère après une nouvelle séparation, sauf si d'autres enfants sont nés ». Il convient donc d'être prudent dans l'établissement de liens juridiques qui pourraient se trouver privés de sens.

Même s'il arrive que des liens très forts se nouent entre un enfant et son beau-parent, celui-ci doit respecter la place des parents, et en particulier de celui qu'il a remplacé dans la vie de l'autre. Pour la Mission, il convient donc de trouver un équilibre entre la prééminence des droits des parents légaux et le besoin de sécurité et de continuité dans la vie quotidienne de l'enfant.

1.- L'adoption n'est pas une réponse appropriée aux situations de recomposition familiale

Faciliter l'adoption d'un enfant par le compagnon de l'un de ses parents soulèverait indéniablement des difficultés lorsque l'enfant a déjà deux parents. Il ne faudrait pas, en effet, favoriser l'établissement d'une filiation adoptive lorsqu'une double filiation légale existe, au détriment de l'un des parents de l'enfant, au moment même où le principe de coparentalité père/mère est fortement mis en avant. La situation peut en revanche être perçue différemment dans le cas où l'enfant n'a qu'un parent légal. La question n'est plus alors la concurrence entre une filiation biologique et une filiation adoptive, mais celle de la stabilité des liens affectifs qui s'établissent entre le nouveau compagnon et le parent, ainsi qu'entre ce compagnon et l'enfant.

Dans ce cadre, le débat mené devant la Mission a aussi porté sur le point de savoir si un éventuel dispositif facilitant l'adoption de l'enfant du compagnon pourrait être étendu aux couples de même sexe. Cette question se pose en des termes différents selon qu'on envisage une adoption plénière qui se substitue à la filiation originelle, ou une adoption simple qui maintient cette filiation originelle.

a) L'adoption plénière

La possibilité d'adopter de manière plénière l'enfant de son conjoint est, on l'a vu, réservée aux couples mariés. Plusieurs personnes entendues par la Mission souhaitent qu'elle soit autorisée aux concubins. Certaines le préconisent uniquement lorsque le couple est composé d'un homme et d'une femme, les autres le défendent quelle que soit la composition du couple.

Mme Martine Gross recommande de rendre possible, lorsqu'il n'y a qu'un seul parent légal, l'adoption plénière par le concubin de celui-ci. Elle estime que : « Un tel dispositif (...) permet d'offrir à l'enfant une protection de ses liens avec ses deux parents en cas de décès ou de séparation, et d'être assis sur deux branches plutôt que sur une seule » (258).

M. Laurent Chéno, secrétaire de la commission politique de l'Interrassociative lesbienne, gaie, bi et trans, soutient cette demande. En effet, conscient du petit nombre d'enfants adoptables en France et des difficultés de l'adoption internationale, il considère que permettre l'adoption conjointe aux couples de même sexe aurait surtout une valeur symbolique, alors qu'« ouvrir la possibilité au sein d'un couple d'adopter l'enfant du conjoint, du partenaire ou du concubin aurait donc sans doute plus d'effets et répondrait à la situation de nombreuses familles recomposées ». Cette position est partagée par Homosexualités et socialisme (259).

Mais il ne serait pas cohérent d'autoriser l'adoption plénière de l'enfant d'une personne par son compagnon du même sexe alors que l'on refuse l'adoption plénière d'un enfant abandonné par un couple de même sexe. En effet, toutes les deux ont les mêmes conséquences juridiques et auraient les mêmes effets sur la filiation de l'enfant, puisque l'adoption plénière efface le lien de filiation antérieur. L'enfant aurait donc, au regard de la loi, deux pères ou deux mères et non un père et une mère. La loi organiserait une parenté fictive sans vraisemblance biologique, ce qui n'est pas conforme aux préconisations de la Mission. Le même principe de précaution doit s'appliquer dans les deux cas de figure (adoption de l'enfant du conjoint d'une part, adoption d'un enfant abandonné d'autre part), dans l'intérêt de l'enfant.

Mme Frédérique Granet ne souhaite pas que l'adoption plénière soit possible au conjoint du même sexe que le parent, même en l'absence d'un autre parent légal. En revanche, elle y est favorable au sein d'un couple de concubins des deux sexes, car elle estime qu'elle est plus dans l'intérêt de l'enfant que la reconnaissance de complaisance à laquelle procèdent nombre de couples non mariés : « Si le couple vient à se séparer, [les filiations] sont généralement contestées à la demande de leur auteur ou à la demande de la mère. Si l'action est exercée dans le délai légal, une reconnaissance de complaisance est rétroactivement annulée et le lien de filiation réputé n'avoir jamais été établi. Lorsqu'un couple hétérosexuel non marié souhaite ainsi établir un lien de filiation entre l'un de ses deux membres et l'enfant de l'autre, ce qui traduit un projet de parenté commune, l'adoption plénière est assurément préférable a priori à la pratique des reconnaissances de complaisance » (260). En effet, l'adoption plénière est irrévocable.

C'est justement ce caractère irrévocable qui conduit d'autres juristes à être réticents devant l'adoption plénière de l'enfant du concubin. Mme Adeline Gouttenoire observe ainsi que « il faut prendre en compte la combinaison de la relation du couple et de la relation avec l'enfant, et se demander quel sera le sort de la relation entre le beau-parent et l'enfant si le couple se dissout. Il serait donc plus opportun de conserver la possibilité d'une révocation de l'adoption pour ne pas instaurer des liens indestructibles qui pourraient gêner l'enfant par la suite ». Mme Florence Millet partage cette inquiétude : « il serait périlleux d'asseoir trop systématiquement la filiation sur le couple formé par l'un des parents de l'enfant et un " tiers ", parce que cette filiation, en principe irrévocable, subsisterait au-delà de la rupture éventuelle du couple. Elle continuerait au reste de produire tous les effets, en matière d'autorité parentale, de vocation successorale et d'obligation alimentaire ».

La majorité de la Mission estime que, compte tenu de son caractère irrévocable, l'adoption plénière n'est pas adaptée à une forme d'union - le concubinage - plus précaire que le mariage. Il faut en effet éviter que l'enfant soit « encombré » définitivement d'une filiation qui n'aurait été que fugace et qui deviendrait ensuite dépourvue de toute signification.

Il n'est donc pas pertinent de permettre à un concubin d'adopter de façon plénière l'enfant de l'autre : dans le cas d'un couple de même sexe, cela poserait les mêmes difficultés que l'adoption plénière d'un enfant abandonné ; dans le cas d'un couple de sexe différent, le mariage est possible et il ouvre la voie à l'adoption plénière de l'enfant du conjoint. Il est en effet difficile de concevoir qu'une personne souhaite devenir, pour toujours, le parent d'un enfant qui n'est pas biologiquement le sien, mais refuse au préalable un engagement nettement moins contraignant et définitif vis-à-vis de son parent légal, alors même que c'est le couple qu'il forme avec celui-ci qui rendrait l'adoption juridiquement possible.

b) L'exercice conjoint de l'autorité parentale après l'adoption simple

L'article 365 du code civil permet à un parent biologique d'exercer en commun l'autorité parentale sur son enfant avec son conjoint lorsque celui-ci l'a adopté dans le cadre d'une adoption simple. Cette disposition est réservée aux couples mariés. L'adoption simple de l'enfant du compagnon est pourtant possible dans un couple de concubins, si le ou les parents légaux de l'enfant y consentent, mais elle induit un transfert de l'autorité parentale vers le parent adoptif qui prive l'adoption de son intérêt pour le couple. Dans tous les cas, la demande d'adoption est soumise au juge, qui contrôle qu'elle est dans l'intérêt de l'enfant.

Mme Béatrice Weiss-Gout (261) souhaite que, dans le cas de l'adoption simple de l'enfant de l'autre, l'exercice en commun de l'autorité parentale soit possible dans les couples non mariés : « Si vous êtes marié et que votre enfant est adopté par votre conjoint, vous ne perdez pas l'autorité parentale. En revanche, si vous vivez en concubinage ou si vous êtes pacsé, vous perdez l'autorité parentale et vous ne pouvez la récupérer que par un mécanisme compliqué de délégation, ce qui est absurde. Nous suggérons donc au législateur d'élargir la disposition de l'article 365 du code civil aux concubins et aux pacsés ». Dans son esprit, cette demande, qui vise à simplifier la vie des familles, concerne vraisemblablement les couples de sexe différent.

Elle est soutenue par Mme Adeline Gouttenoire, qui préfère cette solution à l'adoption plénière car l'adoption simple peut être révoquée pour motifs graves, ce qui permettrait d'éviter que des liens définitifs se trouvent entièrement privés de sens après la séparation du couple composé du parent par le sang et du parent adoptif. Elle estime néanmoins qu'il conviendrait d'instaurer un critère de durée de vie commune (huit à dix ans) avant de permettre cette adoption par le beau-parent, et de la soumettre au consentement de l'enfant.

Mme Martine Gross formule la même demande d'exercice en commun de l'autorité parentale pour les couples de même sexe : « L'APGL préconise aussi de rendre possible l'adoption simple par le parent social. Dans les familles pluri-parentales, l'adoption simple permet l'addition de parents adoptifs aux parents de naissance, mais actuellement l'autorité parentale est intégralement transférée aux seuls parents adoptifs. Un aménagement de ce dispositif, avec autorité parentale partagée de manière consensuelle entre parents légaux et sociaux, permettrait à l'enfant d'avoir une filiation cohérente avec son environnement familial » (262). Il s'agirait d'inscrire dans le code civil une possibilité qui a été reconnue par le Tribunal de grande instance de Paris, en juillet 2004.

D'un point de vue strictement juridique, dans la mesure où elle construit des liens de filiation qui s'ajoutent à ceux qui existent déjà sans se substituer à eux, l'adoption simple par un beau-parent du même sexe que le parent légal ne présenterait pas, en théorie, les mêmes inconvénients que l'adoption plénière. Si l'enfant avait déjà deux parents légaux, il faudrait qu'ils consentent à l'adoption, mais son adoption par une seconde femme, par exemple, n'effacerait pas l'existence de son père (mais priverait celui-ci de l'autorité parentale). Si l'enfant n'a qu'un parent légal, la question du consentement se réglerait plus facilement et le beau-parent ne viendrait concurrencer personne. Mais, comme à l'issue d'une adoption plénière, l'enfant aurait au bout du compte seulement deux parents du même sexe. En outre, cela reviendrait à inciter les couples de même sexe à contourner l'interdiction, par la loi française, du recours à la procréation médicalement assistée, en leur donnant la garantie de pouvoir demander l'établissement d'un double lien de filiation par recours à l'adoption simple.

On peut estimer que favoriser ainsi l'adoption simple de l'enfant du compagnon est contraire à l'évolution récente du droit de la famille, comme l'explique Mme Florence Millet : « après avoir détaché du couple formé par les parents l'exercice de l'autorité parentale sur les enfants qu'ils ont conçus, il est désormais question de réintroduire une corrélation entre le niveau du couple et celui de la famille, mais à propos cette fois d'enfants qui, précisément, ne sont pas issus du couple considéré ». Surtout, elle s'inquiète de la difficulté qu'il y aurait à limiter le nombre de liens de filiation : toute personne dont l'adoption simple a été révoquée pouvant être à nouveau adoptée, l'enfant pourrait avoir successivement, au gré des couples formés par le parent biologique qui s'occupe de lui, plusieurs parents adoptifs. De surcroît, l'adoption devrait « pouvoir être instituée au profit de l'un comme de l'autre nouveau concubin ou époux de chaque parent. Les dispositions interdisant qu'un enfant soit adopté par plusieurs personnes, sauf par deux époux, devraient logiquement être abrogées ». On assisterait ainsi à « une multiplication incontrôlable des liens de filiation » et à des difficultés pratiques dans l'exercice de l'autorité parentale qui serait exercée par trois ou quatre parents simultanément. La possibilité d'ajouter aux parents biologiques, par l'adoption simple, des parents sociaux, qui seraient les compagnons des premiers et auraient les mêmes droits et devoirs qu'eux, est d'ailleurs une revendication de certaines associations représentant les homosexuels.

Cette perspective remettrait en cause les fondements de la filiation telle qu'elle existe aujourd'hui et brouillerait les repères des enfants. Or, même dans les pays qui ont beaucoup innové dans ce domaine, le nombre de parents légaux a toujours été limité à deux. Par exemple, aux Pays-Bas, la naissance d'un enfant dans un couple marié de femmes conduit à ce que celle qui n'est pas sa mère biologique partage l'exercice de l'autorité parentale et puisse adopter le bébé, s'il n'a pas été reconnu par son père. Ainsi, lorsque l'enfant est issu d'un projet de « pluri-parentalité » associant un couple de femmes et un couple d'hommes, son père biologique doit renoncer à le reconnaître pour permettre l'exercice en commun de l'autorité parentale par le couple de femmes, si bien que ni lui ni son compagnon n'ont de lien juridique avec l'enfant. Cet exemple permet de constater la difficulté d'application d'une législation instaurant une filiation totalement fictive, lorsqu'elle est confrontée aux réalités de la filiation biologique.

La majorité des membres de la Mission estime qu'il convient de ne pas faire une brèche dans le droit de l'adoption simple, car elle risquerait de multiplier pour l'enfant les liens de filiation et ouvrirait la porte à des détournements et à des abus, contraires aux principes qu'elle souhaite voir respecter par le droit de la filiation.

2.- L'accomplissement des actes usuels de la vie de l'enfant doit être facilité

Le partage de l'autorité parentale entre les parents et un tiers permet, si les parents sont d'accord, d'établir un lien juridique entre enfants et parent social. Mais elle exige une décision du juge aux affaires familiales et elle conduit à placer un tiers au même niveau de responsabilité qu'un parent légal. Dans la très grande majorité des cas de familles recomposées, ni les parents, ni les enfants ne souhaitent voir un tiers désigné par la loi comme exerçant l'autorité parentale. Il en va de même lorsqu'un seul parent légal élève l'enfant : s'il a besoin d'aide dans la vie courante, il ne souhaitera pas pour autant nécessairement déléguer son autorité parentale, car cela reviendrait à reconnaître implicitement son incapacité à exercer pleinement ses responsabilités vis-à-vis de son enfant.

L'intérêt de l'enfant est pourtant que le rôle des adultes qui l'entourent soit pleinement reconnu par la société et par lui-même. Il n'est pas souhaitable qu'il puisse contester la place de l'adulte qui l'élève. Dans ce contexte, des solutions plus légères et plus faciles à mettre en œuvre pourraient être envisagées.

Dans son rapport précité, Mme Irène Théry propose de s'inspirer du Children Act anglais de 1989, qui permet d'accorder au beau-parent le pouvoir « d'accomplir tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l'éducation de l'enfant ». Elle recommande d'insérer dans le code civil l'article suivant : « Tout tiers ayant en charge de manière habituelle un enfant mineur peut accomplir les actes usuels le concernant, sans préjudice des droits des titulaires de l'autorité parentale ».

Les notaires entendus par la Mission (263) proposent une solution contractuelle plus souple : « La place des beaux-parents est effectivement très importante dans la vie de tous les jours, mais il faut prendre garde à la protection des parents biologiques et plus particulièrement du père, qui est le plus facilement évincé. La recherche d'accords amiables est possible au sein des recompositions familiales, plus fréquemment apaisées qu'on ne le croit. Les notaires avaient suggéré, en 1999, la possibilité de conclure de façon amiable des délégations partielles de l'autorité parentale pour les actes usuels de la vie courante ; cela pourrait également se concevoir avec un partenaire de PACS ou un concubin (...) Ce mandat conventionnel présenterait en outre l'avantage de pouvoir être annulé, limité ou adapté ».

Ce mandat conventionnel, établi en la forme authentique, serait immédiatement exécutoire sans validation judiciaire et serait révocable unilatéralement, cette révocation prenant effet au jour de sa notification au bénéficiaire. En effet, dans la mesure où cette solution nécessiterait l'accord des deux parents titulaires de l'autorité parentale et où la convention ne porterait que sur le pouvoir d'accomplir des actes usuels de la vie courante de l'enfant, il semble que le contrôle du juge n'est pas indispensable, ce qui allège considérablement la procédure par rapport à celle prévue à l'article 377-1 du code civil, qui peut d'ailleurs aller au-delà des seuls actes usuels. Il s'agit en fait moins d'une délégation partielle de l'exercice de l'autorité parentale que d'un partage, décidé à l'amiable, d'une partie de cet exercice.

Par rapport à la proposition de Mme Irène Théry qui est automatique et systématique, l'idée formulée par les notaires est mieux adaptée à la diversité des situations, tous les beaux-parents ne s'occupant pas au quotidien des enfants de leur conjoint ou compagnon, et plus respectueuse des droits de chaque parent, y compris du parent non gardien dont l'accord à la convention est indispensable. Mais elle présente du même coup l'inconvénient d'être subordonnée à cet accord, alors que la situation concrète de l'enfant peut exiger d'être sécurisée par l'octroi de droits à la personne qui s'occupe habituellement de lui.

Les personnes entendues par la Mission à l'occasion de la table ronde qu'elle a organisée sur ce sujet ont des points de vue contrastés sur l'idée d'autoriser conventionnellement un tiers à accomplir les actes usuels de la vie de l'enfant.

Les adversaires de cette possibilité invoquent soit l'importance de l'intervention du juge pour vérifier que la solution choisie respecte l'intérêt de l'enfant, soit les difficultés pratiques que cette forme d'autorisation pourrait induire.

Mme Adeline Gouttenoire considère que la mise en œuvre de l'article 377-1 du code civil, qui permet un partage de l'exercice de l'autorité parentale, devrait pouvoir intervenir même si aucune circonstance particulière ne l'exige, ce que certains juges refusent. Mais elle est juge indispensables à la fois l'accord des deux parents et le contrôle du juge.

Mme Florence Millet est aussi très attachée à l'intervention du juge, dont le recours lui semble inéluctable, car l'intérêt de l'enfant s'apprécie in concreto et ne se présume pas. Elle s'inquiète aussi des « conflits qui naîtraient immanquablement entre les différents adultes, une fois mis en position de revendiquer des droits sur l'enfant. Le contentieux, que le législateur a cherché à maîtriser sur le plan des conséquences du divorce, resurgirait dont à propos du beau-parent. Il se développerait non seulement au point de départ, à propos de l'attribution de l'autorité parentale, mais aussi par la suite, et de façon récurrente, à propos de la répartition, entre leurs différents titulaires, des attributs de l'autorité parentale ».

Ce risque de conflits peut apparaître, mais il ne faut pas en exagérer l'importance. En tout état de cause, cette organisation conventionnelle de la vie familiale ne pourrait intervenir que si les parents légaux en ressentaient le besoin dans leur vie courante. Elle suppose une entente extrêmement harmonieuse entre les parents légaux malgré leur séparation. En particulier, il serait possible à chaque parent, en cas de difficulté, de mettre un terme immédiat au mandat conventionnel. En cas de conflit, la loi reconnaîtrait exclusivement l'autorité des parents légaux.

Mme Edwige Antier considère que les problèmes pratiques dans la vie quotidienne ne sont pas très fréquents mais que l'on pourrait « imaginer la signature d'un formulaire ou d'une sorte de contrat autorisant le beau-parent à accomplir les actes usuels concernant l'enfant, mais à la condition qu'il y ait sur ce point accord des deux parents ». Elle signale l'angoisse des pères qui craignent, parfois avant même la naissance de leur enfant, d'en être éloignés un jour s'ils se séparent de la mère. Aussi, « donner un mandat conventionnel au beau-père sans l'autorisation du père de naissance serait très dangereux, car ce serait dénier le rôle de ce dernier, alors qu'un travail formidable a été fait pour l'impliquer davantage et lui rendre sa place après une séparation, par l'exercice de l'autorité parentale conjointe et la garde alternée, dispositifs qui commencent à porter leurs fruits ».

M. Didier Le Gall considère qu'il convient de faciliter la vie quotidienne des familles, notamment quand le beau-parent est reconnu par les enfants « comme père nourricier ayant un rôle affectif et de socialisation qui est un rôle de suppléance, car il ne concurrence pas le père biologique ». Dans un tel cas, une solution conventionnelle serait parfaitement adaptée.

Dès lors qu'il y a un seul parent légal ou une entente entre les parents légaux, on doit considérer que la simple organisation de la vie quotidienne de l'enfant relève de la vie privée, et ne nécessite pas le contrôle de la société. C'est d'ailleurs aujourd'hui ainsi que s'organisent de fait les parents, en donnant au cas par cas des autorisations à des tiers (droit d'aller chercher l'enfant à l'école, de le faire hospitaliser, de l'emmener en vacances, etc.). La Mission souhaite donner un cadre légal, cohérent et protecteur, à ces autorisations. Il ne s'agit pas d'opérer un transfert d'autorité parentale qui, lui, doit rester soumis au contrôle du juge. Cette organisation de la vie de l'enfant pourrait donc relever d'une convention entre les parents qui auraient ainsi la possibilité de confier les actes usuels de l'éducation de l'enfant au tiers que, d'un commun accord, ils décident de choisir comme « délégué pour les actes de la vie courante de l'enfant ».

La Mission propose donc d'ouvrir aux parents légaux qui le souhaitent la possibilité de donner à un tiers, beau-parent, grand-parent, voire à une autre personne qui s'occupe habituellement de l'enfant, une « délégation de responsabilité parentale » pour les actes usuels de la vie de l'enfant, qui pourrait prendre la forme soit d'un acte authentique signé devant notaire, soit d'un acte sous seing privé homologué par le juge. Cette seconde possibilité vise à éviter que le coût des frais de notaire, aussi modestes soient-ils, ne constitue un obstacle pour certaines familles.

Cette « délégation de responsabilité parentale » a vocation à répondre, de manière plus souple que les solutions actuellement ouvertes au juge, aux nécessités de l'éducation des trois millions d'enfants qui, en France, ne vivent pas avec leurs deux parents.

Proposition :

- offrir aux parents la possibilité de donner à un tiers une « délégation de responsabilité parentale » pour les actes usuels de la vie de l'enfant, soit par acte authentique devant notaire et directement exécutoire, soit par acte sous seing privé homologué par le juge

C.- LA PLACE DES TIERS APRÈS LE DÉCÈS DES PARENTS DOIT ÊTRE RENFORCÉE

Si l'absence de lien juridique entre un enfant et son beau-parent peut être source de difficultés pratiques dans la vie quotidienne, c'est surtout lorsque disparaît le parent qui faisait le lien entre eux qu'elle risque de conduire à une séparation. Celle-ci peut être particulièrement douloureuse, notamment dans le cas où d'autres enfants sont nés de la nouvelle union et où l'enfant du « premier lit » est contraint, après avoir perdu son parent légal, de s'éloigner de ses demi-frères et de son parent social.

Si des solutions juridiques existent, elles ne sont pas toujours bien connues et s'avèrent parfois trop rigides.

1.- Autoriser le beau-parent ou un autre tiers à demander au juge que l'enfant lui soit confié

Comme on l'a vu supra, le juge aux affaires familiales qui statue sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale après la séparation peut, en cas de décès d'un des parents, confier l'enfant à un tiers plutôt qu'au parent survivant. Cette décision peut s'appliquer du vivant du parent (article 373-3 alinéa 2 du code civil) ou après son décès (article 373-3 alinéa 3 du code civil).

Cependant, le tiers ne peut saisir le juge que par l'intermédiaire du ministère public. Mme Adeline Gouttenoire le déplore et estime qu'il « serait possible de privilégier le beau-parent et de lui permettre de solliciter lui-même une telle décision de la part du juge, ce qui n'est pas possible actuellement ».

Cette mesure, à laquelle la Mission est favorable, serait utile mais ne résoudrait pas toutes les difficultés. En effet, le tiers auquel l'enfant est confié n'a pas réellement de pouvoir sur lui, sauf s'il bénéficie d'une délégation de l'autorité parentale (dans le cas où le mineur a encore un parent), ou s'il est désigné comme tuteur du mineur.

2.- Permettre au juge de choisir un beau-parent ou un autre tiers comme tuteur, plutôt qu'un grand-parent

Dans son rapport précité, Mme Irène Théry préconise de supprimer l'attribution automatique de la tutelle aux grands-parents, prévue à l'article 402 du code civil, lorsque le dernier mourant des père et mère n'a pas choisi de tuteur pour ses enfants, comme l'article 397 du même code l'invite à le faire.

Elle estime que cette suppression permettrait au conseil de famille de désigner le tuteur en prenant en considération le seul intérêt de l'enfant. En effet, s'il a été élevé par un beau-parent, il peut être dans son intérêt non seulement de lui être confié, mais aussi d'être placé sous sa tutelle, même en l'absence de volonté explicite de son dernier parent légal en ce sens.

La jurisprudence a reconnu que l'application de la règle de désignation automatique du tuteur n'empêchait pas de confier l'éducation de l'enfant à un tiers. Ainsi, en l'absence de choix d'un tuteur par le père défunt, la Cour de cassation (264) a annulé une décision qui partageait la responsabilité d'un enfant entre son grand-père pour la tutelle aux biens et la compagne de son père (qui était le dernier mourant des parents) pour la tutelle à la personne, afin de confier l'intégralité de la tutelle à son grand-père, mais a maintenu le choix de la juridiction inférieure consistant à confier son éducation à sa mère sociale.

Dans le même sens, la désignation d'un tuteur ne pouvant être faite que dans la forme d'un testament ou d'une déclaration spéciale devant notaire, la Cour de cassation (265) a décidé qu'une personne désignée comme tuteur par la mère sans le respect de ces formes ne pouvait être nommée tuteur et que cette mission devait être confiée au grand-père de l'enfant. En revanche, elle a accepté que, conformément à la volonté de la mère, et dans l'intérêt de l'enfant, l'éducation de celui-ci soit confiée au tiers qu'elle avait désigné.

Néanmoins, la séparation entre le rôle de tuteur et celui d'éducateur peut être source de difficultés. La proposition de Mme Irène Théry permettrait de résoudre ce clivage, en autorisant la désignation comme tuteur d'un tiers, au lieu d'un grand-parent, lorsque l'intérêt de l'enfant le demande.

Mme Adeline Gouttenoire est du même avis, dans la logique de sa proposition visant à permettre à un tiers de demander que le mineur lui soit confié : « en cas de décès brutal, il serait peut-être judicieux d'envisager le beau-parent comme tuteur privilégié et de permettre au juge de le désigner comme dévolutaire de la tutelle légale de préférence aux grands-parents ». Cette préconisation est approuvée par M. Mathieu Peyceré.

Mme Edwige Antier est plus réservée, au nom de « l'importance pour un enfant de connaître sa filiation et de cultiver ses acquits transgénérationnels ». Elle considère que revenir sur l'automaticité de l'attribution de la tutelle aux grands-parents reviendrait à « abolir ces efforts (...) à l'heure où tant de personnes âgées meurent isolées et où tant d'enfants manquent de racines. Mieux vaudrait informer plus largement les parents de la possibilité qu'ils ont de désigner un tuteur à leurs enfants de leur vivant que de substituer le beau-parent aux grands-parents ».

La Mission se prononce en faveur d'une solution équilibrée. Sans revenir sur le principe de l'octroi de la tutelle à un ascendant à défaut de désignation d'un tuteur par le dernier parent, il conviendrait de permettre au conseil de famille, présidé par le juge des tutelles, d'y déroger, dans l'intérêt de l'enfant, au profit d'un tiers qui aurait participé à son éducation. Cela lui permettrait par exemple d'éviter de confier la responsabilité d'un enfant très jeune à des ascendants trop âgés pour s'en occuper longtemps, alors qu'il a un beau-parent avec lequel il a vécu pendant plusieurs années et qui continue à élever ses demi-frères et demi-sœurs. Cela réduirait les situations dans lesquelles la personne à laquelle l'enfant est matériellement confié est distincte de celle qui assure sa tutelle, c'est-à-dire exerce l'autorité parentale.

Lors de son audition par la Mission, le garde des Sceaux s'est déclaré favorable à une telle évolution : « le besoin d'une souplesse supplémentaire est légitime, compte tenu du fait que les parents donnent naissance à leurs enfants de plus en plus tardivement, et que l'ascendant le plus proche de l'enfant peut, en raison de l'allongement de la durée de la vie, avoir de grandes difficultés à s'occuper d'un jeune enfant ou d'un adolescent. C'est pour cette raison que le projet de loi de réforme de la protection des personnes vulnérables, qui modifie quelques dispositions relatives à la tutelle des mineurs, prévoit la suppression de l'attribution par priorité de la tutelle à l'ascendant » (266).

Propositions :

- autoriser le tiers qui élève l'enfant à demander au juge de le lui confier en cas de décès du parent

- à défaut de désignation d'un tuteur par les parents, prévoir l'attribution de la tutelle aux ascendants, sauf si le conseil de famille estime que l'intérêt de l'enfant justifie de désigner comme tuteur le tiers qui l'élève

D.- LIER L'EXERCICE DES DROITS DES GRANDS-PARENTS À L'INTÉRÊT DE L'ENFANT

Plusieurs critiques sont formulées à l'encontre de l'actuelle rédaction du premier alinéa de l'article 371-4 du code civil, relatif aux relations entre l'enfant et ses ascendants.

Un certain nombre de grands-parents auxquels il n'est pas permis d'entretenir des relations avec leurs petits-enfants estiment, d'une part, que le juge dispose d'une trop grande marge de manœuvre, et, d'autre part, que l'inexécution des décisions de justice est fréquente et ne fait pas l'objet de sanction. Telle est notamment la position de Mme Christine Miallot, présidente de l'association SOS Grands parents en danger 83 (267).

Il pourrait être envisagé de modifier l'article 371-4 du code civil pour souligner le caractère réciproque du droit aux relations entre l'enfant et ses ascendants et garantir ainsi le droit des grands-parents. C'est l'objet d'une proposition de loi déposée par Mme Geneviève Lévy (268).

Mme Chantal Lebatard doute de la pertinence d'une telle évolution : « Les enfants ont le droit de rencontrer leurs grands-parents, mais est-ce une obligation absolue ? Surtout, cela ne créerait-il pas un droit pour les grands-parents d'intervenir dans la vie familiale de leurs enfants ? Je rappelle que le texte portait sur les droits de l'enfant et non sur les droits des grands-parents » (269).

Les avocates (270) entendues par la Mission ont émis des réserves sur l'opportunité qu'il y aurait à restreindre les cas dans lesquels le juge peut s'opposer à l'exercice du droit des enfants d'entretenir des relations avec leurs ascendants. Mme Françoise Dekeuwer-Défossez (271) défend la même position au motif que les juges, dans l'intérêt des enfants, doivent les préserver des situations de conflit entre les parents et les grands-parents.

La Mission estime que c'est avant tout l'enfant, ses droits et son intérêt qui doivent être pris en compte, même si c'est, dans certaines situations de crise, au détriment du désir, légitime, de ses ascendants.

Sur ce point, certains juristes (272) critiquent le fait que le seul cas dans lequel le juge peut, selon la lettre de la loi, faire obstacle à ces relations soit l'existence de « motifs graves ». Cette notion n'étant pas facile à définir, la qualification de ces motifs est laissée à l'appréciation souveraine du juge. Des situations comparables conduisent ainsi à des décisions contraires.

Mme Christine Miallot conteste l'utilisation qui est faite de cette notion : « Ces motifs doivent être strictement appréciés au regard du danger que l'enfant serait susceptible d'encourir tant dans sa sécurité, sa santé, sa moralité, son éducation que dans le respect de son développement dû à sa personne. Cette appréciation doit porter sur la relation entretenue avec les ascendants, et non sur le conflit qui oppose grands-parents et parents, dans lequel l'enfant n'a absolument rien à voir » (273).

En fait, c'est souvent en considérant l'intérêt de l'enfant que le juge estime qu'il y a, ou non, des motifs graves faisant obstacle au droit de l'enfant d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Et ce raisonnement est finalement le plus pertinent, car présumer qu'il est dans l'intérêt de l'enfant d'avoir des relations avec ses grands-parents revient à renforcer le droit des grands-parents au détriment de celui des enfants. Si on estime que tel motif n'est pas grave, indépendamment de l'intérêt de l'enfant, on peut autoriser des relations qui risquent plus de nuire à l'enfant que de lui être favorable.

En outre, justifier le refus d'un droit de visite par l'existence de motifs graves, termes qui portent une connotation négative évidente, est plus traumatisant pour l'enfant et les grands-parents que retenir simplement l'intérêt de l'enfant. Si les grands-parents ont saisi la justice, c'est qu'ils ne parviennent pas à se mettre d'accord avec les parents. Ceux-ci vont donc tenter de justifier de motifs graves pour que la demande de la partie adverse ne soit pas acceptée, ce qui va encore approfondir la tension au sein de la famille.

Finalement, retenir le seul critère de l'intérêt de l'enfant pour organiser les relations avec les grands-parents pourrait être plus simple et éviter d'attiser les conflits familiaux. Cela ne s'oppose pas à l'affirmation d'un droit de l'enfant à entretenir des relations personnelles avec ses ascendants, l'exercice de ce droit étant subordonné à sa compatibilité avec l'intérêt de l'enfant, comme c'est le cas pour d'autres droits (celui d'être élevé par ses parents, par exemple).

La Mission, qui place toujours l'intérêt de l'enfant au-dessus de toute autre considération, souhaite que lui seul puisse faire obstacle au droit de l'enfant d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants.

Proposition :

- prévoir que seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à son droit d'entretenir des relations avec ses ascendants

TROISIÈME PARTIE :
LE DROIT DE L'ENFANT À ÊTRE PROTÉGÉ

Afin de préserver les mineurs mis en danger par la carence, la malveillance ou la fragilité des personnes chargées d'assurer leur développement, le législateur a confié aux conseils généraux et à l'autorité judiciaire une mission générale de protection de l'enfance.

La dernière grande loi sur la protection de l'enfance a été promulguée en 1989. Depuis, aucun débat national n'a eu lieu sur la réponse qu'il convient d'apporter aux maltraitances et aux dangers auxquels les enfants sont encore trop souvent soumis dans la France du XXIème siècle. Faute de lignes directrices tracées par les pouvoirs publics, les acteurs de la protection de l'enfance ne disposent pas toujours de repères suffisamment clairs. Ainsi, notre droit donne désormais la priorité aux liens familiaux après les errements des placements systématiques des années de l'après-guerre : les magistrats et les travailleurs sociaux doivent s'efforcer de maintenir l'enfant dans son milieu familial. Mais, lorsque l'enfant ne peut pas rester dans sa famille, les objectifs assignés à l'organisation d'une suppléance parentale ne sont pas suffisamment clairement définis, au risque de remettre en cause la stabilité affective de l'enfant.

L'efficacité de la protection des enfants suppose pourtant que les services qui en ont la charge sachent précisément ce qu'on attend d'eux. Le dispositif repose en effet sur un équilibre, difficile à atteindre, entre, d'une part, le respect de l'intimité des familles, des libertés individuelles et de l'autorité des parents, et, d'autre part, la nécessité de prendre en compte l'intérêt de l'enfant. Il faut veiller sur la famille sans la stigmatiser, accueillir les enfants dans une stabilité affective et psychique tout en organisant des allers et retours chez leurs parents, les protéger tout en aidant les parents à exercer leurs compétences parentales. Cette mission délicate suppose que les objectifs du dispositif soient clairement définis.

Les résultats de la décentralisation initiée en 1983 sont aujourd'hui contrastés. L'augmentation des sommes consacrées à la protection de l'enfance, qui atteignent désormais plus de 5 milliards d'euros par an, a permis une meilleure prise en charge. Mais, placée sous la double tutelle des départements et d'autorités judiciaires spécialisées, la protection de l'enfance souffre d'une organisation particulièrement complexe. Les compétences se superposent : l'intervention des services du conseil général et celle du juge sont mal articulées, tandis que la santé scolaire et le service social à l'école restent sous la responsabilité de l'État. En outre, l'organisation territoriale diffère d'un département à l'autre. Cette complexité nuit à la sûreté du dispositif, et notamment à la continuité du suivi des enfants.

Faute de repères et de lisibilité, la protection de l'enfance est confrontée à des incompréhensions, et parfois à des drames. En France, près de deux enfants décèdent encore chaque semaine de maltraitance, et, si le nombre d'enfants maltraités semble se stabiliser, les cas d'enfants en situation de danger augmentent.

La Mission est convaincue qu'il est urgent de donner aux familles et aux acteurs de la protection de l'enfance un signal fort. Elle appelle de ses vœux une réforme axée sur trois priorités : renforcer la prévention et la détection des risques ; améliorer la prise en charge des enfants en danger ; et clarifier l'organisation du dispositif.

I.- L'ENFANCE EN DANGER : UN PHÉNOMÈNE MIEUX CONNU

L'intervention de l'État dans la vie des familles est relativement récente en droit français. C'est en 1889 que, pour la première fois, le législateur a entendu réprimer les abus de l'exercice de la puissance paternelle en donnant au tribunal civil le pouvoir de prononcer la déchéance des droits des parents auteurs de mauvais traitements sur leurs enfants, ces derniers pouvant être retirés de leur milieu familial pour être confiés à l'assistance publique ou à une œuvre charitable. Ont ensuite été créées des sanctions pénales contre les parents coupables de sévices ou de violences sur leurs enfants mineurs.

Au plan de la terminologie, les professionnels de la protection de l'enfance distinguent les enfants maltraités qui ont été victimes de violences, d'abus sexuels ou de négligences lourdes, et les enfants en risque (274) qui connaissent des conditions d'existence de nature à compromettre leur développement physique et psychique.

Aujourd'hui, le système de protection de l'enfance en danger est organisé en deux secteurs.

La protection administrative est mise en œuvre par les conseils généraux avec l'aide du secteur associatif. Elle regroupe l'ensemble des interventions individuelles et collectives de nature essentiellement préventive. L'accord des personnes qui bénéficient de ces interventions est nécessaire. Ce type de protection repose sur l'existence d'un risque en matière d'éducation, d'entretien, de santé et de sécurité ou de moralité. C'est le service de l'aide sociale à l'enfance (ASE) qui assure cette mission, qui devrait concerner l'ensemble des enfants en risque.

La protection judiciaire regroupe les interventions individualisées à partir d'une décision du juge des enfants, l'ordonnance. Ce type de protection vise à contrôler l'exercice de l'autorité parentale sans y porter atteinte, en apportant aide et accueil à la famille, qui n'a pas accepté en premier lieu l'aide proposée par les services de la protection administrative. Il s'impose tout naturellement dans la plupart des cas de maltraitance.

Si la protection de l'enfance est organisée en deux secteurs, la mission de repérage et d'évaluation des dangers est principalement dévolue aux conseils généraux, et la loi n° 89-487 du 10 juillet 1989 relative à la prévention des mauvais traitements à l'égard des mineurs et à la protection de l'enfance affirme explicitement la responsabilité du conseil général en matière de prévention et de protection des mineurs victimes de mauvais traitements. Elle fait obligation au président du conseil général de mettre en place au niveau départemental un dispositif permettant de recueillir en permanence des informations relatives aux mineurs maltraités et de répondre aux situations d'urgence, ainsi que d'informer les professionnels qui lui ont communiqué ces informations de la suite qui leur a été donnée.

Cette loi a aussi créé un service national d'appel téléphonique permanent et gratuit, dénommé Service national d'accueil téléphonique pour l'enfance maltraitée (SNATEM) qui a été mis en place en 1999. Conçu pour permettre à tout citoyen d'évoquer à tout moment, auprès de professionnels spécialisés, une situation de mauvais traitements à enfant, ce dispositif téléphonique est mis à la disposition des départements pour les aider à remplir pleinement leur mission de prévention et de protection à l'égard des mineurs victimes. Le statut juridique choisi - il s'agit d'un groupement d'intérêt public dénommé Groupement d'intérêt public enfance maltraitée (GIPEM) - permet de réunir trois partenaires directement impliqués dans la prévention et la protection des mineurs : l'État avec une représentation de neuf ministères, les départements et les associations. Le financement du service est assuré à part égale par l'État et les conseils généraux métropolitains, au prorata du nombre d'habitants. Le service est accessible 24 heures sur 24, tous les jours de l'année. Les appels sont gratuits pour les appelants. L'affichage du numéro vert est obligatoire dans les lieux recevant habituellement des mineurs.

Pour parvenir à une meilleure prévention de la maltraitance, il convient de mieux connaître les différents visages de l'enfance en danger, car les situations sont très disparates et de multiples acteurs interviennent dans la protection de l'enfance. Plusieurs experts ont souligné les lacunes de notre système de statistiques sociales qui souffre aujourd'hui d'un éclatement des sources d'information. Aucun diagnostic fiable n'est possible sans une connaissance précise des différentes formes de maltraitance et de carences éducatives.

C'est pourquoi a été créé, par la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance, un Observatoire national de l'enfance en danger (ONED) qui s'inscrit au sein du GIPEM au même titre que le SNATEM. L'Observatoire a pour missions de recueillir, analyser, évaluer et diffuser les données chiffrées, les études, les recherches et les pratiques de prévention et d'intervention en protection de l'enfance dont, après évaluation, les résultats ont été jugés concluants. Cette structure de veille en faveur de la protection de l'enfance a rendu public son premier rapport en septembre 2005.

L'Observatoire national de l'action sociale décentralisée (ODAS) constitue une autre source d'informations qui publie régulièrement des statistiques sur l'enfance en danger. Cette structure a été créée le 14 juin 1990 sous forme associative afin de permettre, à partir d'enquêtes et d'études, le développement d'une réflexion commune des principaux décideurs et acteurs de l'action sociale. Elle regroupe les différentes collectivités territoriales, les administrations centrales et les associations impliquées dans ce secteur.

Les statistiques citées dans le présent rapport émanent le plus souvent de cet organisme ou du SNATEM et concernent pour l'essentiel des données portant sur les années 2003 et 2004.

A.- L'ÉVOLUTION DES SIGNALEMENTS

Avec 95 000 signalements, les conseils généraux ont enregistré en 2004 la hausse la plus forte depuis plusieurs années (6 000 enfants en plus par rapport à 2003, soit une évolution annuelle de près de 7 %). Cette forte croissance confirme la hausse déjà constatée en 2003 (3 000 enfants en plus par rapport à 2002, soit une évolution annuelle de 3,4 %). La progression du nombre de signalements s'explique par une forte augmentation du nombre d'enfants en risque, mais on constate aussi un accroissement du nombre de cas de maltraitance (+ 5,5 %). Cette évolution est directement liée à l'augmentation du nombre de familles fragiles, souvent trop isolées pour offrir à leurs enfants les conditions d'un développement satisfaisant.

Toutefois, il s'agit là d'une analyse globale qui peut recouvrir des réalités très différentes. On constate en effet que les taux de signalement et les variations annuelles diffèrent selon les départements, mais aussi selon les territoires infra-départementaux.

évolution des signalements à l'ase de 2000 à 2004
(France métropolitaine)

2000

2001

2002

2003

2004

Enfants maltraités

18 300

18 000

18 500

18 000

19 000

Enfants en risque

65 500

67 500

67 500

71 000

76 000

Total des enfants

83 800

85 500

86 000

89 000

95 000

Source : ODAS

1.- Des sources d'informations diversifiées

La réussite de la prévention de la maltraitance suppose, au préalable, que des procédures de repérage des enfants en risque existent sur l'ensemble du territoire et qu'elles soient assez diversifiées pour répondre à des situations très différentes : la détection de la maltraitance chez le nouveau né ne passe pas par le même canal que le signalement d'un adolescent victime d'abus sexuels qui peut prendre une part active dans la dénonciation des faits.

La mise en place du numéro d'appel 119 représente un véritable progrès, car il permet à toute personne témoin ou victime de maltraitance de signaler des faits, à charge pour ce service d'apprécier la suite qui doit être donnée à l'appel reçu. Le 119 permet ainsi à des enfants qui étaient inconnus des services sociaux d'être pris en charge, et il constitue donc le dernier rempart permettant d'alerter les services publics.

La détection des enfants en danger est effectuée pour moitié grâce à des informations provenant directement de la population, et pour moitié grâce à des informations provenant des professionnels. Ces derniers sont répartis à parité entre services sociaux et autres secteurs concernés (éducation nationale, santé, associations, police...).

source de la première information

(signalements directs à la justice exclus)

Services sociaux départementaux

20 %

Autres services sociaux

6 %

Éducation nationale

11 %

Autres professionnels

12 %

Famille, enfant lui-même

19 %

Voisins, entourage extra-familial

15 %

Personnes anonymes

17 %

Total

100 %

Source : ODAS

L'ODAS souligne que l'implication des services sociaux départementaux varie beaucoup d'un département à l'autre. Si la proportion d'informations en provenance des services sociaux départementaux est en moyenne de 20 %, elle peut aller, selon les départements, de 3 % à 47 % en fonction des pratiques, de la présence ou non d'une cellule centralisée ou d'un numéro vert.

Il n'est pas étonnant de constater que les services sociaux du département repèrent surtout des situations de risque : leur position particulière par rapport aux familles à soutenir, les difficultés préexistantes des populations qu'ils suivent, le sens même de leur intervention expliquent cette attention. Cette tendance se vérifie également pour les services sociaux d'autres institutions.

types de dangers selon les informateurs

Enfant concerné_

Autre mineur_

Lieu de garde_

Médecin_

Hôpital

Anonyme

Voisin

Association

Education nationale, privée

Famille

Autres services sociaux

Services sociaux départ.

Police, gendarmerie_

29 %

30%

37 %

51 %

52 %

59 %

60 %

61 %

65 %

71 %

77 %

84 %

90 %

71 %

70 %

63 %

49 %

48 %

41 %

40 %

39 %

35 %

29 %

23 %

16 %

10 %

_ Faibles effectifs, à interpréter avec prudence car ils peuvent être fortement liés à une circonstance locale exceptionnelle ; ainsi par exemple les signalements provenant d'un lieu de garde sont pour moitié issus d'un établissement d'un seul département.

Maltraitance

Risque

Source : ODAS/SNATEM (1999)

Il convient de noter que parmi les particuliers qui sont à l'origine de l'information, les mineurs ont une démarche particulière. Ils signalent essentiellement des maltraitances, ce que l'on peut comprendre : leur mobilisation n'intervient que pour des raisons graves.

Pour les cas de maltraitance, les symptômes les plus visibles concernent les négligences graves (séquelles physiques et comportementales) et la violence physique (stigmates corporels). Ces mauvais traitements peuvent ainsi être repérés aussi