Accueil > Documents parlementaires > Les rapports législatifs
Version PDF
Retour vers le dossier législatif


N° 3339

______

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 26 septembre 2006.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES SUR LE PROJET DE LOI pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié ( 3175) et LA LETTRE RECTIFICATIVE (n° 3337)

PAR M.  Jean-Michel DUBERNARD

Député.

——

INTRODUCTION 9

I.- DE LA PARTICIPATION AUX PARTICIPATIONS 13

A. AUX SOURCES DE LA PARTICIPATION 13

1. Les origines lointaines de la participation 13

a) Les prémices de la participation 13

b) La conception gaulliste de la participation 14

2. Les origines proches de la participation 17

B. LES DISPOSITIFS DE PARTICIPATION FINANCIÈRE 18

1. La participation 19

2. L’intéressement 20

3. Le plan d’épargne d’entreprise (PEE) 21

4. Le plan d’épargne interentreprises (PEI) 22

5. Le plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) 22

6. L’actionnariat salarié 22

C. UN DÉVELOPPEMENT CERTAIN MAIS ENCORE TROP INÉGAL DE LA PARTICIPATION FINANCIÈRE 28

1. Des résultats encourageants 28

2. Des résultats perfectibles 29

D. DE LA PARTICIPATION À LA CONCERTATION 30

1. L’intuition fondatrice 31

2. L’état des lieux de la « concertation » 32

a) La concertation dans l’ensemble des relations du travail 32

b) La concertation en matière de participation 35

3. L’approfondissement de la concertation 36

E. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS EN DISCUSSION 37

1. Les dispositions de projet de loi en matière de participation et d’actionnariat salarié 37

a) Le développement de la participation des salariés 37

b) Le développement de l’actionnariat salarié 39

2. Les modifications apportées au projet de loi par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales 40

II.- LES AUTRES MESURES DU PROJET DE LOI 43

A. LA SÉCURISATION DES PARCOURS PROFESSIONNELS 44

B. LA MISE EN œUVRE DU PLAN NATIONAL D’ACTION CONCERTÉ POUR L’EMPLOI DES SENIORS 46

C. L’ENCADREMENT DE LA COMMERCIALISATION DES PRODUITS FINANCIERS 49

D. LE RECENTRAGE SOUHAITÉ PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES 50

TRAVAUX DE LA COMMISSION 53

I.- AUDITION DES MINISTRES 53

II.- DISCUSSION GÉNÉRALE 65

III.- EXAMEN DES ARTICLES 67

TITRE IER - DÉVELOPPER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS 67

Chapitre Ier : Améliorer la participation des salariés aux résultats de l’entreprise 67

Article 1er Attribution d’un supplément d’intéressement ou de participation 67

Avant l’article 2 75

Article 2 Création d’un intéressement de projet 75

Article 3 Développement de la participation dans les groupements d’employeurs et les groupements d’intérêt économique 79

Article 4 : Généralisation des comités de suivi des accords 81

Chapitre II : Favoriser le développement de la participation 86

Avant l’article 5 86

Article 5 : Négociations de branche sur la participation 87

Article 6 : Élargissement de l’assiette fiscale de la participation 91

Après l’article 6 94

Article 7 : Plafonnement des versements sur un PEE par un conjoint collaborateur ou associé d’un chef d’entreprise 94

Après l’article 7 96

Article 8 : Rationalisation et sécurisation des accords de participation 96

Article 9 : Sécurisation de la répartition de la réserve de participation 102

Article additionnel après l’article 9 : Développement de l’intéressement dans les fonctions publiques 103

Article additionnel après l’article 9 : Expérimentation de dispositifs spécifiques d’intéressement dans la fonction publique hospitalière 104

Article additionnel après l’article 9 : Établissement d’un rapport du gouvernement au Parlement sur la mise en place des mécanismes d’intéressement dans le secteur public 104

Chapitre III : Moderniser l’épargne salariale 104

Article 10 : Placement des sommes versées au titre de la participation sur un PEE 104

Article 11 : Renforcement de la diffusion du plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) dans les entreprises 107

Après l’article 11 112

Article 12 : Report en avant de l’imposition des sommes transférées d’un compte épargne-temps sur un PERCO ou un PEE 112

Article 13 : Modalités de fonctionnement des plans d’épargne interentreprises (PEI) 115

Article 14 : Adaptation des règles de liquidité des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) 119

Article additionnel après l’article 14 : Création d’un dividende du travail 123

Chapitre IV (nouveau) : Favoriser la concertation dans l’entreprise 123

Article additionnel après l’article 14 : Association du comité d’entreprise à la négociation des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences 123

Article additionnel après l’article 14 : Incitation à la programmation de mesures de développement de l’activité dans les bassins d’emplois concernés par des restructurations 123

Article additionnel après l’article 14 : Adaptation par accord collectif de travail des modalités d’information du comité d’entreprise et des salariés 124

Article additionnel après l’article 14 : Organisation de débats en comité d’entreprise sur l’évolution de la démarche participative 124

Article additionnel après l’article 14 : Organisation à titre expérimental de réunions des instances représentatives du personnel dans les entreprises de moins de 250 salariés 124

TITRE II - DÉVELOPPER L’ACTIONNARIAT DES SALARIÉS 125

Chapitre Ier : Améliorer la participation des salariés à la gestion de l’entreprise 125

Avant l’article 15 125

Article 15 : Représentation des salariés actionnaires dans les conseils d’administration et les directoires des entreprises 125

Après l’article 15 129

Article additionnel après l’article 15 : Fixation d’un seuil minimal de représentation des administrateurs salariés au sein du conseil d’administration ou de surveillance des entreprises privatisées 130

Chapitre II : Améliorer la participation des salariés au capital de l’entreprise 131

Avant l’article 16 131

Article 16 : Placement des actions gratuites sur un plan d’épargne d’entreprise (PEE) - Déduction fiscale en cas d’attribution d’actions gratuites et de souscription d’actions à titre onéreux réservée aux salariés 132

Après l’article 16 140

Article additionnel après l’article 16 : Introduction de la possibilité pour les salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l’actionnariat salarié 140

Article 17 : Participation des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) aux pactes d’actionnaires 141

Article 18 : Institution d’un fonds de reprise d’entreprise 143

Article 19 : Établissement d’un crédit d’impôt incitant au rachat d’une société 147

Chapitre III : Protéger les actionnaires salariés 150

Article 20 : Développement de la pratique de l’attribution d’actions gratuites 150

Article 21 : Sécurisation de l’attribution des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) 159

Chapitre IV (nouveau) : Améliorer la formation des salariés aux mécanismes de l’épargne salariale et de l’actionnariat salarié 163

Article additionnel après l’article 21 : Crédit d’impôt au bénéfice des petites entreprises offrant des actions de formation aux dispositifs d’épargne salariale à leurs salariés 163

Article additionnel après l’article 21 : Insertion dans le champ de la formation professionnelle des actions de formation aux dispositifs d’épargne salariale 163

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT DU TRAVAIL 164

Chapitre Ier : Sécurisation des parcours professionnels 164

Avant l’article 22 164

Article 22 : Expérimentation du prêt de personnel dans le cadre des pôles de compétitivité 164

Article 23 : Instauration d’un congé de mobilité pour certains salariés menacés de licenciement 172

Article 24 : Ratification de l’ordonnance relative au contrat de transition professionnelle (CTP) 176

Avant l’article 25 180

Article 25 : Recours au travail temporaire pour compléter les revenus d’un temps partiel 180

Article 26 : Champ des entreprises tenues de proposer un congé de reclassement 182

Après l’article 26 184

Chapitre II : Mesures relatives à l'emploi des seniors 184

Article 27 : Suppression de la « contribution Delalande » 184

Après l’article 27 188

Article 28 : Extinction de la faculté conventionnelle de mise à la retraite d’office avant soixante-cinq ans 189

Article 29 : Levée des obstacles aux activités de tutorat exercées par des salariés retraités 193

Chapitre III : Dispositions relatives aux conseils de prud’hommes 196

Article 30 : Indemnisation des activités prud’homales 196

Article 31 : Publicité des données relatives à l’inscription sur les listes électorales prud’homales 201

Après l’article 31 201

Chapitre IV : Autres mesures relatives au droit du travail 202

Article 32 : Clarification du décompte des effectifs et du droit de vote aux élections professionnelles 202

Article 33 : Modalités d’enregistrement des contrats d’apprentissage et d’utilisation de la fraction de la taxe d’apprentissage versée au Trésor public 207

Article 34 : Conditions de récupération des indus d’allocation temporaire d’attente et d’allocation de solidarité spécifique 213

Après l’article 34 214

Article 35 : Prolongation de l’habilitation pour la recodification du code du travail 214

Article 36 : Habilitation pour la transposition des obligations communautaires en matière de garantie des créances salariales lors des faillites transnationales 216

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L’ÉPARGNE ET AU FINANCEMENT DE L’ÉCONOMIE 218

Article additionnel avant l’article 37 : Conditions d’exercice des options d’achat d’actions attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire 218

Article 37 : Obligations en matière de publicité des producteurs et distributeurs de produits financiers 219

Article 38 : Devoir de conseil des prestataires de services d’investissement 225

Article 39 : Devoir de conseil en matière d’assurance-vie 231

Article 40 : Instauration de codes professionnels de bonne conduite 233

Article 41 : Aménagement des règles d’enregistrement des démarcheurs financiers 237

Article 42 : Protection des droits des souscripteurs et bénéficiaires de contrats d’assurance-vie 239

Article 43 : Ratification de l’ordonnance relative aux retraites professionnelles supplémentaires 242

Article 44 : Abrogation de l’interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l’épargne 244

TITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES AU CHÈQUE-TRANSPORT 248

Article 45 : Création du chèque-transport 248

Article 46 : Régime fiscal et social du chèque-transport 257

Article 47 : Évaluation du chèque-transport 258

TITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER 259

Article 48 : Application outre-mer de certaines dispositions de la présente loi 259

TABLEAU COMPARATIF 261

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 349

ANNEXE : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES 363

INTRODUCTION

L’Assemblée nationale est saisie, en première lecture, du projet de loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié. Avec ce texte s’engage une discussion dont la portée est plurielle.

Portée économique. La réforme des principaux dispositifs concourant notamment au partage des bénéfices ou à la récompense des performances collectives impacte nécessairement la vie des salariés et des entreprises dans sa dimension économique.

Portée financière, comme l’atteste l’importance des enjeux liés au développement de l’actionnariat salarié, que le présent texte tend aussi à favoriser.

Portée sociale. Comment ne pas voir que les dispositifs nombreux qui mettent en œuvre celle que l’on appelle parfois par habitude la participation « financière » impliquent obligatoirement une participation « sociale » ?

Au reste, ce n’est pas un hasard si aujourd’hui, trois commissions ont choisi d’examiner les différents aspects de ce projet de loi, la commission des affaires culturelles, familiales et sociale, saisie au fond, la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire et la commission des finances, de l’économie générale et du plan, saisies pour avis.

Impossible de ne pas mentionner également la portée historique et symbolique du débat qui s’ouvre aujourd’hui – il serait plus exact de dire : qui se poursuit aujourd’hui. L’impulsion décisive donnée en cette matière dès les années 1950 et, surtout, 1960, par le général de Gaulle, est dans tous les esprits. Bien sûr parce qu’elle a donné naissance aux premiers dispositifs législatifs décisifs en matière de participation et d’intéressement, mais aussi parce que le général de Gaulle a su tracer la ligne, l’orientation fondamentale, et définir, d’emblée, les enjeux du développement de la participation : « Dès lors que les gens se mettent ensemble pour une œuvre économique commune, par exemple pour faire marcher une industrie, en apportant soit les capitaux nécessaires, soit la capacité de direction, de gestion et de technique, soit le travail, il s’agit que tous forment ensemble une société, une société où tous aient intérêt à son rendement et à son bon fonctionnement, et un intérêt direct », expliquait-il dans un entretien télévisé du 7 juin 1968.

Cette intuition fondatrice innerve l’ensemble des débats d’aujourd’hui sur la participation, tant il est vrai, aux yeux du rapporteur de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, que la participation est synonyme à la fois d’intéressement et de concertation. Une dimension de concertation qui a eu tendance à être oubliée voire négligée lorsque le gouvernement ou le Parlement se sont saisis de la question.

Au nom de la commission de l’Assemblée nationale en charge des affaires sociales, le rapporteur souhaiterait que ce texte et le débat qui l’entoure soient l’occasion de garder vivante cette intuition fondamentale, de rappeler qu’à la participation financière et économique s’ajoute la participation sociale, bref qu’il n’y a pas une mais des participations.

Le projet de loi emprunte cette voie dans ses deux premiers titres, entièrement consacrés au développement de la participation des salariés et de l’actionnariat salarié.

Parce qu’aujourd’hui en France, seuls environ la moitié des salariés (soit huit millions de personnes) sont touchés par la participation, le projet vise à favoriser son développement. L’objectif est de permettre à tous les salariés, en particulier ceux des sociétés non cotées ou de petite taille, d’accéder à une forme de participation.

C’est ainsi que le présent texte tend à assurer un meilleur partage des profits entre tous les salariés, en particulier par l’établissement d’un « dividende du travail », forme de supplément de participation. Cette expression, que l’on doit au président de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, M. Patrick Ollier, a été l’objet de discussions, mais force est de constater qu’elle a une signification marquante.

Le projet prévoit également de mobiliser au mieux l’épargne salariale au profit des entreprises, en favorisant le développement des différents plans d’épargne salariale (plan d’épargne d’entreprise, mais aussi plan d’épargne pour la retraite collectif).

Mais le texte – et cet effort doit être salué – s’engage aussi sur la voie du développement de la concertation en renforçant l’association des salariés à la vie de l’entreprise, que ce soit par l’instauration d’un « intéressement de projet », la généralisation des comités de suivi des accords d’intéressement ou encore le recours à la négociation de branche pour encourager la diffusion de la participation dans les petites et moyennes entreprises. La commission des affaires culturelles, familiales et sociales, sensible à cette démarche, s’est efforcée d’approfondir encore cette dimension au cours de ses travaux.

En outre, le projet de loi vise à développer l’actionnariat salarié, en particulier en ouvrant la possibilité du placement d’actions gratuites sur les plans d’épargne d’entreprise, ou en facilitant la reprise d’entreprises, autres façons de promouvoir la participation dans ses différentes acceptions.

Une dimension complémentaire est ajoutée au texte avec les titres III et IV, qui comprennent des mesures intéressantes qui contribuent notamment à la sécurisation des parcours professionnels, à la mise en œuvre du plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors ou à la protection des épargnants contre le placement abusif de produits financiers.

Par lettre rectificative, le gouvernement a souhaité compléter ce projet de loi en prévoyant la création d’un « chèque transport », afin de répondre à une préoccupation bien identifiée de plusieurs millions de salariés, liée à la hausse du coût des transports pour se rendre de leur domicile à leur lieu de travail, ainsi qu’en abrogeant l’interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l’épargne à la suite d’un avis de la Commission des communautés européennes du 13 décembre 2005.

*

I.- DE LA PARTICIPATION AUX PARTICIPATIONS

Réalité plurielle, la participation est-elle d’abord économique, financière ou sociale ? Les présents développements ont pour objet de rappeler les origines de la participation et de décrire celle qui s’affiche d’abord comme une réalité financière, dans ses mécanismes principaux comme dans l’état des lieux au sein des entreprises. Mais ils visent dans le même temps à rappeler que la participation a également une dimension sociale que l’on peut dire de concertation, déjà présente dans le droit positif comme le confirme un état des lieux des relations du travail en France aujourd’hui (1). Il convient enfin, à la lumière de ces enjeux, d’évaluer les dispositions proposées dans le projet de loi et d’émettre certaines propositions complémentaires.

A. AUX SOURCES DE LA PARTICIPATION

À quand remonte la participation ? Poser cette question, c’est d’une certaine manière commencer à y répondre. Alors que chacun garde à l’esprit la loi de 2001 ou les ordonnances des années 1960, dater de manière plus exacte les prémices de la participation semble incommode. Est-ce parce qu’il semble difficile de faire fi des premiers jalons issus du christianisme social ? Est-ce parce que certains travaux universitaires n’hésitent pas à faire coïncider les origines de l’épargne salariale et celles du libéralisme, rappelant que le principe de la participation des salariés aux résultats aurait été décrit par Turgot dès 1775 ?

De manière plus fondamentale, on le verra, ces incertitudes sont avant tout liées à la notion même de participation et à l’indétermination qui l’entoure trop souvent. Pour autant, il semble nécessaire de rappeler, même brièvement, les origines de la participation, qu’elles soient lointaines ou beaucoup plus récentes.

1. Les origines lointaines de la participation

a) Les prémices de la participation

Dans son rapport consacré à l’actionnariat salarié, le sénateur Jean Chérioux a mis en lumière les origines lointaines de la participation. L’idée de l’actionnariat salarié daterait du XIXè siècle, parce que c’est au XIXè siècle qu’apparaît la société industrielle (2: « L’apparition de la société industrielle a (…) secrété un antagonisme durable entre le travail et le capital, symbolisé par la notion de contrat de louage de services à laquelle étaient réduites les relations du travail ».

Au plan de la théorie, il est possible de distinguer trois courants : le courant utopiste, le plus radical, qui propose de dépasser l’opposition entre capital et travail par une nouvelle organisation de la relation salariale fondée sur l’association, et auquel sont attachés les noms de Charles Fourier, Louis Blanc ou encore Pierre-Joseph Proudhon ; le courant humaniste, qui exprime l’idée que la participation permet d’assurer la dignité de l’homme au travail, conformément à la doctrine sociale de l’Eglise ; le courant productiviste, qui fait de la participation aux résultats, voire de l’association au capital, un facteur d’amélioration des résultats de l’entreprise par la motivation des salariés et que soutiennent notamment les saint-simoniens comme Michel Chevalier, Armand Bazard ou Prosper Enfantin (3). Ces trois courants continuent à imprégner les rapports entre l’entreprise et l’homme aujourd’hui.

La consécration législative de la participation remonte au début du XXè siècle : loi du 18 décembre 1915 réglementant les sociétés coopératives ouvrières de production (les SCOP), loi « Briand » du 26 avril 1917 créant les sociétés anonymes à participation ouvrière.

Mais « c’est sous l’impulsion du général de Gaulle que l’actionnariat salarié allait connaître une seconde naissance dans le cadre de la politique de participation », selon le mot de Jean Chérioux dans le rapport précité.

b) La conception gaulliste de la participation

Le général de Gaulle est à l’origine d’un renouveau théorique et pratique de la participation, et il faudrait presque dire d’une nouvelle naissance de la participation.

L’inspiration théorique se trouve dans les différents discours ou textes du général de Gaulle. L’idée générale peut en être ainsi résumée : pour le général de Gaulle, au fondement de nos systèmes contemporains de participation, plusieurs objectifs étaient assignés à la participation, qui devenait ainsi l’axe d’une « troisième voie ».

Parmi ces objectifs, un objectif humain : assurer la dignité de l’homme au travail. C’est pourquoi la participation ne pouvait revêtir qu’une forme triple : participation aux résultats de l’entreprise ; participation au capital de l’entreprise ; mais aussi participation à la gestion de l’entreprise.

Extraits d’interventions du général de Gaulle sur la participation

— Extrait du discours de Saint-Étienne prononcé en 1948 :

«  L'hiver est là. La nuit tombera vite ce soir. Mais c'est la saison qui convient pour voir nos affaires comme elles sont, assez sombres et inquiétantes.

« Oui, la puissance de la nation et le sort de chacun des Français dépendent, désormais, de notre productivité. Que voulez-vous ? Nous n'avons pas de terres nouvelles à conquérir. Notre " espace vital " est atteint. Il ne faut pas nous attendre à voir jaillir de notre sol des sources imprévues de richesse. Quant aux matières et produits qu'il nous sera possible d'importer, en vertu, par exemple, d'un éventuel Plan Marshall, et qui nous seraient précieux pour un démarrage vers l'aisance, soyons bien convaincus que nous devrons les payer, sous une forme ou sous une autre, et que nous ne les recevrons qu'à la mesure de notre propre effort. Alors ? Eh bien ! puisque le salut n'est pour nous, ni dans des conquêtes à faire, ni dans des trésors à découvrir, ni dans des cadeaux à recevoir, cherchons-le dans le rendement ! Il s'agit de produire, avec ce dont nous disposons, beaucoup plus, beaucoup mieux, beaucoup plus vite, que ce que nous produisons.

«  Mais c'est par là, justement, que la classe ouvrière française voit s'offrir à elle le moyen de jouer le grand rôle qui lui revient et que la dictature du parti que vous savez lui refuserait, tout comme le lui refusait le capitalisme d'antan, tout comme le lui refuse la confusion d'aujourd'hui. Car, le progrès dans la productivité, comment l'obtenir, sinon par la coopération active du personnel tout entier ? Oui, parfaitement ! Il faut que tout le monde s'y mette et que chacun y ait intérêt. Assez de ce système absurde où, pour un salaire calculé au minimum, on fournit un effort minimum, ce qui produit collectivement le résultat minimum. Assez de cette opposition entre les divers groupes de producteurs qui empoisonne et paralyse l'activité française. En vérité, la rénovation économique de la France et, en même temps, la promotion ouvrière, c'est dans l'Association que nous devons les trouver.

«  L'Association, qu'est-ce à dire ? D'abord ceci que, dans un même groupe d'entreprises, tous ceux qui en font partie, les chefs, les cadres, les ouvriers, fixeraient ensemble entre égaux, avec arbitrage organisé, les conditions de leur travail, notamment les rémunérations. Et ils les fixeraient de telle sorte que tous, depuis le patron ou le directeur inclus, jusqu'au manoeuvre inclus, recevraient, de par la loi et suivant l'échelle hiérarchique une rémunération proportionnée au rendement global de l'entreprise. C'est alors que les éléments d'ordre moral qui font l'honneur d'un métier : autorité pour ceux qui dirigent, goût du travail bien fait pour les ouvriers, capacité professionnelle pour tous, prendraient toute leur importance, puisqu'ils commanderaient le rendement, c'est-à-dire le bénéfice commun. C'est alors qu'on verrait naître, à l'intérieur des professions, une autre psychologie que celle de l'exploitation des uns par les autres ou bien celle de la lutte des classes. »

— Extrait des « Mémoires d’espoir », 1970-1971 :

« Cependant, depuis longtemps, je suis convaincu qu'il manque à la société mécanique moderne un ressort humain qui assure son équilibre. Le système social qui relègue le travailleur - fût-il convenablement rémunéré - au rang d'instrument et d'engrenage est, suivant moi, en contradiction avec la nature de notre espèce, voire avec l'esprit d'une saine productivité. Sans contester ce que le capitalisme réalise, au profit, non seulement de quelques-uns, mais aussi de la collectivité, le fait est qu'il porte en lui-même les motifs d'une insatisfaction massive et perpétuelle. Il est vrai que des palliatifs atténuent les excès du régime fondé sur le " laissez faire, laissez passer ", mais ils ne guérissent pas son infirmité morale. D'autre part, le communisme, s'il empêche en principe l'exploitation des hommes par d'autres hommes, comporte une tyrannie odieuse imposée à la personne et plonge la vie dans l'atmosphère lugubre du totalitarisme, sans obtenir, à beaucoup près, quant au niveau d'existence, aux conditions du travail, à la diffusion des produits, à l'ensemble du progrès technique, des résultats égaux à ceux qui s'obtiennent dans la liberté. Condamnant l'un et l'autre de ces régimes opposés, je crois donc que tout commande à notre civilisation d'en construire un nouveau, qui règle les rapports humains de telle sorte que chacun participe directement aux résultats de l'entreprise à laquelle il apporte son effort et revête la dignité d'être, pour sa part, responsable de la marche de l'oeuvre collective dont dépend son propre destin. N'est-ce pas là la transposition sur le plan économique, compte tenu des données qui lui sont propres, de ce que sont dans l'ordre politique les droits et les devoirs du citoyen ?

« C'est dans ce sens que j'ai, naguère, créé les comités d'entreprise. C'est dans ce sens que, par la suite, étant écarté des affaires, je me suis fait le champion de "l’association ". C'est dans ce sens que, reprenant les leviers de commande, j'entends que soit, de par la loi, institué l'intéressement des travailleurs aux bénéfices, ce qui, en effet, le sera. C'est dans ce sens que, tirant la leçon et saisissant l'occasion des évidences mises en lumière aux usines et à l'Université par les scandales de mai 1968, je tenterai d'ouvrir toute grande, en France, la porte à la participation, ce qui dressera contre moi l'opposition déterminée de toutes les féodalités, économiques, sociales, politiques, journalistiques, qu'elles soient marxistes, libérales ou immobilistes. Leur coalition, en obtenant du peuple que, dans sa majorité, il désavoue solennellement de Gaulle, brisera, sur le moment, la chance de la réforme en même temps que mon pouvoir. Mais, par-delà les épreuves, les délais, les tombeaux, ce qui est légitime peut, un jour, être légalisé, ce qui est raisonnable peut finir par avoir raison. »

Source : Jean Chérioux, « L’actionnariat salarié : vers un véritable partenariat dans l’entreprise », rapport d’information n° 500 (1998-1999) fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat.

Sur ces fondements seront adoptés un certain nombre de textes de nature législative :

– Dès 1955, un décret met en place un premier système incitatif d’intéressement du personnel à l’accroissement de la productivité (décret du 20 mai 1955).

– Ces premières formules d’intéressement seront reprises et élargies avec l’ordonnance du 7 janvier 1959, souvent considérée comme le premier texte ayant véritablement établi un système d’intéressement collectif attrayant. Dès l’origine, seul un accord entre partenaires sociaux peut instituer l’intéressement.

– C’est essentiellement avec les deux ordonnances n° 67-693 et 67-694 du 17 août 1967 que l’épargne salariale prend son envol. L’ordonnance n° 67-693 institue un régime de participation obligatoire aux fruits de l’expansion de l’entreprise, dès lors que celle-ci emploie plus de cent salariés (ce seuil sera abaissé à cinquante en 1990). D’une certaine manière, c’est à partir de cette époque qu’apparaît une dualité de définitions entre la participation entendue au sens large et le dispositif de participation obligatoire réservé aux plus grandes entreprises. L’ordonnance n° 67-694 crée le plan d’épargne d’entreprise, assorti d’un régime fiscal et social attractif.

– Il faut citer les « lois Auroux » qui, du 4 août 1982 au 23 décembre 1982, ont constitués des jalons essentiels au service du développement de la participation entendue comme concertation, qu’il s’agisse de la consécration des libertés des travailleurs dans l’entreprise, du développement des institutions représentatives du personnel, de la négociation collective et du règlement des conflits collectifs de travail ou encore des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

– Ces textes fondateurs feront ensuite l’objet de réformes successives, la réforme la plus connue étant celle de l’ordonnance du 21 octobre 1986, qui a simplifié la législation antérieure en créant un texte unique et assoupli les modalités de conclusion des accords.

2. Les origines proches de la participation

L’histoire de la participation est aussi une histoire récente. Depuis le début du siècle, force est de reconnaître qu’une loi par année, en moyenne, est intervenue. Mais ces lois sont de portées diverses.

– La loi du 19 février 2001 est à l’origine d’un certain nombre d’innovations importantes : création d’un plan d’épargne interentreprises ; obligation pour l’entreprise de mettre en place une négociation annuelle sur l’épargne salariale tant qu’aucun mécanisme d’épargne salariale n’existe ; faculté pour les mandataires sociaux des entreprises de moins de cent salariés de bénéficier de plans d’épargne d’entreprise ; etc. Il est vrai aussi que certains objectifs de cette même loi n’ont pu être atteints, en particulier en matière d’épargne retraite.

– C’est pourquoi la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites a créé le plan partenarial d’épargne salariale volontaire pour la retraite (aujourd’hui renommé PERCO), avant tout conçu comme un produit d’épargne retraite : sauf en cas de déblocages anticipés, les fonds épargnés sur ce plan doivent être détenus jusqu’au départ en retraite de l’intéressé ; les fonds doivent être investis de manière diversifiée ; le plan peut être liquidé sous forme de capital et/ou de rente viagère.

– La loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a également porté sur les mécanismes d’épargne salariale, en prévoyant notamment la faculté pour une entreprise de reporter la mise en œuvre du régime de la participation à l’expiration de l’accord d’intéressement et l’obligation de négocier la mise en place des plans d’épargne d’entreprise pour les entreprises comportant au moins un délégué syndical ou un comité d’entreprise.

Il faudrait, pour être complet, citer encore la loi du 9 août 2004 pour le soutien à la consommation et à l’investissement, la loi de finances pour 2005 (loi du 30 décembre 2004), la loi du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux ou encore la loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise, qui ont aussi modifié certaines règles de la participation.

En dépit de cette profusion, il serait excessif de parler d’insécurité juridique. Les principes fondateurs de la participation restent inchangés et ces dernières lois procèdent souvent à des ajustements nécessaires des dispositifs existants. Au total, les principaux mécanismes de l’épargne salariale peuvent être aujourd’hui aisément identifiés.

B. LES DISPOSITIFS DE PARTICIPATION FINANCIÈRE

Il convient de garder présentes à l’esprit les principales caractéristiques des dispositifs dits de participation (ou d’épargne salariale envisagée au sens large), tels qu’ils existent aujourd’hui. Force est de reconnaître que la dimension financière prédomine.

Les différents dispositifs de participation financière

La participation

L’intéressement

Le plan d’épargne d’entreprise (PEE)

Le plan d’épargne interentreprises (PEI)

Le plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO)

Les différents dispositifs d’actionnariat salarié

1. La participation

Le régime le plus ancien est donc celui de la participation, puisqu’il remonte à 1967. C’est aussi le régime le plus spécifique en matière d’épargne salariale, car il s’agit du seul mécanisme européen assurant une forme de participation obligatoire des salariés aux bénéfices de l’entreprise.

Il convient de relever d’emblée l’ambiguïté de cette dénomination. Au sens strict, voici en effet un régime d’épargne salariale bien particulier. Mais la participation désigne aussi aujourd’hui, de manière plus générique, l’ensemble des dispositifs d’épargne salariale. Cette dualité prête parfois à confusion.

Ce régime particulier peut se définir par deux traits : son caractère collectif : la participation doit bénéficier à tous les salariés de l’entreprise ; son caractère obligatoire, qui peut se comprendre d’une double manière : d’une part, la mise en œuvre d’un dispositif de participation est une nécessité dans les entreprises de cinquante salariés et plus.

D’autre part, le caractère obligatoire renvoie également au fait que la participation ne peut être mise en œuvre que par l’application d’une formule de calcul minimale (4) reposant sur deux principes : il n’y a pas de versement au titre de la participation si le montant des bénéfices n’est pas au moins égal à 5 % des capitaux propres ; au-delà de ce seuil minimum, les salariés bénéficient d’une partie du bénéfice de la société, déterminée en fonction de la part de la main d’œuvre dans le développement de l’entreprise, minorée par le coefficient ½.

Contrairement à ce qui prévaut en matière d’intéressement, l’existence d’un accord collectif ne constitue pas un préalable obligatoire à l’établissement de la participation. Mais la conclusion d’un accord collectif de travail présente de nombreux avantages, pour l’employeur comme pour les salariés. En effet, en l’absence d’accord prévaut un régime dit d’autorité moins favorable aux salariés comme à l’employeur (5).

Cet accord peut être conclu selon des modalités très diverses : dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif de travail ; l’accord peut être conclu entre le chef d’entreprise et les représentants d’organisations syndicales représentatives ; il peut être conclu au sein du comité d’entreprise ; il peut l’être enfin à la suite de la ratification par les deux tiers du personnel. Cet accord, quelle que soit sa modalité de conclusion, peut être signé pour une durée déterminée, fixée librement, ou même indéterminée.

Le code du travail définit de manière limitative les possibilités de répartition de la réserve spéciale de participation, à savoir le montant issu de l’application de la formule de calcul : soit la répartition est uniforme ; soit elle est proportionnelle aux salaires ; soit enfin elle est proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise (une combinaison des différents critères pouvant être envisagée).

Après répartition, les droits à participation doivent faire l’objet d’un placement pendant toute la durée de la période d’indisponibilité (cinq ans). Ce principe du blocage quinquennal est toutefois tempéré par l’existence d’un certain nombre de cas de déblocage. Il faut aussi se rappeler que la condition de blocage constitue traditionnellement la contrepartie des avantages fiscaux et sociaux de la participation (voir le tableau présenté ci-après).

Il est possible aux entreprises de déroger à la formule de participation : les accords, dits alors dérogatoires, doivent cependant dans ce cas impérativement respecter le principe de faveur, selon lequel le résultat doit être au moins équivalent à la participation résultant de l’application de la formule légale et ne peut en aucun cas lui être inférieur (on parle parfois à cet égard du principe de l’équivalence). En outre, le caractère aléatoire de l’avantage résultant de la mise en œuvre de l’accord doit être préservé. En pratique, rares sont les entreprises à opter pour la mise en œuvre d’une formule de calcul dérogatoire : elles préfèrent souvent recourir à l’intéressement.

2. L’intéressement

Créé en 1959, l’intéressement se distingue de la participation par son caractère facultatif. Il n’en est pas moins très intéressant pour les entreprises comme outil de motivation collective et à ce titre véritablement efficace.

Comme la participation, l’intéressement présente un caractère collectif (on évoque à ce sujet parfois le principe dit de non-exclusion). Le montant des sommes attribuées au titre de l’intéressement doit être aléatoire, fixé librement par accord de travail, l’aléa étant lié soit aux résultats de l’entreprise (deux tiers des accords sont ainsi signés, concernant prioritairement les plus petites entreprises), soit aux performances (6).

Les modalités de conclusion de l’accord et de répartition des sommes sont identiques à celles qui prévalent en matière de participation. À noter que la durée de l’accord est impérativement fixée à trois ans. Les sommes une fois versées sont immédiatement disponibles.

Le régime fiscal et social de ces sommes est attrayant et souple : l’intéressement ne pouvant être associé à des rémunérations, ces sommes ne sont pas assujetties, dans la limite d’un double plafond, au paiement de cotisations sociales par les salariés. Pour l’employeur, ces sommes sont déductibles de l’impôt sur les sociétés. Sans doute, pour les salariés, ces sommes sont-elles en principe imposables, mais il est possible d’échapper à cette imposition par affectation des sommes versées au titre de l’intéressement sur un plan d’épargne d’entreprise.

3. Le plan d’épargne d’entreprise (PEE)

Créé en 1959 comme l’intéressement, le plan d’épargne d’entreprise (PEE) est un système collectif permettant aux salariés de se constituer une épargne avec l’aide financière de l’entreprise. Il peut être mis en place dans toute entreprise, mais son établissement n’est jamais une obligation.

Il revêt comme les dispositifs précédents un caractère collectif, dans la mesure où tous les salariés relevant du champ d’application du PEE ont vocation à en bénéficier, sous réserve d’une éventuelle période d’ancienneté de trois mois si le règlement du PEE le prévoit.

Un PEE peut être mis en place sans accord collectif, de manière unilatérale par l’employeur, ce qui constitue une spécificité par rapport aux autres mécanismes d’épargne salariale.

Il peut être alimenté par les sommes versées au titre de la participation – c’est d’ailleurs souvent la seule modalité d’alimentation dès lors qu’il existe un PEE dans l’entreprise. À noter que l’affectation de la participation à un PEE ne donne pas lieu à abondement (autrement dit à versement complémentaire de l’employeur) : ces sommes étant indisponibles pendant cinq ans, leur affectation à un PEE n’engendre pas de contrainte particulière et le bénéfice de l’abondement, mécanisme incitatif à l’épargne salariale, ne se justifie pas.

Le PEE peut aussi être alimenté par l’intéressement : cela permet au salarié d’échapper à l’imposition de cette somme, en contrepartie d’une indisponibilité pendant une période de cinq années.

C’est que les actions ou parts acquises pour le compte de salariés via le PEE ne peuvent leur être délivrées avant l’expiration d’un délai minimum de cinq ans à compter de la date d’acquisition des titres (même s’il est vrai qu’il existe des cas de déblocage anticipé).

On distingue entre les versements volontaires du salarié et l’abondement de l’entreprise. Les versements volontaires du salarié sont plafonnés à 25 % par année de la rémunération annuelle du salarié. La contribution de l’entreprise consiste en la prise en charge de frais de registre des comptes administratifs, la participation aux frais de fonctionnement et un abondement de l’employeur, plafonné.

Les sommes versées dans un PEE peuvent être investies en actions de l’entreprise, dans des fonds diversifiés et dans des fonds d’actionnariat salarié.

4. Le plan d’épargne interentreprises (PEI)

Créé par la loi du 19 février 2001 sur l’épargne salariale, le plan d’épargne interentreprises (PEI) vise à encourager la diffusion de l’épargne salariale dans les petites et moyennes entreprises. Il peut être défini comme un type de plan d’épargne d’entreprise établi entre plusieurs entreprises considérées individuellement.

Il peut être conclu soit dans les conditions de droit commun de la négociation collective, soit au sein du comité d’entreprise, soit encore à la suite de la ratification aux deux tiers du personnel de chaque entreprise. Mais son véritable intérêt réside dans le fait qu’il peut être mis en place au niveau professionnel ou au niveau local, par accord entre une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national ou ayant fait la preuve de leur représentativité dans le champ de l’accord pour toutes les catégories professionnelles concerné, ou par accord entre une ou plusieurs organisations syndicales d’employeurs ou tout autre groupement d’employeur ou plusieurs employeurs pris individuellement.

Le fonctionnement du PEI est identique à celui du PEE, à l’exception d’un certain nombre de spécificités : le PEI doit dans tous les cas pouvoir recevoir les versements des salariés, y compris les sommes issues de l’intéressement ; les versements complémentaires des employeurs sont facultatifs, mais le PEI ne peut les exclure ; si son règlement le prévoit, le PEI peut faire office d’accord de participation pour les entreprises de moins de cinquante salariés qui ne sont pas assujetties directement à la participation.

5. Le plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO)

Le plan d’épargne pour la retraite collectif a été institué par la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites (sous la forme d’un PPESVR, renommé PERCO par la loi de finances pour 2004). Ce produit d’épargne retraite présente les caractéristiques suivantes : un terme fixé lors du départ à la retraite avec des cas de déblocage limités ; une sortie en rente viagère ou en capital ; une obligation de diversification de l’investissement. Il bénéfice d’un traitement social et fiscal de faveur.

Le PERCO ne peut être mis en place dans une entreprise que s’il y existe un PEE ou un PEI. Seul un accord collectif l’institue en principe. Les sources d’alimentation du PERCO sont identiques à celles du PEE ainsi que, sous réserve d’un certain nombre de particularités, ses modalités de gestion.

6. L’actionnariat salarié

De la participation financière à l’actionnariat salarié, qui constitue aussi le cœur du présent projet de loi, il n’y a qu’un pas, et les outils sont souvent les mêmes : ce qui constitue en effet la politique visant à ce que les collaborateurs d’une entreprise en deviennent, directement ou indirectement, actionnaires, repose en grande partie sur le PEE, en raison de son cadre social et fiscal particulièrement avantageux.

L’actionnariat salarié peut concerner des entreprises cotées ou non cotées. Dans le cas des sociétés cotées, les titres peuvent être acquis par différents procédés : par augmentation de capital réservé ; par rachat direct des titres auprès de l’entreprise ; par achat de titres sur le marché. Il convient de noter que ces opérations d’actionnariat peuvent s’effectuer lors d’une introduction en Bourse ou lors d’une privatisation. Concernant les sociétés non cotées, les titres peuvent provenir soit d’augmentations de capital, soit d’un rachat direct auprès de l’entreprise.

Lorsque l’acquisition, qu’il s’agisse d’une souscription à une augmentation de capital ou d’un achat, est réalisée dans le cadre d’un plan d’épargne d’entreprise (PEE), les versements annuels du salarié ne peuvent excéder le quart de sa rémunération annuelle brute.

Certaines augmentations de capital peuvent être réservées aux salariés adhérents au PEE. Dans ce cas, les règles sont simplifiées par rapport au droit commun des augmentations de capital et des conditions préférentielles d’acquisition peuvent être consenties

L’autorisation d’augmentation de capital est donnée par l’assemblée générale extraordinaire, qui fixe un montant maximum et une période de validité. Elle autorise également le conseil d’administration ou le directoire à définir les modalités de l’opération.

Au rang des outils au service du développement de l’actionnariat salarié, il faut mentionner les fonds communs de placement, socle de ce que l’on appelle parfois l’actionnariat salarié indirect. Il existe en effet un certain nombre de fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) d’actionnariat salarié. On distingue notamment entre deux types de FCPE. D’une part, les FCPE dont l’actif comprend au plus un tiers de titres émis par l’entreprise, soumis aux dispositions de l’article L. 214-39 du code monétaire et financier. Ces FCPE sont constitués de valeurs mobilières cotées diverses (actions, obligations, etc.) françaises et étrangères, de parts ou actions d’autres fonds communs de placements et de sociétés d’investissement à capital variable, de titres d’entreprises non cotées. Les modalités de diversification sont définies dans le règlement du fonds. D’autre part, les FCPE relevant de l’article L. 214-40 du code monétaire et financier, dont plus du tiers de l’actif est composé de titres émis par l’entreprise. L’actif est composé pour l’essentiel de titres de l’entreprise cotée ou non cotée.

Un certain nombre de mécanismes assurent la liquidité des fonds d’actionnariat salarié. Si la société est cotée, une partie plus ou moins importante du fonds est placée en produits de trésorerie, suivant les besoins en liquidités nécessaires pour satisfaire les demandes de remboursement des avoirs disponibles.

Si la société n’est pas cotée, l’actif du fonds doit (dans le droit existant, mais on verra comment le projet de loi fait évoluer cette règle) comporter au moins un tiers de titres liquides, c’est à dire négociables sur un marché réglementé, ou il doit être instauré un mécanisme garantissant la liquidité de ces valeurs.

Des incitations fiscales sont afférentes à l’ensemble de ces dispositifs. C’est ainsi qu’au profit des salariés, on peut noter par exemple l’existence d’un certain nombre d’avantages dans le cadre d’un PEE : il faut citer notamment le bénéfice d’un prix de souscription ou d’achat accordant une décote maximale de 20 % pour les sociétés européennes cotées, ce rabais n’étant pas imposable et ne supportant pas de cotisations sociales lors de la souscription ; les versements volontaires des salariés peuvent en outre être abondés par l’employeur.

Par-delà le PEE, des outils comme les plans d’options d’achat (stock options), les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) ou, plus récemment, l’attribution d’actions gratuites, sont également fréquemment utilisés par les entreprises.

Au total, l’ensemble de ces dispositifs a permis le développement de la participation financière dans des conditions favorables, bien qu’encore largement perfectibles. C’est l’objet du présent projet de loi que de favoriser ces évolutions.

Tableau récapitulatif synthétique des régimes de participation, d’intéressement et du plan d’épargne d’entreprise (PEE)

 

Participation

Intéressement

Plan d’épargne d’entreprise (PEE)


QUI ?


– Obligatoire dans les entreprises de

plus de 50 salariés

– Facultatif dans les entreprises de 50 salariés au plus

Facultatif dans toutes les entreprises


COMMENT ?


Un accord collectif


Un accord collectif conclu pour trois ans


Par accord collectif ou par décision unilatérale de l’employeur


QUEL MONTANT ?


Réserve spéciale de participation

= ½ [(Bén.- 5Capital/100) x Sal./VA]


– Exigence d’une formule de calcul garantissant le caractère aléatoire de l’intéressement

(base de calcul : bénéfice d’exploitation, bénéfice comptable ou bénéfice fiscal)

– Interdiction des distinctions suivant les catégories de salariés

-


DANS QUELS PLAFONDS ?


– Le total des sommes versées au titre de la participation ne peut excéder quatre fois le montant du plafond de la sécurité sociale

– Le montant des droits susceptibles d’être attribués à un salarié au titre d’un exercice ne peut dépasser ¾ du plafond de la sécurité sociale


– Plafond global : le montant global des primes distribuées est limité annuellement à 20 % du total des salaires bruts versés

– Plafond individuel : plafonnement de la prime d’intéressement versée à chaque salarié à hauteur de la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale


– Le montant des versements volontaires ne peut excéder 25 % de la rémunération annuelle du salarié

– Le montant de l’abondement est plafonné à 2300 euros par année civile (et 4600 euros pour un PERCO) et au triple de la contribution du salarié


SELON QUEL RÉGIME D’INDISPONIBILITÉ ?


Cinq ans, à compter du premier jour du quatrième mois suivant la clôture de l’exercice

(blocage « sanction » : huit ans)

Sommes immédiatement disponibles

Cinq ans d’indisponibilité

Les avantages sociaux et fiscaux des dispositifs d’épargne salariale

pour les entreprises et les salariés

Entreprises

Régime social

Régime fiscal

Participation

Exonération des cotisations sociales

– Déduction du bénéfice imposable

– Exonération de taxes (salaires, apprentissage) et participations (formation continue, construction)

– Constitution d’une provision pour investissement de 25 ou 50 % selon les cas

Intéressement

Exonération des cotisations sociales

– Déduction du bénéfice imposable

– Exonération de taxes (salaires, apprentissage) et participations (formation continue, construction)

– Sous certaines conditions et si versement dans le cadre d’un plan d’épargne : constitution d’une provision pour investissement égale à 50 % de l’abondement complétant l’intéressement

Abondement versé par l’entreprise dans le cadre d’un :

- PEE

- PEI

Exonération des cotisations sociales

– Déduction du bénéfice imposable

– Exonération de taxes (salaires, apprentissage) et participations (formation continue, construction)

– Sous certaines conditions et si versement dans le cadre d’un plan d’épargne : constitution d’une provision pour investissement égale à 50 % de l’abondement complétant l’intéressement

Abondement versé par l’entreprise dans le cadre d’un Perco

– Exonération des cotisations sociales

– Assujettissement à la contribution spécifique de 8,2 % pour la fraction excédant 2 300 euros (3 450 euros en cas de majoration)

– Déduction du bénéfice imposable

– Exonération de taxes (salaires, apprentissage) et participations (formation continue, construction)

– Constitution d’une provision pour investissement égale à 25 % de l’abondement selon les cas

Salariés

Régime social

Régime fiscal

Participation

– Exonération des cotisations sociales

– Assujettissement CSG et CRDS (après abattement de 3 %) *

– Assujettissement des produits générés par la participation à la CSG et à la CRDS (sans abattement) et au prélèvement social de 2,3 %

Non imposable (sauf intérêts des comptes courants bloqués perçus annuellement et non réinvestis)

Intéressement

– Exonération des cotisations sociales

– Assujettissement CSG et CRDS (après abattement de 3 %)*

Non imposable si versement dans un plan d’épargne

Abondement versé par l’entreprise dans le cadre d’un :

- PEE

- PEI

– Abondement de l’entreprise exonéré des cotisations sociales dans la limite de 300 % des versements du salarié et de 2 300 euros (3 450 euros en cas de majoration)

– Assujettissement de l’abondement à la CSG et à la CRDS (après abattement de 3 %)*

– Assujettissement des revenus et plus-values produits par l’ensemble des avoirs détenus dans le plan à la CSG et à la CRDS (sans abattement) et au prélèvement social de 2,3 %

Abondement non imposable dans la limite de 300 % des versements du salarié et de 2 300 euros (3 450 euros en cas d’abondement majoré)

Abondement versé par l’entreprise dans le cadre d’un Perco

– Abondement de l’entreprise exonéré des cotisations sociales dans la limite de 300 % des versements du salarié et de 4 600 euros

– Assujettissement de l’abondement à la CSG et à la CRDS (après abattement de 3 %)*

– Assujettissement des revenus et plus-values produits par l’ensemble des avoirs détenus dans le plan à la CSG et à la CRDS (sans abattement) et au prélèvement social de 2,3 %

– Abondement non imposable dans la limite de 300 % des versements du salarié et de 4 600 euros

– À la sortie : non imposable dans le cas d’une sortie en capital

* Taux applicable depuis le 1er janvier 2005 (avant cette date, l’abattement était de 5%) – CSG = contribution sociale généralisée ; CRDS = contribution pour le remboursement de la dette sociale

Source : Liaisons sociales, août 2006.

C. UN DÉVELOPPEMENT CERTAIN MAIS ENCORE TROP INÉGAL DE
LA PARTICIPATION FINANCIÈRE

Le dernier rapport du Conseil supérieur de la participation consacré à la participation financière (rapport annuel pour 2004/2005) porte sur l’année 2003. Il s’ouvre sur le constat positif suivant : « la participation financière continue à progresser, grâce notamment à l’accès ouvert aux salariés des petites entreprises par le plan d’épargne interentreprises (PEI) ».

1. Des résultats encourageants

Au 31 décembre 2003, 53,2 % des salariés du secteur marchand non agricole bénéficiaient d’au moins un dispositif de participation financière, contre seulement 52 % au 31 décembre 2002. Au total, plus de 8 millions de salariés ont accès à un dispositif de participation financière (soit 192 000 de plus qu’un an auparavant). Cette évolution est imputable pour l’essentiel aux petites entreprises (moins de dix salariés), où le nombre de personnes ayant accès à au moins l’un des dispositifs de participation financière a augmenté de 18 %.

Le montant global des sommes attribuées au titre de l’exercice 2003 s’élève à 10,3 milliards d’euros (ce qui représente une augmentation de 7,7 % par rapport à l’année précédente), répartis en 5,3 milliards d’euros distribués au titre de la participation, 5 milliards d’euros au titre de l’intéressement.

En moyenne, les bénéficiaires de la participation financière ont reçu 1 830 euros en 2003.

6 587 nouveaux accords et renouvellements d’accords d’intéressement ont été signés en 2003, par 6 790 entreprises couvrant 772 000 salariés. Pour l’essentiel, les nouveaux accords sont le fait de très petites et de petites entreprises de moins de cinquante salariés.

L’accès et l’utilisation des plans d’épargne en entreprise sont en forte hausse et concernent plus du tiers des salariés (4,9 millions de personnes, dont 3,6 millions qui utilisent réellement cette possibilité, nombre en augmentation de 7,2 % d’une année sur l’autre). Environ 125 000 entreprises ont mis en place un plan d’épargne d’entreprise (PEE) pour leurs salariés fin 2004, alors qu’elles n’étaient que 10 000 en 2000. Au 31 août 2005, on dénombre 117 000 plans d’épargne pour la retraite collectifs (PERCO) appartenant à 12 000 entreprises, pour un encours global de 220 millions d’euros.

Les flux financiers entrant de la participation financière ont représenté quelque 10 milliards d’euros en 2004. L’encours des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) et des sociétés d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié (SICAV AS) atteignait 57 milliards d’euros au 31 décembre 2004 et 65 milliards d’euros au 30 juin 2005.

2. Des résultats perfectibles

Si le bilan présenté ci-dessus ne peut en aucun cas être considéré comme négatif, loin s’en faut, il ne peut pour autant non plus constituer une fin en soi. Affirmer qu’environ la moitié des salariés bénéficient d’un dispositif de participation financière, c’est reconnaître qu’une moitié aussi est à l’écart du système. Envisagé sous cet angle, le bilan est plus sombre et révèle une iniquité manifeste.

Force est de constater que les salariés des entreprises de 1 000 salariés et plus représentent près de la moitié des salariés ayant accès à un mécanisme de participation financière, alors qu’ils ne correspondent qu’au quart de l’ensemble des salariés. À l’inverse, les salariés employés par des entreprises ayant des effectifs inférieurs à 50 personnes (soit 42 % de l’ensemble des salariés) ne représentent que 8,7 % de ceux qui ont accès à la participation financière.

Autre constat d’injustice : en 2003, 1 375 nouveaux accords et renouvellements d’accords de participation ont été signés par 1 517 entreprises couvrant 309 200 salariés. Parmi ces accords, 376 concernent des entreprises de moins de cinquante salariés qui passent les accords volontairement, puisque la loi ne leur impose aucune contrainte en la matière. Mais il faut remarquer que la proportion des entreprises de moins de cinquante salariés, qui était passée de 24,4 % à 27,4 % entre 2002 et 2003, est retombée à 25,1 % en 2004.

Les tout derniers chiffres de l’épargne salariale, portant sur l’année 2004, confirment ces grandes tendances. Selon les études réalisées en septembre 2006 par les services statistiques du ministère de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement, en 2004, 54,1 % des salariés du secteur marchand non agricole, soit 8,3 millions de personnes, ont accès à un plan d’épargne entreprise ou sont couverts par un accord de participation ou d’intéressement, pour un montant total de 12,7 milliards d’euros distribués (1 990 euros par personne en moyenne). L’épargne salariale poursuit donc son essor : entre 2003 et 2004, le nombre de salariés couverts a augmenté de 1,5 %. Néanmoins, l’essentiel de cette augmentation se concentre désormais sur les entreprises de cinquante salariés ou plus : dans les plus petites entreprises, au contraire, l’épargne salariale ne progresse plus, après plusieurs années de développement dû au succès des plans d’épargne interentreprises.

Finalement, le bilan en demi-teinte de la participation constitue une incitation forte à emprunter de manière volontariste une voie déjà ouverte. C’est en tout cas l’objectif qu’il est possible d’assigner au développement de la participation financière. Mais qu’en est-il de la participation sociale ?

D. DE LA PARTICIPATION À LA CONCERTATION

Tant l’analyse des principaux mécanismes existants que l’état des lieux de la participation mettent en évidence combien la participation est une notion avant tout financière.

Au reste, le rapport annuel du Conseil supérieur de la participation est sans ambiguïtés à cet égard. Alors que l’article L. 444-2 du code du travail prévoit, dans son dernier alinéa, que ce Conseil établit chaque année un rapport sur l’intéressement, la participation des salariés aux résultats de l’entreprise, les plans d’épargne d’entreprise, l’actionnariat salarié et sur les négociations salariales dans les entreprises ayant conclu des accords d’intéressement, le rapport annuel est intitulé sans détours « La participation financière ». Est-ce une évidence ?

Le rapporteur voudrait bien croire que non. Aucun travail sémantique n’est en effet d’ordinaire mené sur ces questions.

Étymologiquement, participer provient du latin particeps, « qui prend part ». Une dimension relationnelle liée au fait de se joindre, se mêler à quelque chose, est donc bien présente dès que l’on évoque la participation.

Le dictionnaire Robert rappelle que le nom « participation » désigne une double réalité : d’une part, l’action de participer à quelque chose, dans le sens d’une collaboration ou d’un concours, de la complicité et de la connivence également. D’autre part, l’action de participer à un profit, ou à un bénéfice.

Il y a donc une forme de hiatus entre les faits décrits plus haut, qui montrent une forme de primauté de la participation financière aujourd’hui, et la définition livresque qui place la dimension financière au second plan.

Dès lors se pose la question de l’origine de ce déséquilibre et de son bien-fondé. Il n’est certes pas question dans le présent développement de remettre en cause l’importance financière et économique de la participation. Les mécanismes qui existent et les résultats auxquels ils ont conduit montrent combien cette réalité est tenace, légitime, et qu’il convient même de l’approfondir et de l’encourager.

Mais est-il raisonnable, voire honnête, de manquer la moitié du rendez-vous d’aujourd’hui, celui d’une participation relationnelle, humaine ?

Sans doute la tâche n’est-elle pas simple. Le rapporteur a eu l’occasion de s’en rendre compte au cours des quelque quarante auditions qu’il a menées pour la préparation du présent rapport. Car si la participation financière est une réalité aisée à cerner, il en va différemment de l’autre participation, plus générale, plus diffuse.

À cet égard, la définition précitée du Robert ne trompe pas : les deux sens du même terme sont ainsi mis en parallèle : « 1° Action de participer à quelque chose (…) 2° Action de participer à un profit (…) ». Si l’objet sur lequel porte la participation financière semble aisé à définir – le profit –, il en va différemment de l’autre participation, aux contours plus incertains, à tel point que le dictionnaire ne définit cet objet que comme « quelque chose », reportant ainsi sur l’action elle-même (le verbe participer) la charge d’assumer la spécificité de la définition.

D’une certaine façon, il est possible de dire que la participation financière renvoie à l’avoir, l’autre participation à l’être. On retrouve ici une distinction établie lors des auditions par M. Christian Boiron, président du conseil d’administration du groupe Boiron, qui a insisté sur le fait que le social est la résultante de deux composante : l’être, qui correspond à l’ennoblissement du salarié devenant propriétaire du capital ; l’avoir, correspondant à la distribution d’une partie de la valeur ajoutée. Naturellement, ces deux dimensions coexistent et ne peuvent être tenues l’une indépendamment de l’autre, le « social être » fondant d’une certaine manière le « social avoir ».

Pour l’ensemble de ces raisons, il semble indispensable de partir à la recherche de la participation perdue.

1. L’intuition fondatrice

La question du bien-fondé du retour à une autre participation passe par l’analyse de l’impulsion du général de Gaulle sur ces questions, ainsi que de la politique participative qu’il prônait dans les années 1960.

Comme l’a fort bien montré Jean Chérioux dans le rapport précité, pour le général de Gaulle, auquel il faut bien attribuer au moins la « seconde naissance » de la participation, la participation aux résultats de l’entreprise et la participation au capital de l’entreprise sont indissociables de la participation à la gestion de l’entreprise.

L’idée du général de Gaulle était, d’une certaine manière, de renvoyer dos à dos le libéralisme et le collectivisme au profit d’une troisième voie (7) : « Le libéralisme tel qu’on le voyait avant-hier est devenu une chose inconcevable et insupportable dans l’état du monde et spécialement dans l’état présent de la société. [Le communisme] est une solution écrasante, effroyable pour le peuple, c’est une solution qui démolit tout (...) Ni le vieux libéralisme, ni le communisme écrasant. Autre chose. Quelque chose de simple, de digne et de pratique qui est l’association. C’est une vieille idée française » (31 août 1949).

Dix ans plus tard, l’ordonnance du 7 janvier 1959 se donnait pour objectif de « favoriser l’association ou l’intéressement des travailleurs à l’entreprise ». Elle proposait la participation aux bénéfices, au capital ou à la gestion des entreprises par les salariés, et le contrôle par l’intermédiaire des comités d’entreprise ou des délégués du personnel élus.

Après les ordonnances de 1967 (voir supra), et les événements de 1968, le général de Gaulle a persévéré dans son intention de construire une véritable démocratie directe dans l’entreprise ou les divers établissements. Il dénonçait alors encore « la société mécanique [qui] enlace l’homme dans une espèce d’engrenage qui est écrasant ». Pour autant, la participation n’était alors synonyme ni d’autogestion ni de cogestion ; chacun devait pouvoir faire valoir ses intérêts, ses points de vue, sans nécessairement avoir un pouvoir de codécision. Elle avait pour objectif de créer une communauté d’intérêts « capital - travail », un « pancapitalisme » comme l’appelaient de leurs vœux René Capitant et Henri Wallon.

Selon le général de Gaulle, dans une allocution en date du 29 juin 1968, « Il s’agit que, dans chacune de nos activités, par exemple une entreprise ou une université, chacun de ceux qui en font partie soit directement associé à la façon dont elle marche, aux résultats qu’elle obtient, aux services qu’elle rend à l’ensemble national. Bref, il s’agit que la participation devienne la règle et le ressort d’une France renouvelée ».

Comment aujourd’hui qualifier cette préoccupation – et la faire vivre ?

Les propositions ne manquent pas, conformément aux multiples dénominations recueillies par le rapporteur lors des auditions : faut-il parler simplement de participation, ou alors opérer un renvoi aux relations sociales, voire aux relations humaines, au simple respect de la dignité humaine ? Il est certainement excessif de parler de cogestion, mais peut-on évoquer le management participatif ou la consultation participative ? Faut-il viser le dialogue social ou la représentation ?

Le rapporteur considère que c’est finalement le terme de concertation qui résume le mieux cette dimension sociale de la participation, entendue, au sens qu’en donne le dictionnaire Larousse, dans le sens où se concerter, c’est « s’entendre pour agir ensemble ». La concertation n’est au demeurant pas inexistante aujourd’hui, comme le montre un bref aperçu de ces dispositifs dans les différentes relations de travail. Elle est toutefois, on le verra, très insuffisante.

2. L’état des lieux de la « concertation »

Un bref panorama des relations du travail en général, et de l’épargne salariale en particulier, montre que la concertation est souvent déjà très présente.

a) La concertation dans l’ensemble des relations du travail

Un rapide aperçu des relations sociales au sein de l’entreprise comme dans la fonction publique montre que la concertation est une réalité déjà bien vivante.

• La concertation dans le secteur privé

Aux termes du préambule de la Constitution de 1946, « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » : ainsi est consacré un droit à la participation des salariés qui, à la différence de la liberté syndicale, impose l’organisation d’une représentation collective des salariés dans les entreprises.

Ce droit à la représentation collective a aujourd’hui valeur communautaire car la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 établit un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs.

Depuis 1946, la loi prévoit l’élection de deux institutions représentatives aux fonctions complémentaires, délégués du personnel et comité d’entreprise. Ce dernier peut être considéré comme « la pièce maîtresse des institutions représentatives dans l’entreprise », selon l’expression du professeur de droit Alain Supiot (8).

Le comité d’entreprise, par-delà les pouvoirs décisionnels dont il dispose, peut être regardé, selon le même auteur, comme un lieu essentiel de la concertation aujourd’hui : « Contrairement aux idées reçues de la « société de l’information et de la communication », informer et consulter ne consiste pas à transmettre un signal d’un émetteur vers un récepteur. Cela consiste plutôt, selon la formule aujourd’hui consacrée par le droit communautaire, à nouer un dialogue social, ce qui implique l’existence d’une langue commune. Aussi la montée des droits d’information et de consultation du comité s’est-elle accompagnée d’une progression parallèle des droits à formation et à expertise ».

Concernant la représentation syndicale, il faut naturellement garder à l’esprit qu’avec la loi du 27 décembre 1968 (complétée par la loi « Auroux » du 28 octobre 1982), les syndicats peuvent s’organiser librement dans toutes les entreprises et détiennent des droits facilitant cette organisation, aux premiers rangs desquels la possibilité de constituer une section syndicale dans l’entreprise et le droit de désigner dans les entreprises employant au moins cinquante salariés des délégués syndicaux chargés de les représenter auprès du chef d’entreprise.

Aujourd’hui, la question de la représentativité des syndicats fait couler beaucoup d’encre et constitue un sujet de réflexion indéniable.

• La concertation dans le secteur public

— Aux termes du statut général de la fonction publique, « les fonctionnaires participent, par l’intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs, à l’organisation et au fonctionnement des services publics, à l’élaboration des règles statutaires et à l’examen des décisions individuelles relatives à leur carrière ».

Il convient de noter qu’il ne s’agit pas d’autogestion : la participation est seulement consultative. Au moins en théorie, le pouvoir de décision reste toujours entre les mains de l’autorité hiérarchique, qu’elle soit locale ou nationale.

Au plan institutionnel, il faut distinguer entre le Conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat, compétent au niveau national, et les organes spécialisés : commissions administratives paritaires pour chaque corps de fonctionnaires, consultées sur les décisions individuelles intéressant les membres du corps ; comités techniques paritaires, constitués soit pour l’ensemble d’un département ministériel, soit pour un service ou un ensemble de services, et consultés sur des problèmes généraux ; comités d’hygiène et de sécurité.

Concernant la fonction publique territoriale, le Centre national de la fonction publique territoriale est compétent au plan national. Selon Marine Dorne-Corraze (9), « la participation ne se justifie vraiment que pour les missions de formation, alors que les missions de gestion proprement dites (organisation des concours et examens professionnels, bourse des emplois vacants, prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d’emploi) devraient relever de la compétence exclusive des employeurs (c’est-à-dire des élus locaux), comme c’est le cas des autres fonctions publiques ».

En outre, dans les différents départements, des centres de gestion interviennent en matière de recrutement et assurent la gestion des carrières.

Dans la fonction publique hospitalière, les organismes paritaires ont été conçus sur le modèle de la fonction publique d’Etat, avec toutefois certaines particularités. Il existe en outre un certain nombre d’organismes consultatifs propres.

Les conseils de service, établis par la loi n° 91-748 du 31 juillet 1991 portant réforme hospitalière, ont constitué une initiative importante à même d’assurer, au sein des établissements hospitaliers, l’expression des personnels, de favoriser les échanges d’information – notamment celles ayant trait aux moyens afférents au service ou au département–, d’encourager la participation de tous les personnels à l’élaboration du projet de service ou de département et du rapport d’activité, ou encore de susciter parmi les personnels toute proposition sur le fonctionnement du service ou du département.

Actuellement est mise en place la réforme de la gouvernance hospitalière : deux ordonnances du 2 mai 2005 et du 1er septembre 2005, prises en application de la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit, constituent le quatrième volet du plan couramment appelé « hôpital 2007 ».

Le détail de cette réforme figure dans un document établi en juillet 2006 par la direction de l’hospitalisation et de l’organisation des soins du ministère de la santé (10). À noter par exemple que les conseils de service ont été ainsi remplacés, dans les pôles d’activité clinique et médico-technique, par les conseils de pôle, ceux-ci ayant pour objet : de participer à l’élaboration du projet de contrat interne, du projet de pôle et du rapport d’activité du pôle, dans le respect de la déontologie médicale, s’agissant des pôles cliniques et médico-techniques ; de permettre l’expression des personnels ; de favoriser les échanges d’information, notamment ceux ayant trait aux moyens afférents au pôle ; de faire toute proposition sur le fonctionnement du pôle et de ses structures internes, notamment quant à la permanence des soins et l’établissement des tableaux de service (article R. 6146-10 du nouveau code de la santé publique).

Ces quelques exemples montrent bien que la notion de concertation, peut-être difficile à cerner, est omniprésente dans les relations de travail, quel que soit le secteur concerné. Dans le même temps, sur le terrain, il faut se rendre à l’évidence : la concertation est encore trop peu développée et les marges de progression sont encore considérables.

b) La concertation en matière de participation

Dans le champ particulier de la participation telle qu’elle est définie au livre IV du code du travail, là aussi, la concertation existe, au moins de manière partielle, comme le montrent un certain nombre d’exemples :

– Il existe en matière d’épargne salariale une obligation de négociation annuelle dans l’entreprise : depuis la loi du 19 février 2001 en effet, sont assujetties à ces obligation les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives et dont les salariés ne sont pas couverts par un accord de branche ou un accord d’entreprise ayant mis en place au moins un dispositif d’épargne salariale ; en outre, depuis la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, les entreprises dépourvues de délégués syndicaux où sont présents un ou deux délégués du personnel et où aucun accord d’intéressement ou de participation n’est en vigueur sont tenues de proposer tous les trois ans un examen des conditions dans lesquelles pourraient être mis en œuvre un ou plusieurs dispositifs d’épargne salariale.

– Le comité d’entreprise doit être obligatoirement consulté préalablement à la mise en place d’un régime d’intéressement et à l’établissement unilatéral par l’employeur d’un plan d’épargne d’entreprise. Cette consultation doit intervenir au moins quinze jours avant que ne soit effectuée la formalité du dépôt à l’administration.

– En matière de participation entendue au sens strict, dans les six mois suivant la clôture de chaque exercice, l’employeur doit présenter un rapport au comité d’entreprise ou à une commission spécialisée créée par le comité ou encore, à défaut, aux délégués du personnel. Quant aux accords d’intéressement, ceux-ci doivent notamment préciser les conditions dans lesquelles le comité d’entreprise ou la commission spécialisée créée par le comité ou, à défaut, les délégués du personnel, disposent des moyens d’information nécessaires sur les conditions d’application de l’intéressement.

– De manière très générale, il existe en matière de participation, d’intéressement ou de plan d’épargne, des dispositions relatives à l’information des salariés, qui renvoient pour l’essentiel aux textes des accords ou des règlements de plans instituant ces mécanismes.

Au total, il s’avère qu’en matière de participation financière et d’épargne salariale existent également certains dispositifs qui impliquent une forme de concertation, soit de participation que l’on peut dire sociale.

3. L’approfondissement de la concertation

La discussion du présent projet de loi constitue une chance unique pour l’entreprise comme pour les salariés, une occasion unique de poser, une nouvelle fois, la question de la concertation. Ce n’est pas en effet parce que la concertation constitue un élément identifiable au sein des relations du travail qu’il n’est pas possible, voire nécessaire, de l’approfondir. C’est particulièrement le cas en matière d’épargne salariale, où les marges de progression, au-delà de l’existant, sont grandes.

Le retour à l’intuition fondatrice du général de Gaulle est certes une nécessité. Mais pourquoi ne pas prendre la hauteur nécessaire et – loin des débats partisans – embrasser l’ensemble du champ du social tel qu’il existe aujourd’hui ?

Dans une telle perspective, pourquoi ne pas saluer l’œuvre menée par M. Jean Auroux, ministre en charge du travail dans les années 1980, qui, à sa manière, à un moment donné de l’histoire et, sans doute, une conjoncture politique définie, a aussi œuvré à favoriser la concertation dans les relations de travail, comme l’attestent les lois importantes dont il est à l’origine ?

Dans son rapport au Président de la République et au Premier ministre, intitulé « Les droits des travailleurs » (septembre 1981), celui-ci traçait les grands axes de ce qui allait devenir sa politique : « Citoyens dans la cité, les travailleurs doivent l’être aussi dans leur entreprise ». Plus loin : « S’il n’est pas question de remettre en cause dans le secteur privé l’unité de direction et de décision dans l’entreprise, il convient d’instituer des mécanismes qui rendent possible l’expression de toutes les énergies et les capacités. Les travailleurs dans l’entreprise constituent un potentiel souvent mal utilisé de compétences, d’innovations et de talents : il s’agit là d’un gisement précieux non encore mis en valeur ».

Lors de son audition par la commission, l’ancien ministre en charge du travail a réaffirmé combien il est important que l’entreprise ne soit pas le lieu « du bruit des machines et du silence des hommes » : il faut réconcilier les hommes avec l’entreprise.

Au regard des mutations importantes qu’il a générées dans des domaines aussi différents que les libertés des travailleurs dans l’entreprise, le développement des institutions représentatives du personnel, la négociation collective et le règlement des conflits collectifs de travail ou encore les comités d’hygiène, de sécurité et les conditions de travail, cet héritage doit aussi être regardé lorsque l’on s’engage dans la voie de l’approfondissement de la concertation.

La dimension sociale de la participation est aussi présente dans le récent rapport de MM. François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain intitulé « Une ambition : la participation pour tous » (septembre 2005). Les auteurs y rappellent les principales conclusions d’une mission parlementaires sur la participation menée en 1993 : « Le partage de l’avoir (participation financière) passe par le partage du savoir et selon des formes respectueuses de l’unité de décision, par un certain partage du pouvoir ». Pour ce qui est de leur propre mission de 2005, les deux auteurs insistent sans ambiguïté sur leur « souci de réaffirmer la double dimension de la participation (sociale et financière) (…) ». On n’est pas loin de la double dimension du « social avoir » et du « social être », évoquée par M. Christian Boiron, président du conseil d’administration du groupe Boiron, lors des auditions.

Cette double visée n’est pas absente du projet de loi, mais il est néanmoins possible de renforcer le caractère social des dispositions ainsi prévues.

E. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS EN DISCUSSION

1. Les dispositions de projet de loi en matière de participation et d’actionnariat salarié

Les deux premiers titres du présent projet de loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié sont consacrés respectivement au développement de la participation des salariés et au développement de l’actionnariat des salariés.

a) Le développement de la participation des salariés

Le titre Ier du projet de loi est entièrement dédié au développement de la participation des salariés

Conformément à l’état des lieux présenté plus haut, un peu plus de la moitié des salariés en France, soit environ 8 millions de personnes, reçoivent environ 11 milliards d’euros chaque année au titre de la participation financière, ce qui représente un gain annuel de plus de 1 800 euros par salarié bénéficiaire.

Ce titre a pour objectif d’encourager le développement de la participation dans les entreprises, en dépit des progrès indéniables réalisés en la matière ces dernières années. L’enjeu est bien de « permettre à tous les salariés, en particulier ceux des sociétés non cotées ou de petite taille, d’accéder à une forme ou une autre de participation » (11).

Le contenu de ce titre peut être regroupé autour de trois grandes idées :

– Assurer un meilleur partage des profits avec l’ensemble des salariés, avant tout grâce à l’instauration d’un « dividende du travail » pour tous les salariés : le conseil d’administration ou le directoire d’une entreprise aura la possibilité de verser ce « dividende du travail » sous la forme d’un supplément de participation ou d’intéressement.

En outre, le projet prévoit un élargissement de l’assiette fiscale de la participation, qui permettra notamment aux salariés des entreprises des zones franches urbaines, jusqu’ici de facto exclus des dispositifs de participation financière, d’y prendre part.

Enfin, une meilleure sécurisation des accords de participation doit favoriser leur diffusion dans les petites et moyennes entreprises : passé un délai de quatre mois, les URSSAF ne pourront plus remettre en cause les avantages fiscaux et sociaux afférents aux accords de participation financière conclus.

– Renforcer l’association des salariés à la vie de l’entreprise. Ce point doit être souligné, car il correspond au souci développé dans le présent rapport : renforcer la dimension de concertation dans les relations de travail.

D’une part, le projet prévoit la création d’un « intéressement de projet », mis en place par accord collectif de travail, permettant à tout ou partie des salariés d’entreprises différentes (issus ou non d’un même groupe), mais concourant à une activité caractérisée et coordonnée, de bénéficier d’un intéressement sur les résultats de ce projet.

D’autre part, le projet de loi généralise les comités de suivi des accords d’intéressement, sauf en cas d’existence d’un comité ad hoc de suivi commun aux fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) qui peut s’y substituer.

Enfin, les branches auront désormais l’obligation, dans un délai de trois ans à compter de la date de publication de la loi, de négocier des accords de participation, afin de favoriser la diffusion de ces accords dans les petites et moyennes entreprises.

– Mobiliser l’épargne salariale au profit des entreprises : il s’agit d’assurer le développement le plus important possible de l’ensemble des plans d’épargne dans les entreprises.

À cette fin, le projet prévoit la généralisation des plans d’épargne d’entreprise (PEE) dans toutes les entreprises ayant conclu un accord de participation après la publication de loi.

En, outre, la négociation d’un plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) sera obligatoire pour les entreprises ayant un PEE depuis plus de cinq ans.

Dans la continuité du dispositif créé avec la loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise, les salariés pourront transférer les avoirs accumulés sur leur compte épargne-temps (CET) vers un PERCO ou un PEE, en vue d’acquérir des titres de l’entreprise ou d’une entreprise liée, ces transferts bénéficiant d’un régime fiscal adapté.

Enfin, les petites et moyennes entreprises seront soumises à des règles moins strictes qu’aujourd’hui concernant la liquidité des FCPE (elles pourront organiser elles-mêmes la liquidité de leurs FCPE) et seront les premières bénéficiaires de dispositions tendant à améliorer les modalités de fonctionnement des plans d’épargne interentreprises.

b) Le développement de l’actionnariat salarié

Le titre II vise à développer l’actionnariat des salariés. Deux types de mesure sont envisagés.

Tout d’abord, le projet tend à favoriser la distribution d’actions gratuites aux salariés, conformément à la possibilité existant depuis la loi de finances pour 2005 :

– Ces actions gratuites pourront être placées sur un PEE, à condition qu’elles soient distribuées à tous les salariés de manière homogène et selon des critères objectifs : en contrepartie de l’indisponibilité des fonds pendant cinq ans, liée au placement dans le PEE, les salariés seront exonérés d’impôt sur le gain d’acquisition de ces actions et sur la plus-value réalisée lors de la cession ; en outre, le régime d’attribution d’actions gratuites par les entreprises françaises dans le cadre de plans mondiaux sera aussi assoupli.

– Pour les inciter à développer l’actionnariat salarié, les entreprises pourront déduire de leur assiette de l’impôt sur les sociétés les décotes accordés sur les actions achetées par les salariés dans le cadre d’augmentations de capital, si ces opérations bénéficient à l’ensemble du personnel ; les entreprises pourront aussi offrir un rabais allant jusqu’à 30 % sur le prix des actions cédées aux salariés après leur rachat par l’entreprise.

Dans un second temps, le projet de loi s’attache à favoriser la reprise d’entreprises, de façon à rendre les salariés actionnaires d’entreprises dont le capital reste fermé tant que le dirigeant est en âge d’exercer. En effet, on estime à plusieurs centaines de milliers le nombre d’entreprises à céder pour cause de départ à la retraite d’ici dix ans. Dans ce but, le projet prévoit les mesures suivantes : la règle qui oblige les FCPE dans les entreprises non cotées à détenir un tiers d’actifs liquides ne s’appliquera pas dans le cadre des FCPE de reprise ; les FCPE pourront nouer des pactes d’actionnaires, à même de faciliter une transmission de l’entreprise impliquant les salariés ; la société créée pour la reprise de l’entreprise bénéficiera d’un avantage fiscal sous la forme d’un crédit d’impôt.

2. Les modifications apportées au projet de loi par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales

À l’issue de la séance du mardi 26 septembre 2006, la commission des affaires culturelles, familiales et sociales a apporté un certain nombre de modifications au projet de loi.

Conformément à sa préoccupation principale, telle qu’elle a été énoncée dans les développements précédents, la commission a tout d’abord souhaité réaffirmer la dimension sociale de la participation.

À cet effet, elle a complété le titre Ier du projet de loi d’un nouveau chapitre destiné à « favoriser la concertation dans l’entreprise », en prévoyant les mesures suivantes :

– l’association du comité d’entreprise à la négociation des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;

– une incitation à la programmation de mesures de développement de l’activité dans les bassins d’emplois concernés par des restructurations ;

– l’ouverture de la possibilité d’une adaptation, par accord collectif de travail, des modalités d’information du comité d’entreprise et des salariés dans les grandes entreprises de plus de 300 salariés ;

– l’organisation de débats en comité d’entreprise sur l’évolution de la démarche participative ;

– l’organisation à titre expérimental de réunions des instances représentatives du personnel dans les entreprises de moins de 250 salariés.

Cet ensemble se veut un tout cohérent, destiné à faire de la concertation une réalité quotidienne dans l’entreprise.

Tout en restant dans cet état d’esprit, la commission s’est dans le même temps montrés soucieuse de pragmatisme : ainsi, concernant la généralisation des comités de suivi à l’ensemble des dispositifs d’intéressement, telle qu’elle avait été prévue dans le projet de loi, elle a préféré retenir la solution de la souplesse en rendant ces dispositifs facultatifs.

Par ailleurs, la commission, en une démarche qu’elle a voulue commune avec la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, a adopté un certain nombre d’amendements également retenus par celle-ci.

En particulier, elle a ainsi consacré la notion de « dividende du travail », à l’initiative de laquelle se trouve le président de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, M. Patrick Ollier, de manière à regrouper un certain nombre de notions éparses dans le présent texte : supplément de participation ou d’intéressement ; transfert des droits inscrits à un compte épargne-temps vers un plan d’épargne pour la retraite collectif ou un plan d’épargne d’entreprise ; attribution d’actions gratuites versées sur un plan d’épargne d’entreprise ; disponibilité immédiate des dividendes attachés aux actions détenues dans le cadre d’un fonds commun de placement d’entreprise dont plus du tiers de l’actif est composé de titres émis par l’entreprise, cette dernière mesure constituant également une innovation introduite dans le texte par les deux commissions.

La commission a également souhaité assurer l’effectivité du dispositif de conclusion d’accords de branche en matière de participation, en prévoyant un engagement automatique des négociations à défaut d’initiative patronale dans l’année suivant la promulgation de la loi. Elle a précisé les modalités d’élection des administrateurs salariés nommés par le conseil d’administration.

Également en association avec la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, elle a œuvré au renforcement de la formation des salariés en matière d’épargne salariale, en créant un crédit d’impôt au profit des petites entreprises organisant des formations sur la vie économique et les dispositifs d’épargne salariale au profit de leurs salariés et en insérant dans le champ de la formation professionnelle de droit commun les actions de formation à l’épargne salariale.

Le renforcement de l’intéressement dans la fonction publique correspondait aussi à une préoccupation commune aux deux commissions. Un amendement a ainsi été adopté pour préciser la forme que peut revêtir l’intéressement dans la fonction publique, à savoir un dispositif établi en fonction des résultats ou des performances de chaque service. Par ailleurs, un rapport sera remis par le gouvernement au Parlement sur les modalités de la mise en œuvre de la politique d’intéressement dans le secteur public.

La commission des affaires culturelles, familiales et sociales a en outre souhaité donner la possibilité, à titre expérimental, pour une durée d’un an, aux établissements de santé dégageant un excédent au compte de résultat de l’activité principale d’en verser tout ou partie aux personnels de l’établissement, après avis des instances représentatives du personnel.

Sur deux points, la commission des affaires culturelles, familiales et sociales a aussi apporté des précisions importantes : elle a étendu le nouveau régime de liquidité des titres des entreprises non cotées aux sociétés contrôlant ces sociétés ou contrôlées par elles ; elle a précisé le régime du mandat des administrateurs représentant les salariés actionnaires.

Enfin, la commission a adopté de nombreux amendements tendant à simplifier les dispositifs de participation financière, au service d’une plus grande cohérence et d’une plus grande lisibilité de la législation.

II.- LES AUTRES MESURES DU PROJET DE LOI

Les titres III et IV du présent projet sont consacrés à un ensemble de mesures utiles et souvent très significatives, mais qui forment un peu un fourre-tout législatif, ce qui a malheureusement pour effet de noyer la dimension centrale du texte en l’apparentant à un projet « portant diverses mesures d’ordre social et financier »…

On trouve dans ces titres des disposition isolées, parfois très techniques, concernant notamment :

– le financement de la justice prud’homale et les conditions d’établissement des listes électorales aux élections prud’homales (articles 30 et 31) ;

– les modalités de décompte des effectifs des entreprises (article 32) ;

– l’enregistrement des contrats d’apprentissage et le financement des centres nationaux de formation d’apprentis (article 33) ;

– la récupération des versements indus en matière d’allocation de solidarité spécifique (article 34) ;

– la réglementation de l’assurance-vie, touchant en particulier aux obligations des assureurs après le décès des souscripteurs (article 42) ;

– l’enregistrement des démarcheurs en produits financiers (article 43).

Le projet de loi comprend aussi des mesures d’habilitation à légiférer par ordonnance ou de ratification d’ordonnances, dans les champs habituels de ce type de procédure : transposition de directives européennes à l’objet très spécifique ou codification (articles 35, 36 et 43).

Le projet propose surtout trois groupes de mesures fortes dont le lien avec la participation est parfois ténu mais qui s’inscrivent dans les priorités gouvernementales. Elles visent à favoriser la sécurisation des parcours professionnels en lien avec le développement des pôles de compétitivité (articles 22 à 26), à mettre en œuvre le plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors (articles 27 à 29) et à améliorer la protection des consommateurs dans le domaine particulier des produits financiers (articles 37 à 40). Ces mesures significatives méritent une présentation plus détaillée (voir infra).

Enfin, il ne faut pas oublier que le texte a été complété par la lettre rectificative du 21 septembre, qui a ajouté un nouvel article 44 au projet de loi (le précédent article 44, relatif à l’application outre-mer du projet, devenant l’article 48), de manière à abroger l’interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l’épargne à la suite de l’avis de la Commission des communautés européennes en date du 13 décembre 2005.

Par ailleurs, cette lettre rectificative établit un titre V consacré à la création d’un chèque-transport (articles 45 à 47). Ce chèque-transport correspond à une préoccupation bien identifiée de plusieurs millions de salariés, liée à la hausse du coût des transports pour se rendre de leur domicile à leur lieu de travail, en particulier du fait de l’augmentation des prix du carburant, de l’ordre de 20 centimes d’euro par litre depuis janvier 2005. Ce nouveau chèque sera établi sur un mécanisme identique à celui du chèque-restaurant : il s’agit donc d’un dispositif incitatif, mais facultatif pour les entreprises. Il doit permettre aux salariés de payer leur abonnement de transport collectif, ainsi que leur carburant s’ils travaillent dans une zone où il n’y a pas de transport collectif. L’abondement de l’employeur sera exonéré de charges fiscales et sociales, à hauteur maximale de 50 % du coût des abonnements de transports collectifs ou de 100 euros par an pour le carburant.

A. LA SÉCURISATION DES PARCOURS PROFESSIONNELS

La sécurisation des parcours professionnels est une revendication forte des partenaires sociaux et l’un des grands champs de travail et d’expérimentation du gouvernement.

La mise en place successive de la convention de reclassement personnalisé (CRP), en avril 2005, puis du contrat de transition professionnelle (CTP), en avril 2006, permet d’améliorer substantiellement l’accompagnement des salariés victimes de restructurations dans les entreprises de moins de mille salariés, qui étaient jusqu’à présent défavorisés. Le régime de la CRP, qui a recueilli 64 000 adhésions en un an, présente par rapport au droit commun du chômage plusieurs avantages, tels qu’une indemnisation plus généreuse et des mesures d’accompagnement renforcées. Le CTP a été institué à titre expérimental, du 15 avril 2006 au 1er mars 2007, dans sept bassins d’emploi (Charleville-Mézières, Montbéliard, Morlaix, Saint-Dié, Toulon, Valenciennes et Vitré), où il se substitue à la CRP : il offre une durée maximale plus longue (douze mois au lieu de huit), une meilleure indemnisation et surtout, ce qui en fait l’originalité, la possibilité d’y insérer des périodes de travail (sous forme de contrats à durée déterminée).

Offrir à des salariés qui viennent de perdre leur emploi un cadre juridique sécurisé pour s’essayer à un nouvel emploi, voire un nouveau métier, c’est effectivement le cœur de la notion de sécurisation des parcours. C’est aussi une nécessité économique et sociale au regard du niveau du chômage comme du nombre excessif d’offres d’emploi qui restent non pourvues. Au constat des tensions qui règnent sur le marché du travail dans certains métiers, il reste beaucoup à faire pour augmenter la mobilité professionnelle.

Le tableau ci-après, où sont rapprochées offres et demandes d’emploi à partir de données de l’Agence nationale pour l’emploi (ANPE), est révélateur. Dans le contexte de chômage élevé, bien qu’enfin en net recul, qui reste le nôtre, le nombre global des offres d’emploi enregistrées reste très inférieur à celui des demandes d’emplois (inscriptions à l’ANPE) ; en outre, il convient de rappeler qu’à la différence des demandes d’emploi, les offres d’emploi ne sont pas nécessairement déposées à l’ANPE ; le ratio offres/demandes d’emploi reste donc logiquement très inférieur à un. Mais, comme on peut le voir, ce n’est pas le cas dans toutes les spécialités professionnelles. Même si les ratios présentés ci-dessous sont sans doute contestables pour des raisons méthodologiques (problèmes de définition des « familles professionnelles », de classement des offres et demandes d’emploi…), ils révèlent assurément, du moins pour la période qu’ils couvrent, l’existence de fortes tensions dans certains secteurs (BTP, restauration, certains services aux particuliers, industries électriques et mécaniques…) et/ou certains types de métiers tels que les métiers manuels et techniques demandant une qualification. Toute disposition qui permettra de faciliter la mobilité professionnelle ne peut qu’être saluée.

Ratio offres sur demandes d’emploi enregistrées à l’ANPE

au premier trimestre 2006 (12)

Familles professionnelles

Ratio offres/demandes

Ensemble des familles professionnelles

0,68

Familles professionnelles présentant un ratio supérieur à 1

Ouvriers qualifiés des travaux publics

1,82

Employés des services divers aux particuliers et aux collectivités

1,72

Employés et techniciens des assurances

1,68

Maraîchers, jardiniers, viticulteurs

1,63

Techniciens et agents de maîtrise du BTP

1,57

Techniciens et agents de maîtrise des industries mécaniques

1,48

Techniciens et agents de maîtrise de l’électricité et de l’électronique

1,38

Ouvriers qualifiés du gros œuvre du bâtiment

1,20

Ingénieurs de l’informatique

1,18

Attachés commerciaux et représentants

1,17

Ouvriers qualifiés travaillant par formage de métal

1,12

Cuisiniers

1,09

Cadres du BTP

1,07

Ouvriers qualifiés travaillant par enlèvement de métal

1,06

Ouvriers qualifiés de l’électricité et de l’électronique

1,04

Ouvriers qualifiés de la mécanique

1,00

Les dispositions des articles 22 à 26 du projet de loi ont pour objet de développer la mobilité professionnelle en sécurisant le cadre juridique de son exercice dans différents cas de figure atypiques.

L’article 22 concerne les pôles de compétitivité, dont on connaît le succès avec 66 pôles sélectionnés jusqu’à présent. On sait que l’objectif de ces pôles est d’établir des synergies entre des acteurs d’horizons divers, entreprises, établissements d’enseignement supérieur et laboratoires. La conduite de projets communs implique souvent l’échange de personnels, mais cette pratique peut présenter des risques juridiques en contrevenant aux dispositions qui répriment le « marchandage » et le prêt illégal de main d’œuvre. Afin d’écarter ces risques et en garantissant le respect des droits des salariés, l’article propose, à titre expérimental, un cadre législatif spécifique pour la mise à disposition de salariés à l’intérieur des pôles de compétitivité.

L’article 23 crée un nouveau dispositif au bénéfice des salariés concernés par une restructuration dans les entreprises de plus de mille salariés, le congé de mobilité, qui leur permettra, durant ce congé financé par leur ancien employeur (la rupture du contrat de travail ne survenant qu’à son terme), d’accomplir des périodes de travail chez un nouvel employeur ou sur un nouveau poste de l’entreprise d’origine : les salariés pourront ainsi s’essayer à un nouvel emploi tout en restant dans un cadre offrant pendant une certaine durée une sécurité statutaire et financière. Il s’agit en quelque sorte du pendant de ce qu’est le contrat de transition professionnelle pour les entreprises de moindre taille. La mise en place de ce nouvel outil de reclassement se ferait seulement par accord d’entreprise, dans le cadre de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

L’article 24 ratifie l’ordonnance qui a institué le contrat de transition professionnelle en y apportant des aménagements limités que les partenaires sociaux gestionnaires de l’Unédic ont souhaités.

L’article 25 vise à aider les salariés à temps partiel à accroître leurs revenus en facilitant leur accès, parallèlement, à des missions d’intérim. A cette fin, il institue un nouveau cas de figure où l’usage de l’intérim sera fondé en droit sur les caractéristiques du salarié sans que l’utilisateur ait à attester du caractère temporaire de l’emploi : le cas où il s’agira ainsi de compléter les revenus tirés d’un travail à temps partiel.

Enfin, l’article 26 procède à une clarification technique quant à la délimitation du champ des entreprises qui sont tenues de proposer aux salariés qu’elles envisagent de licencier pour motif économique un congé de reclassement.

B. LA MISE EN œUVRE DU PLAN NATIONAL D’ACTION CONCERTÉ POUR L’EMPLOI DES SENIORS

Le 13 octobre 2005, les partenaires sociaux ont conclu un accord national interprofessionnel (ANI) relatif à l’emploi des seniors en vue de promouvoir leur maintien et leur retour à l’emploi. Le préambule de l’ANI met en exergue l’« enjeu majeur », pour notre pays, de l’amélioration du taux d’emploi des seniors, en rappelant à cet égard quelques réalités déterminantes : le vieillissement de la population (en 2050, plus d’un tiers de la population aura plus de 60 ans, contre 21 % en 2005) ; les problèmes de financement des retraites ; le poids du chômage de longue durée chez les actifs âgés. Or, le taux d’emploi des 55-64 ans est faible en France : notre pays occupe seulement le quinzième rang dans l’Union européenne et, avec un taux d’à peine 37 %, se situe en deçà de la moyenne (42 %) ; l’âge moyen de cessation d’activité est de 58 ans en France. Relever ce taux constitue aussi un engagement européen dans le cadre de la « stratégie de Lisbonne ».

Significativement, l’ANI consacre son titre I à la nécessaire évolution des représentations socioculturelles, notamment celles sur l’impact négatif supposé du vieillissement de la population active sur la productivité ; il s’agit aussi de sortir d’un paradigme dans lequel les salariés âgés sont souvent considérés comme une variable d’ajustement de l’emploi. Le titre II de l’accord, et c’est également significatif, est dédié à la sécurisation des parcours professionnels, car « l’amélioration du taux d’emploi des seniors passe, parallèlement aux actions à mener sur les conditions de travail et l’organisation du travail, par la capacité et la motivation des salariés à s’adapter aux évolutions de leur métier et à être en mesure de changer d’emploi » ; il comprend notamment des mesures telles que l’institutionnalisation d’entretiens quinquennaux dits de deuxième partie de carrière après quarante-cinq ans, le droit à un bilan de compétences après vingt ans d’activité ou la mobilisation d’outils existants de financement de la formation professionnelle. Parmi les dispositions des autres titres de l’accord, l’une des plus remarquées est la création d’un contrat à durée déterminée à conditions dérogatoires pour le retour à l’emploi de salariés âgés, en vue de leur permettre d’atteindre la durée d’affiliation qui offre la retraite à taux plein.

Les partenaires sociaux ont consacré le titre V de l’accord aux relations avec les pouvoirs publics, auquel il est demandé, non seulement de bien vouloir prendre les mesures législatives et réglementaires correspondant aux dispositions de cet accord, mais surtout d’élaborer en concertation un plan national comportant une évaluation biennale de l’évolution de la situation. Les partenaires sociaux demandent aussi aux pouvoirs publics de se pencher sur des questions qu’ils jugent importantes mais sur lesquelles ils n’ont su ou voulu rentrer dans les détails ou prendre une position tranchée : il en est ainsi des règles du cumul emploi/retraite ou de la « contribution Delalande ».

Le gouvernement a présenté en juin dernier son plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors 2006-2010, en réponse aux souhaits exprimés par les partenaires sociaux. Ce plan se fixe pour ambition prioritaire de concourir à une augmentation du taux d’emploi des 55-64 ans de l’ordre de deux points par an sur la période couverte, afin d’atteindre un taux de 50 % à horizon 2010. La concertation a permis de retenir cinq objectifs essentiels : faire évoluer les représentations socioculturelles ; favoriser le maintien dans l’emploi des seniors ; favoriser le retour à l’emploi des seniors ; aménager les fins de carrière ; assurer un suivi tripartite dans la durée. Ces objectifs se déclinent en trente et une actions concrètes.

Trois de ces actions, les actions n° 19, n° 11 et n° 25, sont mises en œuvre respectivement par les articles 27, 28 et 29 du projet de loi.

L’article 27 organise l’extinction de la « contribution Delalande » qui est prélevée depuis 1987 sur les employeurs qui rompent le contrat de travail d’un salarié âgé de cinquante ans ou plus, avec un double objectif : récupérer des fonds pour l’assurance chômage ; plus fondamentalement, protéger l’emploi des « seniors ».

Ce dispositif, onze fois réformé depuis son origine, est l’objet de vives critiques : il serait au mieux dépourvu d’impact sur l’emploi des seniors, au pire aurait un effet négatif. Des travaux économétriques laissent en effet penser que l’effet de désincitation à l’embauche de salariés âgés (pour ne pas risquer d’avoir à verser la contribution à leur départ) l’emporterait sur l’effet de désincitation à leur licenciement… Un rapport très récent des Inspections générales des finances et des affaires sociales insiste plutôt sur l’étroitesse de l’assiette de la contribution  – un cinquième seulement des ruptures de contrats à durée indéterminée de seniors seraient assujetties – du fait des multiples cas d’exonération créés au fil des ans et des pratiques de contournement que certains employeurs semblent avoir mises en place.

Le projet de loi supprime immédiatement la contribution pour les salariés embauchés à compter de la publication de la loi ; pour les autres, elle sera supprimée fin 2009.

L’article 28 tend à accélérer l’extinction des accords dérogatoires de mise à la retraite d’office avant soixante-cinq ans que la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a autorisé les branches professionnelles à conclure. Le principe même de la mise à la retraite d’office, à savoir imposée au salarié par l’employeur, va à l’encontre de la volonté de permettre à ceux qui le souhaitent de continuer à travailler : il est injuste dès lors que la « surcote » permet de continuer à accroître ses droits à retraite même quand le taux plein est atteint ; il est absurde alors qu’il faut relever le taux d’emploi des seniors. Cela dit, il convient aussi de ne pas négliger les enjeux financiers considérables qui résultent, pour les entreprises comme pour les salariés, des différences de traitement fiscal et social des indemnités de mise à la retraite et de celles de départ (volontaire) à la retraite (qui se substitueront aux premières).

L’article 29 vise à faciliter l’exercice d’activités rémunérées de tutorat par des salariés retraités en aménageant la réglementation restreignant le cumul emploi/retraite en leur faveur.

C. L’ENCADREMENT DE LA COMMERCIALISATION DES PRODUITS FINANCIERS

Plusieurs affaires de ventes « inadaptées », pour ne pas dire abusives, de produits financiers que des réseaux financiers s’efforçaient de placer systématiquement sans tenir compte des besoins de leurs clients, en usant parfois de présentations plus ou moins inexactes, ont défrayé la chronique. C’est à la suite de ces évènements que M. Jacques Delmas-Marsalet a été commis à la rédaction d’un « rapport relatif à la commercialisation des produits financiers », qu’il a rendu en novembre 2005.

Au-delà des abus mis en exergue, ce rapport insiste surtout sur le besoin croissant des ménages en matière d’information et de conseil financiers. En effet, tout concourt à une prise de risque accrue en matière financière : le recul des traditionnels « livrets » de toute sorte, l’essor de l’épargne retraite en complément des régimes traditionnels de pensions, le développement des contrats d’assurance-vie en unités de compte… Face aux risques des marchés sont proposés des produits financiers de plus en plus complexes, comportant des garanties de capital ou des promesses de valorisation selon des formules prédéterminées, mais ces produits sont complexes et peuvent donner lieu à de « mauvaises surprises ».

Le rapport comprend en conséquence un ensemble de recommandations centrées sur quelques grands objectifs : une information plus pertinente sur les produits financiers, qui fasse apparaître nettement quelques caractéristiques déterminantes, du point de vue des particuliers, de ces produits (il s’agit par exemple des frais globaux prélevés en gestion ou de l’existence ou non d’une garantie inconditionnelle du capital) ; une publicité plus surveillée ; des politiques de commercialisation plus ciblées, moins généralistes ; des pratiques de conseil plus adaptées à la situation des clients et plus indépendantes par rapport aux émetteurs des titres financiers ; des acteurs de la chaîne de commercialisation aux responsabilités plus claires…

S’il juge nécessaire quelques mesures législatives et réglementaires, le rapport privilégie, comme instrument de progrès, l’autorégulation à travers des codes professionnels. Il souligne enfin que les exigences nouvelles qu’il pose doivent naturellement s’imposer à tous les produits d’épargne et tous les acteurs financiers, afin d’éviter toute distorsion de concurrence.

Le projet de loi reprend plusieurs des préconisations de M. Delmas-Marsalet.

Il définit les caractéristiques de la publicité des produits financiers, qui devra être exacte, claire et non trompeuse, et met en place un instrument d’autorégulation en la matière : émetteurs et distributeurs auront à clarifier, dans un cadre conventionnel, leurs responsabilités dans l’élaboration des documents publicitaires (article 37).

Transposant des dispositions de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, dite directive MIF, les articles 38 et 39 fixent précisément, selon les cas de figure, les obligations de conseil personnalisé, adapté à la situation de leurs clients, qui s’imposeront désormais aux opérateurs financiers et aux assureurs-vie.

Enfin, l’article 40 institutionnalise la pratique des codes de bonne conduite professionnels, instrument juridique le plus adapté pour encadrer l’action de réorganisation des réseaux et de formation de leurs agents à de nouveaux comportements vis-à-vis de la clientèle qu’implique la nouvelle réglementation. Ces codes devront être homologués, ce qui permettra un contrôle des autorités publiques sur cette procédure.

D. LE RECENTRAGE SOUHAITÉ PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES

La commission des affaires culturelles, familiales et sociales considère que le projet de loi doit être recentré sur son objet initial, à savoir la participation.

C’est pourquoi elle propose à l’Assemblée nationale d’alléger les titres III et IV d’une grande partie de leurs dispositions qui :

– soit suscitent des interrogations et n’ont sans doute pas été assez travaillées, concertées, expliquées ; il en est ainsi des mesures relatives au cumul de contrats à temps partiel et de missions d’intérim ou de la modification des règles de décompte des effectifs dans les entreprises ;

– soit ne présentent aucune urgence, comme par exemple la disposition préparatoire aux élections prud’homales qui fait l’objet de l’article 31, ces élections étant prévues pour 2008 ;

– soit figureraient beaucoup plus logiquement dans un autre projet de loi. Il en est ainsi de certaines des mesures issues du plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors car, modifiant les règles de la retraite, elles ont vocation à être débattues avec les mesures concernant l’assurance vieillesse du projet de loi de financement de la sécurité sociale. C’est aussi le cas des mesures portant sur l’indemnisation des conseillers prud’hommes et la récupération des indus d’allocation de solidarité spécifique : affectant directement des charges budgétaires, elles relèvent d’une loi de finances. Enfin, les dispositions relatives à la commercialisation des produits financiers, qui visent à renforcer les protections des clients face aux opérateurs financiers, devraient trouver place dans le projet de loi sur la consommation qui est en cours de finalisation.

La commission a par ailleurs apporté quelques ajustements aux dispositions qu’elle a conservées. C’est notamment le cas pour ce qui concerne la sécurisation des parcours professionnels. L’objectif de la démarche est en effet d’offrir aux salariés et aux entreprises des cadres juridiques innovants mais rassurants pour faciliter des opérations de mobilité, de découverte de nouveaux emplois, voire de nouveaux métiers. Il convient donc que la loi prévoie toutes les sécurités nécessaires. A ce titre, la commission a précisé, à l’initiative du groupe socialiste, les garanties dont bénéficieront les salariés lors de leur réintégration au terme d’une mise à disposition dans une autre entité d’un pôle de compétitivité (article 22). Elle a également, à l’initiative du rapporteur, veillé à sécuriser les employeurs et les salariés qui recourront au congé de mobilité (article 23) : les salariés se verront garantir une indemnité de rupture au moins égale à celle qu’ils auraient perçu dans le cadre d’un licenciement classique ; de même, leur sera garantie la faculté de préférer, le cas échéant, le dispositif légal de droit commun du congé de reclassement au dispositif négocié du congé de mobilité.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I.- AUDITION DES MINISTRES

La commission des affaires culturelles, familiales et sociales a entendu M. Jean-Louis Borloo, ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement, M. Thierry Breton, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, et Mme Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur sur le projet de loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié au cours de sa séance du mardi 19 septembre 2006.

Le président Jean-Michel Dubernard, rapporteur, après avoir salué chacun des ministres présents, a rappelé que les membres de la commission considèrent ce projet de loi sur la participation comme emblématique et extrêmement important, non seulement pour cette législature mais aussi pour l’avenir. Voilà des mois que les députés l’attendent, ils sont heureux de saluer son arrivée puisque les articles seront examinés en commission la semaine prochaine, avant la séance publique prévue au cours des premiers jours d’octobre.

M. Thierry Breton, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, s’est réjoui d’une telle introduction : pour le gouvernement aussi, ce texte est extrêmement important. Il a fait l’objet d’un considérable travail de concertation, mais doit aussi beaucoup au travail des parlementaires, en particulier à celui de MM. François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain, ainsi qu’à celui des présidents de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales et de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire.

Le rapporteur a rappelé que le président Patrick Ollier est retenu par la discussion en séance publique du projet de loi relatif au secteur de l’énergie, et a souligné que les deux commissions ont travaillé en parfaite harmonie et coordination.

M. Thierry Breton, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, a insisté sur l’idée que le développement des instruments de l’épargne salariale est un des moyens les plus puissants de faire en sorte que les salariés participent effectivement au fonctionnement de l’économie.

La participation constitue, d’abord, un formidable outil de pédagogie économique. Par ce biais, on s’informe davantage sur la vie de son entreprise et sur le rôle qu’elle joue dans le tissu économique. Le général Charles de Gaulle a d’ailleurs toujours eu cet aspect en tête : il était convaincu que c’était ainsi que les salariés seraient bien davantage acteurs du développement de leur entreprise.

L’intéressement et la participation représentent chaque année un flux global de 11 milliards d’euros, dont bénéficient environ 10 millions de salariés, ce qui montre l’intérêt que suscite le dispositif, mais aussi la marge de manœuvre qui demeure, puisque 15 millions de personnes de plus pourraient être concernées.

Le gouvernement attend d’abord de ce texte le développement de la participation financière. Aujourd’hui, 39,7 milliards d’euros sont investis par les salariés en titres d’entreprises. Il faut aller plus loin, car ce mouvement est bénéfique non seulement à l’intéressement, mais aussi au capital des entreprises.

Il s’agit ensuite d’inciter les entreprises à aller de l’avant. C’est l’objet de l’avantage fiscal très important accordé aux entreprises qui distribuent des actions gratuites à l’ensemble de leurs salariés et non pas seulement à une catégorie d’entre eux. C’est une mesure d’équité et de justice sociale.

Un autre objectif extrêmement important du texte est la participation des salariés à la vie de l’entreprise. À l’issue de débats animés, en particulier avec les représentants du monde patronal, sur la représentation des salariés aux conseils d’administration et de surveillance, le gouvernement a insisté pour que celle-ci soit rendue obligatoire lorsque 3 % au moins du capital d’une entreprise est détenu par les salariés. Il en va de l’intérêt de l’entreprise, des salariés et des actionnaires.

Ce projet recouvre également d’autres enjeux. Ainsi, M. Édouard Balladur a déposé un amendement visant à mieux encadrer les stock-options. Le Président de la République avait demandé au ministre de l’économie de réfléchir à ces questions, en concertation avec les parties prenantes. Même si tel n’est pas l’objet du présent texte, cela a été fait. Pour apporter des réponses aux questions que les Français se posent, il faut explorer certaines voies et d’abord celle inspirée par M. Édouard Balladur et les co-auteurs de la proposition, selon des mécanismes qui restent à définir, selon laquelle les bénéficiaires d’options ou d’actions en conservent une part lorsqu’ils sont dans l’entreprise. Ainsi, il pourrait être prévu que l’assemblée générale décide d’une quotité que le bénéficiaire des titres conserverait. La définition du volume ne relève sans doute pas de la compétence du législateur, mais ce dernier pourrait par exemple renvoyer à un règlement pris par l’Autorité des marchés financiers. Il convient en deuxième lieu de réfléchir aux moyens d’accroître la transparence. Les « fenêtres » dans lesquelles les détenteurs de ces actions ou options peuvent les exercer sont déjà définies de façon extrêmement ferme. Il faut espérer que le débat permettra d’améliorer ces mécanismes sans porter préjudice à la compétitivité de la place de Paris. L’essentiel, en cette matière, est de parvenir à trouver un équilibre.

Mme Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur, a indiqué n’avoir rien à ajouter sur l’aspect économique du texte mais qu’elle soutiendra bien évidemment l’ensemble des mesures qu’il contient.

M. Jean-Louis Borloo, ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement, a souligné que les objectifs du projet de loi sont de mieux associer le capital et le travail, de mieux faire profiter les salariés des fruits de la croissance et d’inciter au développement du dialogue au sein de l’entreprise ou de la branche.

La méthode a reposé sur de nombreux échanges avec les parlementaires ainsi que sur un débat au sein du Conseil supérieur de la participation présidé par M. Franck Borotra et placé sous l’autorité de M. Gérard Larcher. Il convient de saluer le travail accompli notamment par MM. Jacques Godfrain et Hervé Novelli.

Jusqu’à présent, le système de participation et d’intéressement reposait sur des formules mécaniques, appliquées dans un nombre assez restreint d’entreprises, avec un résultat assurant le plus souvent le versement à chaque salarié d’un montant compris entre 1 500 et 2 000 euros. L’objectif est de conserver ce dispositif lorsqu’il fonctionne et d’aller beaucoup plus loin – jusqu’à 15 000 euros par an – avec l’ensemble des avantages fiscaux et sociaux afférents à ces mécanismes. Deux conditions sont posées : la négociation collective et le maintien de l’indisponibilité des sommes versées au titre de la participation pendant cinq ans.

Il s’agit ensuite d’amplifier considérablement la distribution d’actions gratuites, en faisant en sorte que celles-ci soient proposées à tous les salariés, selon des critères objectifs et dans le cadre du développement de la négociation collective. Tout cela vise à renforcer le dialogue social. La plus-value sur les actions ne sera pas prise en compte au plan fiscal si elles sont maintenues pendant au moins cinq ans sur un plan d’épargne d’entreprise. Jusqu’à présent, les petites et moyennes entreprises étaient largement absentes de ce dispositif. Elles bénéficieront désormais du développement de la négociation par branche, dite « par étagères », sur la participation.

La gouvernance constitue également un sujet très important. Le texte prévoit que, lorsque les salariés possèdent plus de 3 % du capital de l’entreprise, ils sont obligatoirement représentés au conseil d’administration. Dans le cadre de la reprise de l’entreprise par les salariés, il sera établi un crédit d’impôt au prorata de leur participation au capital de la structure rachetée. Enfin, de nombreuses demandes portaient sur la sous-traitance ou le partenariat. La possibilité d’affecter des avantages sociaux et fiscaux à un intéressement de projet devrait être ouverte.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, a rappelé, s’agissant de la méthode, que le Conseil supérieur de la participation a d’abord préparé un rapport suivi de la rédaction d’un avant-projet puis d’un projet de loi. Avec l’ambition de parvenir à un consensus, le Conseil, où siègent des représentants de l’Assemblée nationale et du Sénat, a ainsi participé à l’élaboration d’un texte porteur d’une véritable ambition sociale et sociétale. Pour la première fois, on a vu disparaître certains clivages entre représentants des salariés, des entreprises, des coopératives.

Cette ambition se traduit par l’élaboration d’un certain nombre de concepts. Le premier, même si le nom n’est pas encore arrêté, correspond à l’idée de « dividende du travail ». Pour la première fois dans notre code du travail, il est proposé, à l’occasion d’un dialogue entre salariés et actionnaires, de favoriser l’entrée des salariés actionnaires dans les conseils d’administration, mais aussi de mieux partager des profits exceptionnels. Par ailleurs, l’institution d’un intéressement de projet tient compte de la situation économique, caractérisée par le développement de la sous-traitance.

Aujourd’hui, la moitié des salariés du secteur privé, notamment dans les petites et moyennes entreprises, n’accède pas à la participation. L’idée de ce projet est donc d’inciter à une véritable extension du dispositif dans les entreprises de moins de cinquante salariés – notamment grâce au développement de la négociation de branche – mais aussi dans les autres car, même parmi les entreprises de plus grande taille, une sur dix n’a pas encore passé d’accord de participation. Le nouveau mécanisme fera pendant trois ans l’objet d’un suivi par le Conseil supérieur de la participation. Pour répondre à l’objectif de simplification des mécanismes de participation, dont le développement dans les toutes petites entreprises du secteur de la coiffure peut servir d’exemple, les petites et moyennes entreprises pourront faire usage d’accords « sur étagères ».

Le ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement ayant déjà évoqué la distribution d’actions gratuites et la reprise des entreprises par les salariés, le ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes a souhaité insister sur l’importance de la concertation : c’est par le dialogue que doit s’étendre le principe de participation. Cette dernière ne devant pas être un substitut à la politique salariale de l’entreprise, il était important de parvenir à un consensus autour de l’idée du blocage pendant cinq ans. Pour l’ensemble de ces raisons, ce texte marquant correspond aujourd’hui à une vraie ambition.

Le rapporteur a remercié les ministres pour leur présentation exhaustive des principaux enjeux et dispositions du projet de loi et a indiqué qu’une contribution écrite de M. Maxime Gremetz à la discussion est disponible à l’entrée de la salle. En tant que rapporteur de la commission, saisie au fond – et en complément des travaux menés également par le rapporteur du texte au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire M. Patrick Ollier –, il a souhaité interroger les ministres plus particulièrement sur trois thèmes qui l’ont guidé tout au long des quelque quarante auditions auxquelles il a procédé.

Nul ne s’étonnera que le premier axe de réflexion soit social. La question est presque naïve : peut-on engager un débat sur la participation sans évoquer la participation sociale ? Nombreux sont ceux qui ont présent à l’esprit l’héritage du général de Gaulle en la matière, et son intuition fondatrice. Il déclarait en effet en 1968, à l’occasion d’un entretien télévisé : « Dès lors que les gens se mettent ensemble pour une œuvre économique commune, par exemple pour faire marcher une industrie, en apportant soit les capitaux nécessaires, soit la capacité de direction, de gestion et de technique, soit le travail, il s’agit que tous forment ensemble une société, une société où tous aient intérêt à son rendement et à son bon fonctionnement, et un intérêt direct ».

Pour lui, plusieurs objectifs étaient assignés à la participation, qui devenait ainsi l’un des axes d’une « troisième voie ». Le premier de ces objectifs était humain : assurer la dignité de l’homme au travail, respecter l’homme au travail. C’est pourquoi la participation ne pouvait revêtir qu’une forme triple : participation aux résultats de l’entreprise, participation au capital de l’entreprise, mais aussi participation à la gestion de l’entreprise. La participation, c’est donc l’intéressement et la concertation.

Au cours de ses auditions, la commission a longuement cherché comment mieux définir l’objet de ses préoccupations : renforcement des relations humaines ou des relations sociales, dialogue social, représentation, management participatif, consultation participative, etc. Les propositions n’ont pas manqué, en particulier par la voix des étudiants des grandes écoles et des jeunes professionnels, ce qui est la marque de l’intérêt que les jeunes générations portent à ces questions. En fait, c’est sans doute le mot « concertation », initialement retenu, qui répond le mieux à cette préoccupation.

Celle-ci a d’ailleurs très souvent traversé le champ des relations du travail, et c’est heureux. Soucieux que l’on oublie les polémiques politiciennes, le rapporteur a souhaité citer également l’ancien ministre en charge du travail Jean Auroux, que la commission s’apprête à rencontrer et qui a été l’auteur, en septembre 1981, d’un rapport sur les droits des travailleurs qui fut à l’origine des grandes lois que l’on sait : « S’il n‘est pas question de remettre en cause dans le secteur privé l’unité de direction et de décision dans l’entreprise, il convient d’instituer des mécanismes qui rendent possible l’expression de toutes les énergies et les capacités. Les travailleurs dans l’entreprise constituent un potentiel souvent mal utilisé de compétences, d’innovations et de talents : il s’agit là d’un gisement précieux non encore mis en valeur ».

Aujourd’hui, l’heure est venue du rassemblement, y compris des parlementaires, pour œuvrer à cette grande cause et contribuer à rendre à la politique ses lettres de noblesse. Il est temps de rallumer la flamme et de se remémorer les aspirations qui portent le combat politique de chacun.

Un certain nombre de propositions contenues dans le projet vont d’ores et déjà dans ce sens, il faut s’en féliciter. Ainsi, dans le titre Ier, l’intéressement de projet est à même d’unir des entreprises distinctes autour d’une ambition commune. Quant à la généralisation des comités de suivi, elle permettra de réunir les salariés autour de la mise en œuvre des accords d’intéressement et de participation.

Certaines des mesures du titre III, consacré au droit du travail, ont des objectifs similaires : quand on facilite la diversification des expériences professionnelles par les échanges de personnels dans les pôles de compétence, et qu’on promeut la mobilité dans le cadre d’une gestion prévisionnelle des emplois négociée, concertée dans l’entreprise, on va vers un développement du dialogue et des échanges.

Dans le même esprit, le plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors trouve sa source dans l’accord national que les partenaires sociaux ont su trouver en octobre dernier sur cette question essentielle.

Le rapporteur a donc demandé solennellement aux ministres de chercher à renforcer encore la dimension sociale de ce projet afin de ne pas manquer ce grand rendez-vous, non pas de la participation, mais des participations.

Une seconde observation, tout aussi essentielle, porte sur le champ d’application de la participation. Huit millions de salariés en bénéficient aujourd’hui, soit la moitié d’entre eux. C’est à la fois beaucoup et peu, et le projet œuvre à réduire les inégalités, en particulier entre salariés des petites et des grandes entreprises. Mais il est muet sur la fonction publique en particulier et sur le secteur public en général, qui emploie plusieurs millions de travailleurs. C’est une question à laquelle la commission est très attachée, dans la mesure où il convient d’y développer la participation dans ses deux dimensions, intéressement et concertation.

Personne n’ignore les spécificités de ce secteur, notamment l’absence de résultats, au sens comptable du terme. Pourtant, chacun a entendu parler d’expériences d’intéressement dans la fonction publique, notamment hospitalière. Mais les efforts sont bien trop timides et beaucoup reste à faire.

Le moment n’est-il pas venu d’amorcer, par la loi et d’une manière incitative, l’extension de certains de ces dispositifs aux fonctionnaires ? Là aussi, la commission attend des ministres qu’ils fassent des propositions concrètes.

Enfin, la dimension internationale de la participation est trop peu développée dans le projet. Certes, un article facilite la mise en œuvre de plans mondiaux d’attribution d’actions gratuites. C’est un premier pas qu’il faut saluer, mais ne pourrait-on aller au-delà en cherchant à lisser des régimes souvent fort différents d’un pays à l’autre ?

M. Jean-Louis Borloo, ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement, a salué la flamme et l’enthousiasme animant le discours du rapporteur et confirmé, en réponse, que le projet de loi a pour objectif de favoriser la participation aux résultats, au capital et à la gouvernance. Toutes ces mesures ont vocation à faire l’objet d’une concertation. Le gouvernement sera naturellement attentif aux propositions du Parlement.

Il est par ailleurs crucial que ce texte lourd soit stable dans le temps, ce qui suppose qu’il soit fondé sur un roc solide, changeant la donne et de façon décisive, que les décrets d’application soient pris sans tarder et soient conformes à l’esprit du texte. Il s’agit de diffuser ces processus et de les mettre en œuvre le plus rapidement possible dans les entreprises et dans les branches d’activité, en respectant évidemment la liberté des unes comme des autres. La communication doit donc être large, simple et compréhensible.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, a rappelé l’historique de la participation. La naissance du principe, en 1967, a été suivie de plusieurs rendez-vous manqués au regard de l’esprit fondateur : 1986, puis 1994, s’agissant de la présence des salariés au conseil d’administration à l’occasion de la définition des modalités des privatisations ; 2004, avec la distribution gratuite d’actions. Les débats ont souvent conduit à parler de l’épargne salariale, sujet d’importance mais qui n’est pas au cœur de la problématique de la participation. Le principal objectif de ce texte, destiné aux petites et moyennes entreprises, est de nature humaine. Les travaux du Conseil supérieur de la participation ont montré qu’il existe une forme de consensus : il n’est pas question de revenir à la situation d’avant 1967 ; tout le monde considère la participation et l’intéressement comme des acquis collectifs à enrichir.

S’agissant de la fonction publique, la réflexion avait été lancée par le président Jean-Michel Dubernard lui-même à l’occasion de la discussion de la loi Évin sur l’organisation hospitalière, en 1991. C’est un sujet à approfondir. La question des entreprises publiques dont le capital est majoritairement détenu par l’État, comme Areva, est plus compliquée qu’il n’y paraît, et le dialogue devra être poursuivi.

M. Thierry Breton, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, a redit que ce grand rendez-vous social ne doit pas être manqué et a insisté sur la nécessité de s’appuyer sur la large concertation menée en amont. Le champ d’application de la loi doit être examiné avec application, notamment en ce qui concerne les entreprises publiques. Si des expérimentations sont envisageables, il convient d’agir avec parcimonie, et la commission devra faire preuve de prudence dans les avancées qu’elle pourrait proposer en la matière. La dimension internationale est importante, mais il sera difficile d’aller très loin. Il est en effet extrêmement compliqué de mettre en place des mesures harmonisées dans tous les pays où une entreprise opère, car les droits nationaux y diffèrent.

M. Maxime Gremetz a témoigné de son expérience de la participation en affirmant qu’il y avait cru naguère, mais qu’il a ensuite déchanté : bien qu’il fût actionnaire de son entreprise – Ferodo, devenue depuis Valeo –, cela n’a pas empêché un ministre du travail de le licencier, parce qu’il avait créé un syndicat. Licencier un propriétaire, c’est tout de même formidable ! Aucune expérience n’a finalement été concluante, qu’il s’agisse d’épargne salariale ou d’intéressement. Du reste, toutes les primes d’intéressement sont aujourd’hui supprimées ou abaissées, faute de profits.

Le problème majeur, ce qui marque le plus le monde du travail, hormis le chômage, c’est le niveau très faible des salaires, la perte de pouvoir d’achat, toutes les études d’opinion le montrent. Une étude de la Banque de France, qui n’est pas connue pour son adhésion aux thèses communistes, conclut pourtant à « une situation sans précédent, paradoxale et lourde de conséquences ». Dans de nombreux pays, dit cette étude, les profits des entreprises sont à leur plus haut niveau depuis des décennies. Ils dépassent 10 % du PIB. Le fameux « théorème » de Helmut Schmidt selon lequel « les profits d’aujourd’hui sont les investissements de demain et les emplois d’après-demain » est sérieusement écorné, quand le ratio investissement/PIB se situe à son plus faible niveau depuis des dizaines d’années dans l’ensemble des pays du G7. Les cent premières sociétés cotées au CAC 40 disposent de plus de 1 100 milliards de dollars de liquidités, un niveau sans précédent, et les actifs liquides représentent 9 % du total de leur bilan. Les entreprises ne savent pas quoi faire de leur argent et elles privilégient les placements financiers sur les investissements physiques.

Résultat : le pouvoir d’achat baisse, les salaires ne progressent pas. Et le gouvernement s’efforce d’aider le MEDEF à combler le trou avec l’épargne salariale. L’épargne salariale ne doit pas se substituer au salaire. L’épargne salariale n’intéresse du reste que 8 millions de salariés sur les 24 millions que compte la France. Or le texte ne propose pas d’étendre le dispositif aux autres puisque ni les petites et moyennes entreprises, ni la fonction publique ne sont incluses dans le champ de la loi. Le nombre de salariés intéressés passera peut-être à 10 millions, ce qui ne suffira pas pour régler le problème humain dans les entreprises. Une des causes du manque d’efficacité des entreprises, c’est que les salariés ne sont pas écoutés, pas associés à l’élaboration de la stratégie productive, que leur savoir, leurs connaissances, leur expérience ne sont pas pris en compte.

Non seulement les « nouveaux droits » que crée le gouvernement ne coûtent pas un sou, mais il n’a de cesse de rogner les pouvoirs des comités d’entreprise – il a notamment supprimé leur droit d’opposition, qui fut acquis après une rude bataille. Certains déclarent même qu’ils vont faire battre les syndicats, minoritaires, par la majorité des salariés, pour remettre en cause le droit de grève.

Le projet de loi a certes fait l’objet d’un consensus devant le Conseil supérieur de la participation, qui comprend parmi ses membres quelques députés et sénateurs choisis, mais il est contesté par toutes les organisations syndicales. Le groupe communiste a des propositions précises : oui à la participation et à l’actionnariat, mais sur des bases claires, au bénéfice de tous les salariés, sans discrimination, et ne se substituant pas à l’augmentation des salaires, contrairement aux attentes du MEDEF.

M. Michel Charzat a salué l’appel du président Jean-Michel Dubernard aux mânes du fondateur de la Vè République, mais a considéré qu’il y a loin de la coupe aux lèvres et que la portée effective des titres Ier et II n’est pas à la hauteur du discours. Annonçant que son collègue Jean-Pierre Balligand, au cours de la discussion du texte, formulera des propositions, il a dénoncé les dangers inhérents au projet de loi : la substitution de l’épargne salariale à la politique salariale ; sa concentration sur les salariés d’ores et déjà les plus avantagés ; le risque pesant sur l’épargne des salariés dès lors que l’on favorise le placement en actions de l’entreprise.

Il est étonnant que les mesures des autres titres de ce texte fourre-tout et très électoral n’aient pas été évoquées, qu’il s’agisse de celles visant à satisfaire les demandes de tel ou tel groupe d’intérêt patronal, à reprendre des dispositions annulées par le Conseil constitutionnel, ou traitant des élections prud’homales, des parcours professionnels et de l’emploi des seniors.

Les articles 22 et 23 du projet de loi sont particulièrement ambigus. Le premier effectue un pas vers la légalisation du prêt de main-d’œuvre à titre lucratif : des centaines de milliers de salariés participant aux pôles de compétitivité pourront être concernés. Le second tend à remplacer le congé de reclassement par un congé de mobilité incertain.

Quant aux articles 25 et 32, ils constituent de véritables régressions et contribuent au démantèlement de la protection sociale et à la précarisation. Le premier entérine le sort des salariés pauvres, invités à occuper plusieurs emplois pour améliorer leur pouvoir d’achat, allant au-devant des demandes des sociétés d’intérim. Le second soustrait des effectifs des entreprises les salariés de leurs entreprises sous-traitantes, les privant ainsi de toute représentation et jouant sur l’effet de seuil en matière de contrôle de l’hygiène et des conditions de travail.

Enfin, il est dangereux de renvoyer à des décrets, comme prévu à l’article 30, l’encadrement des activités prud’homales, pour autant que l’encadrement de ces activités soit possible. Nombre d’autres dispositions sont contestables voire funestes, et le groupe socialiste demandera leur retrait. Le texte va à l’encontre de l’objectif annoncé et se traduit en réalité par des régressions.

Mme Martine Billard a indiqué que l’enthousiasme du président Jean-Michel Dubernard l’a fait sourire. Un sondage effectué auprès des salariés concernés par l’intéressement montre qu’ils n’ont nullement l’impression d’avoir leur mot à dire sur la gestion et la conduite de leur entreprise, et cette loi n’y changera rien. La législation en vigueur contient déjà des dispositions incitatives sur la participation et l’intéressement, qui n’ont pas porté leurs fruits. Pourquoi celles-ci convaincraient miraculeusement les chefs d’entreprise à s’engager et à profiter des facilités offertes ?

L’actionnariat des salariés leur fait courir des risques de pertes très importants, comme c’est le cas avec l’aventure d’Eurotunnel. Il est douteux que les retombées des résultats de l’entreprise dont ils bénéficient rendent enthousiastes les salariés, et il serait intéressant que le rapport qui sera remis à la commission compare les montant distribués au titre des stocks-options et de la participation. Les simples salariés ne sont pas traités sur un pied d’égalité avec les hauts cadres.

La mesure inscrite à l’article 25, qui avait été annulée par le Conseil constitutionnel dans la loi relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, autorise le travail en intérim sans motif lié à la nature de l’emploi pour les salariés à temps partiel, dont 80 % sont des femmes. Les députés, siégeant sur tous les bancs de l’hémicycle, qui se sont battus pour l’égalité salariale n’ont pas obtenu grand-chose pour ces femmes lors de ce débat. Aujourd’hui, le gouvernement prétend que cet article réglera la situation des salariés concernés en leur permettant de chercher des emplois intérimaires, alors que la majorité de ces emplois sont à horaires atypiques, que ce soit dans la grande distribution, le nettoyage ou les services aux personnes, et conduisent donc à des journées de travail « mitées » mais très longues. Pour toutes ces femmes salariées, c’est une mesure en trompe-l’œil, pour ne pas dire méprisante.

L’article 32 n’est pas moins critiquable car il va exclure les sous-traitants du calcul des effectifs, faisant ainsi passer de nombreuses entreprises sous des seuils fatidiques. Pour prendre un exemple, La Samaritaine employait 1 500 personnes, dont seulement la moitié était des salariés classiques ; les autres, les démonstrateurs, comptaient pour leur immense majorité dans les effectifs de l’entreprise ; après cette réforme, ce ne sera plus le cas. Ne plus comptabiliser les salariés en mission dans une entreprise réduira ainsi la portée des mesures de protection des salariés en cas de licenciement, notamment, dans cet exemple, en faisant passer sous le seuil des 1 000, qui amène des droits supplémentaires.

Tout le monde salue l’amélioration de la transparence des listes électorales prud’homales. Il n’en reste pas moins que la participation aux élections serait sans doute meilleure si les bureaux de vote étaient plus nombreux et plus proches des entreprises ; il serait bon d’adopter un amendement allant dans ce sens. Enfin, l’ensemble des conseillers prud’homaux s’émeuvent de la réduction de la prise en compte de leur travail, mesure dans laquelle les salariés voient une volonté de limiter la saisine des prud’hommes.

M. Maurice Giro a constaté la divergence de vues entre la majorité et l’opposition à propos de l’entreprise de demain, qui est celle dont traite le projet de loi. L’entreprise est bien obligée de changer car elle se trouve confrontée à la concurrence : ses dirigeants, pour y résister, se doivent de créer une atmosphère de consensus avec leurs salariés. La majorité est favorable à la libération du travail, elle est déterminée à redonner au travail ses lettres de noblesse, et cela passe par la participation. Sans la participation, comment donner aux gens le goût, la culture de l’entreprise ? Dans la très grande majorité des PME, les patrons n’ont pas la même mentalité que ceux des grands groupes. En pratique, la participation fonctionne très bien et génère des rendements bien supérieurs à ceux des concurrents. Reste que la forme juridique de l’entreprise ne lui permet pas toujours de développer l’actionnariat salarié, ce qui est dommage.

Les ministres doivent être félicités pour leur travail, qui crée les conditions de l’épanouissement de l’entreprise de demain. Celle-ci ne verra le jour que si tout le monde participe, personnel compris. Les syndicats ont également un rôle à jouer dans l’entreprise, mais pas uniquement pour surveiller et réprimer ; le syndicat français de demain sera différent de celui d’aujourd’hui.

M. Bernard Perrut a salué l’action générale du gouvernement, de laquelle ce texte ne saurait être dissocié. Il s’est réjoui des résultats récents en matière de création d’activité et d’emplois. Le projet de loi en débat est marqué par « une ambition », titre du rapport remis au Premier ministre par les députés François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain. Le projet de loi, très fouillé, entame une rénovation en profondeur des règles encadrant la participation et l’intéressement afin de permettre aux salariés de bénéficier davantage des fruits de la croissance. Il favorise clairement la redistribution, notamment par le biais de l’actionnariat. Toutes ses dispositions reposent sur la dynamique du dialogue social interne à l’entreprise mais aussi territorial, au sein des structures locales comme les comités de bassin d’emploi.

Le projet de loi est novateur et positif à quatre égards : il tend à renforcer le dialogue social, à mieux associer les salariés à la marche de leur entreprise, à mobiliser l’épargne collective pour les entreprises, à moderniser la participation et l’actionnariat salarié. Bref, le social rejoint l’économique.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, a déclaré, en réponse aux différents intervenants, que la réconciliation entre l’économique et le social peut créer une dynamique d’entreprise où chacun aurait sa place, où chacun participerait au développement de l’entreprise et en recueillerait les fruits.

L’apport de l’article 6 du projet de loi doit être souligné : le report des déficits dans l’assiette de la participation permettait à certaines grandes entreprises de ne jamais rien distribuer. Quand la situation s’améliore, les salariés doivent en bénéficier.

Dans les petites et moyennes entreprises, et notamment les SARL, comment associer les actionnaires salariés aux organes de gouvernance ? Dans quel organe : conseil d’administration ou conseil de surveillance ? Comment organiser leur désignation ? Comment suivre l’application des accords ? Autant de sujets sur lesquels le texte peut donner lieu à un débat intéressant.

Les articles 1, 2, 3, 5, 6 et 8 n’ont qu’un seul et même objectif : développer la participation dans les petites et moyennes entreprises afin d’accroître significativement le nombre de salariés bénéficiaires. L’épargne salariale en stock est passée de 8 milliards à 70 milliards d’euros de 1995 à 2006, grâce aux dispositifs adoptés antérieurement. Comment nier le progrès ? L’ambition est maintenant de dépasser les 100 milliards d’euros dans des délais assez brefs.

Les mesures de sécurisation des parcours professionnels sont également importantes. L’article 22 vise à sécuriser les mises à disposition de cadres de grandes entreprises au profit de petites entreprises, dans le cadre de projets partagés ; le pôle de compétitivité est un excellent outil contre le risque de délocalisation car il met en réseau grandes et petites entreprises sur des projets d’avenir. Le congé de mobilité prévu à l’article 23 ne remplace pas le congé de reclassement, mais permet de verser un salaire à l’employé dont le poste est menacé beaucoup plus longtemps ; il s’agit bien de sécurisation des parcours.

S’agissant du calcul des effectifs, le gouvernement est ouvert aux propositions des uns et des autres, notamment pour tenir compte de la problématique particulière des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

Le Conseil supérieur de la participation ne se caractérise pas par des oppositions entre ses membres, mais au contraire par un cheminement partagé, en dépit des différences. La rupture idéologique est sensible : pour la première fois, ceux qui n’avaient jamais voulu adhérer à l’esprit de 1967 mesurent aujourd’hui que la logique de la participation fonde une société nouvelle qu’il faut constamment adapter.

Le projet de loi, enfin, ne réforme pas toute la justice prud’homale, mais reprend seulement des éléments du rapport de M. Henri Desclaux. En tout cas, le gouvernement, comme les députés, est attentif au problème de la distance entre les lieux de travail et de vote, sujet que le Conseil économique et social examine actuellement.

II.- DISCUSSION GÉNÉRALE

La commission a examiné le présent projet de loi au cours de sa séance du 19 septembre 2006.

Un débat a suivi l’exposé du rapporteur.

M. Maxime Gremetz a souligné que ce texte pose de vraies questions. Il est appréciable que l’on s’intéresse concrètement aux droits des comités d’entreprise, aujourd’hui très limités, alors qu’ils pourraient utilement avoir leur mot à dire sur la gestion des entreprises. Les comités d’entreprise représentent les salariés. À ce titre, il est inconcevable de ne pas les associer à la stratégie de l’entreprise. Il y a aujourd’hui une perte d’efficacité, les décisions étant prises d’en haut, sans concertation, parfois seulement par quelques énarques.

Une autre préoccupation rejoint les observations faites sur le terrain. À titre d’exemple, l’entreprise Valeo publie des résultats tout à fait remarquables. Dans le même temps, dans la Somme, à Amiens, elle ferme un bureau d’études ouvert avec le concours de fonds publics et, à Abbeville, elle ferme une usine de 250 salariés… Certes, les petits patrons se préoccupent encore parfois d’intéresser et de faire participer leurs salariés, mais il faut pour cela qu’ils ne soient pas filiales de grands groupes. Les vraies PME indépendantes ne sont plus légions et la politique de groupe prime. Des filiales ferment, elles sont parfois délocalisées. Que faire contre cela ? Ce projet de loi ne répond pas à cette question pourtant primordiale.

Il convient enfin de s’interroger sur le bond de la précarité dans notre pays. En région Picardie, l’intérim a bondi de 12 % : quels droits ont ces salariés précaires ? Comment vont-ils profiter de ce projet de loi ? Quel statut ont-ils et auront-ils dans l’entreprise ? À quel bénéfice, à quelle participation, à quel type d’actionnariat peuvent-ils prétendre dans les faits ?

Ce sont aujourd’hui des salariés sans droits, sans même le droit de voter. Il convient de prendre en compte leur situation, sans quoi notre pays va vers un accroissement des discriminations.

III.- EXAMEN DES ARTICLES

La commission a examiné les articles du présent projet de loi au cours de sa séance du mardi 26 septembre 2006.

TITRE IER

DÉVELOPPER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS

Chapitre Ier

Améliorer la participation des salariés
aux résultats de l’entreprise

Article 1er

Attribution d’un supplément d’intéressement ou de participation

Cet article a pour objet la création d’un « dividende du travail » (pour reprendre l’expression figurant dans l’exposé des motifs du projet de loi), qui pourra prendre la forme aussi bien d’un supplément d’intéressement que d’un supplément de participation. L’objectif est de susciter un dialogue dans l’entreprise sur les profits afin de faciliter l’association des salariés aux enjeux de l’entreprise.

La participation financière (entendue dans son acception générique) constitue d’ores et déjà une source de revenu importante pour les salariés : le dernier rapport du Conseil supérieur de la participation pour 2004/2005 montre que le nombre de bénéficiaires directs (6,3 millions de salariés en 2004) est en forte hausse (+ 250 000 par rapport à 2003) et que, après un tassement en 2003, les sommes distribuées au titre de la participation repartent également à la hausse pour atteindre un total de 11,6 milliards d’euros en 2004 (soit une augmentation de 8,7 % par rapport à 2003).

Néanmoins, il faut garder à l’esprit le caractère relatif et évolutif de ces montants. Ainsi, pour l’année 2002, les analyses de la direction de l’animation, de la recherche, des études et des statistiques du ministère en charge de l’emploi avaient montré combien, avec le retournement conjoncturel de 2002, les sommes moyennes distribuées aux salariés diminuaient.

Il s’avère donc nécessaire de prévoir des possibilités nouvelles d’accroissement des montants de la participation et de l’intéressement. Il convient de noter qu’il s’agit ici non d’étendre le champ des salariés concernés mais bien d’augmenter le montant versé individuellement à chaque salarié déjà concerné (de manière obligatoire par un système de participation, ou facultative pour l’intéressement).

Du dividende « du capital »…au dividende « du travail »

En comptabilité, on désigne par dividende la part du bénéfice de l’entreprise qui est reversée aux actionnaires. Le montant du dividende est proposé par le conseil d’administration en assemblée générale ordinaire et voté par les actionnaires. Celui-ci peut être payable en numéraire ou en actions. Dans l’hypothèse où il est payé en numéraire, il peut être versé par prélèvement sur le bénéfice ou sur les réserves s’il est insuffisant.

La partie du bénéfice non versée en dividende est donc réinvestie dans l’entreprise, et comptabilisée dans le compte « réserve ». Elle peut également être consacrée à des augmentations de la masse salariale. En revanche, elle ne peut être versée, sur « simple décision » du management de l’entreprise, au titre de la participation ou de l’intéressement, dont les montants sont impérativement fixés dans les conditions établies par le livre IV du code du travail, notamment en application d’une formule de calcul donnée. C’est l’intérêt du présent article que de permettre le versement de tels suppléments, au profit des salariés.

1. L’attribution d’un supplément d’intéressement

L’attribution d’un supplément d’intéressement constitue la première forme que pourra revêtir le « dividende du travail ».

a) Le problème posé : l’insuffisant développement de l’intéressement

Le présent dispositif tend à encourager le développement de l’intéressement (système dont on rappellera le caractère facultatif) là où il existe déjà, puisque c’est un mécanisme de « supplément » d’intéressement que cet article 1er institue.

Certes, les sommes distribuées au titre de l’intéressement sont en augmentation croissante depuis quelques années, pour atteindre en 2003 un montant total brut distribué de 4 991 millions d’euros, pour un montant moyen de 1 289 euros pour chacun des 3, 871 millions de salariés concernés. Néanmoins, ces sommes doivent, à l’évidence, être regardées comme encore insuffisantes. Elles sont d’ailleurs encore largement inférieures à la limite du double plafond en deçà duquel les sommes concernées ne sont pas assujetties au paiement des cotisations sociales (voir infra).

Aux termes de l’exposé des motifs de cet article 1er, la possibilité d’attribuer un supplément d’intéressement poursuit un objectif double : accroître la portée de cet « outil de motivation très prisé » ; encourager le développement de l’intéressement en particulier dans les entreprises qui ne sont pas assujetties aux obligations en matière de participation entendue au sens strict.

b) La solution retenue : la possibilité d’attribution d’un supplément d’intéressement

Cet article 1er consiste en une modification de l’article L. 443-6 du code du travail, article consacré au régime dit de l’indisponibilité pour cinq ans des titres acquis par des adhérents en application d’un plan d’épargne d’entreprise (alinéa 1 de l’article 1er). On peut d’ailleurs s’interroger sur l’opportunité de ce choix. Quel est le lien véritable en effet entre cette règle et l’institution d’un « dividende du travail » ? Il reste que le placement du dispositif dans le chapitre III du livre IV du code du travail, chapitre consacré aux plans d’épargne d’entreprise (PEE), peut se justifier car cela évite de privilégier l’intéressement ou la participation (faisant respectivement l’objet des chapitres Ier et II du même livre), qui sont tous deux concernés au même titre par le dividende du travail.

Cet article insère le paragraphe relatif au nouveau régime de « dividende du travail » en tête de l’article L. 443-6, regroupant pour ce faire les alinéas existants de l’article sous un II (alinéas 2 et 3 de l’article 1er).

L’alinéa 4 de cet article donne compétence au conseil d’administration ou au directoire pour décider de verser ce supplément d’intéressement (et compétence est donnée à ces mêmes instances pour décider d’un supplément de réserve spéciale de participation). C’est donc au « management » que revient la décision.

L’alinéa 5 définit ce « supplément d’intéressement » ainsi que ses principales caractéristiques :

– Ce supplément ne peut être versé qu’au titre de l’exercice clos.

– Le supplément d’intéressement doit respecter les plafonds mentionnés à l’article L. 441-2. Il s’agit du double plafond au sein duquel les sommes attribuées au titre de l’intéressement ne sont pas soumises au paiement des cotisations sociales (mais demeurent en revanche soumises au paiement de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale).

Ce plafond est d’abord global : le montant global des primes distribuées au sein d’une entreprise est limité annuellement à 20 % du total des salaires bruts versés. Il est également individuel : le montant de la prime d’intéressement versée à chaque salarié est plafonné à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale, soit, en 2006, 31 068 euros / 2 = 15 534 euros.

Mais en tout état de cause, ces limites ne sont pas impératives : la fraction des montants d’intéressement excédant ces plafonds sera simplement réintégrée dans l’assiette des cotisations sociales.

– Les modalités de répartition peuvent être établies, au choix, de deux manières différentes : soit les modalités de l’accord existant d’intéressement sont conservées ; soit il est décidé de recourir à un accord spécifique, qui sera conclu selon les modalités « de droit commun » de l’intéressement, telles qu’elles sont définies à l’article L. 441-1 du code du travail, à savoir soit dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif de travail, soit entre le chef d’entreprise et les représentants d’organisations syndicales représentatives, soit au sein du comité d’entreprise, soit encore à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers du personnel d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise.

Il convient de rappeler que l’article L. 441-2 du code du travail prévoit que la répartition de l’intéressement entre les bénéficiaires peut être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice ou proportionnelle aux salaires, ces différents critères pouvant être retenus conjointement.

Le recours à l’accord semble aller de soi concernant l’intéressement. C’est même d’une certaine façon le propre des dispositifs d’intéressement que de faire la part belle aux accords (donc au dialogue social), seule modalité de mise en place d’un tel dispositif, là où la participation est instituée de manière obligatoire par la loi et où le plan d’épargne d’entreprise peut être établi par décision unilatérale de l’employeur.

– Cet alinéa prévoit enfin que les sommes versées au titre du supplément d’intéressement sont affectées à la réalisation d’un plan d’épargne d’entreprise (PEE). L’indicatif ayant valeur, en droit, d’impératif, le fléchage de ces sommes sur le PEE paraît donc obligatoire. C’est une différence avec le droit commun de l’intéressement, où un tel placement est facultatif, et seulement encouragé du fait de l’exonération fiscale, au profit du salarié, des sommes de l’intéressement versées sur un PEE (dans le délai de quinze jours à compter de la date de versement de l’intéressement).

2. Le versement d’un supplément de participation

Cette seconde mesure contenue dans l’article 1er constitue l’autre forme que pourra revêtir le « dividende du travail », mais sans doute pas la moindre. Elle constitue en effet une réponse à des débats qui obèrent depuis longtemps le développement de la participation entendue au sens strict. Il s’agit de rendre plus souples les modalités de mise en œuvre de la participation dans les entreprises de manière à favoriser, le cas échéant, le partage des bénéfices de l’entreprise.

Aujourd’hui, selon les chiffres rappelés par le Conseil supérieur de la participation dans son rapport pour 2004/2005, le montant total brut distribué au titre de la participation s’élève à 5 313 millions d’euros en 2003, ce qui correspond à une moyenne de 1207 euros pour chacun des 4,401 millions de salariés bénéficiaires : ces deux sommes sont en hausse de 2002 à 2003 (elles s’élevaient respectivement à 4 927 millions d’euros et 1 161 euros en 2002, pour 4,243 millions de salariés bénéficiaires).

Néanmoins, il subsiste aujourd’hui une difficulté liée à l’insuffisante flexibilité de la formule permettant de calculer le montant de la participation dans l’entreprise.

a) Le problème posé : l’insuffisance flexibilité de la formule de calcul

Le régime de participation financière en France se caractérise par deux traits : son caractère collectif (la participation doit bénéficier à tous les salariés de l’entreprise) et son caractère obligatoire : la participation doit être mise en place dans toutes les entreprises de cinquante salariés et plus ; elle doit l’être selon une formule de calcul elle-même imposée.

La formule de calcul est obligatoire dans la seule mesure où n’existe pas une formule plus favorable pour les salariés. C’est donc un minimum.

Ce minimum est défini par la formule systématisée de la manière suivante : ½ (bénéfice – 5 % capitaux propres) x (salaires/valeur ajoutée). Autrement dit, le montant de la participation est nul si le montant des bénéfices n’est pas au moins égal à 5 % des capitaux propres. Au-delà de ce seuil minimum, les salariés ont droit à une partie du bénéfice de la société, déterminé en fonction de la part de la main d’œuvre dans le développement de l’entreprise, minorée par le coefficient 1/2 (à l’origine qualifié de coefficient « ingrat »).

Certes, il est toujours possible, en théorie au moins, d’établir, par accord collectif de travail dérogatoire, une formule dérogatoire, sous trois conditions :

– le résultat doit être au moins équivalent à la participation résultant de l’application de la formule légale et ne peut en tout cas lui être inférieur (c’est le principe dit de l’équivalence) ;

– le résultat ne doit être pris en compte que dans la limite d’un plafond qui peut être, selon le choix des signataires de l’accord : la moitié du bénéfice net comptable ; le bénéfice net comptable diminué de 5 % des capitaux propres ; le bénéfice net fiscal diminué de 5 % des capitaux propres ; ou encore, la moitié du bénéfice fiscal ;

– l’avantage résultant de la mise en œuvre de l’accord doit conserver un caractère aléatoire, c’est-à-dire, conformément à l’une des règles majeures de la participation, que cette formule doit s’appliquer à au moins un exercice dont les résultats n’étaient ni connus ni prévisibles au moment de la signature de l’accord (les résultats étant considérés comme prévisibles dès le premier jour du deuxième semestre de l’exercice).

Cependant, en pratique, l’application d’une formule de calcul dérogatoire est peu courante : pour déroger à la formule légale de la participation, les entreprises préfèrent en effet la souplesse de l’intéressement. Selon le dernier rapport du Conseil supérieur de la participation, globalement la répartition entre accords de droit commun (90 %) et accords dérogatoires (10 %) a peu évolué entre 2002 et 2004. Le rapport note toutefois que « les chiffres provisoires pour 2004 montrent une forte progression des accords dérogatoires pour les grandes entreprises de 500 salariés et plus (+ 8,7 points). Il sera intéressant de voir si cette tendance se confirmera dans l’avenir ».

Quoi qu’il en soit, les inconvénients de la formule légale ne sont pas négligeables :

– par son caractère uniforme, la formule ne peut prendre en compte la diversité des entreprises ;

– cette formule ne peut être aisément modifiée pour tenir compte des variations de la conjoncture et permettre, le cas échéant, une majoration du montant de la participation ;

– la formule est trop rigide pour tenir compte des variations de résultat de l’entreprise.

Au total, c’est donc bien l’insuffisante flexibilité de la formule qui est en cause, comme le résument MM. François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain dans leur rapport « Une ambition : la participation pour tous », en septembre 2005 : « Cette formule est jugée compliquée, obsolète ou encore inadaptée à la structure de l’économie française. Mais à part les experts-comptables et les financiers des entreprises, rares sont les salariés à bien appréhender les tenants et aboutissants du calcul de la réserve spéciale de participation. L’entrée en vigueur de nouvelles normes comptables impose par ailleurs une mise en adéquation de la formule. Enfin, il est indéniablement néfaste au développement de la participation d’appliquer un même mode de calcul à des secteurs à forte valeur ajoutée et à d’autres à plus faible valeur ajoutée, à des entreprises intervenant sur le même secteur mais non soumises au même régime fiscal… Cette complexité et cette inadaptation sont présentées par les chefs d’entreprise comme dissuasives pour mettre en place un dispositif de participation ».

b) Les solutions envisagées mais non retenues

Sans doute, ce débat n’est-il pas tout à fait nouveau. C’est dans ce cadre que s’est posée, de manière récurrente ces dernières années, la question de l’opportunité d’asseoir le calcul de la réserve de participation sur le bénéfice comptable, et non plus sur le bénéfice fiscal comme c’est le cas aujourd’hui : ce changement de base aurait pu a priori paraître plus favorable aux salariés.

Un certain nombre d’études, et tout particulièrement une note établie par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) en mars 2005, montrent toutefois qu’une telle mesure aurait des effets inégaux pour les entreprises : effets positifs pour les entreprises de 200 à 500 salariés (accroissement des sommes versées au titre de la participation de 3,21 %), effets négatifs pour les entreprises de 50 à 100 salariés (– 0,13 %). En outre, les variations seraient très sensibles selon les secteurs de l’économie : + 24,93 % dans les services aux particuliers, mais – 12,39 % dans l’industrie automobile. Plus encore, une telle réforme obligerait 18 % des entreprises qui n’ont pas aujourd’hui à verser de participation à le faire (soit 2 200 entreprises), à hauteur de 2,2 milliards d’euros. Cela représenterait donc un effort considérable concentré sur seulement quelques entreprises ayant un bénéfice fiscal très faible et un bénéfice comptable très élevé.

D’autres possibilités de réforme auraient consisté à établir un calcul au niveau du groupe et non de l’entreprise, à ajouter à la masse salariale brute aujourd’hui prise en compte les cotisations patronales, à faire évoluer le coefficient multiplicateur d’1/2 ou encore à remplacer le bénéfice comptable par la valeur ajoutée : aucune de ces pistes n’a paru à même d’offrir la souplesse requise non plus que d’établir une suffisante équité entre les différentes entreprises.

Conformément aux conclusions du rapport de MM. Cornut-Gentille et Godfrain, « les premiers travaux du Conseil supérieur de la participation ont confirmé l’absence de formule magique ». Les auteurs ajoutent : « Personne ne trouverait de satisfaction dans une remise à plat de la formule de calcul ».

On ne doit pas oublier la possibilité, précitée, de conclusion d’accords dérogatoires permettant d’établir une formule de participation différente au sein d’une entreprise particulière. Si cette possibilité est peu utilisée aujourd’hui, peut-être convient-il de s’interroger sur les raisons de ce délaissement et d’y apporter des solutions.

Même si ce n’est pas l’axe retenu par le présent projet, c’est la démarche suivie par MM. Cornut-Gentille et Godfrain dans leur rapport  : « (…) il conviendrait de sécuriser aux yeux des organismes collecteurs des impôts et des charges sociales les accords collectifs dérogeant adoptant une formule adaptée à leur secteur d’activité. Sous réserve que cette révision ait été acceptée par l’ensemble des partenaires sociaux. En effet, le fait de déroger à la formule légale est aujourd’hui source de soupçons. On prête au chef d’entreprise l’intention de réaliser une opération financière et fiscale sur le dos de la participation. Cette approche suspicieuse dissuade les dirigeants de société d’ajuster le mode de calcul de la réserve spéciale de participation, par peur de contrôle et de redressement. La mise en place d’une nouvelle procédure de validation des accords dérogatoires permettrait des ajustements plus en lien avec la réalité économique des sociétés, et donc lèverait un frein au développement de la participation ».

Pour l’ensemble de ces raisons, c’est une solution plus pragmatique qui a finalement été retenue.

c) La réponse proposée par le projet de loi : une solution au cas par cas dans chaque entreprise

Le pragmatisme préside en effet à la solution retenue dans le projet de loi. Comme pour l’intéressement, cet article 1er ouvre la possibilité au conseil d’administration ou au directoire de décider de verser un « supplément », cette fois au titre de la réserve spéciale de participation, dans les conditions prévues à l’alinéa 6 de l’article 1er :

– Le versement du supplément de réserve spéciale de participation doit respecter les plafonds mentionnés au premier alinéa de l’article L. 442-4 du code du travail.

– Concernant les modalités de répartition, le chef d’entreprise est libre de retenir les modalités prévues par l’accord de participation existant, ou de conclure un accord spécifique selon les modalités prévues à l’article L. 442-10 du code du travail, à savoir, comme en matière d’intéressement, un accord collectif de travail, un accord entre le chef d’entreprise et les représentants d’organisations syndicales représentatives, au sein du comité d’entreprise ou encore passé à la suite d’un référendum.

Une question reste cependant en suspens : qu’en est-il des entreprises qui, n’ayant pas mis en place d’accord spécifique, sont soumises au régime dit « d’autorité », qui implique une répartition de la participation proportionnelle aux salaires (article L. 442-4 du code du travail) : est-il imaginable qu’elles puissent passer un accord instituant une autre modalité de répartition ?

En tout état de cause, les modalités de la répartition sont limitativement énumérées à l’article L. 442-4 du code du travail, selon des critères (outre celui de la proportionnalité aux salaires) identiques à ceux qui prévalent en matière d’intéressement : la répartition peut être uniforme ou proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice ou encore établie en fonction de plusieurs de ces critères retenus conjointement.

Le dernier alinéa de cet article 1er (alinéa 7) concerne tant le supplément d’intéressement que le supplément de réserve spéciale de participation : il précise que dans les cas où n’existe ni conseil d’administration, ni directoire dans l’entreprise, c’est le chef d’entreprise qui peut décider du versement de ces suppléments dans les conditions susmentionnées. Cette possibilité vise évidemment les plus petites entreprises et montre le souci d’une application la plus large possible de ce nouveau dispositif.

*

La commission a examiné en discussion commune un amendement de M. Dominique Tian visant à exonérer le supplément d’intéressement du respect des deux plafonds prévus à l’article L. 441-2 du code du travail et un amendement du rapporteur visant à exonérer le supplément d’intéressement du respect d’un seul de ces deux plafonds, à savoir le plafond bornant le montant des sommes susceptibles d’être versées au titre de l’intéressement au niveau de 20 % de la rémunération annuelle brute du salarié concerné.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement de M. Dominique Tian puis elle a adopté l’amendement du rapporteur.

La commission a examiné un amendement de M. Maxime Gremetz supprimant la dernière phrase de l’alinéa 5 de l’article, relative à l’affectation obligatoire du supplément d’intéressement à la réalisation d’un plan d’épargne d’entreprise.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle a rejeté l’amendement.

La commission a adopté un amendement de simplification du rapporteur permettant au salarié de rester libre de l’affectation des sommes versées au titre des suppléments d’intéressement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté deux amendements de M. Maxime Gremetz, le premier visant à éviter que les suppléments de participation ou d’intéressement ne se substituent à des augmentations de salaires en subordonnant leur versement à la conclusion d’accords salariaux préalables, le second affirmant le principe de la non-substitution des suppléments d’intéressement et de participation à des augmentations de rémunération.

La commission a adopté un amendement de coordination du rapporteur.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, qui a estimé par ailleurs que le travail de la commission est dévalorisé par l’absence des commissaires, la commission a rejeté les amendements n° 13 et 14 de M. Jean-Pierre Balligand, le premier prévoyant que le versement d’un supplément de participation ou d’intéressement doit être suivi, dans les trois mois suivant sa conclusion, de l’ouverture d’une négociation sur la participation, le second disposant que dans le cas où l’entreprise dispose à la fois d’un accord de participation et d’un accord d’intéressement, le supplément d’intéressement ou de participation ne peut, sauf accord conclu avec les représentants du personnel, concerner que la réserve spéciale de participation.

La commission a adopté l’article 1er ainsi modifié.

Avant l’article 2 

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz visant à soumettre au principe dit de l’accord majoritaire tout accord relatif à la participation ou à l’intéressement des salariés.

Article 2

Création d’un intéressement de projet

Cet article porte création d’une nouvelle forme d’intéressement dite « intéressement de projet ».

Il faut souligner la visée sociale de ce nouveau dispositif, qui n’est pas organisé en fonction d’une structure juridique donnée (l’entreprise, voire le groupe), mais en fonction d’une réalité sociale, conformément à la présentation qui en est faite dans l’exposé des motifs du projet de loi : « parce que l’implication des salariés dans les projets de l’entreprise est capitale pour donner sens au travail quotidien, et parce qu’il importe de privilégier la coopération plutôt que des démarches individualistes sur le lieu de travail, la dynamique de l’intéressement, plébiscitée par les chefs d’entreprise comme leurs salariés, est significativement renforcée avec [le présent article] qui instaure la possibilité d’un intéressement de projet ».

Le rapporteur souhaite également insister sur l’importance de cette visée sociale, par ailleurs trop peu présente dans le projet de loi. La participation ne peut en effet être comprise comme une seule réalité financière : son acception sociale doit être toujours et encore réaffirmée, et traduite dans les faits.

Du reste, c’est une réalité humaine, à la fois historique et sociale, qui est au fondement du présent article. Les prémices de l’intéressement remontent en effet aux années 1930, époque à laquelle des entreprises industrielles (Michelin en est un exemple) avaient décidé de mettre en place des dispositifs d’intéressement. À cette époque, et pour ces entreprises, cette décision était toutefois facilitée par l’organisation des établissements en ateliers ou en équipes : à ces différentes entités pouvaient correspondre sans mal telle ou telle formule de calcul de l’intéressement, dans la mesure où il existait une concordance entre filiale juridique et filiale physique.

Il en va différemment à l’heure actuelle, où une même société peut détenir plusieurs filiales dont non seulement l’activité mais également le mode d’organisation peuvent différer très largement. Il est dès lors extrêmement difficile de définir une formule de calcul de l’intéressement qui couvre l’ensemble de l’activité. Ces sociétés n’ont alors, dans le droit existant, d’autre choix que de recourir à plusieurs accords d’intéressement distincts, source évidente de complexité.

Cet article 2 a donc pour objectif de modifier l’unité par référence à laquelle peut être mis en œuvre l’intéressement : faire de celle-ci non plus seulement une filiale juridique ou un établissement (voire même, comme cela est possible aujourd’hui, toute unité de travail dite homogène), mais un projet.

Projet et entreprise

Le projet est une forme d’organisation productive très ancienne. Lorsqu’un pharaon décidait de faire construire une pyramide sous laquelle il serait enterré, il fallait exécuter un ouvrage correspondant à des spécifications techniques très précises, dans un temps donné et avec des ressources matérielles et humaines limitées.

Ces trois éléments caractérisent encore aujourd’hui la notion de projet telle qu’elle prévaut dans l’entreprise : spécifications techniques ; contrainte en temps ; contrainte en ressources.

À titre d’exemple, l’association francophone de management de projet (AFITEP), (association créée en 1982 rassemblant un millier de professionnels du management de projet, praticiens, consultants, formateurs, enseignants, chercheurs et étudiants) a établi des certifications en matière de « management de projet », de manière à reconnaître à un management de projet performant des compétences spécifiques en direction et gestion de projet. Ces certifications constituent une reconnaissance des savoirs, savoir-faire et expériences dans le domaine du management de projet.

Dans ce but, l’article 2 complète l’article L. 441-1 du code du travail, premier article du chapitre consacré à l’intéressement dans ce code, qui pose les principes essentiels en application desquels peut être passé un accord d’intéressement, par deux nouveaux alinéas (alinéa 1 de l’article 2).

Le premier de ces deux alinéas (alinéa 2 de l’article 2) définit l’« intéressement de projet ».

L’établissement de l’intéressement de projet repose, conformément au principe fondamental qui prévaut en matière d’intéressement, sur la signature d’un accord de travail. L’intéressement de projet ne peut naître qu’en application d’un accord d’intéressement « classique » conclu en application de l’article L. 441-1 du code du travail.

Cet accord peut prévoir « qu’un intéressement de projet sera réservé à tout ou partie des salariés d’une entreprise concourant avec d’autres entreprises, juridiquement indépendantes ou non, à une activité caractérisée et coordonnée ».

Une telle définition a le mérite d’illustrer clairement le contexte dans lequel s’inscrit l’intéressement de projet : une activité commune est assurée par plusieurs entreprises, qui peuvent être juridiquement indépendantes, et il paraît opportun de permettre aux salariés de ces entreprises de bénéficier conjointement, au titre de cette activité commune, d’un dispositif d’intéressement lui aussi commun. Cette idée simple doit, une fois encore, être saluée.

Il faut en particulier souligner la possibilité ainsi ouverte de prévoir un intéressement visant « tout ou partie des salariés ». Ici réside une véritable innovation. Le droit actuel permet en effet déjà la variation des dispositifs d’intéressement selon les établissements ou les unités de travail, conformément à l’article L. 441-2 du code du travail. La circulaire du 14 septembre 2005 sur l’épargne salariale prévoit que cette unité renvoie à différentes structures qui sont fonction de l’activité exercée par l’entreprise. Il peut s’agir d’un bureau, d’un service, d’un atelier, d’une unité de production, d’un magasin, d’un chantier, etc. L’unité de travail doit d’ores et déjà s’apprécier de manière souple : à titre d’exemple, le service commercial d’une entreprise peut en constituer une.

En revanche, jusqu’ici, le caractère collectif de l’intéressement, tel qu’il est mentionné à l’article L. 441-2 du code du travail, s’oppose à l’exclusion du bénéfice de l’intéressement de certains salariés au sein d’une même entreprise ou d’un même établissement, conformément à une jurisprudence constante de la Cour de cassation (voir par exemple un arrêt de la Cour de cassation en date du 23 novembre 1999, Garcia c/ SA Giacomini).

La deuxième et dernière phrase de ce même alinéa développe les caractéristiques de l’accord. Celui-ci doit d’une part définir un champ d’application, à savoir viser les activités et salariés concernés. D’autre part, il doit définir également la période de calcul. En effet, l’intéressement, aux termes de l’article L. 441-2 du code du travail, résulte d’une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l’entreprise « au cours d’une année ou d’une période d’une durée inférieure, exprimée en nombre entier de mois au moins égal à trois ».

Le texte du projet de loi évoque un champ d’application et une période de calcul « spécifiques », et précise même expressément que ceux-ci peuvent « être différents de ceux visés au premier alinéa dudit article [article L. 441-1 du code du travail] », à savoir l’accord existant d’intéressement « de droit commun ». Le même texte souligne toutefois que la durée de ce nouvel accord ne peut excéder la durée d’application de l’accord d’intéressement, égale à trois ans : il faut comprendre qu’elle peut donc, a contrario, lui être inférieure.

Le second alinéa rajouté par cet article 2 (alinéa 3 de l’article 2) précise les conditions de négociation des accords d’intéressement de projet. Cet alinéa distingue entre deux cas de figure :

– soit les accords n’impliquent que tout ou partie des salariés d’une même entreprise ou d’un même groupe : dans ce cas, l’accord est négocié dans les conditions habituelles, telles qu’elles sont définies à l’article L. 441-1 du code du travail (accord collectif de travail, accord entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales représentatives, accord passé au sein du comité d’entreprise, accord conclu à la suite d’une ratification à la majorité des deux tiers du personnel) ;

– soit ces accords concernent des salariés d’entreprises indépendantes juridiquement (et qui ne constituent pas un groupe, car le cas des accords de groupe est d’ores et déjà prévu à l’article L. 444-3 du code du travail) : ce sont alors les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 443-1-1 qui prévalent, soit les conditions d’institution du plan d’épargne interentreprise (conclusion d’un accord collectif de travail, d’un accord au sein du comité d’entreprise ou à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers du personnel de chaque entreprise du projet, l’accord devant être approuvé dans les mêmes termes au sein de chacune des entreprises concernées).

La dernière phrase de cet alinéa précise que dans les deux cas, la majorité des deux tiers requise pour la ratification s’entend sur les personnels entrant dans le champ d’application du projet, ce qui peut paraître naturel compte tenu de la vocation même de l’intéressement de projet, qui est de n’intéresser qu’un nombre défini de salariés.

*

La commission a adopté deux amendements de nature rédactionnelle du rapporteur.

Elle a adopté l’article 2 ainsi modifié.

Article 3

Développement de la participation dans les groupements d’employeurs
et les groupements d’intérêt économique

Cet article s’inscrit dans la même perspective que l’article précédent. S’il ne crée pas une nouvelle référence pour la mise en place d’un accord d’intéressement (proposant le passage d’une unité juridique à une unité « managériale »), il consacre néanmoins deux nouvelles unités juridiques au sein desquelles vont pouvoir se développer différentes formes de participation financière : le groupement d’employeurs et le groupement d’intérêt économique.

Le groupement d’intérêt économique se définit, aux termes de l’article L. 251-1 du code de commerce (institué par l’ordonnance n°67-821 du 23 septembre 1967), comme une entité constituée par deux ou plusieurs personnes physiques ou morales pour une durée déterminée. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.

Quant au groupement d’employeurs (entité juridique définie aux articles L. 127-10 et suivants du code du travail), il désigne une structure qui réunit plusieurs entreprises. Cette structure peut être constituée sous forme associative, ou encore sous forme de société coopérative. Le but du groupement d’employeurs est de recruter un ou plusieurs salariés et de les mettre à disposition de ses membres, selon leurs besoins. Il peut également apporter à ses membres son aide ou son conseil en matière d’emploi ou de gestion des ressources humaines.

Les alinéas 1 et 2 de cet article visent à rendre applicables aux groupements d’employeurs les dispositions du cinquième alinéa de l’article L. 132-27 du code du travail.

Cet alinéa dispose que « Lorsque les salariés ne sont pas couverts par un accord de branche ou par un accord conclu en application des articles L. 441-1, L. 442-10, L. 443-1, L. 443-1-1 ou L. 443-1-2, l’employeur est tenu d'engager, chaque année, une négociation sur un ou plusieurs des dispositifs prévus par ces articles et, s’il y a lieu, sur l’affectation d’une partie des sommes collectées dans le cadre du plan mis en place en application de l’article L. 443-1-2 à l’acquisition de parts des fonds solidaires mentionnés au III de l'article L. 443-1-2 ».

En l’absence de mise en œuvre d’un tel accord dans son entreprise, l’employeur est donc tenu d’engager une négociation portant sur la mise en œuvre d’un dispositif d’intéressement (article L. 441-1 du code du travail), de participation (article L. 442-10 du même code, qui opère lui-même un renvoi à l’article L. 442-5 du même code), un plan d’épargne d’entreprise (article L. 443-1 du même code), un plan d’épargne interentreprise (article L. 443-1-1 du même code) ou encore un plan d’épargne pour la retraite collectif – PERCO (article L. 443-1-2 du même code). L’accord peut porter sur plusieurs de ces dispositifs, mais aussi sur un seul d’entre eux.

En outre, l’employeur doit, « s’il y a lieu », engager une négociation sur l’affectation d’une partie des sommes collectées dans le cadre d’un PERCO à l’acquisition des parts des fonds investis dans les entreprises solidaires.

Cette obligation de négociation tend donc à l’exhaustivité. Parce que « la diffusion de la participation et de l’intéressement doit être adaptée aux nouvelles formes d’activité ou d’association juridique d’entreprises », pour reprendre l’expression de l’exposé des motifs, ces deux premiers alinéas complètent le cinquième alinéa de l’article L. 132-27 du code du travail par la phrase selon laquelle « La même obligation incombe aux groupements d’employeurs ».

Les alinéas 3 et 4 de cet article insèrent après le quatrième alinéa de l’article L. 441-2 du code du travail, consacré au principe de variabilité des modalités du calcul de l’intéressement selon les établissements et les unités de travail, un nouvel alinéa précisant que l’intéressement aux résultats des salariés d’un groupement d’intérêt économique ou d’un groupement d’employeurs peut prendre en compte les résultats ou les performances des entreprises membres du groupement.

Il s’agit ainsi de transposer à ces deux structures les deux modalités « de droit commun » de l’intéressement que sont la recherche des résultats ainsi que celle des performances, tout en précisant que les unités constitutives de ces groupements peuvent être prises pour référence.

L’alinéa 5 de cet article supprime le dernier alinéa de l’article L. 444 du code du travail. Cet alinéa avait été inséré à la fin de cet article par l’article 60 de la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux. Il organisait un mécanisme permettant, en l’absence de dispositifs d’intéressement, de participation ou de plan d’épargne d’entreprise spécifique à un groupement d’employeurs, aux salariés mis à la disposition d’une entreprise par ce groupement de bénéficier des systèmes mis en œuvre dans cette entreprise.

Ce mécanisme était destiné à combler la carence liée à l’absence de dispositifs spécifiques aux groupements d’employeurs. Le présent article favorisant la conclusion de tels accords de participation, entendue dans son sens le plus large, dans lesdits groupements et en précisant les modalités, un tel mécanisme ne semble plus nécessaire.

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement n° 15 de M. Jean-Pierre Balligand visant à supprimer l’alinéa 5 de l’article afin de rétablir le dispositif d’épargne salariale mentionné au dernier alinéa de l’article L. 444-4 du code du travail au profit des salariés mis à la disposition d’une entreprise par un groupement d’employeurs.

La commission a adopté un amendement de coordination du rapporteur.

La commission a examiné un amendement de M. Dominique Tian visant à ouvrir la possibilité d’un calcul de la réserve spéciale de participation dans un groupement d’intérêt économique (GIE) à partir de la moyenne des résultats comptables d’un ou plusieurs membres constituant ce groupement.

Le rapporteur s’est déclaré défavorable considérant qu’il n’est pas sûr que la solution proposée soit la plus opportune – la question étant à l’étude auprès des services du ministère de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement – et qu’il convient d’être attentif au risque réel d’aller à l’encontre de l’objectif poursuivi par le projet en diminuant les montants de la réserve spéciale de participation.

La commission a rejeté l’amendement.

Elle a adopté l’article 3 ainsi modifié.

Article 4

Généralisation des comités de suivi des accords

Cet article a pour objet la généralisation des comités de suivi des accords d’intéressement et la création de comités de suivi des accords de participation. En effet, si un certain nombre de dispositifs existent déjà, force est de constater qu’ils sont en pratique insuffisants.

1. Le dispositif de suivi des accords tel qu’il existe aujourd’hui

Il convient de distinguer entre intéressement et participation. Dans les deux cas existent déjà, par-delà les systèmes d’information individuelle qui ne constituent pas l’objet du présent article, des mécanismes d’information collective des salariés que l’on peut qualifier de dispositifs de « suivi ».

a) Le suivi des accords d’intéressement

En matière d’intéressement, la loi a déjà établi un certain nombre de règles. C’est ainsi qu’aux termes de l’article L. 441-2 du code du travail, les accords d’intéressement « doivent instituer un système d’information du personnel et de vérification des modalités d’exécution de l’accord. Ils comportent notamment un préambule indiquant les motifs de l’accord ainsi que les raisons du choix des modalités de calcul de l’intéressement et des critères de répartition de ses produits ».

La circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale précise que ce préambule « vient compléter le dispositif d’information et donne aux salariés et à leurs représentants un moyen supplémentaire de contrôle du respect des intentions initiales des parties ».

Cette même circulaire insiste sur l’inspiration au fondement de ces obligations, à savoir le «  bon fonctionnement de tout système d'intéressement » et précise qu’il est « nécessaire que cette information soit effectuée de manière complète et régulière en adaptant la périodicité des communications aux représentants des salariés à celle retenue pour le calcul de l’intéressement ».

Si l’article L. 441-2 est relatif à l’information du personnel (via le préambule de l’accord), l’article L. 441-3 vise plus précisément les instances représentatives des salariés chargées de ce même contrôle, en faisant obligation à tout accord de préciser « les conditions dans lesquelles le comité d’entreprise ou une commission spécialisée créée par lui ou, à défaut, les délégués du personnel disposent des moyens d’information nécessaires sur les conditions d’application des clauses du contrat ».

La circulaire précitée précise que « Lorsque dans l’entreprise n’existent ni comité d’entreprise, ni délégués du personnel, une commission ad hoc, comprenant des représentants des salariés spécialement désignés à cet effet, doit être mise en place pour assurer le suivi de l’application de l’accord ».

L’existence d’une telle commission de suivi « spécialisée en matière de suivi des accords d’intéressement » n’a donc aujourd’hui qu’une valeur infra réglementaire. En outre, rien n’est dit dans le texte actuel de la circulaire de la manière dont est créée cette commission.

Ainsi, dans tous les cas de figure, une instance représentative du personnel, qu’elle soit ou non créée à cet effet, veille au suivi de l’application de l’accord.

L’objet du contrôle est aussi défini par la même circulaire : « Les représentants du personnel vérifient l’exactitude du calcul et le respect des modalités de répartition prévues par l’accord. Ils peuvent à cet effet demander toutes précisions et tout document utile pour procéder à cette vérification. Ils peuvent également, le cas échéant, avoir recours à un expert-comptable dans les conditions prévues à l’article L. 434-6 du code du travail ».

b) Le suivi des accords de participation

L’article L. 442-5 du code du travail précise que les accords de participation doivent déterminer les conditions dans lesquelles les salariés sont informés de l’application du régime de participation en vigueur dans l’entreprise.

S’agissant plus précisément du suivi des accords, l’article R. 442-19 du code du travail précise les conditions dans lesquelles l’employeur doit présenter, dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice, un rapport au comité d’entreprise, ou à une commission spécialisée créée à cet effet par le comité d’entreprise.

Il n’est en revanche pas fait mention de comité de suivi ad hoc pour les cas où n’existeraient ni comité d’entreprise, ni délégués du personnel.

Aux termes de l’article R. 442-19 du code du travail, le rapport comporte notamment :

« a) Les éléments servant de base au calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés pour l’exercice écoulé ;

   b) Des indications précises sur la gestion et l’utilisation des sommes affectées à cette réserve ».

Le même article précise que « Lorsque le comité d’entreprise est appelé à siéger pour examiner ce rapport, les questions ainsi examinées doivent faire l’objet de réunions distinctes ou d’une mention spéciale à son ordre du jour. Le comité peut se faire assister par l’expert-comptable prévu à l’article L. 434-6 ». En outre, « Dans tous les cas où il n’existe pas de comité d’entreprise, le rapport mentionné ci-dessus doit être présenté aux délégués du personnel et adressé à chaque salarié présent dans l’entreprise à l’expiration du délai de six mois suivant la clôture de l’exercice ».

c) Le suivi des plans d’épargne salariale

Aux termes de l’article L. 443-1 du code du travail, « Le règlement d’un plan d’épargne d’entreprise détermine les conditions dans lesquelles le personnel est informé de son existence et de son contenu ».

Cette seule disposition législative concernant le suivi des règlements des plans d’épargne d’entreprise est aussi applicable aux plans d’épargne interentreprises et aux plans d’épargne pour la retraite collectifs pour lesquels les articles L. 443-1-1 et L. 443-1-2 disposent respectivement que, sous réserve de dispositions particulières prévues (ce qui n’est pas le cas en l’espèce), leur sont applicables les règles prévues pour les plans d’épargne d’entreprise.

La circulaire du 14 septembre 2005 précise de manière assez exhaustive les conditions d’application de cette règle :

« L’information peut être fournie par tous moyens permettant aux salariés d’obtenir les informations (affichage, information individuelle sur support papier ou par voie informatique). L’entreprise devra veiller à ce que les salariés exerçant leur activité en dehors de l’entreprise soient également en mesure d’accéder à l’information.

« L’information donnée aux salariés ne peut se limiter à la simple existence du plan d’épargne d’entreprise. L’information doit porter également sur le contenu du plan et en particulier sur les diverses formes de placement offertes et leurs caractéristiques en terme d’actifs détenus, de rendement et de risque. L’information doit être suffisante pour éclairer le choix de placement du salarié. Elle comporte notamment la fourniture des notices d’information des SICAV et FCPE. Les modalités de l’abondement offert par l’entreprise devront être décrites clairement en précisant les éventuelles modulations liées soit au type d’épargne, soit à toute autre règle à caractère général (…). Devront également être mentionnées les règles régissant les modifications du choix de placement ».

2. La pratique révèle les insuffisances de ce système

L’exposé des motifs du projet de loi rappelle l’importance des comités de suivi, « outil important de pédagogie dans l’entreprise et permettant aux salariés de s’approprier les critères d’avancement de leurs projets ».

De fait, il s’avère aujourd’hui, conformément au tableau présenté ci-dessous, qu’en matière d’intéressement, une petite majorité des entreprises (53,3 % d’entre elles) choisissent de déléguer le suivi à une commission ad hoc et donc que la moitié des entreprises environ ne disposent pas d’une telle structure spécifique. Le rapport du Conseil supérieur de la participation pour 2004/2005 montre qu’arrivent ensuite les accords faisant l’objet d’un suivi par le comité d’entreprise auxquels peuvent être rattachés les accords suivis par une commission spécialisée au sein du comité d’entreprise (20,5 %) et qu’au-delà de ces deux formules, une certaine diversité prévaut en la matière, certains accords retenant même plusieurs modes de suivi.

Le même rapport montre que « les modalités de suivi retenues sont en concordance étroite avec le mode de conclusion de l’accord ». Il souligne que « s’agissant des accords d’intéressement mis en place à l’issue d’une ratification aux deux tiers du personnel, la composition et les modalités de désignation des membres de la commission ad hoc constituée en vue d’en assurer le suivi sont très variables : les noms ou les responsabilités des salariés constituant cette commission peuvent figurer dans l’accord, à moins que celui-ci ne renvoie à des procédures de consultation et d’élection spécifiques à l’intéressement ». Cet élément est de nature à montrer la souplesse et l’intérêt des procédures de suivi ad hoc.

Répartition des accords d’intéressement signés en 2003 selon le suivi de l’accord et son mode de conclusion

MODE DE SUIVI DE L’ACCORD

MODE DE CONCLUSION DE L’ACCORD

 

Comité d’entreprise

Ratification aux deux tiers

Syndicats

Autre mode de conclusion

Pluralité de modes de conclusion

Total

Comité d’entreprise

61,6

0,9

39,2

11,1

31,9

15,9

Commission spécialisée créée par le comité d’entreprise

15,5

1

11

2,1

8,1

4,6

Commission ad hoc

12,2

70,3

19

44,3

31,9

53,3

Délégués du personnel

3,3

15,7

7,5

19

9,6

12,8

Délégués syndicaux

0,5

0

9,2

1,7

2,2

1,3

Autres

5,1

11,1

8,2

20,4

4,4

10,1

Plusieurs modes de suivi

1,7

1

5,9

1,4

11,9

1,9

Total

100

100

100

100

100

100

Source : rapport pour 2004/2005 du Conseil supérieur de la participation.

S’agissant du suivi des accords de participation, l’absence de toute structure de suivi constitue une lacune évidente.

3. Le dispositif proposé pour pallier ces inconvénients

Cet article propose, pour l’ensemble de ces raisons, une réforme du système de suivi des accords, réforme avant tout institutionnelle puisqu’elle vise à établir une structure spécifique pour le suivi des accords (en matière d’intéressement comme de participation et pour tout plan d’épargne).

C’est ainsi que l’alinéa 1 de cet article 4 procède à la suppression du 6 de l’article L. 441-3 du code du travail qui jusqu’alors donnait compétence au comité d’entreprise ou aux délégués du personnel pour disposer de moyens d’information nécessaires sur les conditions d’application de l’accord.

À la place de ce dispositif, les alinéas 2 et 3 de l’article insèrent dans le code du travail un nouvel article L. 444-10 dont la portée est plus grande dans la mesure où il vise :  les accords d’intéressement ;  les accords de participation ;  les règlements de plan d’épargne salariale.

Pour le reste, la rédaction retenue est identique à celle préexistante dans l’article L. 441-3 du code du travail, à savoir que l’ensemble de ces textes doivent prévoir l’institution d’un comité de suivi et « les conditions dans lesquelles ce comité dispose des moyens d’information nécessaires sur les conditions d’application » de l’accord.

La deuxième phrase du nouvel article L. 444-10 apporte toutefois une précision concernant les cas où le règlement d’un plan d’épargne salariale a prévu l’existence d’un conseil de surveillance commun à plusieurs fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) : ce conseil de surveillance commun peut alors tenir lieu de comité de suivi.

Il est en effet important de ne pas multiplier les structures, ainsi que l’avaient recommandé MM. Cornut-Gentille et Godfrain dans leur rapport sur la participation en 2005 : « le développement de la participation ne doit pas être un prétexte pour créer de nouvelles obligations juridiques de gestion ou de consultation au sein des entreprises ».

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de suppression de l’article de M. Dominique Tian.

Elle a adopté un amendement du rapporteur visant à rendre facultative la généralisation des comités de suivi des différents types d’accords d’épargne salariale.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz visant à rénover la gouvernance des fonds communs de placement d’entreprise en proposant notamment que les conseils de surveillance des fonds communs de placement d’entreprise soient majoritairement composés de représentants des salariés.

La commission a adopté l’article 4 ainsi modifié.

Chapitre II

Favoriser le développement de la participation

Avant l’article 5 

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté les amendements n° 16 et 17 de M. Jean-Pierre Balligand, le premier visant à supprimer le seuil de cinquante salariés rendant obligatoire la mise en œuvre dans une entreprise d’un accord de participation, le second ramenant ce seuil à dix salariés.

Article 5

Négociations de branche sur la participation

Cet article a pour objet d’obliger les entreprises à négocier des accords de branche sur la participation de manière à permettre, dans un second temps, aux petites et moyennes entreprises d’appliquer ces accords. Ainsi doit pouvoir être facilitée la diffusion de la participation dans toutes les entreprises qui, contrairement aux entreprises de cinquante salariés et plus, ne sont soumises à aucune obligation légale en cette matière.

1. Des moyens de diffusion de la participation dans les petites et moyennes entreprises existent

Sans doute, aux termes de l’article L. 442-1 du code du travail, seules les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés sont soumises à l’obligation de mettre en œuvre un accord de participation.

Néanmoins, il est toujours possible à une entreprise de moins de cinquante salariés, en application de l’article L. 442-15 du code du travail, de mettre en application un régime de participation selon l’une des modalités prévues pour les « grandes » entreprises en application de l’article L. 442-10 du code du travail (par accord collectif de travail, par accord entre le chef d’entreprise et les représentants d’organisations syndicales représentatives, par accord au sein du comité d’entreprise ou à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers du personnel d’un projet proposé par le chef d’entreprise).

Toutefois, cette faculté n’est guère utilisée en pratique, les entreprises lui préférant généralement le système de l’intéressement.

Il est certes possible de conclure un plan d’épargne interentreprises (PEI), prévu à l’article L. 443-1-1 du code du travail aux termes de la loi du 19 février 2001 sur l’épargne salariale. Cet outil, qui constitue l’une des mesures les plus importantes de la réforme de 2001, visait précisément à favoriser la diffusion de l’épargne salariale dans les plus petites entreprises. Calqué pour l’essentiel sur le régime du plan d’épargne d’entreprise, le PEI présente certaines spécificités (13). Il convient notamment de relever que la conclusion d’un plan d’épargne interentreprises, lorsque celui-ci prévoit de recueillir les sommes issues de la participation, dispense les entreprises de conclure un accord de participation, en application de l’article L. 443-1-1 : c’est le règlement du PEI qui fait alors office d’accord de participation.

De même, peuvent être conclus, sur le modèle des plans d’épargne collectifs pour la retraite, des PERCO interentreprises (dits PERCO-I) faisant bénéficier les salariés des plus petites entreprises de ce dispositif (article L. 443-1-2 du code du travail).

2. La diffusion de l’épargne salariale dans les plus petites entreprises n’est qu’imparfaite

Les salariés des petites entreprises sont aujourd’hui très peu concernés par les accords de participation.

Aux termes du rapport du Conseil supérieur de la participation pour 2004/2005, il s’avère que depuis 2000 une proportion de l’ordre de 40 % de l’ensemble des salariés bénéficie d’un dispositif de participation (entendue au sens strict), quand cette proportion est de quelques points seulement dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Ainsi, en 2003, on dénombre 337 premiers accords de participation signés dans les entreprises de 1 à 49 salariés, sur un total de 1 114 (soit 30 % de ce total), accords concernant 6 800 salariés sur un ensemble de 209 100 (soit 3 % d’entre eux).

Il faut noter toutefois que le nombre de salariés ayant accès à un ou plusieurs dispositifs de participation financière (entendue au sens large) a augmenté de 18 % dans les entreprises de moins de 10 salariés entre 2002 et 2003 : selon le Conseil supérieur de la participation, cette hausse s’explique essentiellement par de nombreuses adhésions à des PEI.

Le développement des PEI et des PERCO-I doit aussi être souligné. Ces plans, qui peuvent être conclus entre plusieurs entreprises considérées individuellement, mais aussi plus spécifiquement au sein d’un bassin d’emploi, ou encore au niveau d’une branche, ont donné naissance à une véritable négociation sur la participation financière, alors que jusqu’ici ce sujet se négociait quasi-exclusivement au niveau de l’entreprise. Ont ainsi mis en place un PEI et/ou un PERCO-I par accord les branches suivantes : la coiffure (2004), les entreprises artisanales d’Alsace (2005), la promotion-construction (2005) ; la branche de la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie (2005).

L’extension d’un certain nombre de ces accords au cours des dernières années a permis d’accroître le champ des salariés bénéficiaires (en particulier dans les secteurs de l’aéraulique et des installations thermiques et frigorifiques, des services de l’automobile, des professions libérales, du bâtiment et des travaux publics, du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, de la charcuterie de détail, de l’industrie pharmaceutique, de la poissonnerie). Au total, fin 2005, ce sont ainsi environ 3,2 millions de salariés et chefs d’entreprises qui bénéficient, selon les chiffres établis par le Conseil supérieur de la participation, d’un dispositif d’épargne entreprise créé au niveau de la branche professionnelle dont ils relèvent.

Ces résultats ne peuvent cependant faire oublier le caractère largement perfectible de la diffusion de la participation dans les petites entreprises.

La question n’est d’ailleurs pas purement juridique, liée au seuil obligatoire des 50 salariés. Elle est au moins autant psychologique, comme l’ont souligné MM. Cornut-Gentille et Godfrain dans leur rapport de 2005.

En proposant de « lever les craintes des chefs d’entreprise face à la participation », ils rappellent que le Conseil supérieur de la participation a montré que parmi les entreprises de plus de cinquante salariés, soumises à l’obligation de mise en place d’un accord de participation, 35 % ne respecteraient pas l’obligation légale, la faiblesse des sanctions encourues pouvant expliquer cette statistique élevée. Les auteurs prennent position contre des mesures s’attaquant à ce qui ne pourrait apparaître que comme un effet de seuil, et consistant soit à supprimer purement et simplement l’obligation, soit à porter ce seuil de cinquante à deux cents cinquante salariés, soit encore à imposer cette obligation à toute entreprise.

Les auteurs privilégient ce qu’ils appellent « le pari du volontariat » : « La généralisation de l’obligation de mise en place de la participation dès le premier salarié nierait les efforts entrepris notamment par les branches professionnelles pour mettre en place des dispositifs simplifiés (…) ». Ils plaident de ce fait pour un développement important des plans d’épargne interentreprises. On le verra, c’est aussi l’un des choix du présent projet (voir infra le commentaire de l’article 13 consacré à la simplification des modalités de fonctionnement des PEI).

3. La nécessité du renforcement des négociations de branche

Conformément à l’exposé des motifs du projet de loi, en l’espèce, « le choix a été fait de s’appuyer sur la dynamique des accords de branche, niveau adapté à la négociation de dispositifs souvent complexes pour des petites et moyennes entreprises ».

L’alinéa 1 de cet article crée donc un nouvel article L. 442-15-1 dans le code du travail pour instituer une nouvelle obligation de négocier dans les branches professionnelles.

L’alinéa 2 pose l’obligation de négociation au niveau de la branche. L’objet de la négociation est clairement défini : l’établissement d’un régime de participation, soit selon les modalités prévues à l’article L. 442-2 du code du travail (qui correspond au régime de constitution de la réserve spéciale de participation selon le mode de calcul « de droit commun »), soit selon les modalités prévues à l’article L. 442-6 du code du travail (qui donne la possibilité de déroger à ces règles de calcul de droit commun).

Cette obligation est encadrée par un délai, puisque la négociation doit intervenir au plus tard trois ans après la publication de la présente loi (14).

L’alinéa 3 précise que l’entreprise qui a déjà conclu un accord de participation peut néanmoins opter pour la mise en application de l’accord de branche ainsi conclu : ce droit d’option permet à l’entreprise de n’être pas liée par les accords existants. Elle devra toutefois pour ce faire conclure un avenant dans ce sens à l’accord initial.

En application de l’alinéa 4, lorsque l’accord de branche, conclu en application du nouvel article L. 442-15-1, crée un plan d’épargne interentreprises, conformément à la possibilité déjà ouverte à l’article L. 443-1-1 du code du travail, l’entreprise peut adhérer à celui-ci.

Parallèlement à cette nouvelle obligation, les alinéas 5 et 6 de cet article confèrent au Conseil supérieur de la participation une nouvelle mission en prévoyant à l’article L. 444-2 du code du travail qu’il reviendra au conseil de suivre la mise en œuvre de la nouvelle négociation de branche.

*

La commission a adopté un amendement de nature rédactionnelle du rapporteur.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz visant à instaurer le principe dit de l’accord majoritaire pour les accords de branche sur la mise en œuvre des dispositifs de participation, ainsi que l’amendement n° 18 de M. Jean-Pierre Balligand visant à restreindre le droit d’option au profit d’un accord de branche pour une entreprise disposant déjà d’un accord de participation, aux seuls accords de branche prévoyant des conditions plus favorables au bénéfice des salariés.

La commission a examiné deux amendements identiques, le premier du rapporteur et le second (n° 4) de M. Patrick Ollier, rapporteur au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, visant à prévoir un mécanisme de déclenchement des négociations de branche prévues à cet article 5 en l’absence d’initiative de la partie patronale pendant l’année suivant la promulgation de la loi qui a vocation à résulter de l’adoption du présent projet de loi.

Le rapporteur s’est félicité de cette démarche collégiale rapprochant les deux commissions et de cette association qui donne encore davantage de poids à cette initiative.

La commission a adopté les deux amendements.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz proposant d’élargir les missions du Conseil supérieur de la participation au contrôle de la non-substitution de l’épargne salariale au salaire.

La commission a adopté l’article 5 ainsi modifié.

Article 6

Élargissement de l’assiette fiscale de la participation

Cet article a pour objet d’élargir l’assiette fiscale de la participation, par un double moyen : d’une part, en précisant que le bénéfice à partir duquel est calculée la réserve spéciale de participation est pris en compte avant tout abattement ou exonération ; d’autre part, en mettant fin à la pratique consistant à diminuer ce même bénéfice par la technique fiscale dite du « report des déficits antérieurs ». Ces dispositions rejoignent ainsi l’esprit de l’ensemble du texte, en accroissant le montant des sommes distribuées au titre de la participation.

1. La prise en compte du bénéfice imposable avant tout abattement ou exonération

La formule de calcul de la participation est la suivante : ½ (bénéfice net -5 % capitaux propres) x (salaires / valeur ajoutée).

La « philosophie » de cette formule peut être ainsi résumée : il n’y a pas de participation si le montant du bénéfice n’est pas au moins égal à 5 % des capitaux propres. Au-delà de ce seuil minimum, les salariés ont droit à une partie du bénéfice de la société, déterminée en fonction de la part de main d’œuvre dans le développement de l’entreprise, minorée par le coefficient ½.

Aux termes du 1. de l’article L. 442-2 du code du travail, le bénéfice à prendre en compte correspond au bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d’outre-mer, tel qu’il est retenu pour être imposé au taux de droit commun de l’impôt sur le revenu ou aux taux de l’impôt sur les sociétés. De ce bénéfice est déduit le montant de l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés correspondant : ainsi est établi le montant du bénéfice net.

Or il arrive que des entreprises soient, sous certaines conditions, exonérées d’impôt sur les sociétés ou d’impôt sur le revenu en application d’une disposition particulière du code général des impôts. C’est le cas notamment des entreprises nouvelles, des sociétés créées dans les zones d’entreprises, des entreprises implantées dans les zones franches urbaines ou dans la zone franche de Corse.

Dans le cas où une société bénéficie d’une exonération totale, ses bénéfices ne sont pas soumis à impôt et, de facto, la base de calcul de la réserve spéciale de participation est nulle : aucune participation n’est donc légalement due aux salariés.

Certes, depuis la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (article 61), le dernier alinéa de l’article L. 442-2 du code du travail renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de déterminer le mode de calcul de la réserve spéciale de participation pour les entreprises situées dans des zones franches et exonérées d’impôt sur le revenu ou d’impôt sur les sociétés.

Cette phrase avait été ajoutée à la suite de l’adoption d’un amendement de la commission des affaires sociale du Sénat présenté par son rapporteur M. Jean Chérioux lors de la séance publique du 11 février 2004. Le rapporteur avait alors mis en avant le fait que les entreprises implantées dans des zones franches urbaines, exonérées d’impôt, ne sont pas soumises aux obligations de participation « alors qu’elles peuvent pourtant réaliser de confortables bénéfices ». Il soulignait en outre qu’un tel dispositif présenterait l’avantage de relancer le dialogue social dans les zones franches urbaines.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, avait salué ce souci mais aussi émis « une réserve, car les zones franches ne sont qu’un exemple parmi d’autres de dispositifs d’exonération » et qu’il existe un risque « d’introduire une inégalité entre les salariés suivant les dispositifs d’exonération dont bénéficient les entreprises ».

Mais deux années ont passé, et aucun décret en Conseil d’Etat n’est intervenu en application de cet article. Le rapport établi en juillet 2005 par M. Jean-Paul Anciaux sur la mise en application de la loi évoquait un décret en préparation. Le dispositif est, pour le moment, inappliqué, et les entreprises présentes en zones franches non soumises aux obligations applicables en matière de participation.

C’est pourquoi, de manière à étendre les obligations en matière de participation à ces entreprises situées en zones franches, mais aussi, par souci d’équité, à l’ensemble des entreprises bénéficiant d’une exonération fiscale totale, cet article modifie donc l’article L. 442-2 du code du travail, relatif aux modalités de constitution de la réserve spéciale de participation (alinéa 1 de l’article 6).

Aux termes des alinéas 2 et 3 de cet article en effet, sont insérés après le mot « bénéfice » au sein du 1. de cet article, relatif à la définition du bénéfice à prendre en compte pour le calcul de la participation, les mots : « imposable, avant tout abattement ou exonération prévu par le code général des impôts ».

Ainsi pourront désormais bénéficier effectivement de versements au titre de l’obligation de participation tous les salariés d’entreprises auxquelles sont applicables des abattements ou exonérations fiscales.

2. La suppression de la possibilité de diminution du bénéfice des « reports des déficits antérieurs »

Aujourd’hui, le déficit constaté par une entreprise au titre d’un exercice constitue une charge des exercices suivants (par une technique fiscale dite du report) et vient donc réduire, le cas échéant, les bénéfices réalisés par celle-ci et la base de la réserve spéciale de participation.

Cette faculté de report est ouverte sur une période de cinq ans s’il s’agit d’un déficit ordinaire ou sans limitation de durée s’il s’agit d’amortissements réputés différés.

De manière à mettre fin aux pratiques susceptibles de réduire le montant des sommes versées au titre de la participation, l’alinéa 4 de cet article 6 pose de manière très directe, au 1. de l’article L. 442-2 du code du travail, l’interdiction de diminuer du bénéfice servant de base au calcul de la réserve spéciale de participation le report des déficits antérieurs.

L’alinéa 5 de cet article tire la conséquence des modifications apportées par les alinéas 2 et 3, en supprimant la dernière phrase du dernier alinéa de ce même article L. 442-2 relative au mode de calcul de la réserve spéciale de participation pour les entreprises situées en zones franches, phrase dont on a vu qu’elle était restée lettre morte, et qui désormais est même inutile.

*

La commission a examiné un amendement de M. Dominique Tian visant à supprimer l’alinéa 4 de l’article, relatif à l’impossibilité pour les entreprises de déduire de leur bénéfice les déficits antérieurs pour le calcul de la réserve spéciale de participation.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, qui a souligné le risque que l’adoption d’un tel amendement nuise à l’accroissement de la réserve spéciale de participation, objectif central du projet, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a examiné un amendement de M. Claude Gaillard ayant pour objet de limiter l’interdiction du report des déficits antérieurs aux entreprises n’ayant par ailleurs pas conclu d’accord d’intéressement.

Le rapporteur s’est déclaré défavorable au motif qu’il ne faut pas confondre intéressement et participation car cela pourrait porter atteinte à la lisibilité de l’ensemble du dispositif de l’épargne salariale, alors que l’esprit du projet de loi va dans le sens de la simplification. À cette occasion, il a salué l’introduction par la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire de la notion de « dividende du travail » dans le projet de loi qui, sans tomber dans le mélange des genres, tend à regrouper, également dans un souci de cohérence, différentes notions éparses dans le projet de loi.

La commission a rejeté l’amendement.

Elle a adopté l’article 6 sans modification.

Après l’article 6 

La commission a examiné l’amendement n° 19 de M. Jean-Pierre Balligand visant à ouvrir la possibilité au conseil d’administration des entreprises de créer un comité des rémunérations, afin d’améliorer la transparence des pratiques de ce conseil et de favoriser la mise en place d’un meilleur gouvernement d’entreprise.

Le rapporteur s’est déclaré défavorable à ce dispositif relativement lourd et complexe, considérant que cette disposition est contraire à l’esprit du projet de loi.

La commission a rejeté l’amendement.

Article 7

Plafonnement des versements sur un PEE par un conjoint collaborateur
ou associé d’un chef d’entreprise

Cet article a pour objet d’établir un plafond pour les versements volontaires du conjoint collaborateur ou associé d’un chef d’entreprise, versements autorisés dans leur principe par la loi du 2 août 2005.

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a en effet procédé à une véritable réforme du statut du conjoint collaborateur, auquel elle consacre (au moins partiellement) son titre III intitulé : « le conjoint collaborateur et les nouvelles formes d’activité ».

Entre autres mesures, ce texte consacre, par le II de son article 16, la possibilité pour le conjoint du chef d’une entreprise dont l’effectif habituel comprend au moins un et au plus cent salariés, s’il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé mentionné à l’article L. 121-4 du code de commerce, de participer au plan d’épargne d’entreprise (PEE), de la même manière que cette possibilité est ouverte aux salariés et, depuis la loi du 19 février 2001, dans les entreprises dont l’effectif habituel comprend au moins un et au plus cent salariés également, les chefs de ces entreprises.

Conformément à l’article L. 443-2 du code du travail et aux précisions contenues dans la circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale, lorsqu’un PEE existe dans l’entreprise, les salariés, les chefs d’entreprise et les mandataires sociaux dans une entreprise de 100 salariés au plus, ainsi que les anciens salariés ayant quitté l’entreprise à l’occasion d’un départ en préretraite ou en retraite, peuvent effectuer des versements volontaires à hauteur d’un montant qui ne peut excéder 25 % de leur rémunération ou de leur pension de retraite ou allocation de préretraite.

La circulaire apporte aussi les précisions complémentaires suivantes : « Cette limite [de 25 %] comprend les versements des primes d’intéressement. Il revient au bénéficiaire de veiller à ce que le montant annuel de ses versements n'excède pas 25 % de sa rémunération ».

Elle souligne aussi de quelle manière est applicable cette limite concernant les différentes catégories de personnels visées, en particulier les chefs d’entreprise : « Pour les chefs d’entreprise et mandataires sociaux, il y a lieu de prendre en compte les rémunérations perçues au titre des fonctions exercées dans l’entreprise dont le montant est imposé à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires (rémunération au titre du mandat social et jetons de présence spéciaux) (…) ».

En revanche, le texte est silencieux s’agissant des conjoints collaborateurs. Il pouvait donc sembler nécessaire de pallier ce manque.

Conformément à l’exposé des motifs du projet de loi, « pour adapter les modalités de calcul des versements autorisés chaque année, déterminés par référence aux revenus d’activité de l’année précédente, au conjoint collaborateur ou associé, impliqué dans l’activité de l’entreprise mais qui ne perçoit pas de rémunération, il est proposé de fixer au quart du plafond de la sécurité sociale (7 800 euros environ en 2006) la limite de ses versements volontaires sur le PEE ».

C’est ainsi que le présent article 7 complète l’article L. 443-2 du code du travail par une phrase ainsi rédigée : « Pour le conjoint du chef d’entreprise mentionné à cet alinéa qui n’a perçu aucune rémunération au titre de l’année précédente, [les versements volontaires sur le PEE] ne peuvent excéder le quart du montant du plafond annuel prévu à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale ».

*

La commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier de nature rédactionnelle, le second fixant au 1er janvier 2006 l’entrée en vigueur des dispositions de cet article.

La commission a adopté l’article 7 ainsi modifié.

Après l’article 7

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement n° 26 de M. Jean-Pierre Balligand tendant à imposer dans les entreprises ayant adopté un accord d’intéressement, de participation ou un plan d’épargne, d’établir un indicateur faisant le rapport entre l’ensemble des sommes perçues par les salariés au titre de l’épargne salariale et la masse salariale de l’entreprise.

Article 8

Rationalisation et sécurisation des accords de participation

Cet article a pour objet de rationaliser et sécuriser les procédures encadrant la conclusion des accords de participation (entendue dans son acception générique), de manière à encourager les entreprises, en particulier les plus petites d’entre elles, à conclure de tels accords.

Cette question de la sécurisation des dispositifs d’épargne salariale, pour n’être pas nouvelle, n’en est pas moins essentielle. Là encore, le rapport de MM. François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain (15) a bien résumé la situation : « L’insécurité juridique qui entoure les dispositifs de l’épargne salariale à des degrés divers constitue un frein majeur pour les chefs d’entreprise. (…) « Dans le doute, abstiens-toi », telle est l’attitude des chefs d’entreprise face à cette insécurité juridique ».

1. La simplification et l’actualisation des règles de dépôt

Il était dans un premier temps important de simplifier, en les actualisant, les règles de dépôt. C’est l’objet des alinéas 1 à 6 de cet article 8.

Les alinéas 1 et 2 insèrent après le cinquième alinéa de l’article L. 132-27 du code du travail, relatif aux obligations de négociations annuelles d’entreprise en matière de participation financière, un nouvel alinéa.

Ce nouvel alinéa prévoit que, dans le cas où un accord d’intéressement et un accord de participation auraient été conclus « concomitamment », ces deux accords « peuvent faire l’objet d’un dépôt commun, dans les conditions prévues au huitième alinéa de l’article L. 441-2 du code du travail ».

Cette mesure d’apparence anodine ne doit pas être sous-estimée. Sa portée pratique est en effet grande. Il arrive qu’au sein d’une même entreprise soient menées de front deux négociations sur deux dispositifs distincts, l’un de participation, l’autre d’intéressement, ces négociations conduisant à la conclusion de deux accords. La faculté ouverte avec cet alinéa de procéder à un seul et même dépôt pour les deux accords est de nature à simplifier grandement la tâche des entreprises concernées.

À titre d’exemple, en application de l’article R. 444-1-1 du code du travail, en matière de participation comme en matière d’intéressement, doivent être joints au texte de l’accord un certain nombre de documents, notamment, dans le cas où l’accord a été conclu avec les représentants d’organisations syndicales, un document certifiant que ceux-ci ont la qualité de délégués syndicaux ou, à défaut, le texte du mandat par lequel leurs organisations syndicales les ont habilités à signer cet accord, ou encore, dans le cas où l’accord a été conclu au sein du comité d’entreprise, le procès-verbal de la réunion : avec le « dépôt commun », ces formalités n’auront à être effectuées qu’une fois.

Il faut mentionner une imprécision d’ordre rédactionnel dans le nouveau texte proposé. Le renvoi au huitième alinéa de l’article L. 441-2 du code du travail semble caduc, dans la mesure où les règles de dépôt qui y figurent occupent désormais deux alinéas, aux termes de ce même article 8 : c’est donc à ces deux nouveaux alinéas qu’il conviendrait plutôt de faire référence désormais.

De fait, si les règles de dépôt des accords d’intéressement figurent aujourd’hui au huitième alinéa de l’article L. 441-2 du code du travail, les alinéas 3 à 6 de cet article 8 y substituent deux nouveaux alinéas.

Le principe reste le même : il s’agit d’établir des règles de dépôt des accords d’intéressement sans le respect desquelles les entreprises concernées ne peuvent bénéficier des exonérations attachées à ces dispositifs.

Un principe identique existe en matière de participation entendue au sens strict, puisque le dernier alinéa de l’article L. 442-8 du code du travail rend obligatoire, pour l’ouverture du droit aux exonérations, le dépôt des accords de participation à la direction départementale du travail et de l’emploi du lieu où ils ont été conclus.

En matière d’intéressement toutefois, la simple obligation de déposer l’accord ne suffit pas. En l’état actuel du droit (antérieur au présent projet de loi), pour ouvrir droit aux exonérations, les accords d’intéressement doivent avoir été conclus dans le respect d’une double formalité :

– D’une part, un délai maximal est imposé entre la date de conclusion de l’accord et sa prise d’effet. Aux termes du huitième alinéa de l’article L. 441-2, l’accord doit avoir été conclu « avant le premier jour du septième mois suivant la date de [sa] prise d’effet ». C’est-à-dire que l’accord peut prévoir, lors de sa conclusion, une date de prise d’effet rétroactive, mais qui ne peut intervenir qu’au plus six mois avant cette conclusion. À titre d’exemple, un accord d’intéressement valable à compter du 1er janvier pourra être conclu jusqu’au 1er juillet de la même année.

Ce même alinéa prévoit toutefois que « lorsque la formule de calcul de l’intéressement retient une période inférieure à une année, l’accord doit être conclu avant la première moitié de la première période de calcul » : il serait en effet disproportionné de conclure, par exemple, un accord prévoyant une période de calcul de six mois et d’en faire remonter l’application aux six mois précédents.

– D’autre part, ce même alinéa prévoit que l’accord doit être déposé « par la partie la plus diligente au plus tard dans les quinze jours suivant la conclusion à la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle du lieu où [il a] été conclu[s] ».

Les deux nouveaux alinéas qui se substituent au huitième alinéa de l’article L. 441-2 reprennent pour l’essentiel les principes au fondement de ces règles, mais les aménagent.

Ainsi, subsiste la conditionnalité du bénéfice des exonérations au respect des règles de dépôt. Mais la première des deux formalités susvisées est simplifiée, la distinction entre les différents accords selon la durée de la période de calcul tombant. Désormais, tout accord doit avoir été conclu « avant le premier jour de la deuxième moitié de la période de calcul suivant la date de sa prise d’effet ». Cette rationalisation est bienvenue.

La seconde formalité est également modifiée, dans la mesure où l’accord doit encore être déposé par la partie la plus diligente auprès de l’autorité administrative compétente dans un délai de quinze jours courant non plus à compter de la conclusion de l’accord, mais à compter de la « date limite », autrement dit à compter du premier jour de la deuxième moitié de la période de calcul.

Ce changement doit être souligné. Dans le régime préexistant au projet de loi, certains accords, entrant en vigueur au 1er janvier, pouvaient être conclus dès le mois de mars, donc avant la date limite du 1er juillet. Dans le cas où ils étaient par exemple déposés en mai, soit plus de quinze jours après leur conclusion, et pourtant au sein de la période de calcul, lesdits accords n’étaient pas valides. Désormais, quelle que soit la date de conclusion, les accords pourront être déposés, dans ce même exemple, jusqu’au 14 juillet.

Par ailleurs, le nouveau texte prévoit que cette date peut être « éventuellement » reportée à la fin du délai d’opposition mentionné à l’article L. 132-2-2 du code du travail.

Ainsi est prise en compte l’une des innovations apportées par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, puisque est mis en œuvre le principe majoritaire au niveau de l’entreprise ou de l’établissement en l’absence d’opposition des organisations majoritaires, l’opposition étant exprimée dans un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l’accord.

En outre, cette précision permet d’étendre le délai de dépôt « en évitant ainsi aux entreprises une contrainte conduisant à la perte du bénéfice fiscal et social comme cela est actuellement le cas en cas de dépassement de ce délai très strict », selon l’explication figurant dans l’exposé des motifs.

Il reste qu’il faudra encore déterminer ce que signifie exactement l’adverbe « éventuellement » : cela veut-il dire que dès lors que sont applicables à l’accord les dispositions de l’article L. 132-2-2, le délai d’opposition s’ajoute au délai de dépôt de droit commun ? Ou bien un autre critère est-il susceptible d’être pris en compte ? En tout état de cause, cette terminologie est peu juridique.

Également afin de prendre en considération l’apport de la loi du 4 mai 2004, l’alinéa 8 de cet article précise, dans le dernier alinéa de l’article L. 441-2, selon lequel lorsqu’un accord a été conclu ou déposé hors délai, il produit ses effets entre les parties mais n’ouvre droit aux exonérations que pour les périodes de calcul ouvertes postérieurement au dépôt, que c’est bien l’accord « valide au sens du I de l’article L. 132-2-2 » qu’il faut considérer, autrement dit l’accord qui n’a pas fait l’objet de l’opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives dans la durée impartie pour cette opposition, à savoir quinze jours.

2. La sécurisation des accords une fois déposés

L’alinéa 7 de cet article supprime l’avant-dernier alinéa de l’article L. 441-2, relatif aux modalités de sécurisation des accords une fois déposés. C’est que les alinéas 9 à 13 procèdent à sa réécriture à un autre endroit du code du travail (cf. nouvel article L. 444-11 inséré à la fin du titre IV du code du travail, consacré aux dispositifs de participation financière, dans le chapitre IV dédié à des dispositions communes à l’ensemble de ces mécanismes).

L’avant-dernier alinéa de l’article L. 441-2 du code du travail y avait été introduit par la loi du 19 février 2001 sur l’épargne salariale, dans le but de procéder à une première sécurisation des accords une fois signés.

Le problème posé est le suivant : les unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF), assurant très légitimement la mission qui est la leur, procèdent régulièrement à des contrôles des accords conclus au titre de la participation, requalifiant le cas échéant les sommes versées indûment ou procédant à des redressements.

Comme l’ont souligné MM. François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain dans le rapport précité, « cette requalification n’est pas sans fondement. Organisme collecteur des cotisations sociales au profit des différentes caisses qui constituent notre système de sécurité sociale, les URSSAF veillent à éviter tout détournement des déductions, réductions et exonérations sociales définies par le législateur ». Or selon ces mêmes auteurs, « l’enquête du conseil supérieur de l’ordre des experts comptables menée à [leur] initiative a montré que les contrôles URSSAF étaient le principal frein au développement de l’intéressement, malgré la précision de la procédure de validation ». Ils déplorent de même qu’« une forte suspicion de fraude ou de détournement pèse sur le chef d’entreprise principalement lorsque celui-ci recourt soit à l’intéressement, soit à une formule dérogatoire pour la participation ».

L’avant-dernier alinéa de l’article L. 441-2 du code du travail avait donc pour principal objectif d’éviter de telles dérives. Aux termes de cet alinéa, l’autorité administrative compétente, donc le directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, dispose d’un délai de quatre mois (et de quatre mois seulement) à compter du dépôt de l’accord pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements.

Passé ce délai, l’alinéa dispose qu’aucune contestation de la conformité des termes d’un accord aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de sa conclusion ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

En outre, l’accord peut alors être dénoncé à l’initiative d’une des parties en vue de la renégociation d’un accord conforme aux dispositions législatives et réglementaires.

Ce dispositif pouvait sembler particulièrement solide, assurant une totale pérennité des accords au-delà d’une durée de quatre mois.

Dans les faits, il en est allé différemment. D’une part, il faut observer que ne sont concernés par cet alinéa que les accords d’intéressement.

D’autre part, conformément à la démonstration établie par les auteurs du rapport précité, une circulaire du 10 avril 2001 de la direction de la réglementation et des orientations du recouvrement de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) a eu une interprétation particulièrement restrictive de cet alinéa en posant que : « Les irrégularités de fait, notamment liées au non-respect de la règle de non-substitution ou à l’application irrégulière d’un accord non conforme à ses clauses ne sont pas couvertes par la procédure de validation implicite. Ces irrégularités sont donc susceptibles de donner lieu à une remise en cause rétroactive par l’URSSAF des exonérations de cotisation ». Comme le soulignent les auteurs du rapport, « le développement de l’épargne salariale se heurte donc à un sujet URSSAF ».

C’est ce sujet qu’entend traiter le nouvel article L. 444-11 du code du travail. Cet article ne constitue en effet une reprise de l’ancien avant-dernier alinéa de l’article L. 441-2 du même code qu’à plusieurs différences notables près :

– La procédure de « sécurisation », qui ne permet à l’autorité administrative compétente de demander le retrait ou la modification de dispositions d’un accord contraire aux lois et règlements que dans un délai de quatre mois à compter du dépôt de l’accord, ne s’applique plus aux seuls accords d’intéressement mais concerne désormais également les accords de participation ainsi que les règlements de plan d’épargne salariale. Il s’agit donc d’une extension très significative de la procédure.

– Le nouvel article L. 444-11 fait en outre désormais obligation à l’autorité administrative compétente, pour toute demande ainsi effectuée (donc au sein du délai de quatre mois), de consulter préalablement « l’organisme en charge du recouvrement des cotisations de sécurité sociale dont relève l’entreprise ». Il convient de saluer également cette innovation, qui permet, par l’implication des URSSAF dans la procédure, d’anticiper sur des difficultés éventuelles à venir.

– Le nouveau texte est par ailleurs plus précis que le précédent. Il mentionne expressément que c’est « sur le fondement de cette demande » que l’accord ou le règlement peut être dénoncé à l’initiative d’une des parties en vue de la renégociation d’un accord conforme aux dispositions législatives et réglementaires : ainsi évite-t-il toute interprétation du texte laissant ouverte la possibilité d’une telle dénonciation au-delà de la durée de quatre mois précitée.

Dans le même but, cette nouvelle rédaction indique explicitement que c’est « en l’absence de demande pendant le délai fixé au premier alinéa » qu’aucune contestation ultérieure de la conformité des termes de l’accord ou du règlement aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de sa conclusion ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

– Enfin, le nouveau texte, dans un souci d’exhaustivité, précise que l’ensemble des dispositions de ce nouvel article L. 444-11 sont applicables aux accords de participation et aux accords instituant des plans d’épargne interentreprise lorsque ceux-ci ont été conclus au niveau des branches.

*

La commission a adopté cinq amendements du rapporteur, le premier destiné à unifier la nouvelle procédure de dépôt commun des accords de participation et d’intéressement en y adjoignant le dépôt des règlements de plans d’épargne et les quatre suivants de nature rédactionnelle.

Elle a également adopté un amendement du rapporteur complétant l’article 8 par les dispositions jusqu’alors contenues dans l’article 9, en raison de leur finalité commune, à savoir la sécurisation des accords de participation.

La commission a adopté l’article 8 ainsi modifié.

Article 9

Sécurisation de la répartition de la réserve de participation

Cet article complète l’article 8 en poursuivant l’entreprise de sécurisation des accords de participation. Son objet est cependant plus précis, puisqu’il vise à rendre incontestables les modalités de répartition des sommes issues de la participation, à savoir donc de la réserve spéciale de participation.

Aux termes du premier alinéa de l’article L. 442-4 du code du travail, la répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés est calculée proportionnellement au salaire perçu (sauf décision dérogatoire établie par accord), dans la limite de plafonds fixés par décret.

Cette pratique des plafonnements est courante en matière de participation financière. Il s’agit en effet, tout en laissant une marge de manœuvre aux parties, d’assurer le respect du caractère collectif de ces mécanismes par des modalités de répartition non discriminatoires, ainsi que de mesurer les effets des avantages fiscaux et sociaux afférents à ces mêmes mécanismes.

Les plafonds prévus au premier alinéa de l’article L. 442-4 du code du travail ont été fixés par décret, le dernier remontant au 19 février 2001, et figurent aujourd’hui à l’article R. 442-6 du code du travail.

Celui-ci précise que le montant des droits susceptibles d’être attribués à un salarié (autrement dit le plafond « individuel ») ne peut, pour un même exercice, excéder une somme égale aux trois quarts du montant du plafond de la sécurité sociale, établi pour 2006 à 31 068 euros (soit donc 23 301 euros).

Le même article R. 442-6 prévoit par ailleurs le niveau du plafond collectif, que ne peut dépasser le total des sommes perçues par l’ensemble des bénéficiaires au titre de la participation : ce plafond collectif est fixé à quatre fois le plafond de la sécurité sociale.

Ce dernier montant est considéré, aux termes des circulaires sur l’épargne salariale, comme susceptible d’être abaissé par accord collectif de travail.

En revanche, on aurait pu penser que le plafond individuel serait impératif : en effet, l’abaissement de ce plafond risquerait de conduire à une réduction du montant de la participation versé à certains salariés, au détriment d’autres salariés. C’est, au reste, en ce sens que s’était prononcé par exemple le tribunal de grande instance de Paris dans une affaire opposant la CGT et la CFDT à Dassault Aviation dans un jugement en date du 29 avril 2003 (16).

D’autres juridictions ont toutefois par la suite retenu des solutions contraires, à l’image d’une cour d’appel dans un arrêt de 2004. L’accord de participation prévoyait en l’espèce une répartition immédiate des sommes non distribuées par application d’un double plafonnement au profit des salariés dont les droits acquis au titre de l’exercice étaient inférieurs à ce plafond. Pour cette juridiction, la répartition de la participation, en tenant compte d’un plafond inférieur au plafond de 75 % du plafond annuel de la sécurité sociale (il s’agissait du plafond de 50 % du plafond annuel de la sécurité sociale, prévu par la réglementation antérieure au décret du 19 février 2001) était globalement plus favorable aux salariés et donc à ce titre légitime, même si seule une petite minorité de salariés tiraient avantage de ce nouveau plafond.

De telles appréciations apparaissent dangereuses aux yeux du législateur, car susceptibles de dérives préjudiciables à la sauvegarde des droits individuels et à l’égalité des salariés.

C’est la raison pour laquelle cet article 9 insère après le deuxième alinéa de l’article L. 442-4 précité un nouvel alinéa aux termes duquel le plafond de répartition individuelle « ne peut faire l’objet d’aucun aménagement,à la hausse ou à la baisse », de manière à mettre fin à ces pratiques.

Le texte ajoute que même les « accords mentionnés à l’article L. 442-5 » du code du travail, à savoir les accords collectifs fixant les modalités de la mise en œuvre de la participation dans les entreprises, ne peuvent déroger à cette règle.

D’une certaine façon, cette règle devient ainsi partie de ce que certains juristes appellent « l’ordre public absolu », corpus de règles de droit auxquelles pas mêmes des accords collectifs ne peuvent déroger.

*

En cohérence avec l’amendement précédemment adopté de regroupement des dispositions des articles 8 et 9, la commission a adopté un amendement du rapporteur visant à supprimer l’article.

La commission a donc supprimé l’article 9.

Article additionnel après l’article 9

Développement de l’intéressement dans les fonctions publiques

La commission a examiné un amendement du rapporteur – adopté par ailleurs par la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire – visant à préciser les modalités de mise en œuvre des dispositifs d’intéressement dans la fonction publique.

Le rapporteur a précisé qu’il convient notamment de prendre en compte les résultats et les performances de chaque service.

La commission a adopté l’amendement.

Article additionnel après l’article 9

Expérimentation de dispositifs spécifiques d’intéressement dans la fonction publique hospitalière

La commission a examiné un amendement du rapporteur tendant à proposer, à titre expérimental, et pour une durée limitée, la mise en œuvre d’un type d’intéressement propre à la fonction publique hospitalière, fondé sur les résultats de l’établissement hospitalier. Ce dispositif vise à compléter les mécanismes déjà existants qui ont trait notamment à la participation entendue dans le sens de la concertation. À cet égard, le rapporteur a rappelé avoir été à l’origine de l’introduction dans la loi du 31 juillet 1991 portant réforme hospitalière de la notion de conseils de service, devenus conseils de pôle avec les ordonnances de 2005 portant réforme de la gouvernance hospitalière, structures qui œuvrent d’ores et déjà au développement de la participation dans les établissements hospitaliers.

La commission a adopté l’amendement.

Article additionnel après l’article 9

Établissement d’un rapport du gouvernement au Parlement sur la mise en place des mécanismes d’intéressement dans le secteur public

La commission a adopté deux amendements identiques, l’un du rapporteur, l’autre (n° 6) de M. Patrick Ollier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, prévoyant la remise par le gouvernement au Parlement d’un rapport décrivant les modalités et l’état de la mise en œuvre d’une politique d’intéressement dans le secteur public.

Chapitre III

Moderniser l’épargne salariale

Article 10

Placement des sommes versées au titre de la participation sur un PEE

Cet article a pour objet de systématiser le lien existant entre participation et plan d’épargne d’entreprise (PEE), en rendant obligatoire l’affectation des sommes versées au titre de la participation (selon des accords postérieurs au présent projet de loi) à des comptes ouverts en application d’un plan d’épargne d’entreprise. Conformément à l’explication figurant dans l’exposé des motifs du projet de loi, « cette évolution prend appui sur le développement et le succès des PEE et contribue à unifier le paysage de l’épargne salariale ».

1. Le contexte : le lien entre participation et PEE

Deux faits, considérés de manière cumulative, sont au fondement de la présente mesure.

Le premier est le succès croissant du PEE dans les entreprises. Ce constat résulte notamment du rapport du Conseil supérieur de la participation pour 2004/2005, qui présente les derniers chiffres disponibles : les salariés concernés par un PEE sont environ 5 millions, soit près du tiers de l’ensemble des salariés du secteur marchand non agricole, ce nombre étant en hausse de plus de 7 % par rapport à l’année précédente. En outre, en 2003, le montant total des dépôts sur les PEE atteignait 7,5 milliards d’euros (contre 6,4 milliards en 2002).

De fait, le PEE est un instrument financier particulièrement aisé à mettre en œuvre : il est susceptible d’être créé dans toute entreprise, et selon des modalités multiples ; il peut bénéficier même aux anciens salariés d’une entreprise ; depuis la loi du 19 février 2001 sur l’épargne salariale, les dirigeants d’entreprise dont l’effectif comprend au moins un salarié et au plus cent salariés peuvent bénéficier d’un PEE.

Le second élément est le lien qui unit, aujourd’hui déjà, le PEE et les versements effectués par répartition de la réserve spéciale de participation. Dans la pratique, dès lors qu’il existe un PEE dans l’entreprise, la participation est souvent la seule modalité d’alimentation de ce plan d’épargne. Il faut noter en effet qu’une telle affectation est peu contraignante, car les sommes issues de la participation sont d’ores et déjà indisponibles pendant une durée de cinq années : leur affectation à un PEE (qui comprend, en application de l’article L. 443-6 du code du travail, une même période d’immobilisation) ne comporte donc pas de ce fait une contrainte supplémentaire.

2. Une réforme des modes de gestion des sommes versées au titre de la participation

C’est l’objet des alinéas 1 et 2 de cet article, qui procèdent à une modification assez substantielle de l’article L. 442-5 du code du travail.

Cet article est relatif aux modalités de gestion des droits à participation. Après répartition, ceux-ci doivent en effet faire l’objet d’un placement pendant toute la durée de la période d’indisponibilité (sous réserve de l’application de dispositions particulières prévues par la loi n° 2004-804 du 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l’investissement). L’article L. 442-5 permet – dans la rédaction antérieure au présent projet de loi – aux partenaires sociaux de choisir entre les modes de placement suivants, énumérés aux alinéas 2 à 9 de l’article :

– L’attribution d’actions ou de coupures d’actions de l’entreprise : ce mode de gestion est rare en pratique. En effet, les opérations d’actionnariat salarié sont le plus souvent réalisées dans le cadre de PEE, par le biais d’une augmentation de capital réservée aux salariés permettant une décote de 20 % du prix de souscription lorsque la société est cotée, en application de l’article L. 443-5 du code du travail.

– La souscription d’actions émises par les sociétés créées par les salariés en vue de la reprise de leur entreprise : ce mécanisme est rarement mis en œuvre aujourd’hui, et le présent projet de loi institue justement deux nouvelles procédures favorisant la reprise d’entreprise par ses salariés (voir sur ce point les commentaires des articles 18 et 19 du projet de loi).

– L’affectation des sommes à un fonds d’investissement de l’entreprise, sous la forme de comptes courants bloqués. Cette modalité est aujourd’hui couramment retenue par les accords. Dans ce cas, la réserve de participation est versée à un compte courant de l’entreprise, qui doit consacrer ces fonds à des investissements.

– L’acquisition de titres ou de parts d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), qu’il s’agisse de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) ou de fonds communs de placement d’entreprise (FCPE). Le recours à des SICAV n’est pour ainsi dire jamais pratiqué. En revanche, la possibilité d’acquérir des parts de FCPE est une modalité d’investissement très couramment prévue par les accords de participation. Mais il faut noter qu’elle n’est pas incompatible avec le placement des sommes sur des PEE, qui abritent quasiment toujours des FCPE et dont ces fonds sont le complément indispensable.

– Enfin, l’affectation à un PEE. Cette modalité est de plus en plus souvent prévue par les accords de participation, compte tenu de la diffusion croissante des PEE.

Cette énumération, ainsi que l’appréciation qui peut en être faite, montre combien la rationalisation de ce dispositif complexe, passant par une unification des modes de gestion au sein du PEE, non seulement se place dans le droit fil de l’évolution actuelle, mais semble d’ores et déjà en grande partie légitimée par l’état des lieux actuel des versements effectués au titre de la participation.

C’est ainsi qu’à ces huit alinéas de l’article L. 442-5 du code du travail sont substitués, par le présent article, un unique alinéa. Aux termes de ce nouvel alinéa, les accords de participation prévoiront désormais de droit « l’affectation des sommes constituant la réserve spéciale de participation à des comptes ouverts au nom des intéressés en application d’un plan d’entreprise remplissant les conditions fixées au chapitre III du présent titre », ces dernières conditions étant les modalités aujourd’hui usuellement retenues s’agissant de l’organisation et du fonctionnement des PEE.

De manière à ne pas mettre en péril les accords existants, cet article précise que ne sont concernés que les accords conclus après la publication de la loi issue du présent projet de loi.

L’alinéa 3 de cet article 10 procède à une modification pour coordination dans l’article L. 442-12 du code du travail. Cet article prévoyait qu’en l’absence d’accord de participation, le « régime d’autorité » prévalant alors, pour ce qui concerne les modalités de gestion des fonds issus de la participation, était la modalité prévue au 3 de l’article L. 442-5, à savoir le placement de la réserve de participation sur des comptes courants bloqués. Cette modalité de gestion étant supprimée avec le présent texte, il convient donc de substituer à l’ancienne référence au 3 de l’article L. 442-5 la référence plus globale aux « dispositions de l’article L. 442-5 » : autrement dit, même en l’absence d’accord, les sommes de la réserve spéciale de participation seront affectées à un PEE.

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, qui a souligné le caractère essentiel de cet article qui met le plan d’épargne d’entreprise au cœur des dispositifs de participation, la commission a rejeté un amendement de suppression de l’article de M. Dominique Tian.

Puis la commission a adopté un amendement de coordination du rapporteur.

La commission a adopté l’article 10 ainsi modifié.

Article 11

Renforcement de la diffusion du plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) dans les entreprises

Cet article vise à encourager la diffusion du plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) dans les entreprises, par plusieurs moyens : en renforçant les obligations de négociation en matière de PERCO ; en permettant à un ancien salarié d’une entreprise de continuer à bénéficier du PERCO de l’entreprise ; en remaniant les règles applicables aux transferts des sommes placées sur un compte épargne-temps vers un PERCO.

Il s’agit ainsi, conformément à l’annonce figurant dans l’exposé des motifs, de donner « une nouvelle impulsion à la diffusion des plans d’épargne pour la retraite collectifs dans les entreprises, moyen privilégié et particulièrement intéressant pour le salarié de mobiliser son épargne salariale au profit de sa retraite ».

Il convient de rappeler que le PERCO a été créé par la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites. C’est un système d’épargne retraite en entreprise, dont la sortie se fait en rente viagère et, éventuellement, en capital. Il bénéficie d’avantages sociaux et fiscaux supplémentaires par rapport au plan d’épargne d’entreprise (PEE) : ainsi, le plafond d’abondement est double (4 600 euros par an et par salarié, contre 2 300 euros pour le PEE). Il peut également être mis en place entre plusieurs entreprises, sur le modèle du plan d’épargne interentreprise (il s’agit du PERCO-I).

À noter que le plan partenarial d’épargne salariale volontaire (PPESV) a disparu totalement en août 2006 (il s’agissait d’un plan d’épargne à long terme, d’au moins dix ans, dont le plafond d’abondement était identique à celui du PERCO).

1. Le renforcement des obligations de négociation en vue de l’établissement du PERCO

Aux termes de l’article L. 443-1-2 du code du travail, le PERCO ne peut être mis en place que par accord collectif de travail, selon les règles du droit commun de la négociation collective, à savoir par accord d’entreprise ou de groupe conclu avec les délégués syndicaux ou par accord conclu au niveau d’une branche professionnelle et /ou dans un champ géographique déterminé. Il ne peut en tout état de cause pas être mis en place par décision unilatérale de l’employeur.

Il existe certes déjà une disposition du code du travail tendant à encourager les négociations d’entreprise sur ce thème. Aux termes du cinquième alinéa de l’article L. 132-27 du code du travail, « lorsque les salariés ne sont pas couverts par un accord de branche ou par un accord conclu en application des articles L. 441-1, L. 442-10, L. 443-1, L. 443-1-1 ou L. 443-1-2, l’employeur est tenu d’engager, chaque année, une négociation sur un ou plusieurs des dispositifs prévus par ces articles et, s’il y a lieu, sur l’affectation d’une partie des sommes collectées dans le cadre du plan mis en place en application de l’article L. 443-1-2 à l’acquisition de parts des fonds solidaires mentionnés au III de l’article L. 443-1-2 ».

La simple lecture de cet alinéa montre cependant que la négociation sur le PERCO, en application de l’article L. 443-1-2, ainsi que celle sur l’affectation d’une partie des sommes du PERCO à l’acquisition de parts des fonds solidaires, ne sont qu’un des éléments d’une longue énumération (comprenant l’ensemble des dispositifs de participation), au sein de laquelle l’entreprise peut librement choisir. Aussi il est possible d’imaginer, en théorie, qu’aucune entreprise choisisse jamais d’ouvrir une négociation sur le PERCO.

Or il existe aujourd’hui un lien juridique réel entre le PEE et le PERCO : le PERCO a sans doute une vocation bien spécifique (permettre au salarié de se constituer un complément de retraite avec l’aide de son entreprise dans des conditions fiscales et sociales avantageuses), mais il a de nombreux points communs avec le PEE. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si le V de l’article L. 443-1-2 du code du travail dispose que, sous réserve de l’ensemble des règles spécifiques prévues pour le PERCO, c’est bien le régime de droit commun du PEE qui est applicable aux plans d’épargne retraite. Aussi semble-t-il opportun de choisir ce dispositif du PEE comme « porte d’entrée » pour le développement du PERCO.

C’est la raison pour laquelle les alinéas 2 et 3 de cet article 11 insèrent dans l’article portant réglementation générale du PERCO, à savoir l’article L. 443-1-2 du code du travail, une nouvelle phrase faisant obligation à toute entreprise ayant mis en place un PEE depuis plus de cinq ans d’ouvrir une négociation en vue de la mise en place d’un plan d’épargne pour la retraite collectif.

Il convient de noter que cette incitation, forte, se veut en même temps raisonnable : seules les entreprises ayant une certaine expérience de la gestion d’un plan d’épargne sont concernées (le PEE doit avoir été établi depuis cinq ans) ; l’obligation porte sur la négociation, mais non sur la conclusion d’un accord, de manière à laisser libre cours au dialogue social dans l’entreprise.

2. Le cas d’un transfert d’entreprise lorsque la nouvelle entreprise ne dispose pas de PERCO

Les modalités du transfert entre plans d’épargne salariale ont été réformées par l’article 43 de la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie. Cet article a procédé au regroupement de l’ensemble des dispositions relatives aux opérations consistant à transférer des avoirs disponibles ou non d’un plan d’épargne à un autre plan (que le transfert se fasse de manière individuelle, à la demande du salarié, ou collective, à l’occasion d’une modification de la situation juridique de l’employeur).

L’ensemble des cas de transfert figurent donc aujourd’hui à l’article L. 444-9 du code du travail. Le troisième alinéa de cet article prévoit notamment que les sommes détenues par un salarié dans un PERCO peuvent être transférées, à sa demande, et qu’il y ait ou non rupture du contrat de travail, dans un autre PERCO.

L’article R. 444-1-4 du même code précise un certain nombre des règles de procédure applicables à cette occasion (règles valables pour tout plan d’épargne), et dispose notamment qu’afin d’obtenir le transfert des sommes qu’il détient au sein d’un plan d’épargne, le salarié indique à l’entreprise qu’il quitte les avoirs qu’il souhaite transférer en utilisant les mentions faites dans l’état récapitulatif ou dans le dernier relevé dont il dispose, tout en lui demandant de liquider ces avoirs.

L’application de l’ensemble de ces règles n’était toutefois possible qu’à la condition que l’entreprise « d’accueil » dispose elle-même d’un PERCO, ce qui n’est pas toujours le cas.

C’est l’intérêt des dispositions spécifiques au PERCO que les alinéas 4 et 5 de cet article 11 insèrent après le premier alinéa du II de l’article L. 443-1-2 du code du travail : désormais, lorsqu’il n’existe pas de PERCO dans la nouvelle entreprise qui emploie le salarié, celui-ci peut continuer à effectuer des versements sur le PERCO de son ancienne entreprise.

Il est précisé que ces versements ne peuvent toutefois bénéficier des versements complémentaires de l’entreprise, conformément à la règle déjà prévue à l’article L. 444-9 du code du travail s’agissant du transfert des sommes d’un PERCO à un autre, et qui est au demeurant bien compréhensible. Par ailleurs, les frais afférents à la gestion de ces versements sont à la charge du salarié qui effectue les versements, ce que l’on peut comprendre également dans la mesure où il paraîtrait difficile de demander cette prise en charge tant à l’ancienne entreprise (qui n’est plus l’employeur du salarié en question) qu’à la nouvelle entreprise (qui ne dispose pas de PERCO).

Une dernière phrase prévoit la possibilité du versement sur ce PERCO des droits inscrits sur le compte épargne-temps du salarié. Le principe du transfert de droits du compte épargne-temps sur le PERCO est d’ores et déjà consacré par la loi, à l’article L. 227-1 du code du travail relatif au compte épargne-temps (voir sur cette question le commentaire de l’article 12). Mais encore fallait-il préciser que dans ce cas de figure un peu particulier concernant un ancien salarié de l’entreprise, ses droits, qui figurent sur un compte épargne-temps désormais susceptible d’être géré par une nouvelle entreprise, peuvent être transférés sur un PERCO qui reste lui géré par l’ancienne société.

3. Le transfert « en franchise » du plafond annuel de versements sur les plans d’épargne des sommes issues d’un compte épargne temps

Les alinéas 6 et 7 de cet article 11 tendent à encourager le transfert des droits inscrits sur un compte épargne-temps sur un PERCO ou sur un PEE. À ce titre, ils trouveraient d’ailleurs une place plus naturelle dans l’article 12 du projet de loi, entièrement dédié à cette problématique (voir ci-après le commentaire de l’article 12). L’exposé des motifs annonce, au reste, cette mesure comme intégrée à l’article 12 et peut-être conviendra-t-il de l’y réintroduire par voie d’amendement, dans un souci de cohérence et de lisibilité du texte.

Le dispositif proposé est double. De manière à encourager de tels transferts des droits accumulés sur un compte épargne-temps, ces alinéas 6 et 7 complètent l’article L. 443-2 du code du travail d’un nouvel alinéa dont la première phrase précise que le montant des droits inscrits sur un compte épargne-temps, lorsqu’ils sont utilisés pour alimenter un PERCO, ne sont pas pris en compte pour l’appréciation du plafond prévu au premier alinéa de l’article L. 443-2.

Il convient de garder en effet à l’esprit qu’est applicable au PERCO la règle prévue pour le PEE au premier alinéa de cet article L. 443-2, selon laquelle les versements individuels d’un salarié sur le plan d’épargne ne peuvent excéder un quart de sa rémunération annuelle.

Avec la nouvelle règle ainsi établie, toute somme issue d’un compte épargne-temps affectée à un PERCO ne sera pas décomptée pour le calcul de ce plafond, ce qui constitue une incitation non négligeable au transfert des sommes du compte épargne-temps vers un PERCO, conformément à la perspective ouverte avec la loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise.

Le second élément du dispositif proposé est constitué par la deuxième phrase de ce nouvel alinéa venant compléter l’article L. 443-2 : cette phrase institue le même mécanisme de « franchise » (donc d’absence de prise en compte de ces sommes pour l’appréciation du dépassement du plafond de 25 % de la rémunération annuelle du salarié) concernant cette fois les transferts des comptes épargne-temps vers un PEE.

Dans ce cas est toutefois posée une condition : les sommes ainsi affectées doivent servir à l’acquisition de titres de l’entreprise (ou d’une entreprise qui lui est liée au sens de l’article L. 444-3 du code du travail, c’est-à-dire au sein d’un même groupe), ou à l’acquisition de parts ou d’actions d’organismes de placement collectif de valeurs mobilières (OPCVM) mentionnés à l’article L. 214-40 et L. 214-40-1 du code monétaire et financier, à savoir les FCPE dont plus du tiers de l’actif est composé de titres émis par l’entreprise ainsi que les SICAV ayant pour objet la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières émises par l’entreprise ou par toute société qui lui est liée dans les conditions prévues à l’article L. 443-3 du code du travail : les situations visées correspondent aux cas où l’entreprise propose à ses salariés des fonds d’actionnariat investis en tout ou partie en titres de l’entreprise.

Là aussi se trouve instituée une incitation forte au transfert des droits d’un compte épargne-temps à un PEE et donc, partant, à l’accumulation de droits sur le compte épargne-temps.

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de suppression de l’article présenté par M. Maxime Gremetz.

La commission a examiné l’amendement n° 21 de M. Jean-Pierre Balligand visant à supprimer les alinéas 2 à 5 de l’article 11.

M. Michel Charzat a expliqué que ces alinéas, en favorisant le développement de la retraite par capitalisation, créent une confusion entre épargne salariale et épargne retraite.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement n° 22 de M. Jean-Pierre Balligand supprimant l’aménagement d’une franchise du plafond annuel de versement sur les plans d’épargne salariale au profit des sommes versées du compte épargne-temps sur un plan d’épargne pour la retraite collectif ou, dans certaines conditions, sur un plan d’épargne d’entreprise.

Puis la commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur.

La commission a adopté l’article 11 ainsi modifié.

Après l’article 11

La commission a examiné l’amendement n° 20 de M. Jean-Pierre Balligand visant à modifier le régime prévu à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 444-9 du code du travail, de manière à supprimer la possibilité ouverte par ce dispositif d’un abondement par l’employeur des sommes transférées d’un plan d’épargne d’entreprise ou d’un plan d’épargne interentreprises vers un plan d’épargne pour la retraite collectif.

Le rapporteur a souligné son attachement à la notion de retraite par capitalisation, particulièrement significative aujourd’hui et rappelé que le plan d’épargne pour la retraite collectif constitue un apport essentiel de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

Article 12

Report en avant de l’imposition des sommes transférées d’un compte épargne-temps sur un PERCO ou un PEE

Cet article a pour objet de favoriser la mobilisation des avoirs placés par un salarié sur le compte épargne-temps vers un plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) ou un plan d’épargne entreprise (PEE), en établissant un mécanisme fiscal d’étalement dans le temps de l’imposition des sommes ainsi transférées.

Cette mesure s’inscrit donc dans la même perspective que les dispositions déjà existantes tendant à favoriser le lien entre compte épargne-temps et PERCO et PEE.

1. Les mesures déjà existantes favorisant le lien entre compte épargne-temps et PERCO et PEE

La loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise a modifié le régime du compte épargne-temps en prévoyant des modalités d’alimentation et d’utilisation à la fois diversifiées et assouplies.

Cette loi a en outre précisé les conditions dans lesquelles les avoirs figurant sur un compte épargne-temps peuvent alimenter un plan d’épargne salariale.

En effet, la loi dite « Fillon » du 17 janvier 2003 a commencé par préciser que le compte épargne-temps a pour objet de permettre au salarié d’accumuler des droits à congé rémunéré notamment en vue de se constituer une épargne, mentionnant la possibilité d’une valorisation de ces droits à congé en argent (deuxième et onzième alinéas de l’article L. 227-1 du code du travail).

La loi du 31 mars 2005 est allée plus loin en prévoyant expressément la possibilité d’utilisation des droits affectés sur le compte épargne-temps pour l’alimentation de l’un des plans d’épargne mentionnés aux articles L. 443-1, L. 443-1-1 et L. 443-1-2 du code du travail (à savoir le plan d’épargne d’entreprise, le plan d’épargne interentreprises et le plan d’épargne pour la retraite collectif) ainsi que pour contribuer au financement de prestations de retraite lorsqu’elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre de l’une des procédures visées à l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale ou procéder au versement des cotisations sociales.

En outre, la même loi, pour encourager ces possibilités (ce « fléchage ») a établi un régime fiscal assez attractif au profit de ces sommes, en prévoyant que lorsque tout ou partie des droits affectés sur le compte épargne-temps sont utilisés pour le financement de prestations de retraite qui revêtent un caractère collectif et obligatoire, la partie de ces droits qui correspond à un abondement sur le compte épargne-temps de l’employeur bénéficie du régime fiscal et social d’exonération normalement applicable aux seules sommes correspondant à un abondement de l’employeur sur le plan de financement de prestations de retraite revêtant un caractère collectif et obligatoire, à savoir le régime prévu au 2° et au 2° O bis de l’article 83 du code général des impôts et aux sixième et septième alinéas de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

Dans le même esprit, les droits affectés sur le compte épargne-temps qui sont placés sur un plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) bénéficient désormais, aux termes de la loi du 31 mars 2005, pour la partie correspondant à un abondement de l’employeur sur le compte épargne-temps, du régime fiscal et social favorable normalement réservé aux seuls abondements de l’employeur sur le PERCO, à savoir le régime prévu aux articles L. 443-7 et L. 443-8 du code du travail.

La circulaire d’application de la loi du 31 mars 2005, en date du 14 avril 2006, a rappelé que ces deux régimes favorables consistent en une exonération de cotisations de sécurité sociale et d’impôt sur le revenu, dans la limite du plafond d’abondement de droit commun du PERCO, soit 4600 euros, s’agissant des versements sur un tel plan.

La circulaire précise que ces sommes peuvent être déduites par l’entreprise de son bénéfice pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu des bénéficiaires et de toutes cotisations sociales, taxes et participations assises sur les salaires (taxe sur les salaires, taxe d’apprentissage, participation des employeurs au développement de la formation professionnelle et à l’effort de construction,…).

En dépit de ces incitations, ainsi qu’il résulte d’un rapport établi en avril 2006 par les services du ministère délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, les premiers résultats du dispositif – qui vient certes de fêter seulement son premier anniversaire, la circulaire précisant l’ensemble du régime n’étant en outre parue qu’au printemps 2006 – sont encore mitigés. Sur le millier d’accords d’entreprise dont il est possible d’estimer qu’ils ont été conclus en application de la loi, il s’avère que le lien avec l’épargne (via les transferts vers un PEE et un PEI) et l’épargne retraite (via un PERCO) reste peu développé, très peu d’accords ayant prévu d’alimenter l’un de ces plans d’épargne.

C’est donc l’objet de la présente mesure que de créer un régime plus favorable encore pour ces sommes.

2. Le dispositif proposé : le « report en avant » de l’imposition des sommes transférées d’un compte épargne-temps sur un PERCO
ou un PEE

Une première mesure, établie à l’article 11 du présent projet de loi, consiste à faire échapper les sommes transférées d’un compte épargne-temps à un PERCO ou un PEE au décompte pour l’évaluation du dépassement du plafond prévu au premier alinéa de l’article L. 443-2 du code du travail (voir sur cette question le commentaire de l’article 11).

La présente mesure est plus directement fiscale. Elle consiste à transposer aux sommes transférées l’application d’un mécanisme fiscal déjà existant, prévu à l’article 163 A du code général des impôts. Aux termes de cet article, pour l’établissement de l’impôt sur le revenu, la fraction imposable des indemnités de départ volontaire en retraite ou de mise à la retraite peut, sur demande expresse et irrévocable du bénéficiaire, être répartie en parts égales sur l’année au cours de laquelle le contribuable en a disposé ainsi que les trois années suivantes.

L’imposition de ces indemnités est donc étalée dans le temps, sur quatre années, selon un régime dit de « report en avant ». C’est ce même régime qui est, à l’identique, repris pour les sommes transférées avec le présent article.

Pour ce faire, l’article 12 procède à une nouvelle rédaction de l’article 163 A du code général des impôts (alinéa 1). Cette nouvelle rédaction est un décalque de la précédente.

Dans un premier paragraphe (alinéas 2 et 3 de l’article 12), est repris le principe selon lequel, pour l’établissement de l’impôt sur le revenu, peuvent, « sur demande expresse et irrévocable de leur bénéficiaire, être répartis par parts égales sur l’année au cours de laquelle le contribuable en a disposé et les trois années suivantes » la fraction imposable des indemnités de départ volontaire en retraite ou de mise à la retraite mais aussi, désormais, « le montant des droits inscrits à un compte épargne-temps mentionné à l’article L. 227-1 du code du travail et qui sont utilisés pour alimenter un plan d’épargne pour la retraite collectif défini à l’article L. 443-1-2 du même code ou un plan d’épargne d’entreprise dans les conditions prévues au second alinéa de l’article L. 443-2 du même code ».

Un second alinéa précise, comme il en allait dans le régime préexistant, que l’exercice de cette option est « incompatible » avec l’exercice d’une autre option dérogatoire, prévue à l’article 163-O A du code général des impôts (17), dans un souci évident d’éviter le cumul de deux avantages.

L’alinéa 4 de cet article 12 porte rédaction du II de ce nouvel article 163 A du code général des impôts, par simple décalque là encore de la rédaction existante, en y insérant seulement la référence aux droits transférés d’un compte épargne-temps vers un PERCO ou un PEE (aux côtés de la référence aux indemnités de départ volontaire en retraite ou de mise à la retraite).

Ce paragraphe vise à préciser que sont applicables à l’ensemble de ces droits dont l’imposition a été différée les dispositions du 1 de l’article 167 du code général des impôts, relatif aux modalités de l’imposition en cas de transfert du domicile de l’intéressé à l’étranger, et celles du 1 de l’article 204, relatif aux modalités de l’imposition en cas de décès de l’intéressé.

L’alinéa 5 de cet article prévoit l’applicabilité de l’ensemble de ces dispositions aux droits figurant sur un compte épargne-temps et qui ont été utilisés pour alimenter un PERCO ou un PEE à compter du 1er janvier 2006.

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté deux amendements de suppression de l’article, l’un de M. Maxime Gremetz, l’autre (n° 23) de M. Jean-Pierre Balligand.

La commission a adopté l’article 12 sans modification.

Article 13

Modalités de fonctionnement des plans d’épargne interentreprises (PEI)

Cet article a pour objet la révision de certaines modalités de fonctionnement du plan d’épargne interentreprise (PEI).

Le PEI a été créé par la loi du 19 février 2001 sur l’épargne salariale, dans le but de développer l’épargne salariale dans les petites et moyennes entreprises. Il se définit, aux termes de l’article L. 443-1-1 du code du travail qui lui est entièrement dédié, comme un plan d’épargne commun à plusieurs entreprises : il permet donc de mutualiser les coûts de mise en place et de fonctionnement. Cet outil est proche du PEE puisque, sous la réserve des dispositions spécifiques de l’article L. 443-1-1, ce sont les règles relatives au PEE qui lui sont applicables (en application du dernier alinéa de cet article L. 443-1-1).

Le PEI a connu un succès considérable ces dernières années. D’aucuns n’hésitent pas à le considérer comme « l’une des mesures les plus importantes de la réforme [contenue dans la loi du 19 février 2001] » (18). De fait, le Conseil supérieur de la participation indique, dans son rapport pour 2004/2005, que depuis octobre 2004, quatre nouvelles branches se sont dotées d’un PEI (la branche de la coiffure ; les entreprises artisanales d’Alsace ; la promotion construction ; la branche de la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie).

Mais le PEI est aussi, d’une certaine manière, victime de son succès. L’exposé des motifs de cet article 13 évoque d’ailleurs la nécessité d’une simplification du PEI, « dont la gouvernance devient excessivement rigide et lourde dès lors que le succès est au rendez-vous et que les entreprises adhérentes sont nombreuses ».

Aussi cet article s’attèle-t-il à la rationalisation d’un certain nombre de ces procédures, en procédant à des modifications de l’article L. 443-1-1 du code du travail (alinéa 1).

Le PEI est mis en place par accord collectif de travail. Aux termes de l’article L. 443-1-1, cet accord fixe le règlement du plan d’épargne interentreprise, qui doit comporter (au moins) un certain nombre de clauses figurant dans ce même article : les entreprises signataires ou le champ d’application ; la nature des sommes versées ; les différentes possibilités d’affectation de ces sommes ; les conditions de prise en charge des frais de tenue de compte par les employeurs ; les modalités des versements complémentaires des entreprises ; les conditions de désignation des membres des conseils de surveillance des fonds communs de placement prévus par le règlement du plan.

Cet article 13 procède à la modification d’un certain nombre de ces clauses. C’est à un alinéa c) qu’est prévue la mention des « différentes possibilités d’affectation des sommes recueillies ».

Les alinéas 2 et 3 de cet article complètent cet alinéa en visant « en particulier le nombre, l’orientation de gestion et le degré de risque des fonds utilisés ». Ce souci d’exhaustivité vise à parfaire l’information des utilisateurs, et rejoint dans ce sens le texte de la circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale, qui rappelle déjà, dans une même perspective, l’obligation réglementaire selon laquelle il revient au règlement du PEI de faire figurer en annexe les critères de choix et les notices des fonds communs de placement (article R. 443-2 du code du travail).

Les alinéas 4 et 5 modifient la rédaction de l’alinéa e) relatif aux « différentes modalités selon lesquelles les entreprises qui le souhaitent effectuent des versements complémentaires à ceux de leurs salariés ».

La nouvelle rédaction qui remplace ce dernier texte est plus précise, puisque est visée désormais « une liste de différents taux et plafonds d’abondement parmi lesquels les entreprises souhaitant effectuer des versements complémentaires à ceux de leurs salariés pourront opter ». Dans le même temps, c’est aussi une rédaction qui laisse libres les entreprises de déterminer les « modalités » de leurs versements complémentaires.

Cette modification rejoint également l’esprit de la circulaire précitée du 14 septembre 2005, qui rajoutait au texte de la circulaire antérieurement en vigueur les dispositions suivantes : « Il est souhaitable que l’accord liste les différents niveaux d’abondement (0 %, 50 %, 100 %, 150 %,…) et éventuellement les différents plafonds d’abondement en euros (500 euros, 1000 euros, 1500 euros,…) parmi lesquels l’employeur pourra choisir ; il pourra ensuite changer les modalités de l’abondement de l’entreprise sans soumettre ces modifications à accord, mais devra en informer les salariés par tout moyen approprié ».

Les alinéas 6 et 7 insèrent avant le dernier alinéa de l’article L. 443-1-1 du code du travail un nouvel alinéa relatif à la possibilité de conclure un avenant au PEI, dans les conditions prévues au premier alinéa du même article, à savoir les modalités « de droit commun » de conclusion des PEI : l’avenant pourra donc être signé entre une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés ou une ou plusieurs organisation syndicales d’employeurs ; pour les accords de PEI mis en place entre entreprises considérées individuellement, l’avenant pourra être conclu soit dans le cadre de la négociation collective, soit au sein du comité d’entreprise ou à la suite de la ratification du projet d’accord à la majorité des deux tiers du personnel de chaque entreprise.

Mais ce principe une fois posé, une seconde phrase en prévoit les modalités de dérogation : le règlement d’un plan institué entre plusieurs employeurs pris individuellement et ouvert à l’adhésion d’autres entreprises peut prévoir qu’un avenant relatif aux points b, c et e du règlement (autrement dit la nature des sommes versées, les possibilités d’affectation des sommes et en particulier le nombre, l’orientation de gestion et le degré de risque des fonds utilisés ainsi que la liste des différents taux et plafonds d’abondement) peut être valablement conclu s’il est ratifié par seulement une majorité des entreprises parties prenantes au plan : cette modalité dérogatoire est donc plus souple que le régime de la conclusion d’un avenant dans les formes prévues par le premier alinéa de l’article L. 443-1-1. Elle vise à remédier aux nombreuses situations de blocages liées à la difficulté de recueillir les signatures des entreprises adhérentes au plan interentreprises.

Les alinéas 8 et 9 de cet article 13 procèdent à une nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l’article L. 214-39 du code monétaire et financier, relatif à la composition du conseil de surveillance des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE).

Cet alinéa a une portée plus large que celle des seuls PEI, puisque les FCPE peuvent être contenus dans tout type de plans d’épargne, à commencer par le PEE. Du reste, le début de la rédaction de l’alinéa reste inchangé : le conseil de surveillance est composé de salariés représentant les porteurs de parts, eux-mêmes porteurs de parts, et, pour moitié au plus, de représentants de l’entreprise. Il s’agit du cas des FCPE dits « d’actionnariat ».

La modification concerne la suite de l’alinéa, relative à la situation où le fonds réunit les valeurs acquises avec des sommes provenant de réserves de participation ou versées dans des PEE constitués par plusieurs entreprises (autrement dit des PEI).  On se trouve dans le cas de FCPE dits « diversifiés ». Dans la rédaction initiale du deuxième alinéa de l’article L. 214-39, le fonds doit alors contenir « des représentants de ces entreprises ».

La nouvelle rédaction est plus souple et semble réserver une possibilité d’évolution de la règle au cas par cas, car dans cette situation désormais, « le règlement détermine, dans des conditions fixées par décret, les modalités de représentation des entreprises dans le conseil de surveillance et de désignation de leurs représentants ».

*

La commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté deux amendements de M. Maxime Gremetz, le premier tendant à assurer une majorité aux représentants des salariés au sein des conseils de surveillance des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) définis à l’article L. 214-39 du code monétaire et financier, le second prévoyant à la fois une composition des conseils de surveillance des FCPE assurant la majorité aux représentants des salariés ainsi que, s’agissant des FCPE dits « multi-entreprises », une désignation des conseils de surveillance par les organisations syndicales et patronales représentatives.

La commission a adopté l’article 13 ainsi modifié.

Article 14

Adaptation des règles de liquidité des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE)

Cet article a pour objet l’adaptation des règles prévalant en matière de liquidité des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE), de manière à favoriser la diffusion des FCPE dans les petites et moyennes entreprises.

De fait, les FCPE revêtent une importance considérable pour les entreprises, dans la mesure où ils peuvent être considérés comme le complément indispensable des plans d’épargne d’entreprise (PEE) : il n’existe aujourd’hui pratiquement pas un seul PEE qui ne contienne au moins un FCPE.

1. Le principe de l’exigence de liquidité du FCPE

Les FCPE, qui sont dépourvus de la personnalité morale, peuvent être définis comme des propriétés de valeurs mobilières appartenant à l’ensemble des porteurs de parts du FCPE (salariés ou anciens salariés de l’entreprise ou d’une entreprise liée), en proportion du nombre de parts qu’ils détiennent.


Les fonds communs de placement d’entreprise, origine et définition

Créés en 1967, avant même l’institution des FCP généraux, les FCPE ont ensuite été intégrés par la loi du 13 juillet 1979 dans la famille des FCP, à la suite d’une réforme importante. La réforme de 1979 visait en effet à réformer un cadre juridique remontant à un décret de 1957, dont le rapport Lorrain de 1963 avait montré les limites. Ce régime était en effet un régime d’indivision, adaptation en France des « Open End Investment Trust » anglais.

En substituant à ce régime d’indivision un mécanisme de copropriété, la loi de 1979 se donnait pour but « de donner aux épargnants la possibilité de grouper leurs capitaux pour faire appel à des spécialistes de la gestion des portefeuilles de valeurs mobilières et réaliser des placements qui répartissent les risques ; en outre, le rachat obligatoire des parts d’un fonds, sur demande de leur propriétaire, assure la liquidité du placement de l’épargnant qui n’est pas, en quelque sorte, prisonnier au sein du fonds. Cet instrument nouveau est destiné (…) aux épargnant pour lesquels ne sont adaptées ni la solution des SICAV, insuffisamment personnalisée, ni celle – trop personnalisée – du compte géré directement par un intermédiaire. En pratique, cet instrument pourrait être utilisé par des épargnants ne disposant ni du temps nécessaire pour gérer eux-mêmes leur épargne, ni d’un capital suffisant pour faire appel à un intermédiaire » (extrait du rapport préparatoire à la discussion du projet de loi, établi au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale par M. Marc Lauriol en novembre 1978).

Aujourd’hui, les FCP se définissent comme copropriétés de valeurs mobilières dont les parts sont émises et rachetées à la demande des porteurs, à la valeur liquidative majorée ou diminuée des frais de commission. Les FCP sont régis par les articles L. 214-20 et suivants du code monétaire et financier.

Les FCPE sont destinés à recevoir et à gérer les sommes provenant de l’épargne salariale. Un FCPE peut comprendre : des valeurs mobilières émises par l’entreprise ou des entreprises du même groupe ; des valeurs mobilières diversifiées émises par des entreprises françaises ou d’un autre Etat ressortissant de l’Espace économique européen ; des titres de capital émis par des sociétés coopératives.

Les FCPE peuvent être diversifiés : ils sont alors investis en titres diversifiés ou en OPCVM eux-mêmes investis en titres diversifiés. Ils ne peuvent détenir plus de 5 % des actifs en titres d’un même émetteur, ni plus de 10 % d’une même catégorie de valeurs mobilières d’un même émetteur.

Ils peuvent aussi être investis en titres de l’entreprise : c’est le cas lorsque plus d’un tiers de l’actif est composé de titres de l’entreprise ou de sociétés du groupe.

Le FCPE est créé à l’initiative d’une société de gestion, qui doit déposer un dossier d’agrément auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Il revient alors à cette société d’établir une notice d’information du FCPE, qui doit notamment faire mention du total des frais sur encours. Par ailleurs, à la clôture de chaque exercice, la société de gestion doit rédiger un rapport annuel contenant un certain nombre d’informations qui sont soumises à l’examen du conseil de surveillance du fonds.

La loi du 19 février 2001, dans un souci de protection des salariés, a institué une règle de double liquidité des FCPE, qui figure à l’article L. 443-4 du code du travail. D’une part, obligation est faite de prévoir dans tout règlement de PEE une faculté d’affecter l’épargne salariale à un support d’investissement diversifié. D’autre part, est établie une obligation pour les FCPE d’actionnariat portant sur des titres non cotés de détenir au moins un tiers de titres liquides ou de prévoir un mécanisme garantissant la liquidité de ces valeurs.

Le mécanisme garantissant la liquidité doit, aux termes de l’article 7 bis du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989, offrir une liquidité au moins équivalente à celle dont bénéficierait le fonds s’il détenait au moins un tiers de titres liquides. Ce mécanisme doit être assuré par un établissement de crédit ou une société d’assurance selon les modalités prévues par l’article 415-8 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Il doit faire l’objet d’un contrat écrit annexé au règlement du fonds.

Les autorités boursières ont précisé la portée de ces règles, encore assez récemment par une prise de position de l’Autorité des marchés financiers à l’été 2005 (19). S’agissant en particulier de l’alternative ouverte entre la nécessité pour l’actif du fonds de détenir au moins un tiers de titres liquides ou de faire l’objet d’un mécanisme garantissant la liquidité de ces titres non cotés, l’AMF a ainsi rappelé les points suivants :

– Les titres liquides ont été définis par l’article 7 bis du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 comme les valeurs mobilières qui sont admises sur un marché règlementé français ou étranger ainsi que les actions ou parts d’OPCVM.

– Il est possible de combiner les deux méthodes (détention directe de titres liquides ou mécanisme de garantie) : ainsi, à titre d’exemple, si le règlement du fonds prévoit que son actif comporte en permanence 10 % de titres liquides, l’AMF accepte que le mécanisme de garantie ne porte que sur la différence entre le tiers requis et les 10 % déjà acquis.

– La durée du contrat de garantie, afin d’assurer une permanence du mécanisme, doit être d’une année au minimum. Le contrat doit prévoir une clause imposant sa renégociation au moins un an avant sa date d’échéance.

– Dans le cas où la convention de liquidité porte sur un montant prédéfini, ce montant doit représenter initialement au moins 50 % de l’actif du fonds et le contrat doit prévoir une clause imposant sa renégociation dès lors que ce montant ne représente plus que 35 % de l’actif du fonds.

– Soit l’entreprise, soit le fonds, peuvent prendre en charge le coût de la garantie. Dans les deux cas, ce coût doit être fixé par le règlement du FCPE et être compris dans le calcul des frais de fonctionnement et de gestion.

En dépit du régime ainsi clairement défini, ces règles ne conviennent qu’imparfaitement aux plus petites entreprises. C’est la raison pour laquelle le présent article assouplit cette règle de liquidité.

2. Le dispositif d’assouplissement proposé

Cet article 14 procède à la substitution au deuxième alinéa de l’article L. 443-4 du code du travail, relatif à la règle du « tiers liquide », de quatre nouveaux alinéas (alinéa 1). Pour autant, il en conserve très largement l’esprit.

En effet, les deux premiers alinéas nouveaux constituent la reprise du texte préexistant (alinéas 2 et 3 de l’article 14). La règle est à ce stade inchangée : « Lorsqu’un fonds commun de placement d’entreprise mentionné au b de l’article L. 443-3 est investi en titres de l’entreprise et que ceux-ci ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, l’actif de ce fonds doit comporter au moins un tiers de titres liquides ». En outre, il est précisé que cette condition n’est cependant pas exigée « lorsqu’il est instauré un mécanisme garantissant la liquidité de ces valeurs dans des conditions définies par décret ».

Les modifications interviennent dans un second temps : la dérogation liée à l’existence d’un mécanisme d’assurance devient en effet un premier assouplissement (1°), et un deuxième cas dérogatoire est institué aux alinéas 4 et 5.

La règle du tiers liquide n’est pas exigée non plus dans le cas où, pour l’application du présent titre, l’entreprise s’est engagée à racheter, dans la limite de 10 % de son capital social, les titres non admis aux négociations sur un marché réglementé détenus par le fonds commun de placement d’entreprise.

Dans ce cas, le FCPE a pour obligation de publier sa valeur liquidative au moins une fois par an. En outre, après communication de la valeur d’expertise de l’entreprise, les salariés disposent d’un délai de deux mois avant la publication de la valeur liquidative du fonds pour présenter une demande de souscription, de rachat ou d’arbitrage de leurs avoirs.

L’article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de déterminer les conditions d’application de ces règles. 

Cette deuxième dérogation rejoint une préoccupation présente dans une prise de position de l’AMF de l’été 2005 précitée : « Dans l’intérêt des porteurs, il est de la responsabilité de la société de gestion de mettre en place un système de suivi du niveau de titres liquides. Par exemple, si l’entreprise s’est engagée à racheter ses propres titres, la société de gestion pourra l’alerter par courrier avec accusé de réception du risque de passage en dessous du tiers de titres liquides en cas de non respect de l’engagement et stipuler que l’AMF en sera informée ».

L’AMF ajoute : « Ce courrier, dont l’objet est de rappeler à l’entreprise son engagement de rachat des titres, pourrait lui indiquer qu’en cas de défaut de nature à révéler une inadaptation de la méthode de valorisation des titres de l’entreprise, il sera nécessaire de procéder à la définition d’une nouvelle méthode de valorisation par un expert indépendant. Ainsi, au cas où la méthode de valorisation des titres de l’entreprise dans le fonds s’avèrerait inadaptée, les demandes de souscription et de rachat pourraient être suspendues ».

Cette prise de position illustre bien le lien qui doit exister entre l’ouverture de la possibilité pour l’entreprise, en rachetant ses propres titres, de s’affranchir en partie de l’obligation de liquidité, et son corollaire, à savoir la nécessité de la mise en place de mécanismes de suivi de la valeur liquidative des titres du FCPE par la même entreprise. Le présent article s’efforce donc de traduire cette double exigence dans l’article L. 443-4, tout en préservant les droits des salariés à la souscription, au rachat ou à l’arbitrage de leurs avoirs.

*

Suivant l’avis favorable du rapporteur, la commission a adopté un amendement de Dominique Tian visant à étendre la faculté de rachat de ses propres titres par une entreprise non cotée, telle qu’elle est prévue au présent article, aux sociétés contrôlées par elle et aux sociétés la contrôlant ayant créé le fonds commun de placement.

Puis la commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur.

La commission a adopté l’article 14 ainsi modifié.

Article additionnel après l’article 14

Création d’un dividende du travail

La commission a examiné un amendement du rapporteur tendant à créer la notion de dividende du travail. Le rapporteur a précisé que cet amendement reprend une initiative essentielle de M. Patrick Ollier, entérinée par la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire. La notion de dividende du travail permet de regrouper un certain nombre de notions éparses dans le présent texte : supplément de participation ou d’intéressement ; transfert des droits inscrits à un compte épargne-temps vers un plan d’épargne pour la retraite collectif ou un plan d’épargne d’entreprise ; attribution d’actions gratuites versées sur un plan d’épargne d’entreprise ; disponibilité immédiate des dividendes attachés aux actions détenues dans le cadre d’un fonds commun de placement d’entreprise dont plus du tiers de l’actif est composé de titres émis par l’entreprise. C’est une clarification essentielle qui revêt beaucoup de sens.

La commission a adopté l’amendement.

Chapitre iv (nouveau)

Favoriser la concertation dans l’entreprise

La commission a adopté un amendement du rapporteur tendant à insérer dans le titre Ier du projet un chapitre IV intitulé « Favoriser la concertation dans l’entreprise ». La création de cette division nouvelle vise à renforcer la dimension sociale du projet de loi qui jusqu’à présent était axé sur la dimension financière de la participation. Or la notion de concertation est essentielle, se concerter étant entendu, conformément à la définition qu’en donne le dictionnaire Larousse, comme « s’entendre pour faire quelque chose ensemble ».

Article additionnel après l’article 14

Association du comité d’entreprise à la négociation des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences

La commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que dans les entreprises de plus de 300 salariés, le comité d’entreprise est associé de manière systématique à la négociation sur la mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences en application de l’article L. 320-2 du code du travail, après que le rapporteur a précisé qu’il s’agit d’entériner ainsi une pratique déjà courante sur le terrain.

Article additionnel après l’article 14

Incitation à la programmation de mesures de développement de l’activité dans les bassins d’emplois concernés par des restructurations

La commission a adopté un amendement du rapporteur incitant les partenaires sociaux de l’entreprise à inscrire dans les accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences des mesures préventives de développement de l’activité dans les bassins d’emploi potentiellement concernés par des restructurations programmées.

Article additionnel après l’article 14

Adaptation par accord collectif de travail des modalités d’information du comité d’entreprise et des salariés

La commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que dans les entreprises de trois cents salariés et plus, un accord collectif de travail peut prévoir d’adapter la forme et le contenu de l’information que le chef d’entreprise transmet au comité d’entreprise, éventuellement, le cas échéant, par la remise d’un rapport d’information spécifique, ainsi que d’établir les modalités selon lesquelles les salariés sont directement informés de l’évolution de la situation de l’entreprise et de l’ensemble des sujets qui font l’objet du dialogue social.

Article additionnel après l’article 14

Organisation de débats en comité d’entreprise sur l’évolution de la démarche participative

La commission a adopté un amendement du rapporteur imposant dans les entreprises disposant d’un accord de participation ou d’intéressement ou d’un dispositif d’actionnariat salarié l’organisation, par l’employeur d’un débat en comité d’entreprise sur l’évolution de la démarche participative avant le renouvellement ou la prorogation des accords ou dispositifs, le rapporteur ayant précisé que cette idée rejoint les préconisations de M. Franck Borotra, vice-président du Conseil supérieur de la participation.

Article additionnel après l’article 14

Organisation à titre expérimental de réunions des instances représentatives du personnel dans les entreprises de moins de 250 salariés

La commission a adopté un amendement du rapporteur ouvrant la possibilité à titre expérimental, dans les entreprises de moins de 250 salariés, entre le 1er janvier et le 31 décembre 2007, d’organiser par accord d’entreprise les modalités selon lesquelles les délégués du personnel, le comité d’entreprise et les délégués syndicaux peuvent tenir des réunions communes, lieu d’expression collective des salariés et de concertation dans l’entreprise. De telles réunions sont apparues nécessaires lors de la négociation des « accords de méthode » prévus à l’article L. 320-3 du code du travail et il semble dès lors intéressant de proposer la généralisation, à titre expérimental, de cette procédure.

Le rapporteur a souligné que, dans un sens, ce dispositif rejoint l’esprit initial de la concertation tel qu’il était présent dans les ordonnances sur la participation de 1967, qui ont ensuite perdu une partie de leur signification.

TITRE II

DÉVELOPPER L’ACTIONNARIAT DES SALARIÉS

chapitre Ier

Améliorer la participation des salariés à la gestion de l’entreprise

Avant l’article 15

La commission a examiné l’amendement n° 24 de M. Jean-Pierre Balligand, présenté par M. Michel Charzat, visant à ce que l’assemblée des actionnaires délibère au moins une fois par an sur une résolution du conseil d’administration ou du directoire fixant, pour l’exercice à venir, le rapport entre la rémunération annuelle totale maximale et la rémunération minimale annuelle versée à un salarié occupé toute l’année selon l’horaire habituel de l’entreprise. Cet amendement a pour objectif de moraliser certaines pratiques condamnables de rémunération des dirigeants.

Tout en précisant comprendre l’esprit de cet amendement, le rapporteur a fait remarquer que le dispositif proposé est trop rigide et qu’il est préférable de mettre en œuvre des solutions au cas par cas comme le propose notamment M. Edouard Balladur dans son amendement sur les options d’achat. Il a donné un avis défavorable à l’adoption de cet amendement.

La commission a rejeté l’amendement.

Article 15

Représentation des salariés actionnaires dans les conseils d’administration et les directoires des entreprises

Cet article vise à prévoir la participation des salariés actionnaires dans les conseils d’administration et les directoires des entreprises cotées, dès lors que ceux-ci possèdent plus de 3 % du capital de l’entreprise.

Cette disposition se situe donc dans la même perspective que l’institution d’un « dividende du travail » telle qu’elle figure à l’article 1er du projet de loi, dans la mesure où elle tend à renforcer l’association des salariés à la marche de l’entreprise.

1. L’enjeu de la présente mesure : favoriser la capacité des salariés à peser sur les décisions de l’entreprise

Cette mesure constitue l’une des initiatives à même de répondre aux principaux enjeux du développement de l’actionnariat salarié en France.

Le rapport établi par MM. Cornut-Gentille et Godfrain détaillait ces enjeux, en rappelant, au plan macro-économique, le déficit chronique de financement des entreprises par l’épargne et en évoquant la faiblesse de l’actionnariat français au regard de la puissance anglo-saxonne. Selon les termes de ce rapport, « si, à court terme, les entreprises françaises peuvent trouver intérêt à faire appel à la forte capacité de financement d’investisseurs étrangers, elles se placent, à moyen terme, dans une situation délicate de dépendance ». Ces mêmes auteurs soulignent aussi la nécessité d’adapter le cadre juridique de l’actionnariat salarié et de « sécuriser le salarié appelé à devenir actionnaire de son entreprise », tout en permettant aux salariés « de disposer de droits leur permettant d’intervenir dans les choix stratégiques majeurs de l’entreprise ».

Certaines mesures ont déjà été mises en œuvre à cet effet. Un certain nombre d’entre elles ont une portée très générale. Ainsi a été assurée la reconnaissance publique du rôle et de la place des actionnaires salariés par l’article 3 de la loi du 1er août 2003 de sécurité financière, en attribuant aux actionnaires salariés un siège au sein du collège de l’Autorité des marchés financiers.

Par ailleurs, un certain nombre de règles d’estimation de la valeur des titres détenus par les actionnaires salariés ont été établies : ainsi, la fixation du prix de souscription par les salariés dans le cadre d’un plan d’épargne de titres d’entreprises cotées est aujourd’hui encadrée et transparente.

Il faut encore citer la règle prévue à l’article L. 225-105 du code de commerce, qui permet à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou à une association d’actionnaires de faire inscrire à l’ordre du jour des assemblées générales des projets de résolution.

Mais un certain nombre de ces dispositifs tendent aussi à assurer la participation directe des salariés à la gestion de la société dans les conseils d’administration ou les conseils de surveillance : ce sont ces dispositifs que le présent article a vocation à favoriser.

2. La question de la représentation des salariés actionnaires dans les conseils d’administration et de surveillance

Cette question n’est pas nouvelle, puisque le code de commerce ouvre traditionnellement la faculté aux salariés de devenir membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. Mais il est vrai, comme le rappellent certains juristes, que cette première possibilité ne vise pas tant à promouvoir la participation des salariés à la gestion de la société qu’à permettre à la société de promouvoir ses cadres dirigeants (20).

Il est aussi possible, aux termes de l’article L. 432-6 du code du travail (dans une rédaction remontant à 1946), de favoriser l’émergence de représentants du comité d’entreprise auprès du conseil d’administration ou du conseil de surveillance : mais les représentants du comité d’entreprise n’ont qu’une voix consultative.

Depuis l’ordonnance du 21 octobre 1986 modifiant la loi sur les sociétés commerciales, les articles L. 225-27 et suivants du code de commerce ouvrent la faculté d’introduire dans les statuts de la société des dispositions assurant la participation des représentants du personnel salarié (qu’ils soient actionnaires ou non) au conseil d’administration ou au conseil de surveillance avec voix délibérative.

Mais le dispositif qui intéresse plus particulièrement ce présent article 15 vise directement la représentation des actionnaires salariés. Déjà, la loi du 25 juillet 1994 a obligé les sociétés ayant un actionnariat salarié franchissant le seuil de 5 % du capital social à convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de se prononcer sur l’introduction dans les statuts d’une clause prévoyant la désignation d’un ou de deux représentants choisis parmi les actionnaires salariés.

La loi du 19 février 2001 a abaissé ce seuil de 5 % à 3 %. En outre, elle a institué une procédure de référé sous astreinte pour accroître l’effectivité de ces dispositions, mais en laissant subsister le caractère incitatif de ce régime.

La loi du 17 janvier 2002 dite de modernisation sociale a encore modifié ces règles en les rendant obligatoires, la nouvelle rédaction de l’article L. 225-30 du code de commerce (s’agissant du conseil d’administration) et de l’article L. 225-71 du même code (s’agissant du directoire) disposant désormais que « lorsque le rapport présenté par le conseil d’administration [ou par le directoire] lors de l’assemblée générale (…) établit que les actions détenues par le personnel de la société (…) représentent plus de 3 % du capital social de la société, un ou plusieurs administrateurs doivent être nommés par l’assemblée générale des actionnaires (…) dans des conditions fixées par décret ».

Ces décrets n’ont à ce jour toujours pas été publiés et cette lenteur, selon MM. François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain dans leur rapport de 2005, « traduit les résistances multiples rencontrées pour développer l’actionnariat salarié et pour définir de nouvelles règles de gouvernance ».

Les mêmes articles prévoient, toujours aujourd’hui, que « si l’assemblée générale extraordinaire ne s’est pas réunie dans un délai de dix-huit mois à compter de la présentation du rapport, tout salarié actionnaire peut demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au conseil d’administration de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de soumettre à celle-ci les projets de résolution tendant à modifier les statuts (…) ». Mais ces dispositions n’ont pas eu de réel effet.

Or cette question est capitale, en particulier parce que, comme le rappellent également MM. Cornut-Gentille et Godfrain, une telle obligation constitue une garantie qu’aucune augmentation de capital décidée par l’assemblée générale ne se fasse au détriment des salariés, même s’il est vrai que d’autres garanties légales existent déjà, en particulier depuis l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières : désormais en effet, une assemblée générale extraordinaire décidant d’une augmentation de capital par apport en numéraire est tenue de se prononcer sur un projet de résolution en vue d’une augmentation de capital réservée aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise.

Pour l’ensemble de ces raisons, cet article 15 est destiné à rendre (enfin) effective cette obligation de représentation des salariés actionnaires dans les conseils d’administration et les directoires des sociétés en modifiant la rédaction actuelle des articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce, précités, relatifs respectivement au conseil d’administration et au directoire (alinéa 1 de l’article 15).

Cependant, conformément à l’annonce figurant dans l’exposé des motifs du projet de loi, pour ne pas dissuader les petites et moyennes entreprises d’ouvrir leur capital, cette disposition ne concerne que les entreprises cotées – ce même exposé des motifs précisant qu’en tout état de cause, les actionnaires représentant plus de 5 % du capital de toute société peuvent, en vertu du droit commun des sociétés, déposer une résolution en assemblée générale et donc présenter des candidats aux conseils d’administration ou de surveillance de l’entreprise.

C’est la raison pour laquelle l’alinéa 2 de cet article insère au début des articles L. 225-23 et L. 225-71 la référence restrictive aux « sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ».

L’alinéa 3 est essentiel, puisqu’il substitue, dans les deux articles concernés, à la référence à un décret une référence nouvelle aux statuts de l’entreprise : cela signifie que ces deux articles L. 225-23 et L. 225-71 sont désormais d’application directe, sous la réserve que les statuts des entreprises concernées prévoient les conditions de désignation au sein du conseil d’administration ou du directoire des salariés actionnaires.

De façon à ce que cette référence nouvelle aux statuts ne puisse à son tour porter en germe l’absence d’application de cette disposition, l’alinéa 4 prévoit que les modifications des statuts interviennent impérativement « par décision de l’assemblée générale extraordinaire qui se réunit au plus tard à la date de la prochaine assemblée générale ordinaire suivant la publication de la présente loi ».

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement n° 25 de M. Jean-Pierre Balligand, présenté par M. Michel Charzat, visant à supprimer le deuxième alinéa de cet article, qui limite aux sociétés cotées l’obligation de désigner des représentants des salariés actionnaires dans les conseils d’administration et les directoires, dès lors que ceux-ci détiennent au moins 3% du capital de leur entreprise.

La commission a ensuite adopté deux amendements identiques, l’un du rapporteur, l’autre (n° 7) de M. Patrick Ollier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, ayant pour objet de préciser que les administrateurs salariés nommés par le conseil d’administration sont élus, soit par les actionnaires salariés membres du conseil de surveillance d’un fonds commun de placement d’entreprise (FCPE), soit directement par les actionnaires salariés, lorsque ceux-ci exercent le droit de vote attaché aux titres de l’entreprise.

La commission a adopté un amendement de M. Dominique Tian prévoyant que la durée du mandat d’un administrateur représentant les salariés actionnaires est déterminée selon les règles qui régissent celle de tout autre administrateur et que le mandat prend fin dès lors qu’il est mis fin à son contrat de travail, le rapporteur ayant émis un avis favorable en jugeant la précision bienvenue.

La commission a ensuite adopté l’article 15 ainsi modifié.

Après l’article 15

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté quatre amendements de M. Maxime Gremetz :

– le premier tendant à rendre obligatoire la présence d’administrateurs salariés élus par le personnel de la société au sein du conseil d’administration, dans une proportion ne pouvant être inférieure au tiers du nombre des autres administrateurs ;

– le deuxième visant à renforcer la participation des salariés à la gouvernance d’entreprise, en prévoyant que l’information délivrée par les commissaires aux comptes sur les différents contrôles et vérifications auxquels ils se sont livrés doit aussi être portée à la connaissance du comité d’entreprise ou des représentants du personnel ;

– le troisième ayant pour objet d’attribuer au comité d’entreprise ou, à défaut, aux représentants des salariés, une action de préférence spécifique ouvrant des droits d’intervention, voire d’opposition sur les opérations stratégiques de l’entreprise ou du groupe ;

– le dernier subordonnant à l’information du comité d’entreprise la possibilité pour le chef d’entreprise de procéder à une annonce publique dont les mesures de mise en œuvre sont de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d’emploi des salariés.

Article additionnel après l’article 15

Fixation d’un seuil minimal de représentation des administrateurs salariés au sein du conseil d’administration ou de surveillance des entreprises privatisées

La commission a examiné l’amendement n° 1 de M. Édouard Balladur prévoyant que les statuts de toute société privatisée en application de l’article 4 de la loi n° 86-793 du 3 juillet 1986, qui ont prévu que le conseil d’administration ou le conseil de surveillance comprend au moins deux membres représentant les salariés ou les salariés actionnaires, ne peuvent être modifiés de telle sorte que ce nombre puisse être inférieur à deux.

M. Édouard Balladur, président de la commission des affaires étrangères, a souligné que l’objectif général de cet amendement est de pérenniser la présence d’un nombre minimal d’administrateurs salariés dans le conseil d’administration, ou de surveillance, de sociétés qui ont fait l’objet d’un transfert au secteur privé dans le passé. En effet, certaines de ces sociétés voient la composition de leurs instances dirigeantes modifiée à la suite de fusions ou d’acquisitions et sont tentées de revenir sur cette règle, cédant parfois à cette tentation.

Il apparaît utile de prévoir que toutes les entreprises publiques privatisées ne peuvent aujourd’hui s’affranchir de cette règle, quelles que soient les modifications apportées par la suite à la composition de leurs instances dirigeantes et qu’elles sont tenues d’y garder au moins deux administrateurs représentant les salariés ou les salariés actionnaires.

Ce chiffre pourra être débattu : faut-il s’en tenir à deux ? D’aucuns pourront, ayant en tête telle ou telle entreprise dans tel ou tel secteur, estimer que le seuil minimal de un serait suffisant, d’autant que c’est celui prévu pour les entreprises privatisées depuis 1993 par la loi du 25 juillet 1994 sur l’amélioration de la participation des salariés dans l’entreprise, loi adoptée à l’initiative du gouvernement qu’il dirigeait, ainsi que l’a rappelé M. Édouard Balladur.

Le rapporteur s’est déclaré favorable à l’amendement, en indiquant toutefois qu’au cours des auditions organisées dans le cadre de la préparation de l’examen du projet de loi, le risque éventuel de gêner des rapprochements avec d’autres entreprises européennes a été évoqué.

Faisant référence à la fusion du groupe Alcatel intervenue récemment avec le groupe américain Lucent, le président Édouard Balladur a répondu qu’il s’agit là précisément d’une des raisons pour lesquelles il ne peut être exclu de modifier la rédaction de cet amendement, afin de limiter à un le nombre minimum des représentants des salariés.

M. Jean-Marie Geveaux s’est également déclaré favorable à l’amendement, en s’interrogeant sur l’existence de difficultés d’ordre juridique qui s’opposeraient à l’institution d’un système de représentation proportionnelle au nombre de membres du conseil d’administration, ce dispositif semblant en l’occurrence plus approprié.

Dans ce sens, le président Édouard Balladur a rappelé que la loi de 1994 a prévu une représentation différenciée des salariés ou des salariés actionnaires, selon que le conseil d’administration comporte plus ou moins de quinze membres.

Le rapporteur a alors proposé de déposer un sous-amendement ayant pour objet de substituer dans cet article à la référence minimale aux « deux » membres une référence à « un » membre.

M. Jean-Marie Geveaux a jugé préférable de retenir une rédaction plus proche de celle de la loi de 1994, dont les termes ont été rappelés par M. Édouard Balladur.

Le président  Édouard Balladur a suggéré que soit modifiée la rédaction de l’amendement afin de préciser que le conseil d’administration ou de surveillance comprend au moins un membre représentant les salariés, si celui-ci comporte moins de quinze membres, et au moins deux représentants s’il compte quinze membres ou plus.

M. Pierre Morange, président, a suggéré d’adopter l’amendement dans sa rédaction actuelle et d’examiner le sous-amendement envisagé lors de la prochaine réunion de la commission au titre de l’article 88 du Règlement de l’Assemblée nationale, afin d’en améliorer la rédaction.

La commission a ensuite adopté l’amendement.

Chapitre II

Améliorer la participation des salariés au capital de l’entreprise

Avant l’article 16

La commission a examiné l’amendement n° 12 de M. Michel Charzat tendant à subordonner à la mise en place ou au renouvellement d’un accord d’intéressement la possibilité d’offrir une forme de rémunération variable aux mandataires sociaux dirigeants de la société.

M. Michel Charzat a jugé nécessaire que l’ensemble des salariés bénéficie des performances de l’entreprise, auxquelles chacun contribue.

Le rapporteur s’est déclaré défavorable à l’amendement, en jugeant préférable d’apporter des solutions à ce problème au cas par cas, en fonction des différents dispositifs de rémunération, compte tenu notamment de l’amendement à venir de M. Édouard Balladur concernant les options d’achat ( stock options ).

La commission a rejeté l’amendement.

Article 16

Placement des actions gratuites sur un plan d’épargne d’entreprise (PEE)


Déduction fiscale en cas d’attribution d’actions gratuites et de souscription d’actions à titre onéreux réservée aux salariés

Cet article a un double objet. D’une part, il détermine le régime juridique de placement des actions gratuites sur un plan d’épargne d’entreprise (PEE). D’autre part, il institue une déduction intégrale de l’assiette de l’impôt sur les sociétés des décotes correspondant aux augmentations de capital, applicable en cas d’attribution d’actions gratuites et de souscription d’actions à titre onéreux réservées aux salariés.

1. L’établissement d’un régime juridique de placement des actions gratuites sur un PEE

a) Les raisons de l’établissement de ce régime : prévoir les modalités d’articulation entre PEE et distribution d’actions gratuites

L’article 83 de la loi de finances pour 2005 (n° 2004-1484 du 30 décembre 2004) a créé un dispositif nouveau dit d’« attribution d’actions gratuites » particulièrement innovant (voir encadré).

L’attribution d’actions gratuites

Les articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du code de commerce, créés par un amendement de M. Édouard Balladur lors de la discussion du projet de loi de finances pour 2005, établissent un nouveau régime d’attribution d’actions gratuites à l’ensemble des salariés. Il s’agit d’une pratique qui était alors à peine naissante en France, alors qu’elle avait déjà été mise en œuvre aux Etats-Unis ou en Grande-Bretagne.

La nouveauté, pour la France, réside pour l’essentiel dans l’ouverture à l’ensemble des salariés de cette possibilité. En 2003, la Commission des opérations de bourse (COB) avait, pour la première fois, autorisé une attribution gratuite d’actions, mais au profit des seuls cadres dirigeants. Ce nouveau mécanisme diffère de celui des plans d’option d’achat ou de souscription d’actions dans la mesure où le salarié est immédiatement et directement propriétaire de son action.

En application de l’article L. 225-197-1, l’assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux, à une attribution gratuite d’actions existantes ou à émettre. La société pourra donc décider d’attribuer les droits à certaines catégories de salariés ou à certains salariés désignés nominativement, de même qu’à tel ou tel mandataire social.

Toutefois, il ne peut être attribué des actions aux salariés ou aux mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social, et l’attribution d’actions gratuite ne peut avoir pour effet qu’ils détiennent plus de 10 % du capital social.

Le délai de l’autorisation accordée par l’assemblée générale extraordinaire ne peut excéder trente-huit mois.

L’assemblée fixe le pourcentage maximum du capital social pouvant être attribué, ainsi que la durée minimale de conservation des actions par les bénéficiaires. Le nombre total des actions pouvant être attribuées ne peut pas excéder 10 % du capital social.

Dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, et à l’issue de la période d’obligation de conservation, les actions ne peuvent être cédées : dans le délai de dix séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés ou, à défaut, les comptes annuels sont rendus publics ; dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont eu connaissance d’une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

Le régime fiscal et social de faveur applicable en matière d’attribution gratuite d’actions est conditionné par le respect des dispositions figurant aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce, notamment en ce qui concerne les règles relatives au délai de conservation des actions après leur attribution définitive.

Le régime fiscal applicable aux actions est le suivant :

– s’agissant des plus-values d’acquisition : les actions sont imposées entre les mains de l’attributaire au titre de l’année de cession des actions, sauf en cas d’option pour l’imposition à l’impôt sur le revenu. L’avantage tiré de l’attribution gratuite des actions égal à la valeur du titre à la date de l’acquisition sera imposé au taux de 30 % (hors prélèvements sociaux) ;

– s’agissant des plus-values de cession : la plus-value, égale à la différence entre le prix de cession et la valeur du titre au jour de l’acquisition, est imposable au taux de 16 % (hors prélèvements sociaux) ;

– s’agissant des moins-values réalisées : la moins-value sera déduite du revenu imposable, conformément aux règles applicables en matière de moins-values sur valeurs mobilières.

Le régime social applicable aux actions est le suivant : les actions sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale. En cas de non-respect par l’employeur des règles d’attribution, celui-ci est responsable du paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale. Cette exonération s’applique à la contribution sociale générale et à la contribution au remboursement de la dette sociale prélevées sur le revenu d’activité, ainsi qu’aux prélèvements dont l’assiette est définie par référence à celle des cotisations de sécurité sociale.

Ce dispositif récent connaît d’ores et déjà un certain succès dans les plus grandes entreprises mais doit encore être encouragé. Tel est l’objet de la présente mesure, favorisant le placement de ces actions sur les plans d’épargne d’entreprise (PEE).

Il faut en effet garder à l’esprit que les PEE constituent aujourd’hui l’un des modes de gestion privilégiés de l’épargne salariale, qu’il s’agisse de :

– la participation : depuis la loi du 19 février 2001, obligation est faite à l’accord collectif de travail prévoyant les modalités de mise en œuvre de la participation d’aborder la question de l’établissement d’un PEE ; en pratique, le recours au PEE constitue souvent la seule modalité de gestion prévue pour les fonds issus de la participation lorsqu’il existe un PEE dans l’entreprise ;

– l’intéressement : le salarié échappe à l’imposition des sommes issues des systèmes d’intéressement dès lors que ces sommes sont versées (dans un délai de quinze jours à compter de la date de versement de l’intéressement) sur un PEE.

Dans son rapport pour 2004/2005, le Conseil supérieur de la participation souligne d’ailleurs que l’accès et l’utilisation des PEE sont en forte hausse : près de 5 % des entreprises offrent en 2003 l’accès à un plan d’épargne à leurs salariés. Au total, 4,9 millions de salariés sont concernés, soit près du tiers de l’ensemble des salariés du secteur marchand non agricole. Parmi eux, 3,6 millions utilisent effectivement cette possibilité pour épargner. Ce nombre est en augmentation de 7,2 % par rapport à l’année précédente.

Le montant total des dépôts sur les plans d’épargne en 2003 atteint 7,5 milliards d’euros (contre 6,4 milliards en 2002). La participation demeure donc la principale source d’alimentation des plans d’épargne, notamment dans les entreprises où les salaires sont les plus faibles. L’abondement des entreprises sur les versements volontaires (y compris l’intéressement) représente 16 % de l’ensemble des versements, soit près de 1,3 milliard d’euros.

Or aujourd’hui aucun texte ne prévoit expressément le placement d’actions attribuées à titre gratuit sur un PEE. Plus encore, un tel placement n’est juridiquement pas possible :

– L’article L. 443-3 du code du travail énumère de manière limitative les valeurs pouvant être acquises au moyen des sommes versées sur un PEE : or les actions gratuites n’y figurent pas (21).

– L’article L. 225-197-1 du code de commerce permet d’attribuer des actions gratuites aux salariés de la société (et à un certain nombre de membres de la direction) selon des critères très libres, puisqu’il laisse ouverte au conseil d’administration ou, le cas échéant, au directoire, la possibilité de déterminer l’identité des attributaires ainsi que de fixer les conditions et critères d’attribution des actions.

Or la circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale insiste très expressément sur le caractère collectif du PEE, dans le sens où l’ensemble des salariés d’une entreprise a vocation à bénéficier de ce plan et où la prise en compte de critères de performance individuelle pour l’accès au plan est interdite (tout au plus une durée d’ancienneté, d’au plus trois mois, peut-elle être prévue).

– L’article L. 225-197-1 du code de commerce prévoit que la durée d’acquisition des actions (au terme de laquelle l’attribution de l’action devient définitive), fixée par l’assemblée générale extraordinaire, est d’au moins deux ans. De même, la période d’obligation de conservation des titres, déterminée par l’assemblée générale extraordinaire également, dure aussi au moins deux ans. Au total, les titres sont donc indisponibles pour une durée d’au moins quatre ans.

Or l’article L. 443-6 du code du travail prévoit que les actions affectées à un PEE ne peuvent être délivrées à leur bénéficiaire avant l’expiration d’un délai minimum de cinq ans courant à compter de la date d’acquisition des titres.

Ces règles apparaissent à l’évidence comme incompatibles : que se passe-t-il dans le cas où les actions gratuites sont disponibles pour l’attributaire au terme d’une période de quatre ans (deux années de période d’acquisition, deux années de période de conservation) alors que la législation sur le PEE rend nécessaire une immobilisation une année supplémentaire ? Qu’en est-il dans le cas où les actions gratuites ne sont disponibles qu’au terme d’une période supérieure à cinq ans si l’on totalise les périodes d’acquisition et de conservation, là où la législation applicable au PEE rendrait possible plus tôt la délivrance des titres ?

Pour l’ensemble de ces raisons, l’intervention du législateur était donc requise.

b) Le dispositif proposé

Les alinéas 2 et 3 de l’article 16 du projet ont pour objet de compléter par un nouvel alinéa l’article L. 443-5 du code du travail qui ouvre la possibilité à des sociétés de procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents d’un PEE. En revanche, sa rédaction préexistante au projet de loi restreint le dispositif aux salariés de l’entreprise dans ce seul cas d’augmentation du capital.

Le nouvel alinéa étend le champ d’application de cet article à tous les cas de cession par une société de ses titres (dans la limite de 10 % du total des titres qu’elle a émis) aux adhérents d’un PEE, donc également dans le cas où les actions sont cédées à des salariés après rachat, dans le cadre d’une cession des titres par des actionnaires. Autrement dit encore, désormais, les actions existantes seront soumises au même régime que les actions nouvelles.

Cette modification de la législation, si elle ne constitue pas l’objet premier du présent article, n’en est pas moins importante, dans la mesure où le régime prévu à l’article L. 443-5 du code du travail est très favorable : l’acquisition des titres est rendue possible à un prix inférieur à la moyenne des cours cotés des vingt dernières séances de bourse ; en outre, l’avantage constitué par l’écart entre le prix de souscription et la moyenne des cours précitée est exonéré d’impôt sur le revenu par le bénéficiaire et, n’ayant pas la nature d’un salaire, ne supporte ni cotisations ni contributions sociales.

Les alinéas 4 et 5 établissent le régime des actions gratuites pouvant être placées sur un PEE.

En pratique, ce régime est intégré, sous la forme d’un nouvel alinéa venant le compléter, à l’article L. 443-6 du code du travail relatif au principe selon lequel les actions de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) ou les parts de fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) acquises pour le compte des adhérents en application d’un PEE ne pourront leur être délivrées avant l’expiration d’un délai de cinq ans courant à compter de la date de l’acquisition, ainsi qu’aux dérogations à ce principe.

Pour ouvrir la possibilité nouvelle d’affectation des actions gratuites à un PEE, le projet de loi institue un certain nombre de règles particulières applicables à la procédure d’attribution d’actions gratuites.

Pour autant, les autres règles d’organisation de la procédure d’attribution d’actions gratuites restent applicables, comme le prévoit le texte de l’alinéa 5 (et pour autant qu’elles ne sont pas incompatibles). Au reste, la formulation retenue par cet alinéa n’est pas des plus heureuses car elle est ambiguë : parler des actions gratuites attribuées « dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce » puis procéder à l’énumération de règles qui parfois dérogent à ces mêmes articles est de nature à entraîner des divergences d’interprétation fâcheuses : au total, quel régime convient-il de faire prévaloir ? Par ailleurs, pourquoi écarter la référence aux articles L. 225-197-4 et L. 225-197-5, parties intégrantes de ce même régime ? Le rapporteur proposera des amendements de nature à rendre plus claire cette rédaction.

L’alinéa 5 prévoit les règles suivantes :

– Les actions gratuites ne peuvent être versées sur le PEE qu’à l’expiration de la période d’acquisition : cela peut sembler assez naturel, car de fait ce n’est qu’au terme de la période d’acquisition que l’attribution des actions est définitive (c’est la définition même de la période d’acquisition, qui vise ainsi à préserver une forme de « fidélisation » des salariés actionnaires).

– Ce placement sur le PEE est plafonné. Cela correspond à une pratique fréquente en matière d’épargne salariale, et n’affecte pas le régime d’attribution des actions gratuites. Le plafond retenu est égal à 7,5 % du plafond annuel de la sécurité sociale par adhérent, soit, en 2006, 7,5 % de 31 068 euros (2 330,10 euros). Il était particulièrement nécessaire de limiter la portée de cet avantage : en effet, les sommes qui bénéficieront du traitement fiscal et social de faveur réservé aux sommes placées sur un PEE sont constituées au cas présent des plus-values et revenus afférents aux actions gratuites, mais aussi des actions elles-mêmes. Alors que dans le droit commun, le capital constitué de la valeur initiale des titres contenus dans un PEE ne bénéficie pas de ces avantages.

– L’attribution des actions doit être réalisée au profit de « l’ensemble des salariés de l’entreprise » : cette condition, dérogatoire au régime prévalant aux termes de l’article L. 225-197-1 du code de commerce, correspond à la nécessité de caler le régime des actions gratuites sur celui du PEE, dont le caractère collectif est essentiel, donc d’interdire l’attribution des actions gratuites affectées à un PEE si elles ne bénéficient pas à l’ensemble des salariés.

– L’attribution des actions doit avoir fait l’objet d’un accord d’entreprise. Là aussi, la procédure diverge de la procédure d’attribution d’actions gratuites définie à l’article L. 225-197-1 du code de commerce, à la source de laquelle se trouve la décision de l’assemblée générale extraordinaire. Cela est aisément compréhensible : le caractère collectif de l’attribution d’actions rend nécessaire, dès lors que tous les salariés sont concernés, la mise en œuvre des procédures assurant la concertation requise, pour ce qui concerne notamment la définition des modalités de répartition des actions.

Néanmoins, le texte du projet de loi précise qu’à défaut d’accord d’entreprise, l’attribution fait l’objet d’une décision du conseil d’administration ou du directoire : il s’agit alors d’un retour à la procédure « de droit commun » telle qu’elle est décrite à l’article L. 225-197-1 du code de commerce. Il faut se demander ce que signifie exactement l’expression « à défaut d’accord d’entreprise » : que seule l’ouverture d’une négociation est requise ? Mais alors dans quelles conditions ? Là aussi, la rédaction gagnerait à être précisée.

– Le texte de l’alinéa précise les règles applicables à la répartition des actions entre tous les salariés de l’entreprise. En effet, imposer que tous les salariés soient touchés par l’attribution ne signifie pas qu’ils le sont tous pour un nombre équivalent de titres. Des différences sont autorisées, mais seulement en fonction de deux critères limitativement énumérés (qui peuvent toutefois être retenus conjointement) : une répartition proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice ; une répartition proportionnelle aux salaires. Il est en outre toujours possible de procéder à une répartition uniforme.

D’une certaine façon, cette règle, en portant autorisation d’une forme de modulation dans la répartition et non dans l’attribution des titres, constitue une voie moyenne entre le régime de droit commun des actions gratuites (qui peuvent être attribuées ou réparties de manière différenciée) et celui du PEE (qui doit être ouvert à tous les salariés).

– Enfin, la dernière phrase de l’alinéa dispose que les actions gratuites ne sont disponibles qu’à l’expiration d’un délai minimum de cinq ans à compter de leur versement sur le plan. Cette disposition a le mérite de caler explicitement la période à l’issue de laquelle les actions gratuites sont disponibles sur la durée au terme de laquelle l’ensemble des titres d’un PEE le sont, par dérogation donc à la procédure de droit commun de détermination par l’assemblée générale extraordinaire d’une durée ad hoc d’acquisition et de conservation des actions gratuites.

2. La création d’un régime de déduction intégrale des décotes correspondant aux augmentations de capital réservées aux salariés

C’est l’objet du II de cet article 16 (alinéas 6 à 16).

Il s’agit, conformément à l’annonce figurant dans l’exposé des motifs de ce texte, de créer « un régime fiscal attrayant pour toutes les formes que revêtent les plans d’actionnariat salarié ». De fait, le nouveau régime institué autorise les entreprises à pratiquer une déduction dont le montant concerne différentes formes de plans d’actionnariat salarié.

Les alinéas 6 à 16 procèdent à une modification de l’article 217 quinquies du code général des impôts, qui permet aux entreprises, pour la détermination de l’ensemble de leurs résultats fiscaux, de déduire les charges exposées du fait de la levée des options de souscription ou d’achat d’actions consenties à leurs salariés.

L’alinéa 7 procède au regroupement de l’ensemble des dispositions de l’article 217 quinquies sous un I, l’alinéa 10 ajoutant un II.

L’alinéa 8 rend applicable ce régime de déduction à l’ensemble des charges exposées du fait de l’attribution gratuite d’actions.

L’alinéa 9 procède à la suppression du troisième alinéa de l’article 217 quinquies, qui précisait que cette déduction s’appliquait aux cessions d’actions acquises à la suite d’options ouvertes à compter du 1er janvier 1984 et que les titulaires d’options ouvertes antérieurement à cette date pouvaient également en demander l’application. Ce régime transitoire n’est plus d’utilité juridique aujourd’hui et sa suppression par cet alinéa correspond à un souci de « toilettage » juridique bienvenu.

Le nouveau mécanisme de décote est inséré à la fin de l’article 217 quinquies du code général des impôts, complété par un nouveau paragraphe II (alinéa 10 de cet article 16).

Le premier alinéa de ce nouveau paragraphe (alinéa 11 de l’article 16) précise les cas dans lesquels cette nouvelle déduction pourra être pratiquée :

– en cas d’émission d’actions gratuites (dans le cadre de la procédure d’actions à émettre) ;

– en cas de levée d’options de souscriptions d’actions « mentionnées au premier alinéa du I », c’est-à-dire d’actions consenties aux salariés en application des articles L. 225-177 et L. 225-184 du code de commerce (articles relatifs aux régimes de souscription ou d’achat d’actions) ;

– en application d’une augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE (application de l’article L. 443-5 du code du travail).

C’est donc un souci d’exhaustivité qui inspire ce nouveau régime. Désormais, dans ces trois cas, alors même que l’on ne peut parler de charge comptable, il pourra y avoir exercice d’une déduction fiscale.

Les alinéas 12 à 14 de cet article 16 précisent les conditions requises pour l’application de la nouvelle déduction. Il s’agit des mêmes conditions que celles imposées pour l’application du régime susmentionné d’affectation des actions gratuites sur un PEE, à savoir : la nécessité que les actions (ou les options de souscription) soient affectées à l’ensemble des salariés de l’entreprise ; la possibilité d’une répartition des actions (ou des options) de manière uniforme, proportionnellement à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice ou aux salaires, ou encore par une combinaison des différents critères.

L’ensemble de ces critères correspond aux critères de répartition aujourd’hui applicables aux sommes versées dans le cadre des dispositifs existants d’intéressement et de participation.

L’alinéa 15 fixe le montant de la déduction : celle-ci est égale à « la différence entre la valeur des titres à la date de l’augmentation de capital et leur prix de souscription ». Il s’agit donc d’une déduction totale. 

Comme il est d’usage en matière de déduction fiscale, l’alinéa 16 renvoie à un décret le soin de fixer les modalités d’application de ces dispositions, en particulier les obligations déclaratives.

L’alinéa 17 est relatif à l’entrée en vigueur de l’ensemble des dispositions de cet article 16. Il précise que les dispositions du A du I (donc l’extension du régime de l’article L. 443-5 du code du travail aux salariés adhérents d’un PEE à la suite d’une opération de rachat de titres) ainsi que celles du II (à savoir la nouvelle déduction) s’appliquent respectivement aux cessions d’actions et aux émissions d’actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1er janvier 2006.

Cette rétroactivité s’explique par le fait que certaines assemblées générales ont d’ores et déjà acté le principe de la distribution d’actions gratuites, mais sans y avoir encore procédé (l’autorisation pouvant valoir pour plusieurs années). Le but de cette disposition est donc d’éviter que ces décisions, devenues de facto caduques, soient renouvelées pour pouvoir bénéficier des nouveaux dispositifs.

*

La commission a rejeté un amendement de suppression de l’article présenté par M. Maxime Gremetz, suivant l’avis défavorable du rapporteur.

La commission a ensuite adopté six amendements du rapporteur : le premier de coordination ; le deuxième de précision, destiné à assurer une meilleure détermination des règles applicables dans le droit commun des actions gratuites ; le troisième de coordination ; le quatrième visant à assurer l’information de l’assemblée générale ordinaire concernant l’application du dispositif d’actions gratuites portées sur un plan d’épargne d’entreprise (PEE) ; les deux derniers de clarification rédactionnelle.

La commission a ensuite adopté l’article 16 ainsi modifié.

Après l’article 16

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté deux amendements de M. Maxime Gremetz visant, d’une part à supprimer le système des options d’achat et, d’autre part, à soumettre le versement de telles options à la définition de leurs conditions d’attribution par un accord d’entreprise ou de groupe ainsi qu’à la conclusion d’un accord salarial portant augmentation d’au moins cinq pour cent des salaires effectifs.

Article additionnel après l’article 16

Introduction de la possibilité pour les salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l’actionnariat salarié

La commission a examiné un amendement du rapporteur prévoyant la possibilité pour les salariés de demander, de manière expresse et irrévocable, la disponibilité immédiate des produits des actifs qu’ils détiennent, selon des modalités définies par le règlement.

Le rapporteur a précisé qu’il s’agit de permettre aux salariés de faire face à des besoins particuliers de liquidités, en leur donnant la possibilité de disposer immédiatement des actifs qu’ils détiennent, dans des fonds communs de placement d’entreprise ou des sociétés d’investissement à capital variable (SICAV).

Partageant la volonté d’apporter davantage de souplesse au dispositif actuel, M. Jean-Marie Geveaux a souhaité avoir des précisions sur les mesures qui auraient déjà été mises en place par le gouvernement afin de faire face à des situations telles qu’un achat de logement ou encore un mariage, auquel cas il serait utile de clarifier la portée et les améliorations apportées par l’amendement.

Le rapporteur a répondu que cet amendement, qui a été aussi adopté par la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, a en effet pour objet de renforcer la souplesse des dispositions actuelles mais aussi la perception par les salariés du lien entre leur travail et le résultat de l’entreprise.

La commission a adopté l’amendement.

Article 17

Participation des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) aux pactes d’actionnaires

Cet article vise à ouvrir la possibilité aux fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) d’être partie à un pacte d’actionnaire.

1. Les raisons motivant cette mesure

Favoriser la reprise d’entreprise constitue l’un des enjeux majeurs des dix prochaines années : ce qui constitue aujourd’hui un leitmotiv, ainsi que le chiffre bien connu qui le plus souvent accompagne cette assertion (environ 500 000 départs à la retraite de chefs d’entreprise au cours de ces dix années), ne doit pas pour autant être banalisé.

C’est la raison pour laquelle le projet de loi propose un certain nombre d’outils, énumérés au sein des trois articles 17, 18 et 19, permettant de faciliter les procédures de rachat d’entreprises par les salariés et d’apporter ainsi un certain nombre de réponses concrètes.

Cette première mesure était nécessaire pour permettre à des FCPE de participer à des opérations de reprise. En effet, les FCPE, définis comme des copropriétés de valeurs mobilières gérées par un professionnel pour le compte de porteurs de parts, et spécialisées dans la gestion de fonds constitués dans le cadre des dispositifs d’épargne salariale et d’épargne retraite, n’ont de ce fait pas la personnalité morale et ne peuvent donc intervenir dans les processus de reprise via des pactes d’actionnaires.

Or précisément les pactes d’actionnaires revêtent une importance décisive dans les pratiques de rachat, dans la mesure où ils constituent un moyen privilégié de consigner les modalités de telles opérations. Ainsi, un FCPE ayant vocation, en s’associant avec une entreprise partenaire tierce, à procéder au rachat d’une entreprise donnée, pourra établir les modalités de cette association dans un tel document, en particulier, par exemple, en édictant les modalités du rachat progressif de la société.

Qu’est-ce qu’un pacte d’actionnaires ?

Le pacte d’actionnaires est un contrat écrit, sous seing privé, signé entre les principaux actionnaires et les investisseurs intervenant, par exemple, à l’occasion d’un « tour de table » (soit la réunion de différents apporteurs de capitaux, sans appel public à l’épargne, ayant pour objet la répartition des capitaux apportés). Il vise à fournir des garanties aux signataires, qui sont fonction des clauses inscrites dans le pacte.

Ce pacte constitue de fait un complément aux statuts de la société. Il présente l’avantage de pouvoir rester secret si la société n’est pas cotée sur les marchés financiers. Le pacte d’actionnaires est en fait un « super-consensus » entre le repreneur ou l’acquéreur et ses partenaires financiers, chacune des parties précisant ses attentes par l’intermédiaire de clauses de répartition des pouvoirs, de sortie ou de protection.

2. Le dispositif proposé

Cet article consiste à compléter d’un nouvel alinéa l’article L. 214-40 du code monétaire et financier, relatif aux modalités d’organisation et de fonctionnement des conseils de surveillance des FCPE.

Ce nouvel alinéa (alinéa 2 de l’article 17) situe d’emblée la nouvelle possibilité dans un cadre bien défini : celui où les « titres émis par l’entreprise ou toute société qui lui est liée au sens de l’article L. 444-3 du code du travail [soit au sein d’un groupe] ne sont pas admis aux négociations sur un marché mentionné aux articles L. 421-3, L. 422-1 et L. 423-1 [du code monétaire et financier] ».

Ces trois derniers articles désignent respectivement les règles relatives aux conditions de fonctionnement des marchés réglementés français, des marchés réglementés européens et des marchés étrangers reconnus. Seules les entreprises non cotées sont donc concernées. Cette disposition correspond au souci de bien identifier le dispositif, qui, en tout état de cause, concerne essentiellement les petites et moyennes entreprises : ce sont celles-ci dont le projet de loi entend favoriser le rachat par leurs salariés.

En outre, l’article ouvre la possibilité aux FCPE d’« être partie[s] à un pacte d’actionnaires », mais cette possibilité est cantonnée : elle ne peut, si l’on s’en tient à la lettre du texte de l’article, intervenir que dans trois buts : pour favoriser la transmission de l’entreprise ; pour favoriser la stabilité de l’actionnariat ; pour favoriser la liquidité du fonds.

Cette formulation ne va pas sans susciter un certain nombre d’interrogations.

– Telle qu’elle est rédigée, elle semble limitative. C’est dans ces trois situations, pour ces trois motifs pourrait-on dire, et pas pour un autre, que les FCPE pourront être parties à des pactes d’actionnaires. Dès lors se poseront les questions du contrôle de cette règle et de la sanction en cas de son inobservation, éléments seuls à même d’assurer son effectivité : or le présent texte n’aborde pas ces questions. Si ces trois buts n’ont qu’une portée indicative, illustrative, alors il convient, à l’évidence, de procéder à leur suppression du texte car l’absence de portée normative prête à confusion.

– L’exposé des motifs de cet article évoque aussi la question des objectifs poursuivis par les pactes d’actionnaires auxquels participent les FCPE, en précisant que ces pactes ont « pour but d’organiser les conditions de sortie du capital et ainsi de faciliter les opérations de transmission impliquant les salariés ». Contrairement à la logique triple présente dans le texte du projet de loi, n’est ainsi mentionné qu’un unique but, la transmission d’entreprise. Il conviendra de résoudre cette apparente contradiction, soit par voie d’amendement, soit à l’occasion d’une explication du ministre au cours de la séance publique.

– Même si le texte a vocation à établir trois conditions limitatives, il faut s’interroger sur le bien-fondé des éléments retenus. Autant en effet la transmission de l’entreprise constitue-t-elle un élément juridiquement identifiable, autant il en va différemment de la notion de liquidité du fonds et, surtout, de celle de « stabilité de l’actionnariat », par trop imprécises.

– Ce texte renvoie à un décret le soin d’établir les conditions dans lesquelles le FCPE pourra être partie à un pacte d’actionnaires. Il faut dès maintenant, dans un souci d’applicabilité du texte, s’interroger sur le contenu de ce décret. Quel sera son objet ? Précisera-t-il la portée juridique des notions susmentionnées ?

La dernière phrase du texte proposé dispose, dans un souci de sécurisation juridique, que les clauses d’un tel pacte d’actionnaires ne peuvent affecter les droits reconnus aux salariés par la réglementation du travail.

*

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur portant sur l’alinéa 2, ainsi qu’un amendement du rapporteur renvoyant au décret d’application prévu au même alinéa le soin de fixer les critères définissant la transmission de l’entreprise, la stabilité de l’actionnariat et la liquidité du fonds afin de clarifier ces trois conditions permettant à un fonds commun de placement d’entreprise de conclure un pacte d’actionnaires.

La commission a adopté l’article 17 ainsi modifié.

Article 18

Institution d’un fonds de reprise d’entreprise

Cet article vise d’abord à créer un dispositif permettant l’affectation des sommes versées sur un plan d’épargne d’entreprise (PEE) à un fonds dédié au rachat des titres de cette entreprise dans le cadre d’un processus de reprise de l’entreprise par ses salariés. Il procède ensuite à un certain nombre de modifications du code du travail favorisant le placement des actions émises par des sociétés constituées en vue du rachat d’une entreprise sur un PEE.

La création d’un fonds dit « de reprise » constitue le deuxième outil proposé par le présent projet de loi pour favoriser la reprise des entreprises par leurs salariés (voir les articles 17 et 19 également). Il faut noter que l’expression « FCPE de reprise » figure dans l’exposé des motifs. Mais elle est quelque peu abusive car précisément, les règles particulières établies pour ces fonds s’écartent en partie des règles applicables au droit commun des FCPE.

1. La création d’un fonds de reprise d’entreprise

L’alinéa 2 de cet article 18 renumérote, dans le code du travail, l’article L. 443-3-1 en en faisant un article L. 443-3-2, du fait de la création d’un nouvel article L. 443-3-1 dans la suite de l’article (l’ancien article L. 443-3-1 ainsi renuméroté est relatif à la définition des entreprises dites solidaires).

L’alinéa 3 procède donc, par coordination, dans le III de l’article L. 443-1-2 du code du travail (aux termes duquel le règlement d’un plan d’épargne pour la retraite collectif doit prévoir expressément la possibilité d’investissement de sommes dans des entreprises solidaires), à la substitution de la référence à l’article L. 443-3-2 à la référence à l’article L. 443-3-1.

L’alinéa 4 institue de même, par coordination avec les modifications établies aux alinéas précédents, après l’article L. 443-3 du code du travail, un article nouveau L. 443-3-1 qui porte création du nouveau fonds de reprise.

Ce nouveau fonds présente des caractéristiques bien spécifiques, qui correspondent à son objet, conformément à la définition qu’en donne l’alinéa 5 de l’article 18, aux termes duquel un PEE établi en application d’un accord avec le personnel peut prévoir l’affectation des sommes qui y sont versées à un fonds « dédié au rachat des titres de cette entreprise dans le cadre d’une opération de rachat réservée aux salariés ». Le fonds ainsi créé l’est d’une certaine manière « par destination », pour reprendre cette terminologie du droit civil. Il peut être défini comme un FCPE à vocation non généraliste, mais particulière.

Il convient de noter que prévoir la mise en place du PEE « par accord avec le personnel » laisse ouvertes de multiples possibilités de constitution d’un tel plan, conformément à la règle applicable à tout PEE aux termes du quatrième alinéa de l’article L. 443-1 du code du travail (à savoir la signature d’un accord conclu avec les délégués syndicaux, d’un accord conclu avec le comité d’entreprise, la ratification des deux tiers du personnel ou encore la signature d’un accord avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative).

L’alinéa 6 précise que les sommes sont affectées à ce fonds sur décision individuelle des salariés qui le souhaitent, leur liberté de choix étant ainsi préservée. Mais à FCPE particulier, règles particulières, aussi le même alinéa énumère-t-il ensuite trois articles qui ne sont pas applicables aux fonds de reprise :

– l’article L. 442-7 du code du travail, soit l’article imposant le blocage pendant cinq ans des sommes versées au titre de la participation ;

– l’article L. 443-4 du même code : à savoir les règles relatives aux obligations de liquidité des fonds affectés aux FCPE ;

– l’article L. 443-6 du même code : cet article vise l’existence d’un délai minimum de cinq ans au sein duquel les actions ou parts acquises pour le compte des salariés au sein du plan d’épargne d’entreprise leur sont délivrées à l’expiration d’un délai minimum de cinq ans courant à compter de la date d’acquisition des titres.

Enfin, la dernière phrase de ce même alinéa précise que, contrairement à la règle édictée à l’article L. 214-39 du code monétaire et financier, qui d’ordinaire prévaut pour les FCPE, les membres du conseil de surveillance sont désignés par l’ensemble des salariés porteurs de parts, et non par le comité d’entreprise intéressé ou les organisations syndicales représentatives.

La mise en place du fonds de reprise est elle aussi subordonnée à l’application de règles particulières, conformément aux alinéas 7 à 9 de cet article.

D’une part, il est requis une implication d’un nombre minimal de salariés dans l’opération de rachat (par rapport à l’ensemble des salariés de l’entreprise) : au moins quinze d’entre eux doivent être concernés (30 % si les effectifs de l’entreprise n’excèdent pas cinquante salariés). Il est en effet important de s’assurer d’une forme de collégialité au sein des repreneurs.

D’autre part, l’accord passé avec le personnel doit comporter trois types de dispositions : l’identité des salariés impliqués dans l’opération de rachat ; le contrôle final de l’entreprise ; le terme de l’opération. Là aussi, des éclaircissements sur la notion de « contrôle final » de l’entreprise seraient bienvenus : s’agit-il des modalités d’organisation statutaire de l’entreprise une fois rachetée ? Ou alors de simples éléments relatifs à la sécurisation de l’opération de rachat elle-même ? Une explication du ministre lors de la séance publique, voire un amendement de précision, seront probablement nécessaires.

2. Modifications du code du travail favorisant le placement sur un PEE des actions de sociétés constituées en vue du rachat d’entreprises

On peut d’emblée s’interroger sur la présence au sein de cet article 18 des alinéas 10 à 12, qui concernent davantage l’article 19 du projet de loi : celui-ci encourage en effet la création de sociétés pour le rachat d’entreprises, dans une perspective donc un peu différente de celle de la création des « fonds de reprise ».

Ces trois alinéas visent à favoriser le placement sur un PEE des actions émises par les sociétés ainsi créées.

Les alinéas  10 et 11 de cet article 18 ajoutent à l’article L. 443-3 du code du travail, relatif aux affectations des sommes recueillies sur un PEE, un nouveau type de produit (au sens financier du terme) pouvant être porté sur un plan d’épargne d’entreprise, en insérant après le c) de cet article un d).

Ce d) désigne  les actions émises par les sociétés créées dans les conditions prévues à l’article 220 nonies du code général des impôts. Ces sociétés sont les sociétés constituées pour le rachat d’une société et bénéficiant à ce titre d’un nouveau crédit d’impôt, défini à l’article 19 du projet de loi. Ainsi est donc ouverte juridiquement la possibilité de placer les actions émises par ces sociétés sur un PEE, et donc favorisé l’actionnariat des salariés.

Par ailleurs, l’un des objectifs poursuivis par le présent projet de loi est de favoriser la diffusion des FCPE dans les petites et moyennes entreprises en assouplissant les règles dites de liquidité (voir sur cette question le commentaire de l’article 14 du projet de loi ouvrant la possibilité aux entreprises d’organiser elles-mêmes la liquidité des FCPE).

L’alinéa 12 complète de ce point de vue l’assouplissement engagé avec l’article 14 du projet de loi, en procédant aussi à une modification de l’article L. 443-4 du code du travail, portant organisation de l’exigence de liquidité.

En outre, il favorise par ce biais également le placement des actions émises par les sociétés constituées en vue du rachat d’une entreprise sur un PEE, dont le FCPE est souvent le complément naturel (la pratique montre qu’il n’existe aujourd’hui quasiment aucun PEE qui ne contienne au moins un FCPE).

L’alinéa précise, en complétant d’une phrase le deuxième alinéa dudit article L. 443-4, que lorsque les actions « mentionnées au d de l’article L. 443-3 », donc les actions des sociétés constituées pour le rachat des entreprises, sont investies dans un FCPE, alors l’actif de ce fonds peut être investi à 100 % en titres de l’entreprise, sans exigence spécifique de liquidité.

L’alinéa 13 de cet article procède, par simple coordination, dans le a) de l’article L. 214-39 du code monétaire et financier (relatif aux modalités d’organisation et de fonctionnement des FCPE), à la substitution à la référence à l’article L. 443-3-1 de la référence à l’article L. 443-3-2 (par cohérence avec les modifications établies aux alinéas 3 et 4 de ce même article).

*

La commission a adopté un amendement du rapporteur supprimant l’alinéa 12 qui permet aux fonds de reprise de s’affranchir du respect de la condition dite du tiers liquide, en raison de sa redondance avec l’alinéa 6 de ce même article.

Puis la commission a adopté un amendement de coordination du rapporteur.

La commission a adopté l’article 18 ainsi modifié.

Article 19

Établissement d’un crédit d’impôt incitant au rachat d’une société

Cet article établit un crédit d’impôt nouveau applicable au montant de l’impôt sur les sociétés dû par une entreprise constituée en vue du rachat d’une autre entreprise. Il s’agit donc du troisième instrument proposé par le projet de loi pour favoriser le rachat des entreprises, après la participation des FCPE aux pactes d’actionnaires (cf. art.17) et l’institution d’un fonds de reprise d’entreprise (cf. art.18).

Conformément à l’annonce figurant dans l’exposé des motifs, ce crédit d’impôt « devrait permettre de mieux répondre au défi que représentent les reprises dans les années à venir, notamment dans les plus petites entreprises. Il s’agit aussi de rendre les reprises par les salariés aussi avantageuses que celles opérées par des professionnels sur les entreprises les plus rentables ».

L’alinéa 1 procède, pour coordination, à la substitution, dans le I bis de l’article 163 bis C du code général des impôts, de la référence à l’article nouvellement créé par le présent article 19 (à savoir l’article 220 nonies du code général des impôts) aux références existantes en matière d’avantages fiscaux (articles 83 ter, 199 terdecies A et 220 quater). Cette modification vise dans les faits à rendre applicable au détenteur de titres de la société rachetée qui les cède et acquiert des titres de la société nouvelle constituée pour le rachat les droits et obligations qu’il détenait concernant les titres initiaux. En particulier, concernant les délais afférents à l’obligation de conservation des titres, ceux-ci continuent à courir pour les nouveaux titres.

Le nouveau crédit d’impôt est établi aux termes d’un nouvel article 220 nonies, inséré dans le code général des impôts après l’article 220 octies, soit à la fin de la section consacrée au calcul de l’impôt sur le bénéfice des sociétés dans le code général des impôts (alinéa 2 de l’article 19).

Ce nouvel article commence par définir, conformément à l’objectif mentionné dans l’exposé des motifs, les sociétés susceptibles de bénéficier de ce crédit d’impôt, comme les sociétés « constituées exclusivement pour le rachat de tout ou partie du capital d’une société » (alinéa 3 de l’article 19). Le terme « exclusivement » vise à éviter tout détournement de cette mesure.

Aux termes de l’alinéa 4 du présent article 19 est établi le montant du nouveau crédit d’impôt : « Pour chaque exercice, le crédit d’impôt est égal au montant de l’impôt sur les sociétés dû par la société rachetée au titre de l’exercice précédent, dans la proportion des droits sociaux que les salariés de la société rachetée détiennent indirectement dans le capital de cette dernière et dans la limite du montant des intérêts dus par la société nouvelle au titre de l’exercice d’imputation à raison des emprunts qu’elle a contractés pour le rachat ».

Le crédit d’impôt ainsi défini consiste donc en une soustraction : du montant de l’impôt sur les sociétés dû par la société nouvelle sera déduite une partie du montant de l’impôt sur les sociétés dû par la société rachetée.

Ce principe de soustraction vise (comme à l’habitude en matière de crédit d’impôt) à éviter une forme de double imposition des salariés impliqués dans l’opération de rachat, à la fois au titre de la société nouvelle et au titre de la société rachetée.

Ce crédit d’impôt est encadré par une double limite.

D’une part, n’est retranchée du montant de l’impôt dû au titre de la société nouvelle qu’une part de l’impôt dû au titre de la société rachetée, part établie au prorata des droits sociaux détenus dans son capital par les salariés concernés. Cette règle paraît assez logique : dans la mesure où il convient d’éviter une double imposition, seule la partie correspondant à une imposition effective doit être prise en compte.

D’autre part, le montant de ce crédit d’impôt est, en tout état de cause, plafonné, au niveau du montant des intérêts de l’emprunt contracté pour le rachat de la société. L’aide que constitue le crédit d’impôt vise en effet aussi à compenser le coût réel à la charge des salariés à la suite du rachat. Or ce coût réel n’est effectif qu’aussi longtemps que sont dus ces intérêts et peut être évalué par rapport au niveau du montant de ces intérêts. Le choix de ce plafond paraît donc justifié.

Les alinéas 5 à 8 définissent les conditions requises pour le bénéfice de ce crédit d’impôt :

– les deux sociétés (société rachetée et société nouvelle) doivent être soumises au régime du droit commun de l’impôt sur les sociétés : c’est le propre du crédit d’impôt ainsi établi, qui s’impute sur le montant de l’impôt dû par les entreprises au titre de l’impôt sur le bénéfice des sociétés ;

– les droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la nouvelle société doivent être détenus par au moins quinze personnes qui, à la date du rachat, étaient salariées de la société rachetée (ou au moins 30 % des salariés si l’effectif total de l’entreprise n’excède pas cinquante salariés) : il s’agit d’une condition analogue à celle prévue à l’article 18, qui conditionne la mise en place d’un fonds de reprise ; il est important en effet de s’assurer d’une réelle implication d’un nombre suffisant des salariés de l’entreprise ;

– l’opération de reprise doit faire l’objet d’un accord d’entreprise « satisfaisant aux conditions du 2° de l’article L. 443-3-1 du code du travail » : il s’agit là aussi d’une condition prévalant pour la création d’un fonds de reprise, à savoir que l’accord doit préciser l’identité des salariés concernés, le contrôle final de l’entreprise et le terme de l’opération ; la remarque déjà formulée au sujet du fonds d’entreprise vaut donc au cas présent également : la notion de « contrôle final » mériterait d’être précisée lors du débat.

L’alinéa 9 de cet article prévoit, comme il est d’usage en matière fiscale en général, et de crédit d’impôt en particulier, qu’il revient à un décret le soin de fixer les obligations déclaratives des sociétés concernées.

Les alinéas 10 et 11 de cet article définissent, de manière là aussi traditionnelle en la matière, les règles d’imputabilité applicables à ce nouveau crédit d’impôt, par la création d’un nouvel article 220 R dans le code général des impôts (après l’article 220 Q qui clôt une série d’articles relatifs aux règles d’imputation de crédits d’impôts).

Cet article 220 R dispose que le nouveau crédit d’impôt est imputé sur l’impôt sur les sociétés dû par la société nouvellement créée « au titre des exercices au cours desquels les intérêts d’emprunt ont été comptabilisés ».

Cette règle s’inscrit dans la logique du crédit d’impôt exposée plus haut, dans la mesure où ce crédit a pour objet de compenser les intérêts de l’emprunt contracté par les salariés en vue du rachat de la société. C’est, au reste, très expressément que le même article 220 R précise ensuite : « Les intérêts d’emprunt s’entendent des intérêts dus sur les emprunts contractés par la société nouvelle en vue du rachat ».

L’article s’achève par la mention selon laquelle l’excédent éventuel est remboursé. En effet, il est de pratique courante que la loi organise le cas où le montant d’un crédit d’impôt serait supérieur au montant de l’impôt dû. En l’espèce, la part du crédit d’impôt qui serait supérieure au montant de l’impôt dû sera versée « en positif » au salarié et ne sera donc pas « perdue » (contrairement à ce qui prévaut dans certains autres cas, où la mise en œuvre d’un crédit d’impôt ne peut, en tout état de cause, avoir pour effet d’engendrer un apport nouveau pour son bénéficiaire). La règle ainsi définie conforte donc le caractère incitatif de la présente mesure.

L’article 223 O du code général des impôts organise les modalités de l’imputation des crédits d’impôts dans les cas des groupes, en prévoyant que la société mère est substituée aux sociétés du groupe pour l’imputation d’un certain nombre de crédits d’impôt sur le montant de l’impôt sur les sociétés dont elle est redevable au titre de chaque exercice.

Les alinéas 12 et 13 de cet article 19 visent à appliquer cette règle très générale au crédit d’impôt nouvellement créé en complétant le 1 de l’article 223 O par un nouvel alinéa r) visant les crédits d’impôt dégagés par chaque société du groupe en application de l’article 220 nonies, et précisant que sont applicables à la somme de ces crédits d’impôt les dispositions du nouvel article 220 R du code général des impôts.

Les alinéas 14 et 15 de l’article, en ajoutant un nouveau paragraphe à l’article 726 du code général des impôts, visent à accroître encore le caractère incitatif du crédit d’impôt en le doublant d’un autre avantage pour les salariés concernés par le rachat de la société : à savoir l’exonération du droit d’enregistrement sur les cessions de droits sociaux, tel qu’il est défini à l’article 726 du code général des impôts. Ainsi, les acquisitions de droits sociaux effectuées par une société créée en vue de racheter une autre société (dans les conditions prévues à l’article 220 nonies) sont exonérées de ces droits d’enregistrement.

Dernier élément destiné à compléter l’incitation au rachat d’entreprise, le caractère gratuit de l’enregistrement des actes constatant les apports mobiliers effectués dans les conditions prévues à l’article 220 nonies, prévu à l’article 834 bis du code général des impôts aux termes des alinéas 16 et 17 de cet article 19.

*

La commission a adopté l’article 19 sans modification.

Chapitre III

Protéger les actionnaires salariés

Article 20

Développement de la pratique de l’attribution d’actions gratuites

Cet article, long de trente-et-un alinéas, apporte un certain nombre de modifications, de portées diverses, au régime dit de l’« attribution d’actions gratuites » créé par la loi de finances pour 2005 à la suite de l’adoption d’un amendement présenté par M. Edouard Balladur (22).

Ces modifications sont de trois types :

– les premières ont trait au régime général de l’attribution d’actions gratuites et ont notamment pour objet de faciliter l’attribution de telles actions dans le cadre de plans mondiaux ;

– les deuxièmes sont relatives à la sécurisation des droits des salariés bénéficiaires d’actions gratuites dans un certain nombre de situations affectant la vie de l’entreprise (fusion, scission, offre publique, division ou regroupement) ;

– les troisièmes sont des mesures que l’on peut qualifier de diverses.

1. Les modifications apportées au régime général du dispositif d’attribution d’actions gratuites

Ces modifications affectent le I de l’article L. 225-197-1 du code de commerce, qui porte précisément définition générale du régime d’attribution d’actions gratuites.

Techniquement, le présent article 20 procède à une rédaction globale du I de l’article L. 225-197-1 du code de commerce (alinéas 1 et 2 de l’article 20). Cela explique que le texte proposé soit long (alinéas 3 à 15 de l’article 20), alors que seuls les alinéas 7 à 10 diffèrent de la rédaction aujourd’hui en vigueur du I de l’article L. 225-197-1 du code de commerce, conformément au tableau présenté ci-après.

Tableau récapitulatif des modifications apportées au I de l’article L. 225-197-1
du code de commerce

Alinéa concerné de l’article 20 du projet

Pas de modifications au texte aujourd’hui en vigueur de l’article L. 225-197-1 du code de commerce

Modification apportée au texte aujourd’hui en vigueur de l’article L. 225-197-1 du code de commerce

alinéa 4

Principe de l’autorisation par l’assemblée générale extraordinaire

-

alinéa 5

Fixation d’un pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué

-

alinéa 6

Fixation d’un délai maximal d’utilisation de l’autorisation par le conseil d’administration ou le directoire (< ou = à 38 mois)

-

alinéa 7

-

Renonciation par les actionnaires à leur droit préférentiel de souscription en cas d’attribution d’actions à émettre

Caractère définitif de l’augmentation de capital du seul fait de l’attribution

alinéa 8

Durée minimale de la période d’acquisition = à 2 ans, fixée par l’assemblée générale extraordinaire

Mais possible attribution définitive des actions avant terme en cas d’invalidité du bénéficiaire

alinéa 9

Durée minimale de l’obligation de conservation par les attributaires = à 2 ans, fixée par l’assemblée générale extraordinaire

Mais libre cessibilité des actions en cas d’invalidité du bénéficiaire

alinéa 10

-

En cas de période d’acquisition< ou = à 4 ans, possible réduction ou suppression de la période d’obligation de conservation

alinéas 11 à 13

Régime de cessibilité des actions dans les sociétés des marchés réglementés

-

alinéa 14

Fixation par le conseil d’administration ou le directoire de l’identité des bénéficiaires et des conditions et critères d’attribution

-

alinéa 15

Nombre total d’actions attribuées > ou = à 10 %

-

L’alinéa 4 de l’article 20 reprend, mot pour mot, la définition générale actuelle du processus d’attribution d’actions gratuites. C’est donc à l’assemblée générale extraordinaire qu’est réservée la possibilité d’autoriser le conseil d’administration ou le directoire à procéder à une attribution d’actions gratuites. Ces actions peuvent être existantes ou à émettre. Les attributaires sont les salariés de la société ou certaines catégories d’entre eux (et le II de l’article L. 225-197-1 ajoute le président du conseil d’administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d’une société par actions).

Toute société par actions bénéficie de cette possibilité (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions et sociétés par actions simplifiées). Tous les types d’actions sont concernés (actions ordinaires comme actions de préférence (23)).

L’autorisation est accordée par l’assemblée générale extraordinaire après un rapport du conseil d’administration ou du directoire (selon les cas) et un rapport spécial des commissaires aux comptes.

L’alinéa 5 de l’article 20 précise, comme dans la version aujourd’hui en vigueur de l’article L. 225-197-1, que l’assemblée générale doit fixer un pourcentage maximal du capital social pouvant être ainsi attribué. L’application de cette disposition ne va toutefois pas nécessairement sans mal : ainsi que l’a mis en évidence un professeur de droit, « à long terme, cette mesure risque cependant d’être compliquée à respecter. Il conviendra d’identifier ad vitam aeternam les actions attribuées gratuitement. Ces titres sont pourtant appelés à circuler de la même façon que les autres titres de la société ». Et la même voix a préconisé : « En ce sens, il aurait été, semble-t-il, mieux adapté de limiter cette mesure aux seuls attributaires » (24). Mais le présent projet de loi ne s’est pas attelé à cette question.

Aucune modification n’affecte davantage le texte de l’alinéa 6 du projet de loi par rapport à la version de l’article L. 225-197-1 aujourd’hui en vigueur, selon lequel l’assemblée générale extraordinaire fixe aussi le délai maximal pour l’utilisation par le conseil d’administration ou le directoire de l’autorisation (délai qui ne peut excéder trente-huit mois).

L’alinéa 7 introduit une précision absente du texte aujourd’hui en vigueur, et se présente donc comme la première novation apportée par cet article 20. Il traite de la question particulière des « actions à émettre » qui, au même titre que les « actions existantes » peuvent faire l’objet d’une attribution gratuite.

Ce point, pour technique qu’il soit, n’en est pas moins essentiel. En droit financier, la notion d’actions à émettre est en effet loin d’être claire (25) : elle a été introduite précisément avec la définition du régime de l’attribution d’actions gratuites. De ce fait, elle est sujette à interprétation. Elle peut d’une part signifier que les programmes de rachat pourront être réalisés la veille du jour de l’acquisition définitive. Mais elle peut aussi renvoyer au fait que les programmes d’attribution pourront être effectués au moyen d’une augmentation de capital.

En outre, cette notion, du fait de son caractère novateur, laisse ouvertes un certain nombre de questions pratiques. Le présent projet de loi en aborde deux.

Une première question concerne les droits des actionnaires préexistants. En principe, l’apporteur, en numéraire ou en nature, devrait accepter de renoncer individuellement à son droit d’attribution en cas d’augmentation de capital, au profit des attributaires d’actions gratuites. Or dans les faits cette renonciation n’est jamais acquise. Dans une société cotée, une telle renonciation, qui exige l’unanimité, ne pourrait jamais être envisagée. Dans une société non cotée, il serait possible de considérer que tous les actionnaires renoncent à titre individuel, au profit d’attributaires salariés ou mandataires. Mais cette renonciation à titre individuel et sans contrepartie pose un problème de qualification fiscale.

Pour lever ces incertitudes, l’intervention du législateur était requise. C’est la raison pour laquelle la première phrase de cet alinéa 7 prévoit, de manière à faire disparaître toute ambiguïté, que lorsque l’attribution porte sur des actions à émettre, l’autorisation donnée par l’assemblée générale extraordinaire a pour conséquence immédiate, au profit des attributaires, la « renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription ».

La deuxième question est plus fondamentale encore car elle vise le principe même de l’augmentation de capital par la voie de l’attribution d’actions gratuites, qui restait incertaine car dépourvue de base juridique solide.

Là aussi, le projet de loi clarifie les choses, la deuxième phrase de ce même alinéa 7 précisant expressément que « l’augmentation de capital correspondante [autrement dit correspondant à l’attribution d’actions à émettre] est définitivement réalisée du seul fait de l’attribution définitive des actions aux bénéficiaires ».

Les alinéas 8 et 9 concernent respectivement la durée de la période d’acquisition des actions gratuites (soit la période au sein de laquelle l’attributaire des droits personnels ne peut s’en défaire et au terme de laquelle l’attribution des actions devient définitive, destinée à assurer une forme de « fidélisation » de l’attributaire) ainsi que la durée de l’obligation de conservation de ces titres par les attributaires (soit la période qui court à compter de l’attribution définitive et au sein de laquelle le bénéficiaire ne peut céder ses actions, sauf à perdre, de facto, le bénéfice des avantages fiscaux et sociaux qui y sont liés).

Le projet de loi reprend le double principe existant, à savoir :

– une durée minimale de la période d’acquisition de deux ans, déterminée par l’assemblée générale extraordinaire ;

– une durée minimale de l’obligation de conservation de deux ans, déterminée par l’assemblée générale extraordinaire également.

En revanche, le projet de loi apporte, dans chacun des deux alinéas, une dérogation à ce principe, de manière à l’assouplir s’agissant des personnes bénéficiaires d’actions gratuites « correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l’article L. 341-4 du code de la sécurité sociale », à savoir les personnes invalides absolument incapables d’exercer une profession (qu’elles doivent ou non être assistées d’un tiers pour accomplir les actes ordinaires de la vie).

Dans le cas de ces personnes dépourvues de profession du fait de leur invalidité :

– pour ce qui concerne la période d’acquisition : l’assemblée générale extraordinaire peut décider de prévoir l’attribution définitive des actions avant le terme de la période d’acquisition ;

– pour ce qui concerne l’obligation de conservation : celle-ci disparaît, les actions étant dans ce cas « librement cessibles ».

L’alinéa 10 de l’article 20 introduit en outre un autre type de dérogation à la règle de la durée minimale de période d’acquisition et de l’obligation de conservation des actions, qui constitue l’un des changements majeurs apportés par le présent article au texte aujourd’hui en vigueur.

Cet alinéa ouvre la possibilité à l’assemblée générale qui a retenu une période d’acquisition de quatre ans au moins de décider de réduire la durée de l’obligation de conservation en deçà de la durée minimale de deux ans, voire de la supprimer.

Cette mesure correspond très concrètement à une nécessité apparue dans le cadre de la mise en œuvre de plans mondiaux d’attribution d’actions gratuites.

Il convient de rappeler qu’à l’origine, le régime d’exonérations fiscale et sociale était réservé aux entreprises dont le siège social est situé en France. Mais l’article 41 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 a étendu le régime fiscal et social lié à ce dispositif d’attribution d’actions gratuites aux sociétés dont le siège est situé à l’étranger et qui sont mère ou filiale de l’entreprise dans laquelle l’attributaire exerce son activité, ces éléments nouveaux étant à même de favoriser le développement des plans mondiaux.

Or l’obligation de conservation des actions est parfois de nature à entraver le développement des plans mondiaux, inhérents aux pratiques de l’actionnariat salarié international. En outre, telle qu’elle est définie en droit français, elle ne s’accommode pas toujours des règles prévalant dans les droits étrangers. Pour l’ensemble de ces raisons, il paraissait nécessaire de modifier ces règles, dans le cadre bien particulier des plans mondiaux.

La suite du I de l’article L. 225-197-1 du code de commerce tel qu’il est réécrit par le projet de loi est inchangée par rapport au texte initial.

C’est ainsi que les alinéas 11 à 13 reprennent à l’identique le régime particulier de cessibilité des actions dans le cas d’une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Dans ce cas, à l’issue de la période d’obligation de conservation, les actions ne peuvent être cédées ni dans le délai de dix séances de bourse précédant et suivant la date de consolidation des comptes, ni dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d’une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique. Ce régime vise à protéger l’égalité des investisseurs en évitant tout risque d’asymétrie de l’information.

L’alinéa 14 confie, comme dans le régime préexistant, au conseil d’administration ou, le cas échéant, au directoire, le soin de déterminer l’identité des bénéficiaires des attributions d’actions ainsi que les conditions et critères d’attribution des actions.

De même, l’alinéa 15 précise, sans modification par rapport au texte existant, que le nombre total des actions attribuées ne peut excéder 10 % du capital social. Il s’agit d’éviter que l’attribution d’actions gratuites ne devienne instrument de pouvoir au sein de l’entreprise.

Ce dernier alinéa complète la disposition figurant dans le projet de loi à l’alinéa 5 de cet article 20, selon laquelle l’assemblée générale extraordinaire fixe le pourcentage maximal de capital social pouvant être attribué et gagnerait, de ce fait, à en être rapproché de façon à ce que la lecture de l’article soit plus aisée (ce même reproche pouvait être adressé il est vrai au texte initial de l’article L. 225-197-1). Le rapporteur proposera un amendement dans ce sens.

2. Le régime d’attribution d’actions gratuites en cas de changement dans la situation de l’entreprise et les autres modifications plus ponctuelles

Cinq modifications susceptibles d’affecter la situation de l’entreprise sont prises en compte par le projet de loi : fusion, scission, offre publique, division, regroupement.

Eléments de définition

Une fusion est une opération par laquelle une ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former plus qu’une seule. Elle peut résulter soit de la création d’une société nouvelle, soit de l’absorption d’une société par une autre. La fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine (actif et passif) aux sociétés bénéficiaires, avec échange des actions des sociétés qui disparaissent contre des actions des sociétés bénéficiaires.

Une scission est le contraire de la fusion : une société fait apport de tous ses biens et activités à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles. La société qui a procédé à l’apport est dissoute.

Une offre publique est une procédure boursière formalisant l’engagement irrévocable d’un initiateur (également appelé « prédateur » ou « raideur ») d’acquérir la pleine propriété des titres cotés d’une société cible.

Une division ou son contraire, un regroupement, de titres consiste en une modification du nombre de valeurs mobilières qui n’affecte pas la valeur de chaque titre. La capitalisation globale de l’indice demeurant inchangée, il n’y a pas de calcul d’un coefficient d’ajustement.

Cet article 20 s’attache à sécuriser les droits des attributaires d’actions gratuites lors d’échanges sans soulte d’actions dans ces différentes situations, conformément au tableau présenté ci-après.

Modalités de sécurisation des droits des attributaires d’actions gratuites dans le projet de loi à la suite d’échange sans soulte d’actions

Alinéas concernés de l’article 20 du projet

Objet de la sécurisation

alinéas 16 et 17

Périodes d’acquisition ou de conservation des titres

alinéas 21 à 24

Régime général d’imposition des actions

alinéas 26 à 28

Application de taux d’imposition réduits

Les alinéas 16 et 17 de l’article 20, en insérant un nouveau paragraphe III à la fin de l’article L. 225-197-1 du code de commerce, rendent applicable de droit l’ensemble des dispositions de cet article (donc le régime général des actions attribuées gratuitement), et notamment les périodes d’acquisition et de conservation, aux actions et aux droits à attribution qui auraient été perçus dans le cadre d’échange d’actions sans soulte à la suite d’opérations de fusion ou de scission, et ce pendant toute la période d’acquisition ou de conservation.

Il arrive en effet qu’une opération de fusion ou de scission soit suivie d’un échange d’actions sans soulte (c’est-à-dire sans contrepartie qui serait venue compenser la différence de valeur des titres). Il est essentiel de garantir ainsi la pérennité des caractéristiques des actions attribuées gratuitement.

Le nouveau paragraphe III précise, pour des raisons identiques, qu’il en va de même au cours de la période de conservation en cas d’échange résultant d’une opération d’offre publique, de division ou de regroupement.

L’alinéa 18 complète le deuxième alinéa de l’article L. 225-197-3 du code de commerce, alinéa relatif à la situation où le bénéficiaire d’actions gratuites étant décédé, ses héritiers peuvent demander l’attribution des actions dans un délai de six mois. L’ajout ainsi effectué vise à préciser que ces actions sont alors librement cessibles, et affranchies de toute obligation de conservation.

Les alinéas 19 et 20 apportent la précision selon laquelle les actions attribuées gratuitement sont imposées entre les mains de l’attributaire selon les modalités prévues au 6 bis de l’article 200 A (soit au taux de 30 % pour l’imposition de l’avantage correspondant à la valeur à leur date d’acquisition) sous la réserve que « les actions attribuées demeurent indisponibles sans être données en location pendant une période minimale de deux ans qui court à compter de leur attribution définitive » : est ainsi intégrée à cet article la condition relative au respect de la période minimale de conservation des titres.

Les alinéas 21 à 24 complètent le dispositif de sécurisation des titres en cas d’échange sans soulte d’actions résultant d’opérations d’offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement.

L’alinéa 21 supprime la deuxième phrase du I de l’article 80 quaterdecies du code général des impôts, mais il s’agit d’une suppression pour simple coordination car cette mention, selon laquelle l’impôt est dû au titre de l’année au cours de laquelle le bénéficiaire des actions les a cédées, est reprise dans le texte des deux nouveaux alinéas complétant le I de ce même article 80 quaterdecies (alinéas 22 à 24). Ce nouveau texte précise toutefois en outre qu’en cas d’échange sans soulte tel que visé plus haut, l’impôt est dû au titre de l’année de la cession des actions reçues en échange.

Ces deux nouveaux alinéas disposent également que les actions résultant d’échange sans soulte dans le cas susvisé continuent à bénéficier des dispositions du premier alinéa du I de l’article 80 quaterdecies, à savoir du régime d’attribution selon les modalités prévues au 6 bis de l’article 200 A du code général des impôts, tel qu’il a été rappelé plus haut.

L’alinéa 25 porte modification de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale relatif à l’exclusion de l’assiette des cotisations sociales des gains réalisés dans le cadre de la procédure d’attribution d’actions gratuites. Cette exclusion était, dans le texte aujourd’hui en vigueur, subordonnée au respect des conditions d’attribution fixées par le conseil d’administration ou le directoire. Cette condition tombe dans la nouvelle rédaction du projet de loi (elle est en effet satisfaite), et se trouve remplacée par une condition nouvelle : l’obligation de conservation dans les conditions mentionnées au I de l’article 80 quaterdecies du code général des impôts, autrement dit les conditions d’imposition telles qu’elles ont été rappelées ci-dessus.

Les alinéas 26 à 28 poursuivent et achèvent la sécurisation des situations résultant d’échange d’actions sans soulte à la suite d’opérations d’offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement.

À cet effet, ces alinéas complètent le 6 de l’article 200 A du code général des impôts en précisant que : les taux réduits mentionnés au deuxième alinéa du 6 (à savoir 16 % et 30 %) continuent à prévaloir dans ces situations ; en contrepartie, les conditions mentionnées à ce même alinéa (à savoir les conditions selon lesquelles les titres acquis doivent revêtir la forme nominative et demeurer indisponibles pendant un délai au moins égal à deux ans) sont également applicables aux actions reçues en échange.

Les alinéas 29 et 30 modifient le régime d’imposition des actions en prévoyant que la plus-value égale à la différence entre le prix de cession et la valeur des actions à leur date d’acquisition est imposée dans les conditions prévues à l’article 150-0 A du code général des impôts, à savoir l’article relatif à l’imposition des gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières.

En outre, il est précisé que si les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur à la date d’acquisition, la moins-value est déduite du montant de l’avantage mentionné au premier alinéa du 6 bis de l’article 200 A du code général des impôts.

Aux termes de l’alinéa 31 de cet article 20, les dispositions du 2° du A du I, celles du B du I et celles du IV, sont applicables de manière rétroactive à compter du 1er janvier 2005. Il s’agit des modifications relatives à : l’échange d’actions sans soulte (article L. 225-197-1 du code de commerce) ; la libre cession des actions détenues par les héritiers d’un bénéficiaire décédé ; l’article 200 A du code général des impôts.

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de suppression de l’article de M. Maxime Gremetz.

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur à l’alinéa 5.

Elle a ensuite adopté un amendement de clarification du rapporteur tendant à rapprocher les alinéas 5 et 15 de l’article, tous deux relatifs au pourcentage maximum de capital social pouvant être attribué sous forme d’actions gratuites.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, qui a fait valoir que la question a été abordée il y a un an et que la prudence s’impose toujours dans ce domaine, la commission a rejeté un amendement de M. Dominique Tian tendant à supprimer l’alinéa 13 qui prohibe la cession d’actions dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d’une information – qui si elle était rendue publique pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société – et la date postérieure de dix séances de Bourse à celle où cette information est rendue publique.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Dominique Tian précisant que les dispositions selon lesquelles le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut excéder 10 % du capital social s’apprécient à la date de la décision d’attribution par le conseil d’administration ou le directoire.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Dominique Tian tendant à permettre l’attribution d’actions gratuites dans le cadre d’une société par actions simplifiée.

Puis la commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur à l’alinéa 17 et un amendement de coordination complétant l’article 20.

La commission a adopté l’article 20 ainsi modifié.

Article 21

Sécurisation de l’attribution des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE)

Cet article a deux objets distincts. D’une part, il précise le régime juridique des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) en prévoyant un délai pour l’exercice des bons. D’autre part, il consolide l’assujettissement aux prélèvements sociaux du gain résultant de l’attribution définitive d’actions gratuites.

1. L’établissement d’un délai pour l’exercice des BSPCE

Cet article prévoit un délai pour l’exercice des BSPCE, élément nouveau dans le régime juridique applicable à ces bons.

a) Le régime juridique applicable aux BSPCE

Pour faciliter la création de petites et moyennes entreprises innovantes, l’article 76 de la loi de finances pour 1998 a institué un régime fiscal et social de faveur pour les bons de souscription attribués par des petites et moyennes entreprises à fort potentiel de croissance à des salariés qui participent à leur création et à leur développement.

Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) offrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres (actions ou certificats d’investissement) représentatifs du capital de leur entreprise à un prix définitivement fixé lors de leur attribution par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires.

Au départ temporaire, ce dispositif a été pérennisé et généralisé à toutes les entreprises (à l’origine, il est destiné aux entreprises assurant une activité de prestations de services de technologie de pointe, type informatique ou électronique) par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

Ce dispositif est codifié pour l’essentiel à l’article 163 bis G du code général des impôts. C’est donc cet article que vise à modifier le présent article 21, comme l’annonce son alinéa 1.

L’alinéa 2 de l’article 21 consiste en une modification de simple coordination. Il procède, dans le premier alinéa du II de l’article 163 bis G du code général des impôts, relatif à la définition des BSPCE, à la substitution à la référence à l’article L. 228-95 du code de commerce de la référence aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du même code. Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières, c’est à ces articles qu’est défini le régime selon lequel les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance.

Le régime des BSPCE

La possibilité d’attribuer des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise est réservée à certaines sociétés. Celles-ci doivent remplir les conditions suivantes, cumulatives :

– constituer des sociétés par actions ;

– constituer des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur les marchés réglementés de valeurs de croissance de l’Espace économique européen, ou les compartiments de valeurs de croissance de ces marchés ;

– être immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis moins de sept ans pour les bons émis depuis le 1er septembre 1998 et depuis moins de quinze ans et plus de sept ans pour les bons émis antérieurement ;

– être passibles en France de l’impôt sur les sociétés ;

– avoir un capital détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques, ou par des personnes morales elles-mêmes détenues par des personnes physiques ;

– ne pas avoir été créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes, sauf si la création de l’entreprise est intervenue dans le cadre d’une opération d’essaimage (c’est-à-dire constituée par les membres du personnel d’une entreprise).

Les personnes pouvant bénéficier des bons de souscription sont limitativement définies par l’article 163 bis G du code général des impôts comme des personnels salariés ou comme des dirigeants soumis au régime fiscal des salariés. Cette dernière catégorie s’entend :

– dans les sociétés anonymes et dans les sociétés par actions simplifiées, du président du conseil d’administration, des directeurs généraux et membres du directoire ;

– dans les sociétés en commandite par actions, des gérants non associés et des gérants commandités dont les rémunérations sont imposées selon les règles prévues en matière de traitements et salaires.

Aux termes de l’article 163 bis G du code général des impôts, les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise sont émis dans les conditions prévues à l’article 339-5 de la loi du 24 juillet 1996 sur les sociétés commerciales : l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire (selon le cas) et sur le rapport spécial du commissaire aux comptes, peut autoriser, indépendamment de toute autre émission, l’émission des BSPCE qui confèrent à leurs titulaires le droit de souscrire des titres représentant une quote-part du capital de la société émettrice. Ces bons de souscription sont incessibles.

Le prix d’acquisition du titre souscrit en exercice du bon est fixé au jour de l’attribution par l’assemblée générale extraordinaire, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes.

Le régime fiscal et social des gains de cession de parts de créateur d’entreprise est le suivant : le gain net réalisé lors de la cession de titres acquis en exercice des BSPCE est imposé selon les règles applicables aux plus-values de cession de valeurs mobilières : à défaut d’un tel régime, ce gain aurait été imposable au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires. Ce gain est ainsi soumis à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel de 16 % (hors prélèvements sociaux). Toutefois, ce taux est porté à 30 % (hors prélèvements sociaux) lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de trois ans à la date de la cession.

En outre, les gains de cession ne sont pas pris en compte pour l’application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ni pour l’application de la législation du travail : cela signifie qu’ils sont exonérés des cotisations de sécurité sociale (ainsi que de la contribution de solidarité généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale s’agissant des revenus d’activité, mais non des revenus du patrimoine).

b) La nécessité de fixer un délai pour l’exercice des bons

Les options sur titre ne peuvent d’ordinaire être exercées que dans un certain délai. C’est le cas, notamment, des options sur actions (qu’il s’agisse d’options d’achat ou de souscription d’actions) établies dans le cadre des plans d’options sur actions.

Ces plans permettent, sous certaines conditions, à une société commerciale de faire bénéficier ses salariés et mandataires sociaux de la possibilité de souscrire ou d’acheter ses propres actions dans des conditions financièrement et juridiquement favorables, à un prix déterminé qui ne peut être modifié pendant la durée de l’option.

Les bénéficiaires de ce droit d’option, qui ne peuvent le céder, ont un délai prédéfini pour l’exercer. C’est, assez naturellement, à l’assemblée générale extraordinaire de la société, qui en a décidé la création, qu’il revient de fixer librement ce délai.

S’agissant des délais encadrant la procédure d’émission des BSPCE, l’article 339-5 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prévoit aujourd’hui seulement l’existence :

– d’un délai d’un an au sein duquel les bons doivent être émis, à compter de la décision initiale de l’assemblée générale extraordinaire d’autorisation de l’émission de bons ;

– d’un délai de cinq ans à compter de l’émission des bons pour l’émission des titres auxquels ils donnent droit.

En effet, si le régime originel des BSPCE avait prévu un délai d’exercice, celui-ci a été supprimé, par défaut de coordination, à l’occasion de l’adoption de la réforme de 2004 sur le régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales.

Pour cette raison, l’alinéa 3 du présent article 21 insère, dans le deuxième alinéa du III de l’article 163 bis G du code général des impôts (alinéa relatif à la possibilité pour l’assemblée générale extraordinaire de déléguer au conseil d’administration ou au directoire le soin de fixer la liste des bénéficiaires de BSPCE) la mention selon laquelle cette même assemblée générale « détermine le délai pendant lequel les bons peuvent être exercés ».

2. La question de l’assujettissement aux prélèvements sociaux du gain résultant de l’attribution définitive d’actions gratuites

Dans un même souci de sécurisation juridique, l’alinéa 4 de cet article 21 modifie l’article L. 136-6 du code de la sécurité sociale relatif au régime général de la contribution sociale généralisée sur les revenus du patrimoine.

Parce qu’il y avait lieu de prévoir expressément l’assujettissement à cette contribution des gains résultants de la cession d’attributions gratuites, cet alinéa ajoute à la référence aux plus-values réalisées sur les marchés d’options négociables, déjà mentionnées au e) de cet article L. 136-6, la référence à « l’avantage défini au 6 bis de l’article 200 A du code général des impôts ».

L’alinéa 5 de ce même article précise que cet assujettissement est applicable à compter du 1er janvier 2006, pour tenir compte du fait qu’un certain nombre d’assemblées générales ont d’ores et déjà décidé du principe de l’attribution d’actions gratuites et qu’il convient donc de viser également ces procédures, qui n’ont souvent pas encore été appliquées (les autorisations pouvant être accordées pour plusieurs années).

*

La commission a adopté l’article 21 sans modification.

Chapitre IV (nouveau)

Améliorer la formation des salariés
aux mécanismes de l’épargne salariale et de l’actionnariat salarié

La commission a adopté deux amendements identiques du rapporteur, M. Patrick Ollier (n° 9), rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, insérant un chapitre IV nouveau, intitulé « Améliorer la formation des salariés aux mécanismes de l’épargne salariale et de l’actionnariat salarié ».

Article additionnel après l’article 21

Crédit d’impôt au bénéfice des petites entreprises offrant des actions de formation aux dispositifs d’épargne salariale à leurs salariés

La commission a adopté un amendement du rapporteur portant article additionnel afin de mettre en place un crédit d’impôt au bénéfice des petites et moyennes entreprises réalisant des dépenses de formation aux dispositifs d’épargne salariale et d’actionnariat salarié à l’attention de ses salariés – amendement adopté par ailleurs à l’identique par la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire.

Article additionnel après l’article 21

Insertion dans le champ de la formation professionnelle des actions de formation aux dispositifs d’épargne salariale

La commission a adopté deux amendements identiques, l’un du rapporteur, l’autre (n° 11) de M.  Patrick Ollier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire, portant article additionnel et tendant à intégrer aux actions de formation prévues par l’article L. 900-2 du code du travail les actions de formation à l’intéressement, à la participation et aux plans d’épargne salariale.

Cette insertion présente notamment l’intérêt de permettre aux salariés d’être formés à l’épargne salariale dans le cadre de la mise en œuvre du droit individuel à la formation.

TITRE III

DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT DU TRAVAIL

Chapitre Ier

Sécurisation des parcours professionnels

Avant l’article 22

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté six amendements de M. Maxime Gremetz portant articles additionnels et visant respectivement à :

– étendre les procédures collectives de sauvegarde des entreprises aux donneurs d’ordres lorsque l’entreprise en cessation de paiements est dans une situation de dépendance décisionnelle et financière particulièrement marquée ;

– ouvrir la possibilité aux représentants des salariés de se porter partie civile lorsqu’un abus de bien social a entraîné la liquidation de l’entreprise et des suppressions d’emplois ;

– déclarer nul et de nul effet le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

– instaurer une procédure de référé suspensif en vue de faire prendre en compte les avis et propositions du comité d’entreprise ;

– mettre en place une procédure de réunion entre les comités d’entreprise des donneurs d’ordres et des sous-traitants touchés par une décision des premiers entraînant des licenciements ;

– supprimer le contrat nouvelles embauches (CNE).

Article 22

Expérimentation du prêt de personnel dans le cadre
des pôles de compétitivité

Le présent article vise à donner un cadre juridique clair aux prêts de main d’œuvre opérés dans le cadre des pôles de compétitivité.

En effet, la démarche des pôles de compétitivité repose sur la notion de rapprochement, de synergie, entre des acteurs d’horizons divers, entreprises, établissements d’enseignement supérieur et laboratoires. La conduite de projets communs implique souvent la mise à disposition temporaire de personnels, mais cette pratique peut présenter des risques juridiques en contrevenant aux dispositions qui répriment sévèrement le « marchandage » et le prêt illégal de main d’œuvre. Il est donc proposé, à titre expérimental, d’élaborer un cadre législatif spécifique qui écartera ces risques et garantira le respect des droits des salariés.

1. Les pôles de compétitivité

Comme le rappelle l’exposé des motifs du présent projet, « pour améliorer la compétitivité de la France, il est apparu nécessaire de concevoir (…) une nouvelle politique industrielle qui combine mieux que par le passé le territoire, l’innovation et l’industrie ».

Les pôles de compétitivité en sont l’expression. Selon la définition qui en a été donnée par l’article 24 de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, qui les a instaurés, ils « sont constitués par le regroupement sur un même territoire d’entreprises, d’établissements d’enseignement supérieur et d’organismes de recherche publics ou privés qui ont vocation à travailler en synergie pour mettre en oeuvre des projets de développement économique pour l’innovation » ; l’objectif est bien la synergie entreprises/universités/laboratoires. Une « zone de recherche et de développement regroupant l’essentiel des moyens de recherche et de développement » peut leur être associée et les entreprises qui y participent bénéficient d’exonérations fiscales et sociales. Les projets de recherche des pôles doivent obligatoirement associer plusieurs entreprises et au moins un laboratoire public ou privé, établissement d’enseignement supérieur ou organisme de transfert de technologie.

66 pôles ont été sélectionnés jusqu’à présent ; 6 correspondent à des « projets mondiaux », 9 à des « projets à vocation mondiale » et les autres ont davantage une vocation nationale ou régionale, pour 1,5 milliard d’euros de financements publics prévus sur trois ans. D’après un premier bilan communiqué lors du Conseil des ministres du 30 août dernier, 540 millions d’euros de fonds publics, en provenance de l’Etat et d’établissements publics nationaux, ont déjà été engagés. Les PME bénéficient largement de ces crédits ; elles représenteraient 40 % des entreprises concernées.

2. Le cadre juridique de droit commun du prêt de main d’œuvre

Le prêt de main d’œuvre, fréquent dans la sphère publique où abondent les positions de « détachement » ou de « mise à disposition », est strictement encadré par le code du travail pour l’ensemble des employeurs qu’il régit, la sphère privée au sens large.

Dans le code du travail, les cas légaux de mise à disposition de personnel sont l’exception et sont étroitement réglementés : il s’agit du travail temporaire (intérim) et, désormais, du « travail à temps partagé » introduit par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises afin de faciliter l’accès de ces entreprises à des personnels qualifiés « qu’elles ne peuvent recruter elles-mêmes à raison de leur taille ou de leurs moyens ».

Pour le reste, les articles L. 125-1 et L. 125-3 du code répriment respectivement « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail » et « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre » réalisé hors des cas de figure susmentionnés. Le manquement à ces règles constitue un délit puni de deux ans de prison et/ou 30 000 euros d’amende (article L. 152-3 du code précité) et la jurisprudence a opté pour une interprétation assez extensive de ces dispositions, notamment en considérant que la simple existence d’une facturation suffit à qualifier le caractère lucratif d’une opération de prêt de main d’œuvre (26).

Il s’en suit que la mise à disposition de personnels régis par le code du travail ne peut être licite que si :

– l’opération est réalisée à titre gratuit ;

– ou que, réalisée à titre onéreux, elle ne présente pas un caractère exclusif (elle est par exemple associée à une prestation de service) et n’entraîne aucun préjudice, même potentiel (27), pour les salariés ni contournement des règles de droit ;

– ou que cette mise à disposition est nécessaire pour la réalisation d’une prestation contractuelle, prestation conduite sous la responsabilité juridique et financière (rémunération forfaitaire, obligation de résultat…) du prestataire.

La rigueur de ces règles et leur caractère largement jurisprudentiel, donc parfois évolutif, justifient la mise en place d’un régime légal spécifique pour le cas des pôles de compétitivité. Il s’agit d’apporter de la sécurité juridique.

3. Le dispositif proposé : une dérogation temporaire et encadrée au cadre de droit commun

L’alinéa 1 du présent article établit, pour une durée bornée au 31 décembre 2010, un régime de mise à disposition de personnel spécifique. Ce régime ne concerne pas les entreprises de travail temporaire et entreprises de travail à temps partagé, soumises à un cadre légal qui leur est propre (voir supra), et ne s’appliquera qu’entre les entités d’un même pôle de compétitivité. Les entités qui mettront du personnel à disposition sont « les organismes de recherche et les entreprises », tandis que celles qui les recevront comprennent, outre ces deux catégories, les établissements d’enseignement supérieur, dont on peut s’étonner qu’ils soient exclus de la liste des organismes d’origine des prêts de personnel, point qui devrait être corrigé.

L’alinéa 2 écarte explicitement l’application des dispositions des articles L. 125-1 et L. 125-3 du code du travail, donc des qualifications de délit de marchandage ou de prêt illégal de main d’œuvre, au régime spécifique susmentionné, à une réserve près : l’application de ce régime ne doit pas avoir « pour effet de causer un préjudice au salarié intéressé ». On retrouve là une formule utilisée dans la définition du délit de marchandage (l’élément alternatif de définition de ce délit, soit le contournement des dispositions légales ou conventionnelles du droit du travail, n’est en revanche pas repris).

4. Les dispositions assurant la protection des salariés concernés

Le reste du dispositif du présent article 22 vise essentiellement à assurer effectivement aux salariés mis à disposition la protection contre tout « préjudice » dont le principe est posé à l’alinéa 2. Il est proposé à cette fin de mettre en place une architecture contractuelle triangulaire comparable à celle qui existe déjà en matière d’intérim : la mise à disposition devra faire l’objet, d’une part d’une convention entre les deux employeurs concernés, d’autre part d’un avenant au contrat de travail du salarié. Par ailleurs sont prévues des dispositions garantissant que le salarié mis à disposition ne sera « perdant » ni par rapport à sa situation antérieure, ni par rapport à ses collègues de l’entreprise d’accueil, et pourra réintégrer en fin de parcours son emploi initial ou un emploi similaire.

Les alinéas 3 à 9 prévoient que la mise à disposition d’un ou plusieurs salariés entre entités d’un pôle de compétitivité ne peut être effectuée que dans le cadre d’une convention écrite entre ces entités (alinéa 3), dont la loi définira le contenu obligatoire (minimal) :

– « les caractéristiques des emplois d’affectation, notamment les qualifications professionnelles exigées, le lieu d’exécution du travail, le régime du temps de travail [notamment l’existence d’un forfait en heures ou en jours] ou l’horaire, et l’exigence d’une formation renforcée à la sécurité lorsque les emplois figurent sur la liste prévue au sixième alinéa de l’article L. 231-3-1 du code du travail [il s’agit de la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité, établie par l’employeur, pour lesquels les intérimaires et salariés temporaires recrutés doivent bénéficier « d’une formation renforcée à la sécurité ainsi que d’un accueil et d’une information adaptés »] ;

– « le terme de la mise à disposition et les conditions de son renouvellement » ;

– « les conditions d’exercice des droits à congé » ;

– « le cas échéant, toute disposition relative à l’accès aux formations organisées par l’entreprise, l’établissement ou l’organisme d'accueil » ;

– « les conditions et modalités de rupture anticipée de la mise à disposition par le salarié ou par l’une ou l’autre des parties à la convention ».

Cette liste de clauses est assez proche et globalement plus détaillée que celles que doit comporter, en vertu de l’article L. 124-3 du code du travail, le contrat de mise à disposition liant une entreprise de travail temporaire à une entreprise utilisatrice. Ne sont toutefois pas reprises de l’article L. 124-3 certaines dispositions par essence individuelles et donc incompatibles avec le caractère collectif que pourra avoir la convention : l’obligation de mentionner la nature des équipements de protection individuelle que le salarié doit utiliser et, le cas échéant, préciser si ceux-ci sont fournis par l’entreprise de travail temporaire ; l’obligation d’indiquer le montant de la rémunération, avec ses différentes composantes, que percevrait dans l’entreprise utilisatrice un salarié de qualification équivalente au même poste de travail (afin de vérifier que les salariés mis à disposition bénéficient de la même rémunération).

Enfin, l’alinéa 9 précise que la mise à disposition ne doit pas affecter les protections juridiques (notamment en matière de licenciement, qui reste conditionné à autorisation administrative) dont bénéficient les salariés « en vertu d’un mandat représentatif ». Il convient de rappeler à cet égard que cette protection s’étend en fait, selon le code du travail, aux élus du personnel (seuls titulaires d’un « mandat représentatif » stricto sensu), mais aussi aux candidats aux élections professionnelles, aux salariés qui demandent l’organisation de ces élections, aux anciens élus pendant six mois, aux délégués et représentants syndicaux au comité d’entreprise, en fonction ou anciens…

Les alinéas 10 à 12 sont relatifs aux relations entre l’employeur et le salarié qu’il entend mettre à disposition d’une autre structure. Afin de protéger les salariés, ces relations seront régies par des formalités rigoureuses et le caractère volontaire – de la part des salariés – de la mise à disposition garanti.

L’alinéa 10 oblige à la passation d’un avenant au contrat de travail pour toute mise à disposition. Cette obligation est d’ordre public (elle s’impose « nonobstant toute disposition conventionnelle » différente) et assortie d’une procédure strictement définie : la proposition d’avenant devra être adressée par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge ; le salarié aura quinze jours ouvrables pour faire connaître sa réponse, l’absence de réponse étant réputée constituer un refus.

Le contenu de la proposition d’avenant est également défini : elle mentionnera évidemment l’entité auprès de laquelle la mise à disposition est envisagée et devra préciser les durée et conditions d’exercice de l’activité telles qu’elles sont définies par les dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables au lieu du travail et par la convention de mise à disposition.

L’alinéa 11 impose l’application des mêmes règles procédurales pour tout renouvellement de la mise à disposition.

L’alinéa 12 dispose qu’un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou objet d’une mesure discriminatoire pour avoir refusé sa mise à disposition ou avoir décidé d’y mettre fin.

Les dispositions des alinéas 10 à 12 permettent de préciser le statut de la mesure de mise à disposition au regard du contrat de travail. Cette mise à disposition ne constitue clairement pas un changement des conditions de travail que l’employeur est en droit d’imposer au salarié sur le fondement de son pouvoir hiérarchique (le refus du salarié de s’y conformer constituant une faute susceptible d’entraîner son licenciement), mais s’assimile à la modification d’un élément essentiel du contrat de travail telle qu’elle est notamment visée à l’article L. 321-1-2 du code du travail : cette modification est soumise à des règles de formalité et peut être refusée par le salarié, ce refus pouvant ensuite justifier, dans le cas général, un licenciement pour motif économique ou personnel. Dans le cas particulier de la mise à disposition, le refus du salarié ne peut en outre pas justifier un licenciement.

Les alinéas 13 et 14 visent à protéger le salarié dans son nouveau cadre de travail, l’entité auprès de laquelle il est mis à disposition. Le premier dispose que l’entité d’accueil est « responsable des conditions d’exécution du travail applicables au lieu du travail, dans les matières touchant à la durée du travail, au travail de nuit, au repos hebdomadaire et des jours fériés, aux congés payés, à l’hygiène et à la sécurité, au travail des femmes et des jeunes travailleurs », bref l’ensemble des règles relatives au temps de travail et au champ hygiène-sécurité, le respect de ces règles touchant directement aux conditions quotidiennes de travail ne pouvant incomber qu’à cette entité.

L’alinéa 14 est largement redondant avec l’alinéa 13 en prévoyant que sont applicables au cas de la mise à disposition prévue par le présent article 22 les règles prévues en matière d’intérim aux articles L. 124-4-6 et L. 124-4-7 du code du travail.

Le premier de ces articles a en effet pour objet principal d’affirmer la responsabilité de l’entreprise utilisatrice dans les matières mentionnées à l’alinéa précédent. Il apporte toutefois quelques précisions complémentaires, d’où il ressort :

– d’une part que les obligations afférentes à la médecine du travail seront à la charge de l’entité d’origine, sauf lorsque l’activité exercée par le salarié mis à disposition nécessite une surveillance médicale spéciale au sens de la réglementation relative à la médecine du travail, les obligations correspondantes étant alors à la charge de l’entité d’accueil ;

– d’autre part que les équipements de protection individuelle devront être fournis, de manière générale, par l’entité d’accueil.

L’article L. 124-4-7 garantit quant à lui dans l’entité utilisatrice l’accès des intérimaires, donc par assimilation en application du présent projet, des salariés mis à disposition « dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration dont peuvent bénéficier ces salariés ». Il est précisé que « lorsque, de ce fait, des dépenses supplémentaires incombent au comité d'entreprise, celles-ci doivent lui être remboursées ».

L’alinéa 15 apporte les garanties salariales nécessaires : d’une part le salarié mis à disposition aura droit au maintien de sa rémunération (antérieure) ; d’autre part sa rémunération ne pourra être inférieure à « celle que percevrait, dans l’entreprise utilisatrice, un salarié embauché directement par celle-ci, de qualification équivalente, de même ancienneté et occupant un poste similaire ». Cette dernière règle apparaît comme directement décalquée de celle en vigueur (28) pour l’intérim, au point qu’elle en reprend improprement la terminologie avec la formule d’« entreprise utilisatrice ».

On observe que le projet de loi est muet sur l’entité qui doit verser cette rémunération, entité d’origine ou entité d’accueil. Logiquement, dans la mesure où la relation contractuelle est maintenue avec l’entité d’origine, elle reste débitrice de la rémunération. La question du remboursement par l’entité d’accueil est implicitement renvoyée à la convention entre les deux entités.

L’alinéa 16 dispose que les salariés mis à disposition ne seront pas décomptés (pour l’appréciation de tous les seuils d’effectif prévus notamment par le code du travail) dans les effectifs de l’entreprise d’accueil : cette option est cohérente avec celle plus générale prise à l’article 32 du présent projet en matière de décompte (voir le commentaire de cet article).

L’alinéa 17 garantit au salarié, non seulement au terme de sa mise à disposition mais même si ce terme est anticipé, de retrouver son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente. Il est également indiqué qu’il pourra « bénéficier d’une action de formation dans le cadre du plan de formation », formule à la portée normative incertaine.

Enfin, l’alinéa 18 prévoit logiquement, s’agissant d’une mesure expérimentale, une évaluation, au plus tard le 31 décembre 2009. La formulation est cependant maladroite car elle est à la fois assez vague et porteuse d’un relent d’injonction au gouvernement.

*

La commission a examiné trois amendements de suppression de l’article de Mme Martine Billard, M. Michel Charzat et M. Maxime Gremetz.

M. Michel Charzat a estimé que cet article est dangereux car il fragilise la situation des salariés. Sous couvert d’une expérimentation dans les pôles de compétitivité, qui peuvent regrouper plusieurs dizaines de milliers de salariés, une marchandisation de la main d’œuvre précarisant la situation des salariés est introduite dans le droit français.

Le rapporteur ayant considéré que la démarche des pôles de compétitivité est très positive, la commission a rejeté ces amendements.

La commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur précisant que les établissements d’enseignement supérieur pourront bien mettre à disposition du personnel dans le cadre du régime de l’article 22.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Michel Charzat renvoyant à un décret la fixation d’une durée maximale pour les mises à disposition.

La commission a ensuite adopté un amendement de précision du rapporteur à l’alinéa 4.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Michel Charzat prévoyant qu’un exemplaire de la convention de prêt est joint à l’avenant du contrat de travail.

La commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur aux alinéas 15 et 16.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Michel Charzat substituant, à l’alinéa 17, aux mots « emploi similaire », les mots « emploi au moins équivalent ».

M. Michel Charzat a ensuite présenté un amendement garantissant à tout salarié mis à disposition de retrouver la totalité des droits attachés à son contrat de travail, notamment en matière d’ancienneté, lors de sa réintégration dans son entreprise d’origine.

Le rapporteur s’est déclaré favorable à l’adoption de l’amendement sous réserve d’une rectification rédactionnelle que M. Michel Charzat a acceptée.

La commission a adopté l’amendement de M. Michel Charzat ainsi rectifié.

Suivant l’avis favorable du rapporteur, la commission a adopté un amendement de M. Michel Charzat donnant une priorité d’accès à la formation aux salariés réintégrant leur entité d’origine au terme de leur mise à disposition.

Puis la commission a adopté un amendement du rapporteur précisant la portée du denier alinéa de l’article relatif à l’évaluation du dispositif.

Elle a ensuite adopté l’article 22 ainsi modifié.

Article 23

Instauration d’un congé de mobilité pour certains salariés
menacés de licenciement

Le présent article institue un « congé de mobilité » ayant « pour objet de favoriser la recherche d’un nouvel emploi » (alinéa 3). Réservé aux salariés dont le licenciement économique est envisagé dans des grandes entreprises, le congé de mobilité constituera une nouvelle modalité de gestion des reclassements en cas de restructuration. A cet égard, il convient de le rapprocher d’autres dispositifs déjà en vigueur : le congé de reclassement, destiné aux mêmes salariés et dont il reprend assez largement le régime ; le contrat de transition professionnelle (CTP), expérimenté dans certains bassins d’emploi en application de l’ordonnance n° 2006-433 du 13 avril 2006 (voir infra le commentaire de l’article 24).

1. L’objectif : favoriser la découverte d’autres emplois, sécuriser les évolutions professionnelles

Le congé de mobilité apparaît, pour les salariés des grandes entreprises, comme le pendant de ce qu’est le CTP pour ceux des entreprises plus petites : l’un comme l’autre se distinguent des mécanismes préexistants (respectivement le congé de reclassement et la convention de reclassement personnalisé) par l’introduction d’une faculté, pour les salariés concernés, de réaliser des « périodes de travail », donc d’occuper temporairement des emplois, tout en continuant à bénéficier de ces dispositifs. En permettant ainsi la découverte de nouveaux environnements de travail, voire de nouveaux métiers, dans un cadre offrant une certaine sécurité statutaire et financière, l’objectif est non seulement de multiplier les opportunités de reprise d’emploi, mais de favoriser plus généralement la mobilité professionnelle. Il s’agit de sécuriser les évolutions professionnelles.

L’alinéa 3 du présent article prévoit donc qu’outre des mesures d’accompagnement et de formation – qui sont déjà prévues dans l’ensemble des dispositifs en vigueur – le salarié en congé de mobilité réalisera des « périodes de travail sur un autre poste ». L’alinéa 4 précise le cadre juridique de ces périodes : elles pourront être accomplies au sein de l’entreprise d’origine ou en dehors ; le travailleur, qui reste pendant son congé salarié de l’entreprise d’origine, pourra être mis à disposition selon les nouvelles modalités introduites par l’article 22 de la présente loi (voir supra) ou conclure un nouveau contrat de travail entraînant la suspension de son congé (qui pourra reprendre au terme de ce contrat). Ce nouveau contrat de travail pourra être un contrat à durée indéterminée, notamment pour acter un changement de poste dans l’entreprise d’origine, ou à durée déterminée (CDD). Dans cette hypothèse, il pourrait être utile de préciser la loi : si l’on veut écarter tout risque de contentieux en requalification en contrat à durée indéterminée pour les employeurs qui mettront en œuvre ce dispositif, il faut qu’il soit clair qu’il s’agit d’un nouveau cas de figure où un CDD est possible en droit ; une référence aux articles du code du travail définissant le régime des CDD permettrait aussi de clarifier les règles applicables.

2. Une démarche complémentaire de celle de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences

Un autre point mérite d’être souligné : le projet de loi, en l’insérant dans un nouvel article L. 320-2-1 qu’il crée dans le code du travail (alinéa 1 du présent article 23), établit un lien très fort entre le congé de mobilité et la démarche de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) définie à l’article précédent (L. 320-2) de ce code. Le congé de mobilité ne pourra être mis en œuvre que dans le cadre d’un accord collectif de GPEC (cf. alinéas 2, 3 et 7 du présent article).

On rappelle que c’est la loi nº 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, qui a instauré, pour les entreprises de plus de trois cents salariés, une obligation triennale d’engager une négociation collective portant sur :

– « les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisibles sur l’emploi ainsi que sur les salaires » ;

– « la mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences » ;

– « les mesures d’accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, de validation des acquis de l’expérience, de bilan de compétences ainsi que d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés ».

Ainsi qu’on le voit, la GPEC comprend déjà des mesures visant à la mobilité et le nouveau dispositif proposé par le présent projet de loi en apparaît comme un développement.

3. Un dispositif encadré par le dialogue social et reprenant des garanties existant dans le cadre du congé de reclassement

Le congé de mobilité tel qu’il est défini par le présent article est strictement encadré quant à son champ et garanti contre d’éventuelles dérives par le recours au dialogue social et la reprise de règles déjà prévues pour le congé de reclassement (ou parfois pour la convention de reclassement personnalisé) :

– Comme on l’a dit supra, selon l’alinéa 2 du présent article, la mise en place de congés de mobilité sera conditionnée à la conclusion préalable d’un accord collectif portant sur la gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences (GPEC) ; il résulte même de l’alinéa 3, qui précise que la durée du congé est fixée par « l’accord collectif », et de l’alinéa 7, qui fixe d’autres prescriptions que doit comporter l’accord collectif », mentions qui semblent renvoyer inévitablement à l’accord de GPEC, que ces congés ne pourront exister que si cet accord le prévoit explicitement.

– En combinant les alinéas 3 et 7 précités, on peut dresser une liste significative de règles relatives au nouveau congé qui devront être définies par accord collectif  : durée ; conditions d’accès (par exemple, ancienneté, âge…) ; modalités d’adhésion ; rémunération ; conditions de rupture du congé ; organisation des périodes de travail durant le congé ; modalités d’accompagnement des actions de formation… Les conditions d’indemnisation de la rupture du contrat de travail au terme du congé de mobilité ne sont toutefois pas explicitement mentionnées dans cette liste, bien qu’il s’agisse d’une rupture sui generis qui ne constituera pas un licenciement économique.

– Toujours selon l’alinéa 2, le congé de mobilité ne pourra être proposé que lorsque l’employeur est « soumis à l’obligation de leur proposer le congé de reclassement prévu à l'article L. 321-4-3 » du code du travail, c’est-à-dire qu’il s’agit d’un groupe ou d’une entreprise d’au moins mille salariés et qu’il envisage de procéder au licenciement économique des salariés concernés.

– Au demeurant, le régime du congé de mobilité est en partie aligné sur celui du congé de reclassement susmentionné, dont il constitue une alternative, l’alinéa 9 indiquant bien que la proposition d’un congé de mobilité dispensera l’employeur de l’obligation de proposer un congé de reclassement. Cette rédaction ne garantit pas au salarié qui refusera un congé de mobilité le droit de bénéficier d’un congé de reclassement : dans ce cas de figure, il ne restera qu’à appliquer le droit commun du licenciement économique. On peut s’interroger sur cette absence de choix garanti entre congé de mobilité et congé de reclassement au regard des conditions différentes de rupture du contrat de travail au terme de ces deux congés (voir infra). Pour le reste, l’alignement des régimes des deux congés est clair. Comme le congé de reclassement, le congé de mobilité se substituera au préavis (alinéa 5). De même la relation contractuelle sera maintenue jusqu’au terme du congé. Enfin le régime de rémunération sera très voisin (alinéas 7 et 8) : la rémunération en congé de mobilité ne pourra être inférieure à l’allocation de conversion prévue au 4° de l’article L. 322-4 du code du travail, laquelle constitue également le montant garanti aux personnes en congé de reclassement (29; elle sera soumise au même régime social que l’allocation de conversion, donc exonérée de cotisations sociales (30) (mais pas de CSG et CRDS), ce régime de faveur n’étant prévu toutefois que « dans la limite des neufs premiers mois du congé », c’est-à-dire une durée équivalente à la durée maximale d’un congé de reclassement.

– Les conditions de rupture du contrat de travail au terme du congé de mobilité sont définies à l’alinéa 6 : le contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord – il n’y aura donc pas de licenciement –, cette disposition étant reprise du régime de la convention de reclassement personnalisé et non de celui du congé de reclassement. Il convient de signaler que les fins de congé de mobilité, puisque ce congé répond à un motif économique, resteront assimilées à des licenciements économiques pour tout le versant collectif des procédures (consultations du comité d’entreprise, plan de sauvegarde de l’emploi, décompte des seuils pour l’application de ces dispositions…) en vertu du deuxième alinéa de l’article L. 321-1 du code du travail.

Il ressort de ces dispositions que le congé de mobilité ne sera une mesure utilisable que dans le cadre des restructurations des grandes entreprises, opérations par ailleurs soumises à des procédures strictes faisant notamment intervenir le comité d’entreprise. En outre, un accord collectif préalable, donc l’approbation explicite ou tacite des syndicats majoritaires dans l’entreprise, sera nécessaire et devra fixer l’essentiel des éléments du régime envisagé. Enfin, ce nouveau dispositif sera largement calé sur celui, bien connu, du congé de reclassement tel que conçu dans la loi de modernisation sociale n° 2002-73 du 17 janvier 2002.

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté trois amendements de Mme Martine Billard, MM. Michel Charzat et Maxime Gremetz supprimant l’article.

Puis la commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur portant sur les alinéas 2 et 3.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz fixant à neuf mois la durée minimale du congé de mobilité.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz précisant que les mesures d’accompagnement et de formation prévues dans le congé de mobilité sont financées par l’employeur.

La commission a adopté un amendement du rapporteur précisant la nature des contrats de travail que les salariés pourront passer au titre des périodes de travail incluses dans le congé de mobilité, afin de sécuriser les employeurs.

Le rapporteur a présenté un amendement visant à garantir les conditions d’indemnisation des salariés au terme du congé de mobilité, indemnisation qui ne saurait être inférieure à celle versée dans le cadre d’un licenciement classique.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a examiné en discussion commune un amendement de M. Maxime Gremetz supprimant l’alinéa 9 et un amendement du rapporteur réécrivant cet alinéa. Le rapporteur a expliqué qu’afin de lever toutes les inquiétudes, notamment celles motivant l’amendement de M. Maxime Gremetz, il propose une rédaction qui garantit au salarié que, même si un congé de mobilité est institué par accord d’entreprise, il pourra lui préférer le congé de reclassement inscrit dans le code du travail.

La commission a rejeté l’amendement de M. Maxime Gremetz et adopté celui du rapporteur.

La commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur complétant l’article 23 en y intégrant le contenu de l’article 26.

La commission a adopté l’article 23 ainsi modifié.

Article 24

Ratification de l’ordonnance relative au contrat de transition professionnelle (CTP)

Le présent article a pour objet de ratifier l’ordonnance n° 2006-433 du 13 avril 2006 relative à l’expérimentation du contrat de transition professionnelle (alinéa 1 de l’article). A cette occasion, il procède (alinéas 2 et 3) à deux ajustements du texte de cette ordonnance, ajustements destinés à tenir compte des souhaits exprimés par les partenaires sociaux, associés nécessairement à travers l’assurance chômage à la gestion du contrat de transition professionnelle.

1. Le contrat de transition professionnelle, mesure expérimentale dans le cadre de la sécurisation des parcours professionnels

Le principe du contrat de transition professionnelle a été posé par l’article 32 de la loi n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l’emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux. Cet article est issu d’un amendement gouvernemental déposé lors de l’examen de ce texte par le Sénat. Il a habilité le gouvernement à instaurer par voie d’ordonnance, pour une durée de deux ans au plus, une mesure expérimentale destinée à se substituer à la convention de reclassement personnalisé (CRP).

La CRP, on le rappelle, a été mise en place par la loi du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale pour améliorer les conditions de reclassement des salariés licenciés pour motif économique dans des entreprises de moins de 1 000 salariés (ou plus en cas de procédure judiciaire) et qui n’ont donc pas droit au bénéfice du congé de reclassement. 64 000 salariés ont adhéré au dispositif depuis qu’il est effectivement appliqué.

Le contrat de transition professionnelle (CTP), institué par une ordonnance du 13 avril 2006 prise dans le délai de deux mois imparti par la loi d’habilitation, s’inscrit dans la démarche de sécurisation des parcours professionnels. Dispositif expérimental, il a un champ temporel et territorial d’application borné : il est applicable aux procédures de licenciement pour motif économique engagées entre le 15 avril 2006 et le 1er mars 2007 dans les bassins d’emploi de Charleville-Mézières, Montbéliard, Morlaix, Saint-Dié, Toulon, Valenciennes et Vitré. Dans ces bassins d’emploi et durant cette période, les employeurs ont l’obligation de proposer aux salariés qu’ils envisagent de licencier pour motif économique un CTP (à la place d’une CRP).

Le CTP est géré par une filiale de l’Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) créée à cet effet et est suivi par un comité de pilotage national où sont représentés le Parlement, les services de l’Etat, les grands organismes du service public de l’emploi, les partenaires sociaux et les conseils régionaux.

Le gouvernement devra présenter un rapport d’évaluation au Parlement avant le 1er juin 2008. D’après les premiers éléments de bilan dont on dispose sur cette expérience qui débute et qui ne concerne donc encore que quelques centaines de salariés, le taux d’adhésion des salariés potentiellement concernés est très élevé : 68 %.

Le tableau figurant in fine du commentaire du présent article présente les caractéristiques comparées du régime normal d’indemnisation du chômage (les salariés étant toujours libres de refuser la CRP ou le CTP proposés par l’employeur), de la CRP et du CTP qui s’y substitue dans les bassins d’emploi susnommés.

Sans détailler toutes les différences entre ces régimes, on peut rappeler que, du point de vue des salariés, la convention de reclassement personnalisé présente par rapport au droit commun plusieurs avantages : une indemnisation plus généreuse (80 % du salaire brut antérieur pendant trois mois, puis 70 % pendant cinq mois) ; un statut favorable pour la conservation des droits sociaux, celui de stagiaire de la formation professionnelle ; des mesures d’accompagnement renforcées.

Le contrat de transition professionnelle obéit sensiblement aux mêmes règles que la CRP : obligation de proposition par l’employeur mais faculté pour le salarié de refuser ; rupture du contrat de travail réputée d’un commun accord ; statut de stagiaire de la formation professionnelle… Il s’en distingue par une durée maximale plus longue (douze mois au lieu de huit), une meilleure indemnisation (80 % du salaire brut antérieur pendant toute sa durée) et surtout, ce qui en fait l’originalité, la possibilité d’y insérer des périodes de travail : pendant la mise en œuvre du CTP, des contrats à durée déterminée d’une durée inférieure à six mois pourront être passés sous le régime de l’article L. 122-2 du code du travail, c’est-à-dire celui des « contrats aidés » en général. En contrepartie, le salarié devra s’engager contractuellement (sous risque de rupture du CTP) à entreprendre des actions de reclassement et de formation et à accepter les offres de périodes de travail qui lui seront faites, de même qu’à donner suite à toute offre d'emploi correspondant aux orientations du projet professionnel qui aura été défini, y compris si cette offre implique une mobilité géographique ou professionnelle.

2. Les ajustements proposés au texte de l’ordonnance

Les deux derniers alinéas du présent article correspondent à deux ajustements du texte de l’ordonnance du 13 avril 2006 afin de tenir compte d’un accord passé par les partenaires sociaux au bureau de l’Unédic le 21 avril dernier.

L’alinéa 2 modifie l’article 10 de l’ordonnance, lequel dispose, dans sa rédaction actuelle, que la durée d’exécution du contrat de transition professionnelle s’impute sur la durée de versement de l’allocation d’assurance chômage de droit commun (allocation de retour à l’emploi-ARE) : en d’autres termes, au bout des douze mois du CTP et en l’absence de reprise d’emploi, le demandeur d’emploi aura droit, dans le cas le plus classique, à onze mois supplémentaires d’indemnisation ARE (23 mois de droit commun – 12 de CTP). Pour ce calcul du reliquat de droit à indemnisation, il est précisé que l’on inclut les périodes travaillées durant le CTP. C’est ce dernier point qu’il est proposé de modifier, en prévoyant au contraire d’exclure ces périodes pour ce calcul. Cette réforme sera naturellement favorable aux demandeurs d’emploi : par exemple, une personne qui aura travaillé six mois durant son CTP aura à son terme un droit à indemnisation de dix-sept mois (23 – 12 + 6 = 17).

L’alinéa 3 modifie l’article 11 de l’ordonnance, qui dispose (par analogie avec le régime CRP) que tout employeur qui procède au licenciement pour motif économique d’un salarié sans lui proposer le bénéfice d’un contrat de transition professionnelle acquitte une contribution égale à deux mois du salaire moyen perçu par le salarié au cours des douze mois précédant le licenciement : ce montant serait ramené à un mois de salaire.

Tableau comparatif des différents régimes d’accompagnement des demandeurs d’emploi (entreprises de moins de mille salariés)

 

Droit commun
(refus de la CRP ou du CTP)

Convention de reclassement personnalisé

Contrat de transition professionnelle

Rupture du contrat de travail

Licenciement au terme du préavis légal ou conventionnel

Rupture réputée d’un commun accord à l’acceptation du salarié

Indemnités de rupture

Versement au salarié du salaire dû au titre du préavis et des indemnités de rupture prévues par le code du travail ou la convention collective

Versement au salarié de toutes les indemnités de rupture prévues par le code du travail ou la convention collective à l’exception du préavis légal versé à l’Assédic (voir infra)

Autres obligations financières de l’employeur

 

Versement à l’assurance chômage :

– de 2 mois de salaire (chargé) représentant le préavis légal, pour les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté,

– pour l’ensemble des salariés, du montant des droits à allocation de formation acquis au titre du droit individuel à la formation (DIF)

Idem CRP à une nuance : versement également du préavis légal pour les salariés ayant entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté, soit 1 mois de salaire

 

Droit commun
(refus de la CRP ou du CTP)

Convention de reclassement personnalisé

Contrat de transition professionnelle

Sanction (de l’employeur) en cas de non proposition

 

2 mois de salaire

1 mois de salaire

Statut de l’ex-salarié

Demandeur d’emploi

Stagiaire de la formation professionnelle

Durée

7 à 23 mois (pour les moins de 50 ans) selon la durée d’affiliation

8 mois, au terme desquels il y a basculement dans le régime de droit commun (les 8 mois étant déduits du reliquat de durée d’indemnisation)

12 mois, au terme desquels il y a basculement dans le régime de droit commun (les 12 mois étant déduits du reliquat de durée d’indemnisation, à l’exception des périodes travaillées)

Indemnisation brute

Entre 57,4 % et 75 % du salaire brut antérieur (pour les revenus les plus faibles)

Si 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise :
– 80 % du salaire brut pendant 3 mois,
– 70 % pendant les 5 mois suivants
Si moins de 2 ans d’ancienneté : droit commun

80 % du salaire brut pendant les 12 mois

Mesures d’accompagnement et de reclassement

Projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) et aides au reclassement

Les « plus » prévus par rapport au PPAE :

– interlocuteur unique,
– entretien de pré-bilan dans les 8 jours suivant la fin du contrat de travail,
– dans les 30 jours, mise en place d’un plan de reclassement,

– doublement du reliquat de droits à formation acquis au titre du DIF

Aux mesures d’accompagnement et de formation s’ajoutent des périodes de travail sous forme de CDD (chez tout employeur sauf un particulier) d’une durée inférieure à 6 mois, dont le cumul ne peut excéder 9 mois

Note : en gras souligné, modifications de l’ordonnance relative au CTP proposées par le présent projet de loi.

*

La commission a examiné deux amendements de Mme  Martine Billard et M. Michel Charzat visant à maintenir la sanction applicable aux entreprises lorsqu’elles omettent de proposer le contrat de transition professionnelle à deux mois de salaire.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, qui a observé que cet article résulte d’un accord équilibré des partenaires sociaux qu’il ne convient pas de remettre en cause, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté l’article 24 sans modification.

Avant l’article 25

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz visant à durcir la législation applicable au contrat de travail à durée déterminée.

Article 25

Recours au travail temporaire pour compléter les revenus d’un temps partiel

Cet article institue un nouveau cas où il sera légal de recourir au travail temporaire : lorsque la mission d’intérim visera à « assurer un complément d’activité à des personnes titulaires [par ailleurs] d’un contrat de travail à temps partiel ».

Le présent article reprend en fait une disposition qui avait été une première fois insérée par voie d’amendement dans le projet de loi relatif à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes (31), à l’initiative du gouvernement, lors de son examen en deuxième lecture au Sénat. Le Conseil constitutionnel (32) avait ensuite été amené à censurer cette mesure au regard de sa jurisprudence nouvelle selon laquelle les amendements présentés après la première lecture d’un texte législatif doivent « être en relation directe » avec une disposition de ce texte restant en discussion, cette décision prise pour des raisons de procédure ne préjugeant naturellement en rien du fond de la mesure.

1. Un cas nouveau cas de recours au travail temporaire

Dans la mesure où l’emploi à durée indéterminée constitue le « droit commun », le code du travail prévoit une liste limitative de cas où il est légal de recourir à un contrat à durée déterminée ou à une mission d’intérim. S’agissant de l’intérim, les articles L. 124-2-1 et L. 124-2-1-1 du code du travail définissent ces cas, soit au regard de la nature des emplois à pourvoir et des contraintes de l’entreprise – remplacement d’un salarié absent ou du chef d’entreprise, accroissement temporaire d’activité, emplois saisonniers –, soit au regard des personnes ainsi employées : prenant en compte le rôle d’insertion que joue l’intérim, la loi nº 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale a introduit la possibilité de justifier des missions de travail temporaire soit par les caractéristiques de leurs bénéficiaires, des « personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières », soit par leur contenu en formation.

Il est ici proposé de reconnaître une nouvelle situation où l’usage de l’intérim sera fondé en droit sur les caractéristiques du salarié : celle où il s’agira ainsi de compléter les revenus tirés d’un travail à temps partiel.

Alors que le développement du temps partiel, notamment féminin, s’accompagne bien souvent de situations de pauvreté – 44 % des personnes en emploi à temps partiel subi ont des revenus d’activité et de remplacement propres inférieurs à 75 % du SMIC (33) –, il s’agit d’offrir aux salariés les plus modestes une possibilité de renforcer leur pouvoir d’achat en levant l’obstacle légal existant à une forme de cumul de revenus d’activité, mais aussi d’améliorer leurs opportunités, d’envisager une réorientation professionnelle.

2. Les garanties prévues dans le nouveau dispositif

Le texte proposé comporte deux garanties visant à éviter les dérives éventuelles :

– il est précisé que l’entreprise utilisatrice de l’intérimaire ne saurait être celle qui l’emploie directement à temps partiel ;

– la mise en œuvre de la mesure est conditionnée à la passation d’un accord de branche dans l’intérim (alors que la version initiale insérée dans la loi relative à l’égalité salariale renvoyait à un décret d’application), qui devra en outre être étendu, donc contrôlé par l’autorité administrative avant d’être opposable.

Toutefois, le rapporteur s’interroge sur l’opportunité de conserver dans le présent projet, dédié à la participation, une mesure qui y est étrangère et ne suscite pas l’unanimité.

*

La commission a examiné cinq amendements de suppression de l’article présentés par le rapporteur, M. Patrick Ollier (n° 28), Mme Martine Billard, M. Maxime Gremetz et M. Michel Charzat.

Le rapporteur a jugé que l’article, créant un nouveau cas où le recours à l’intérim serait fondé sur la situation du salarié, suscite des interrogations. Il présente des risques sur le plan humain, en particulier celui de fixer durablement des salariés dans une situation de cumul entre-temps partiel et intérim. Plus généralement, la mesure de suppression d’article proposée s’inscrit dans une volonté générale de recentrer le texte sur la participation.

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 25.

Article 26

Champ des entreprises tenues de proposer un congé de reclassement

Cet article procède à une clarification technique quant à la délimitation du champ des entreprises qui sont tenues de proposer aux salariés qu’elles envisagent de licencier pour motif économique un congé de reclassement.

1. Le congé de reclassement

De manière générale, les obligations des entreprises en matière de licenciements sont d’autant plus importantes que leur taille est grande. Le législateur a ainsi institué, pour les « grandes entreprises » définies notamment comme occupant au moins mille salariés (on reviendra infra sur cette définition, qui est l’enjeu du présent article), l’obligation d’offrir en cas de restructuration un congé de reclassement de quatre à neuf mois qui se substitue en quelque sorte au préavis : le contrat de travail n’étant rompu qu’au terme du congé, le salarié reste durant ce dernier salarié de l’entreprise ; il continue à percevoir son salaire pendant la période correspondant au préavis, puis une allocation de conversion au moins égale à 65 % de son salaire brut antérieur et à 85 % du SMIC brut. Il est en outre prévu qu’il bénéficie d’actions de formation et du soutien d’une cellule d’accompagnement, ainsi qu’éventuellement d’un bilan de compétences, le tout à la charge de l’ex-employeur.

Ce dispositif est apprécié car il maintient momentanément, avec le recours à un « congé », le lien contractuel avec l’entreprise. Il garantit également un niveau de rémunération et d’accompagnement attrayant par rapport au droit commun du chômage, même si, pour les salariés des entreprises plus petites, la mise en place de mécanismes tels que la convention de reclassement personnalisé et le contrat de transition professionnelle vise à réduire les inégalités de traitement existantes. Le congé de reclassement continuera de toute façon à se distinguer de ces dispositifs par le fait qu’il est à la charge exclusive de l’employeur. On ajoutera enfin que l’assujettissement au régime du congé de reclassement entraîne aussi, en vertu de l’article L. 321-17 du code du travail, l’obligation de contribuer aux actions de réactivation des bassins d’emploi concernés par la restructuration à hauteur d’au moins deux mois de SMIC par emploi supprimé. On comprend dans ces conditions que la délimitation du champ du régime du congé de reclassement soit une question importante pour les entreprises.

2. La mesure proposée

Selon les dispositions en vigueur de l’article L. 321-4-3 du code du travail, l’obligation de proposer des congés de reclassement s’applique aux entreprises :

– occupant au moins mille salariés ;

– ou visées à l’article L. 439-1 du même code dès lors qu’elles occupent ensemble au moins mille salariés, c’est-à-dire les « groupes », cet article définissant les cas où un comité d’entreprise de groupe doit être constitué ;

– ou visées à l’article L. 439-6 du code, article qui définit les entreprises qui doivent mettre en place un comité d’entreprise européen.

C’est la référence aux entreprises « visées à l’article L. 439-6 » que le projet de loi propose de modifier, en la remplaçant par une référence aux entreprises visées aux seuls trois premiers alinéas de cet article. La structure dudit article explique cette option :

– Les trois premiers alinéas de l’article L. 439-6 définissent, en reprenant une directive communautaire, ce qu’est une entreprise ou un groupe d’entreprises « de dimension communautaire » tenu en conséquence de constituer un comité d’entreprise européen. Il s’agit d’une entreprise ou d’un groupe qui emploie au moins mille salariés dans l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne participant à l’accord sur la politique sociale et des Etats membres de l’Espace économique européen et qui comporte des établissements ou entreprises d’au moins cent cinquante personnes dans deux de ces Etats.

– Les cinq autres alinéas de l’article L. 439-6 disposent que les règles posées par le code du travail français relatives au comité d’entreprise européen s’appliquent à certains seulement de ces groupes ou entreprises dits de dimension communautaire, ceux qui sont considérés comme « français » au regard de divers critères tels que la localisation du siège social de l’entité dominante en France ou le fait, pour des entreprises transnationales d’origine non-européenne, d’avoir leur principale implantation européenne en France. A contrario, mais le code ne le précise pas, les entreprises de dimension communautaire non « françaises » ne sont pas dispensées d’avoir un comité d’entreprise européen, mais il sera régi par le droit national d’un autre Etat membre.

Dans ces conditions, le renvoi actuel à l’ensemble de l’article L. 439-6 peut être interprété comme restreignant aux seules entreprises transnationales « françaises » – pour être précis celles qui doivent avoir un comité d’entreprise européen de droit français – l’obligation de proposer des congés de reclassement. La nouvelle rédaction établira clairement que cette obligation vaut pour l’ensemble des entreprises de dimension communautaire, c’est-à-dire grosso modo celles ayant au moins mille salariés en Europe quelle que soit leur nationalité.

*

La commission a adopté un amendement de suppression de l’article présenté par le rapporteur, qui a précisé qu’il s’agit d’une conséquence de l’intégration de cette mesure au corps de l’article 23.

En conséquence, elle a supprimé l’article 26.

Après l’article 26

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté deux amendements de M. Maxime Gremetz : le premier visant à ce que les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des quatre premières heures et de 50 % pour chacune des heures suivantes, le second visant à limiter les cas de recours aux heures supplémentaires.

Chapitre II


Mesures relatives à l’emploi des seniors

Article 27

Suppression de la « contribution Delalande »

Le présent article organise la suppression progressive de ce qu’il est convenu d’appeler la « contribution Delalande ». Avant de présenter les modalités de cette suppression, il est utile de rappeler les termes d’un débat qui n’est pas nouveau.

1. Le régime de la contribution Delalande

Créée en 1987 à l’initiative du député Jean-Pierre Delalande, cette contribution s’analyse comme une pénalisation financière du licenciement des salariés de cinquante ans et plus ; elle vise un double objectif : récupérer des fonds pour l’assurance chômage ; plus fondamentalement, protéger l’emploi des « seniors ».

La contribution est due de manière générale par l’employeur qui rompt le contrat de travail d’un salarié âgé de cinquante ans ou plus dans des conditions telles qu’il ait accès à l’assurance chômage. Elle est versée à l’assurance chômage. Son montant est modulé en fonction de la taille de l’entreprise et de l’âge du salarié à la fin de son contrat de travail : pour les entreprises de moins de cinquante salariés, il s’étage de un à six mois de salaire ; pour les plus grandes, de deux à douze mois de salaire (le niveau le plus élevé n’étant pas atteint pour les salariés les plus âgés, car ils sont proches de la retraite, mais pour les 56-57 ans).

Le régime de la contribution a été réformé de nombreuses fois (onze) depuis ses origines et de nombreux cas d’exonération ont été prévus :

– la force majeure ;

– le licenciement pour faute grave ou lourde ;

– la rupture pour inaptitude physique dûment constatée ;

– le refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail consécutive à la réduction de la durée du travail organisée par une convention ou un accord collectif (35 heures) ;

– la cessation d’activité de l’employeur, pour raisons de santé ou de départ en retraite, ayant entraîné la fermeture définitive de l’entreprise ;

– le cas des employés de maison ;

– celui de la fin d’un chantier (au sens de l'article L. 321-12 du code du travail) ;

– la démission du salarié qui quitte son emploi pour suivre son conjoint.

– la rupture du contrat de travail d’un salarié qui était, lors de son embauche, âgé de plus de cinquante ans et inscrit depuis plus de trois mois comme demandeur d’emploi lorsque cette embauche est intervenue entre le 9 juin 1992 et le 27 mai 2003 ;

– celle du contrat d’un salarié qui était, lors de son embauche, âgé de plus de quarante-cinq ans, lorsque cette embauche est postérieure au 27 mai 2003 ;

– le premier départ susceptible de donner lieu au paiement de la contribution au cours d’une même période de douze mois dans une entreprise employant habituellement moins de vingt salariés ;

– l’acceptation d’une convention de reclassement personnalisé.

Ces multiples aménagements, qui sont le résultat de nombreuses réformes, ont conduit à un régime complexe. La remise en chantier permanente de la contribution Delalande rend bien compte des attentes qu’elle a suscitées, qui ont conduit parfois à la renforcer en augmentant ses taux, mais aussi de ses « effets pervers » rapidement dénoncés, qui ont incité à prévoir les diverses exonérations susmentionnées, notamment afin de ne pas décourager l’embauche de salariés âgés (d’où les exemptions instituées en fonction de l’âge de recrutement du salarié) et de tenir compte de la sensibilité particulière des plus petites entreprises à la question des freins à l’ajustement des effectifs au carnet de commandes (d’où la souplesse particulière concédée pour les entreprises de moins de vingt salariés). La complexification du dispositif a toutefois conduit à faciliter son contournement.

2. Le débat sur la contribution Delalande

Au mieux jugé « obscur » (34) et incertain, l’impact de la contribution Delalande est vivement critiqué.

Dans le cadre de l’une des analyses économiques les plus complètes du dispositif, qui joint réflexion théorique et vérification économétrique à travers l’examen des effets sur l’emploi des modifications de ce dispositif (35), trois types d’effets théoriques sont distingués :

– un effet favorable, dit de rétention, de réduction des licenciements de salariés âgés du fait du coût supplémentaire entraîné par la contribution ;

– des effets de seuil, les entreprises étant incitées, par exemple, à accélérer le départ de salariés qui vont atteindre l’âge à partir duquel ce départ sera pénalisé ;

– un effet de restriction à l’embauche de salariés relativement âgés, les entreprises anticipant, au cas où elles s’en sépareraient, le paiement de la taxe.

L’effet de restriction des embauches de travailleurs âgés paraît, selon l’étude, relativement établi : « conformément aux prédictions théoriques, on observe [à partir de 1992, où il a été décidé d’exonérer de contribution le licenciement des salariés déjà quinquagénaires lors de leur recrutement] une amélioration des chances de retour à l’emploi des chômeurs de plus de cinquante ans par rapport aux chômeurs de moins de cinquante ans [qui] ne semble pas due à d’autres changements concomitants (…) ».

En revanche, l’effet de découragement des licenciements (rétention) serait « plus faible, ou du moins difficile à mettre en évidence : les décisions de licenciement des entreprises seraient peu sensibles aux fortes variations du barème de la contribution ».

En conclusion, il existerait « une assez forte sensibilité des décisions d’embauche aux coûts de licenciement futurs anticipés et une moindre sensibilité des décisions de licenciement ».

Un rapport commun de l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) et de l’Inspection générale des finances (IGF) rendu en octobre 2005 met plutôt en avant la faiblesse des effets de la contribution Delalande sur l’emploi des seniors : elle serait souvent méconnue dans les PME, ce qui par construction limiterait ses effets anticipés sur la gestion du personnel ; quant aux grandes entreprises, elles considéreraient en général que son existence n’est pas un obstacle aux licenciements dans la mesure où son coût peut être anticipé et où, de toute façon, ces entreprises acceptent, dans un souci de paix sociale, de financer des dispositifs beaucoup plus coûteux (préretraites « maison ») pour accompagner le départ des salariés âgés en cas de restructuration.

Ce rapport met par ailleurs en lumière les contournements de la contribution qu’autorise la multiplication des cas d’exemption. Par exemple, il relève que 10,5 % des plus de cinquante-cinq ans pris en charge par l’assurance chômage en 2003 l’ont été suite à un licenciement pour faute grave (cas d’exonération)‚ contre 6‚3 % des moins de cinquante ans, sans que naturellement il existe de motif « évident » pour lequel les salariés les plus expérimentés commettraient plus de fautes professionnelles. De même, les licenciements pour faute grave de seniors donnent quatre fois plus souvent lieu au versement d’indemnités conventionnelles de la part de l’employeur que ceux des salariés moins âgés (étant rappelé que la faute grave exclut généralement de telles indemnités). Les contournements par recours à la notion de faute grave sont estimés à au moins entre 3 000 et 5 000 cas « douteux »‚ soit plus de 10 % des cas annuels de contribution.

En tout état de cause, que cela rende compte seulement des nombreux cas d’exonération ou de contournements délibérés, l’assiette de la contribution est étroite : il y a eu 27 600 départs assujettis en 2004, pour 137 000 cas potentiellement concernés (ruptures de contrats à durée indéterminée de seniors) et 230 000 nouvelles prises en charge par l’assurance chômage de salariés de plus de cinquante ans.

Pour ces différentes raisons, la contribution Delalande aurait en fait peu d’impact sur l’éviction des seniors du marché du travail.

Des membres du Conseil d’analyse économique placé auprès du Premier ministre confirment cette analyse, mentionnant en particulier les effets de contournement que semble révéler le nombre très important de licenciements pour faute ou inaptitude physique que l’on constate chez les seniors : en 2003, plus de 42 000 pour 101 000 départs potentiellement assujettis. Ils sont en conséquence conduits à proposer la suppression de la contribution Delalande (36).

Dans cette optique, il convient cependant de signaler l’enjeu financier : la contribution a rapporté 489 millions d’euros en 2004, soit 1,8 % des 26,7 milliards d’euros de ressources de l’assurance chômage. Ce produit est partagé à parts égales entre le financement de l’indemnisation du chômage et celui des préretraites publiques.

3. Les conditions de la suppression de la contribution Delalande

Dans le cadre de l’accord national interprofessionnel du 13 octobre 2005, les partenaires sociaux, conscients des problèmes posés par la contribution Delalande mais divisés sur la question, ont demandé aux pouvoirs publics d’assumer leurs responsabilités en apportant à celle-ci, « sur la base d’une étude (…), après consultation des partenaires sociaux, les correctifs éventuels qui pourraient favoriser l’emploi des seniors » (article 23 de l’accord). Le gouvernement a inscrit la suppression de la contribution dans le plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors (action n° 19).

Le rapport IGAS-IGF précité analyse les conditions dans lesquelles cette opération pourrait être réalisée. Il ne tranche pas entre l’option d’une suppression totale immédiate et celle d’une suppression progressive, qui présente deux avantages : conserver pour un temps la ressource que constitue la contribution pour l’assurance chômage ; éviter une éventuelle augmentation brutale des licenciements de salariés âgés.

Le présent projet de loi retient, conformément au plan national d’action, l’option progressive :

– Dans un premier temps, la contribution ne s’appliquera plus aux salariés nouvellement embauchés, ce qui a l’avantage de lever immédiatement l’obstacle au recrutement qu’elle peut représenter. L’alinéa 2 du présent article complète donc la liste des cas d’exonération déjà prévus à l’article L. 321-13 du code du travail en y ajoutant toute rupture du contrat de travail d’un salarié embauché après la date de publication de la présente loi.

– En 2010, elle sera totalement supprimée. L’alinéa 3 abroge l’article L. 321-13 précité, base légale de la contribution Delalande, à compter du 1er janvier 2010. Il conviendra, pour coordination, d’abroger par la même occasion l’ensemble des dispositions législatives concernant la contribution.

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article, le premier de M. Maxime Gremetz, le second présenté par M. Michel Charzat.

Rappelant que le dispositif de la contribution Delalande a déjà été modifié onze fois sans jamais donner satisfaction, le rapporteur a expliqué que son abrogation est nécessaire.

La commission a rejeté les deux amendements de suppression.

La commission a adopté un amendement de coordination du rapporteur.

La commission a adopté l’article 27 ainsi modifié.

Après l’article 27

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz visant à reconnaître la pénibilité du travail dans les métiers de la construction en y abaissant l’âge de la retraite à 55 ans.

Article 28

Extinction de la faculté conventionnelle de mise à la retraite d’office
avant soixante-cinq ans

L’un des objectifs que se fixe le plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors est de favoriser leur maintien dans l’emploi quand ils le souhaitent. A cet égard, la réglementation de la « retraite d’office », c’est-à-dire de la faculté reconnue aux employeurs de décider unilatéralement du départ en retraite de leurs salariés dans certaines conditions doit évidemment être examinée avec un soin particulier.

Voulant promouvoir le libre choix des salariés quant au départ en retraite, la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a resserré les possibilités de retraite d’office, mais a toutefois laissé aux partenaires sociaux une faculté transitoire de négocier des accords dérogatoires en la matière. Il est proposé d’accélérer l’extinction de cette dérogation, conformément au plan national d’action (action n° 11).

Les alinéas 1 et 2 du présent article modifient l’article L. 122-14-13 du code du travail, lequel définit les conditions de départ à la retraite (quand ces conditions ne sont pas remplies, le départ du salarié s’analyse a contrario comme un licenciement). Le départ à la retraite peut s’opérer à l’initiative du salarié ou, dans certains cas, d’office par décision de l’employeur.

Il est à noter que le départ à la retraite et la mise à la retraite d’office ouvrent des droits indemnitaires différents pour les salariés : réputé « volontaire », le départ à la retraite est moins favorable. Ainsi l’indemnité minimale (37) de départ en retraite n’est-elle due qu’à partir de dix ans d’ancienneté dans l’entreprise et n’excède-t-elle pas, dans le cas le plus favorable (plus de trente ans d’ancienneté…), deux mois de salaire, tandis que l’indemnité minimale de mise à la retraite garantie à tous les salariés mensualisés s’applique quelle que soit l’ancienneté et est un peu plus généreuse (par exemple, elle atteindra trois mois de salaire après une carrière pleine de quarante ans dans l’entreprise). Surtout, les régimes fiscal et social des deux indemnités sont très différents : l’indemnité de départ en retraite bénéficie seulement, sauf lorsqu’elle est versée dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, d’une exonération d’impôt sur le revenu plafonnée à 3 050 euros (38) et d’aucun avantage social, alors que l’indemnité de mise à la retraite, assimilée à une indemnité de licenciement, est exonérée à la fois d’impôt et de cotisations sociales dans la limite de son montant conventionnel ou à défaut légal, voire au-delà de ce montant dans la limite de deux fois le dernier salaire annuel brut du salarié, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, sans toutefois que la part exonérée excède cinq fois le « plafond » de la sécurité sociale, soit actuellement plus de 155 000 euros (39).

La rédaction actuelle du troisième alinéa de l’article L. 122-14-13, qu’il est proposé de modifier, remonte à la loi précitée du 21 août 2003.

Avant l’intervention de cette loi, un employeur pouvait mettre un salarié d’office à la retraite dès lors qu’étaient remplies deux conditions : qu’il puisse bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein (c’est-à-dire qu’il ait cotisé 160 trimestres et soit âgé de soixante ans, ou ait soixante-cinq ans) et qu’il respecte les conditions d’âge minimum prévues par la convention collective ou le contrat de travail ou, à défaut, par le régime d’assurance vieillesse pour pouvoir bénéficier d’une pension de vieillesse (soit soixante ans). Dans ces conditions, la mise à la retraite d’un salarié pouvait très souvent survenir d’office dès qu’il avait soixante ans. Cette situation allait naturellement à l’encontre de la volonté de relever le taux d’activité des seniors par la levée des obstacles au maintien en emploi de ceux qui le souhaitent. En outre, l’absence de réforme de la retraite d’office aurait été injuste dès lors qu’était mise en place une « surcote » permettant aux salariés de continuer à améliorer leurs droits à pension même quand ils ont une durée d’affiliation ouvrant droit au « taux plein ».

C’est pourquoi le législateur a retardé l’âge minimal de la retraite d’office. De manière générale, prévoit la première phrase du troisième alinéa de l’article L. 122-14-13 dans sa rédaction issue de la loi de 2003, l’employeur peut mettre à le retraite les salariés atteignant l’âge auquel ils peuvent, selon le code de la sécurité sociale, bénéficier d’une retraite à taux plein même s’ils ne justifient pas du nombre de trimestres d’affiliation par ailleurs requis pour avoir ce taux plein, soit soixante-cinq ans.

Toutefois, afin de ménager la transition et de respecter les accords qu’avaient pu passer les partenaires sociaux, il a laissé subsister la possibilité d’une mise à la retraite d’office à partir de soixante ans (et sous réserve que les salariés concernés bénéficient du taux plein de retraite) lorsqu’il existe, au niveau de l’entreprise, un régime collectif spécifique :

– soit qu’il s’agisse d’un dispositif antérieur à la loi de 2003 de type préretraite ou cessation progressive d’activité ;

– soit que soit conclu, avant le 1er janvier 2008, un accord collectif étendu (ce terme impliquant qu’il s’agisse d’un accord de branche) « fixant des contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle ».

Les partenaires sociaux ont abondamment usé de cette dernière possibilité : fin 2005, 74 accords de branche avaient été conclus et étendus dans le cadre juridique institué par la loi de 2003. Ce dispositif a manifestement rencontré un certain consensus : les deux tiers des accords signés en 2005 l’ont été par trois syndicats de salariés ou plus (40).

L’alinéa 2 du présent article a pour effet, en réécrivant les deuxième et troisième phrases du troisième alinéa de l’article L. 122-14-13 précité, relatives aux régimes dérogatoires susmentionnés, de ne laisse subsister de manière pérenne (codifiées) que les exceptions « historiques » antérieures à la loi de 2003. Sont ainsi visées les cessations anticipées d’activité organisées :

– « en application d’un accord professionnel mentionné à l’article L. 352-3 » du code du travail, qui renvoie aux mécanismes d’indemnisation de la privation partielle d’emploi et de préretraite établis par voie conventionnelle ;

– « en application d’une convention mentionnée au 3° de l’article L. 322-4 » du même code, ce 3°, désormais abrogé (41), définissant les conventions de préretraites progressives ;

– plus généralement, « lors de l’octroi de tout autre avantage de préretraite défini antérieurement à la publication de la loi (…) portant réforme des retraites ».

Sont maintenues, dans le cadre de ces dispositifs en extinction, les conditions préexistantes : le salarié doit pouvoir bénéficier d’une pension au taux plein et être âgé de soixante ans au moins (âge fixé par l’article R. 351-2 du code de la sécurité sociale pour l’application du premier alinéa de l’article L. 351-1 du même code).

L’alinéa 3 définit un nouveau régime pour les accords collectifs étendus prévus par la loi de 2003, lesquels, en contrepartie de mesures en termes d’emploi et de formation professionnelle et sous réserve de respecter le plancher des soixante ans (cf. renvoi au premier alinéa de l’article L. 351-1 du code de la sécurité sociale) et l’obligation que les salariés aient cotisé suffisamment longtemps pour bénéficier du taux plein de pension, peuvent fixer un âge de la retraite d’office « inférieur à celui mentionné au 1° de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale », c’est-à-dire soixante-cinq ans selon l’article R. 351-27 du même code.

La loi portant réforme des retraites ne fixait pas d’échéance impérative à la portée de ces accords, qui devaient simplement être conclus avant le 1er janvier 2008. Il est proposé de modifier cette date : ces accords devront avoir été conclus avant l’entrée en vigueur de la présente loi. En outre, une échéance serait fixée à leur mise en œuvre : ils ne pourront produire d’effets que jusqu’au 31 décembre 2009.

Il convient de signaler que cette modification a posteriori de la portée (leur échéance étant désormais bornée impérativement) d’accords collectifs qui ont été conclus, de surcroît en grand nombre, avant le dépôt du présent projet de loi et l’ont été sous le régime d’une loi antérieure (qui invitait à passer ces accords) n’est pas dépourvue de risques juridiques.

On rappelle en effet que le juge constitutionnel, dans sa décision relative à la loi relative à la réduction négociée du temps de travail, c’est-à-dire la seconde « loi Aubry », avait censuré des dispositions qui déclaraient caduques, à l’expiration d’un certain délai, les mesures des accords collectifs de réduction du temps de travail conclus sous l’empire de la première « loi Aubry » qui se trouvaient contrevenir aux règles beaucoup plus précises posées par la seconde loi. A cette occasion, le Conseil constitutionnel avait estimé qu’au regard des principes constitutionnels de liberté, posé à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et de participation des travailleurs à la détermination des conditions de travail et à la gestion des entreprises, posé par le Préambule de la Constitution de 1946, le législateur « ne pouvait, dans les circonstances particulières de l’espèce, remettre en cause [le contenu d’accords « conclus à son instigation » en application de la première loi Aubry] que pour un motif d’intérêt général suffisant. (…) le législateur ne pouvait décider en l'espèce d’une telle remise en cause que si celle-ci trouvait sa justification dans la méconnaissance par les accords des conséquences prévisibles de la réduction de la durée du travail [telle que prévue par la première loi Aubry] ou dans leur contrariété avec des dispositions législatives en vigueur lors de leur conclusion » (42).

Dans le cas présent, le fait est que c’est le législateur qui a, en 2003, autorisé les partenaires sociaux à conclure un certain type d’accords dérogatoires en matière d’âge de la retraite : on a permis le maintien de départs anticipés sous réserve de contreparties en termes d’emploi ou de formation. Le fait de limiter ensuite impérativement la durée de ces accords peut apparaître comme une remise en cause du contenu de ceux qui ont été conclus.

On observera toutefois que le projet de loi ne modifie que le régime temporel des accords dérogatoires et que l’échéance impérative qu’il fixe est assez lointaine (le 31 décembre 2009). Tout cela limite considérablement la portée de l’atteinte au contenu des accords et donc à la liberté contractuelle : on se borne à accélérer l’extinction de dispositifs par essence transitoires et le délai concédé devrait permettre aux partenaires sociaux de négocier de nouvelles modalités sur le départ des salariés et aux entreprises de s’adapter. Or, dans sa décision de 2000, le Conseil constitutionnel avait relevé la remise en cause par la seconde loi Aubry de « clauses substantielles » des accords collectifs pour fonder sa censure, ce qui laisse assurément une marge d’appréciation : toute atteinte au contenu d’accords collectifs antérieurs n’est pas anticonstitutionnelle. Par ailleurs, cette atteinte sera appréciée au regard de l’intérêt général qui la justifie, intérêt général particulièrement incontestable au regard de la situation démographique, des finances des régimes de retraite et de la faiblesse du taux d’emploi des salariés âgés.

La mesure proposée par le présent article est pleinement légitime au regard de l’enjeu essentiel que constitue le maintien dans l’emploi des seniors. Comment accepter que l’on contraigne à prendre leur retraite ceux qui veulent continuer à travailler ? Cependant, il ne faut pas se cacher les difficultés réelles qu’elle soulève : incertitude juridique peut-être, mais surtout conséquences financières considérables, pour les entreprises comme pour les salariés, des différences de traitement fiscal et social des indemnités de mise à la retraite et de départ à la retraite. Comme il s’agit d’un élément complémentaire de la réforme des retraites, avec des incidences financières directes pour la sécurité sociale (tant sur les dépenses de l’assurance vieillesse que sur les rentrées de cotisations à travers l’assujettissement ou non des indemnités versées au départ du salarié), le projet de loi de financement de la sécurité sociale constituerait un cadre plus logique pour en débattre.

*

La commission a examiné trois amendements de suppression de l’article déposés par le rapporteur, M. Patrick Ollier (n° 29) et M. Maxime Gremetz.

Le rapporteur a souligné que, pour cette mesure importante mais aux enjeux complexes, le projet de loi de financement de la sécurité sociale constitue un vecteur plus adapté car elle concerne les retraites et a des conséquences financières considérables.

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 28.

Article 29

Levée des obstacles aux activités de tutorat
exercées par des salariés retraités

Dans le cadre de l’accord national interprofessionnel du 13 octobre 2005 relatif à l’emploi des seniors en vue de promouvoir leur maintien et leur retour à l’emploi, les partenaires sociaux ont souhaité affirmer « la transmission des savoirs et des savoir-faire au sein de l’entreprise » comme « un objectif prioritaire de la gestion des ressources humaines » (article 10). Ils ont souhaité, à cette fin, que la pratique du tutorat et du parrainage soit facilitée.

Si le développement du tutorat doit reposer prioritairement, selon les vœux des partenaires sociaux, sur des salariés encore en activité, il apparaît également utile de permettre le retour dans l’entreprise de salariés retraités qui seraient volontaires pour y exercer des missions de tutorat. L’objet du présent article, qui traduit l’action n° 25 du plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors, est de lever les obstacles juridiques à ce retour en exemptant les rémunérations des tuteurs par ailleurs retraités de l’application des restrictions de droit commun au cumul d’une pension de retraite et d’un revenu d’activité.

Pour ce faire, les alinéas 1 à 3 du présent article modifient l’article L. 161-22 du code de la sécurité sociale qui définit les règles de cumul emploi/retraite.

Le principe de la limitation du cumul a été introduit dans les régimes de retraite de salariés et le régime des pensions civiles et militaires par l’ordonnance n° 82-290 du 30 mars 1982 et substantiellement revu par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites. Le principe directeur de la législation relative au cumul consiste à subordonner le service des pensions de vieillesse attribuées par les régimes soumis à cette législation à la rupture définitive de tout lien avec l’employeur, pour les activités salariées exercées en dernier lieu, et à la cessation définitive de l’activité, pour les activités non salariées exercées en dernier lieu. La loi de 2003, alignant le droit applicable aux retraites de base sur les dispositions déjà en vigueur pour les retraites complémentaires, a autorisé la continuation du versement des pensions de retraite même en cas de reprise d’activité ultérieure, sous une double condition : le total des revenus de pensions et d’activité reprise ne doit pas excéder le dernier salaire perçu avant le départ en retraite ; un délai de carence de six mois au moins doit être respecté en cas de reprise d’activité chez l’ancien employeur.

Ce dispositif de droit commun connaît déjà de nombreuses dérogations sectorielles, à savoir des activités ou des cas de figure où les restrictions au cumul emploi/retraite rappelées supra ne sont pas applicables : sous diverses conditions, ces restrictions ne s’appliquent pas au maintien postérieur en activité dans leur entreprise des personnes qui la transmettent, aux activités artistiques, littéraires ou scientifiques, aux activités juridictionnelles, à la participation à des jurys de concours, aux activités d’hébergement en milieu rural dans des biens patrimoniaux, à certaines vacations accomplies par des médecins et infirmiers retraités dans des établissements de santé, enfin aux activités de parrainage de jeunes en contrats en alternance dans les départements d’outremer. Cette dernière exception est significative car l’on peut considérer que le présent article tend à la généraliser à l’ensemble du territoire et à l’accompagnement de l’ensemble des salariés.

Le projet de loi complète la liste de ces dérogations en y ajoutant (alinéa 2 du présent article) les « activités de tutorat d’un ou plusieurs salariés par un ancien salarié de l’entreprise exerçant, après la liquidation de sa pension, cette activité, à titre exclusif, auprès du même employeur sous le régime d’un contrat de travail à durée déterminée pour une durée maximale et dans la limite d’un montant de cumul fixé par décret ».

La double condition de non-dépassement du dernier salaire avant retraite et de respect d’un délai de carence de six mois ne s’appliquera donc pas au cas du tutorat. La nouvelle dérogation est cependant bien encadrée : l’activité de tutorat devra être exclusive et ne pourra être exercée que chez l’ancien employeur ; un décret limitera sa durée et les revenus qu’elle pourra fournir.

Selon l’alinéa 3, le décret devra également fixer des conditions d’ancienneté dans l’entreprise d’un salarié pour y être ensuite tuteur et un délai maximum entre son départ de l’entreprise et son retour comme tuteur.

Les alinéas 4 à 6 correspondent à une sécurisation juridique du statut des tuteurs retraités dans l’entreprise : il s’agit de préciser, dans le code du travail, que le contrat à durée déterminée (CDD) qu’ils passeront avec leur ancien employeur sera conclu sous le régime de l’article L. 122-2 de ce code. Cet article constitue la base légale de tous les CDD conclus dans le cadre des politiques de l’emploi, contrats aidés destinés aux chômeurs de longue durée et contrats en alternance : y faire référence dispensera en droit les employeurs d’avoir à justifier des habituels motifs (remplacement d’un salarié, accroissement temporaire d’activité, etc.) pour embaucher un tuteur en CDD ; cela permet aussi de clarifier le régime juridique (rupture du contrat, renouvellements, indemnités, etc.) qui s’appliquera. La durée du contrat est renvoyée à un décret (alinéa 6 du présent article) car le code du travail ne fixe pas de durée maximale pour les CDD conclus sous le régime de l’article L. 122-2 précité.

Cette disposition est insérée à la fin du chapitre II (« Dispositions diverses ») du titre IX (« Contrôle de la formation professionnelle continue - dispositions diverses - dispositions pénales ») du livre IX (« De la formation professionnelle continue dans le cadre de l’éducation permanente ») du code du travail.

Le présent article 29 appelle les mêmes observations que le précédent : cette mesure affectant directement les conditions de maintien des droits à pension, il serait plus cohérent d’en débattre dans le cadre du projet de loi de financement de la sécurité sociale.

*

La commission a examiné quatre amendements de suppression de l’article du rapporteur, de M. Patrick Ollier (n° 30), de Mme  Martine Billard et de M. Maxime Gremetz.

Le rapporteur a souligné qu’une mesure concernant les conditions de maintien des droits à pension a davantage sa place dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale.

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 29.

Chapitre III

Dispositions relatives aux conseils de prud’hommes

Article 30

Indemnisation des activités prud’homales

Institués en 1806, les conseils de prud’hommes ont pris leur forme actuelle lors des réformes de 1979 et 1982 ; c’est alors qu’ils ont été intégrés au système judiciaire et placés sous l’autorité du ministère de la justice.

Le dispositif actuel d’indemnisation des conseillers prud’hommes remonte également à 1982. Son coût pour l’Etat, qui a atteint 24 millions d’euros en 2004, est en constante augmentation et sa gestion est l’objet de fortes critiques, notamment de la Cour des comptes : lacunes juridiques entraînant de coûteuses condamnations pour l’Etat, en particulier en matière de prise en charge des frais de déplacement, surcoûts budgétaires, risques d’abus, insuffisances en matière d’organisation…

En vue de réformer ce dispositif, le ministre de la justice a confié, en septembre 2004, à M. le procureur général honoraire Henri Desclaux une mission de réflexion sur la question. Il lui a été demandé de réfléchir à la définition de l’activité prud’homale dans toutes ses composantes, aux modalités de contrôle de la dépense et à la recherche d’un instrument statistique permettant d’appréhender le travail juridictionnel des conseils de prud’hommes.

Le présent article a pour objet de simplifier et clarifier les dispositions légales relatives au financement de la justice du travail en prévoyant la définition par un futur décret en Conseil d’Etat des « activités prud’homales » justifiant les décharges d’activité dont bénéficient les conseillers prud’hommes salariés ainsi que les défraiements à la charge de l’Etat. Ce décret devrait s’inspirer des travaux de M. Desclaux, qui s’est efforcé de délimiter les activités indemnisables. D’autres décrets (simples) porteront notamment sur le nécessaire relèvement du taux des vacations horaires (voir infra pour le montant de base actuel, inchangé depuis 1993 et inférieur au SMIC…), la prise en charge des frais de déplacement et l’évaluation des temps indemnisables. Ce dernier point est plus conflictuel : sans retenir l’hypothèse d’une forfaitisation globale du défraiement des activités prud’homales, le rapport précité prône un système déclaratif mieux encadré.

La problématique qui sous-tend le présent article est une problématique assez classique de rationalisation de la dépense publique : il est profondément anormal que les conseillers prud’hommes soient défrayés sur une base misérable, inférieure au SMIC ; il n’est pas illégitime, en contrepartie d’un fort relèvement de cette base, qu’un minimum d’encadrement et de clarification du système soit demandé. Simplement, puisqu’il s’agit du financement non d’une administration parmi d’autres, mais d’une juridiction, et d’une juridiction paritaire, cela doit être fait dans la concertation et le respect des personnes qui se dévouent à son fonctionnement.

Le rapporteur observe que la portée budgétaire du présent article aurait dû lui valoir d’être inscrit dans un projet de loi de finances plutôt que dans un projet dédié à la participation.

Les alinéas 1 à 3 du présent article réécrivent les deux premiers alinéas de l’article L. 514-1 du code du travail, lequel garantit les droits du conseiller prud’homal salarié dans son entreprise.

Comme il a été dit supra, l’objet principal de ces alinéas est de simplifier la rédaction en vigueur en renvoyant à l’autorité réglementaire ce qui relève de sa compétence.

L’alinéa 2 conserve donc le principe des décharges d’activité pour activités prud’homales : « les employeurs sont tenus de laisser aux salariés de leur entreprise, membres d’un conseil de prud’hommes, le temps nécessaire pour se rendre et participer » à ces activités. Mais ensuite, il est proposé de renvoyer à un décret en Conseil d’Etat le soin de définir les « activités prud’homales » justifiant la décharge, alors que le texte en vigueur en comportait la liste : participation « aux séances des bureaux de conciliation, des bureaux de jugement, aux audiences de référé, à l’exécution et au contrôle des mesures d’instruction, aux missions confiées au conseiller rapporteur, aux commissions et aux assemblées générales du conseil », temps nécessaire à l’exercice des fonctions administratives des présidents et vice-présidents.

L’alinéa 3 maintient également le principe de l’assimilation du temps passé hors de l’entreprise pour l’exercice de leurs fonctions par les conseillers prud’hommes du collège salarié à un « temps de travail effectif » sous réserve que ce temps consacré aux activités prud’homales soit accompli « pendant les heures de travail ». Il est à noter que le texte en vigueur emploie la formule de « durée de travail effectif » et non de « temps de travail effectif », mais on peut considérer les deux expressions comme équivalentes au regard de la définition donnée à l’article L. 212-4 du code du travail selon laquelle « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ». La formule en vigueur a toutefois l’avantage d’être identique à celle utilisée dans d’autres articles du code précité relatifs aux prud’hommes, tels que les articles L. 511-4 et L. 513-4.

Quant à la référence à la notion d’« heures de travail », qui ne change pas, elle renvoie a priori à l’horaire collectif de l’entreprise. On observe que le cas des salariés par définition non assujettis à un tel horaire car exerçant leur activité « en dehors de tout établissement » (salariés à domicile, représentants…) est spécifiquement couvert par des dispositions réglementaires du code du travail (article D. 51-10-8) : les heures qu’ils consacrent aux activités prud’homales entre 8 et 18 heures sont considérées sur leur demande pour tout ou partie comme des heures de travail payées comme telles par l’employeur.

L’enjeu principal de l’assimilation activités prud’homales/temps de travail est en effet financier : tandis que le salarié exerçant ses fonctions prud’homales pendant les heures de travail a droit au maintien de sa rémunération et des avantages afférents, l’employeur étant ensuite remboursé (article D. 51-10-4 du code précité), celui qui les exerce hors temps de travail a droit, de même que les conseillers du collège employeur, à une indemnisation directe à un taux horaire forfaitaire (articles D. 51-10-1 et D. 51-10-2).

L’assimilation activités prud’homales/temps de travail a une portée plus générale, que le projet de loi élargit : le droit en vigueur dispose qu’elle vaut « pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d’assurances sociales et aux prestations familiales ainsi qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise » ; la nouvelle rédaction vise de manière générique « la détermination des droits que le salarié tient de son contrat de travail et des dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles », ce qui inclut notamment l’ensemble du droit du temps de travail (pauses, repos quotidien et hebdomadaire, heures supplémentaires, etc.), non couvert par le texte actuel. Seront également pris en compte, ce qui n’était pas le cas, tous les avantages découlant de dispositions conventionnelles.

Cela dit, le fait est que la jurisprudence avait déjà donné une interprétation large des droits des conseillers prud’hommes : la Cour de cassation, considérant que l’exercice des fonctions prud’homales ne doit entraîner aucune diminution de rémunération, avantages connexes inclus, a ainsi jugé qu’un conseiller prud’homme ayant droit dans l’entreprise, en tant que travailleur posté, à une demi-heure de temps de pause payé, peut prétendre à récupérer financièrement ce temps de pause lors qu’il exerce ses fonctions juridictionnelles pendant ses heures de travail posté (43). De même, elle a jugé que le droit au maintien par l’employeur de la rémunération et de tous les avantages annexes, que le texte législatif a réservé aux prud’hommes membres du collège salarié, doit bénéficier aussi aux salariés élus au collège employeur d’un conseil de prud’hommes (44).

Les alinéas 4 à 9 modifient l’article L. 51-10-2 du code du travail, relatif au financement de la justice du travail : cet article dispose que « les dépenses de personnel et de fonctionnement des conseils de prud’hommes sont à la charge de l’Etat », puis donne la liste non exhaustive des dépenses ainsi prises en charge.

Le projet de loi réécrit partiellement et simplifie cette liste.

Certaines mentions ne sont pas touchées. Il s’agit :

– des frais liés aux locaux ;

– des frais liés aux élections (y compris « certains frais de campagne électorale ») ;

– de l’achat des médailles ;

– des frais de matériel, documentation, abonnements, etc. ;

– des frais de déplacement des juges des juridictions judiciaires qui président les audiences de départage (lorsque le siège du conseil de prud’hommes est situé à plus de cinq kilomètres du siège du tribunal d’instance).

Les autres dispositions de la liste, concernant essentiellement l’indemnisation du temps des conseillers prud’hommes et de leurs déplacements, sont rationalisées.

S’agissant de l’indemnisation du temps consacré aux activités prud’homales, le dispositif en vigueur distingue trois cas de figure, comme on l’a dit supra : celui des prud’hommes salariés qui exercent leurs fonctions en dehors des heures de travail (ou sont retraités ou demandeurs d’emploi), bénéficiaires de vacations (paragraphe 3° de l’article L. 51-10-2 précité) dont le taux horaire est actuellement fixé par décret à 6,05 euros (article D. 51-10-1 du code précité) ; celui des prud’hommes du collège employeur, également vacataires (paragraphe 3° bis de l’article L. 51-10-2), mais avec un taux horaire doublé quand ils exercent leurs fonctions entre 8 heures et 18 heures (article D. 51-10-2 du même code) ; enfin, celui des salariés exerçant leurs fonctions prud’homales durant leur temps de travail, dont le salaire et les avantages annexes sont donc maintenus, l’Etat devant alors les rembourser à leur employeur (paragraphe 10° de l’article L. 51-10-2).

Par ailleurs, le paragraphe 11° de l’article L. 51-10-2 du code vise le cas particulier des présidents et vice-présidents de conseil de prud’hommes, dont il prévoit l’indemnisation des « fonctions administratives », le décret d’application (articles D. 51-10-6 du code du travail) fixant un nombre maximum d’heures indemnisées à ce titre (16 à 72 par mois selon l’importance des juridictions).

L’alinéa 6 du présent article 30 propose, dans la continuité de la modification opérée à l’article L. 514-1 du code travail par l’alinéa 2, de remplacer l’ensemble de ces dispositions par une simple mention, au 3° de l’article L. 51-10-2, de « l’indemnisation des activités prud’homales définies par le décret en Conseil d’État prévu à l’article L. 514-1, dans les limites et conditions fixées par décret ». Les modalités d’indemnisation sont donc renvoyées à l’autorité réglementaire et les alinéas 3° bis, 10° et 11° de l’article L. 51-10-2 sont en conséquence supprimés (alinéa 9 du présent article 30). Selon l’exposé des motifs du projet de loi, le futur décret en Conseil d’Etat devrait notamment reprendre, dans la liste des activités indemnisables, les missions administratives des présidents et vice-présidents.

Le présent alinéa 6 a un autre objet : il fixe un délai de prescription pour les demandes de remboursement par les employeurs des salaires maintenus aux conseillers prud’hommes ; ces demandes devront désormais être adressées au greffe du conseil de prud’hommes dans l’année civile suivante. Ce dispositif spécifique de prescription, qui se substitue à la prescription quadriennale de droit commun applicable aux créances sur l’Etat, est justifié, selon l’exposé des motifs du projet de loi car « les délais constatés dans les demandes de remboursement formulées par les employeurs ne sont pas compatibles pour les services de la chancellerie avec les exigences du suivi et de la prévision budgétaire ». Cette mesure relative à la prescription des demandes de remboursement de salaires a par ailleurs pour effet de garantir le maintien du principe de ce remboursement en le mentionnant explicitement dans la loi.

L’alinéa 8 propose le même type de simplification que l’alinéa 6, s’agissant cette fois du remboursement des frais de déplacement.

Les actuels 6°, 7° et 9° de l’article L. 51-10-2 du code du travail prévoient respectivement le remboursement des frais de déplacement : des conseillers prud’hommes appelés à prêter serment ; des conseillers prud’hommes lorsque le siège du conseil est situé à plus de cinq kilomètres de leur domicile ou de leur lieu de travail habituel ; des conseillers rapporteurs pour l’exercice de leur mission.

Il est proposé de supprimer les 7° et 9° susmentionnés (alinéa 9 du présent article 30) et d’inscrire au 6° (alinéa 8) une formule générale de prise en charge des frais de déplacement des conseillers prud’hommes pour l’exercice des activités prud’homales, en y ajoutant le principe de « limites de distance fixées par décret », ce qui permettra de mettre fin à certaines pratiques abusives.

*

La commission a examiné quatre amendements de suppression de l’article du rapporteur, de M. Patrick Ollier (n° 31), de Mme Martine Billard et de M. Michel Charzat.

M. Michel Charzat a indiqué que l’article 30 soulève un tollé parmi toutes les organisations syndicales. En effet il limitera considérablement la capacité des juridictions prud’homales à fonctionner normalement, donc à défendre les salariés.

Le rapporteur a estimé que la disposition en cause trouve sa source dans un souci de rationalisation budgétaire. Naturellement, la nature de la dépense en cause, à savoir le financement de juridictions paritaires, implique que l’on intervienne avec précaution. En tout état de cause, cette question budgétaire relève de la loi de finances.

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 30.

Article 31

Publicité des données relatives à l’inscription
sur les listes électorales prud’homales

L’ordonnance n° 2004-603 du 24 juin 2004 relative aux mesures de simplification dans le domaine des élections prud’homales a amélioré les conditions d’établissement des listes électorales pour ces élections, notamment en prévoyant, à son article 3 qui réécrivait l’article L. 513-3 du code du travail, l’intégration de la déclaration prud’homale des employeurs dans la déclaration annuelle de données sociales à la sécurité sociale : cette mesure permettra de disposer de listes plus fiables tout en allégeant les formalités imposées aux entreprises.

Le présent article 31 vise à compléter cet effort de fiabilisation en organisant une publicité en interne des données relatives à l’inscription sur les listes électorales prud’homales, afin que les erreurs puissent être corrigées rapidement et éventuellement les points litigieux traités en amont. A cette fin, il est proposé d’insérer après le deuxième alinéa du I de l’article L. 513-3 du code du travail, article relatif aux obligations déclaratives des employeurs pour les élections prud’homales, un alinéa qui prévoit que ces données sont mises à disposition, au niveau de l’établissement, des salariés et de leurs représentants « à des fins de consultation et de vérification ». Un décret d’application précisera cette mesure.

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article du rapporteur et de M. Patrick Ollier (n° 32).

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 31.

Après l’article 31

La commission a examiné deux amendements de M. Dominique Tian : le premier visant à ce qu’en cas d’appartenance aux deux collèges en raison de la double qualité d’employeur et de salarié, l’inscription pour les élections prud’homales soit faite dans le collège correspondant à l’activité principale de l’électeur, le second visant à ce que soient irrecevables les listes ne respectant pas le principe de parité dans la juridiction prud’homale.

Le rapporteur ayant considéré que ces amendements n’ont plus leur place dans le projet de loi après la suppression des articles 30 et 31 relatifs aux juridictions prud’homales, la commission les a rejetés.

Chapitre IV

Autres mesures relatives au droit du travail

Article 32

Clarification du décompte des effectifs
et du droit de vote aux élections professionnelles

Le code du travail comprend de nombreuses dispositions applicables seulement à partir d’un certain seuil d’effectif dans l’entreprise. Par ailleurs, ayant mis en place des institutions représentatives du personnel (IRP), il définit naturellement la qualité d’électeur à ces institutions.

Les juges du travail, suivis par le législateur, ont estimé qu’il fallait, en matière de droits collectifs, privilégier une définition économique et sociale extensive plutôt que strictement juridique de l’entreprise : l’idée est que des salariés partageant le même environnement de travail, le même métier, soumis à la même autorité hiérarchique de fait, doivent avoir les mêmes droits et les mêmes protections ; il s’agit aussi d’éviter que des montages juridiques créant plusieurs pseudo-employeurs dans la même entreprise permettent de contourner les règles de seuil. D’où une tendance à prendre en compte par principe tous les salariés plus ou moins dépendants d’une entreprise, même s’ils sont en droit employés par une autre (entreprise de travail temporaire, prestataire de services…) ou ne sont pas effectivement en activité dans l’entreprise (congés de longue durée, détachements…).

Cependant, cette conception, poussée à l’extrême, multiplie les situations de double décompte et peut même conduire à des situations de double vote des salariés, situations qu’on peut considérer comme contraires aux principes généraux du droit électoral. Il n’est pas besoin de rappeler que, pour les élections politiques locales, le fait d’avoir plusieurs résidences ne permet pas de voter dans plusieurs communes, quand bien même on y a chaque fois des intérêts légitimes à défendre.

Le présent article tend donc à clarifier les règles de décompte des effectifs des entreprises et d’inscription sur les listes électorales pour les IRP afin de limiter les doubles décomptes et d’assurer une meilleure sécurité juridique. Il reprend une mesure adoptée dans le cadre du projet de loi pour l’égalité des chances (45) suite à un amendement des députés Dominique Tian et Maurice Giro, mais censurée par le juge constitutionnel pour une raison de procédure (il s’agissait d’un « cavalier » législatif dépourvu de tout lien avec le texte du projet de loi) (46).

1. Le décompte des effectifs

L’alinéa 1 modifie l’article L. 620-10 du code du travail, lequel définit pour l’ensemble des seuils prévus dans le code du travail les conditions de décompte des effectifs : cet article est issu de l’ordonnance de simplification nº 2004-602 du 24 juin 2004, qui a unifié les règles de décompte en supprimant les dispositions diverses de même nature, mais parfois formellement divergentes, qui préexistaient dans différentes parties du code.

Il n’est pas inutile de rappeler l’enjeu des règles de seuil pour les entreprises et les salariés : il existe des seuils tant en matière d’obligations financières (effort de formation, assujettissement au versement transport et au « 1 % logement », mise en place de la participation…) que d’emploi des personnes handicapées, de représentation du personnel (présence ou non de délégués syndicaux, de délégués du personnel, d’un comité d’entreprise, importance des crédits d’heures qui leur sont affectés, nature et périodicité des documents qui doivent être transmis au comité d’entreprise…), de gestion des licenciements (obligation de proposer un plan de sauvegarde de l’emploi, des congés de reclassement, de contribuer à la réindustrialisation…), etc.

L’article L. 620-10 en vigueur prévoit qu’outre évidemment les salariés à durée indéterminée, sont pris en compte « les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les travailleurs mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, (…) au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents ». Il est toutefois prévu que ces différents salariés temporaires sont exclus du décompte quand ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, justement afin d’éviter un double décompte, ces salariés absents restant par ailleurs pris en compte.

La formulation légale, en visant les intérimaires comme une sous-catégorie des « travailleurs mis à disposition », implique que doivent être pris en considération également d’autres salariés présents dans l’entreprise utilisatrice sans en être les salariés directs : on touche là à ce qu’il est convenu d’appeler les « prestataires » et les « sous-traitants ». Mais lesquels de ces salariés ? Le problème est celui de la définition du salarié « mis à disposition ». La mise à disposition ou le détachement, tels qu’ils sont bien connus dans la fonction publique, peuvent être des situations individuelles formalisées par une décision ou une convention spécifiques ; mais plus généralement, les salariés envoyés par une société de maintenance informatique ou de conseil sur le site d’une grande entreprise peuvent souvent apparaître comme « mis à disposition », dans la mesure où ils s’intègrent plus ou moins, de fait, à l’organigramme de l’entreprise d’accueil, ses équipes, sa hiérarchie, bien qu’ils ne puissent formellement être présents que dans le cadre d’un contrat d’entreprise ayant un objet autre que la seule fourniture de personnel (47).

Dans deux jugements rendus le 26 mai 2004 et concernant des établissements Renault (48), la Cour de cassation a opté pour l’interprétation la plus large en posant que pour le calcul de l’effectif en vue d’élections professionnelles (49) doivent être pris en compte tous « ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l’entreprise utilisatrice » – ce qui inclut par exemple les salariés des prestataires de nettoyage, de restauration d’entreprise ou de gardiennage…– et pas seulement, comme cela avait été fait en l’espèce en tenant compte d’une jurisprudence antérieure moins extensive, ceux des entreprises prestataires dont l’activité relevait de l’automobile et de la maintenance industrielle et informatique et qui participaient donc « directement au processus de production ».

Afin de mieux encadrer la notion de salarié « mis à disposition », il est donc proposé de préciser que ne devront pas être pris en compte, parmi ceux-ci, les « salariés intervenant dans l’entreprise en exécution d’un contrat de sous-traitance ou de prestation de service ».

On peut sans doute s’interroger sur la formulation retenue, qui renvoie à des notions, celles de sous-traitance et de prestation de service, plus économiques que juridiques. Le code du travail comprend certes déjà quelques références à la notion de sous-traitant (et à celle symétrique de donneur d’ouvrage), notamment en matière de réglementation des chantiers du bâtiment et des travaux publics (BTP) – où l’application du code des marchés publics et les contraintes de sécurité ont conduit à des clarifications – ou de lutte contre le travail dissimulé. Il reste cependant des éléments d’incertitude : à partir de quel degré de dépendance (économique) un fournisseur ou prestataire devient-il un « sous-traitant » d’un donneur d’ordre ? Inclut-on seulement la sous-traitance de capacité (fréquente dans le secteur du BTP) ou aussi celle de spécialité, dont les limites sont plus floues ?

Si l’objectif est de revenir à la jurisprudence moins extensive antérieure aux jugements de 2004, tout en permettant le contrôle des situations de mise à disposition de main d’oeuvre hors intérim, peut-être serait-il plus simple de se référer aux notions de « contrat d’entreprise » et de « lien de subordination juridique » déjà employées par les juges, voire le législateur (50).

On rappellera enfin que les salariés mis à disposition dans le cadre du dispositif expérimental prévu à l’article 22 du présent projet ne seront pas non plus pris en compte dans l’effectif de l’entreprise d’accueil, en vertu d’une disposition expresse dudit article.

2. Le droit de vote aux élections professionnelles

L’alinéa 2 du présent article 32 modifie les articles L. 423-7 et L. 433-4 du code du travail, qui fixent les conditions à remplir pour être électeur (et a fortiori éligible) respectivement lors de l’élection des délégués du personnel et lors de celle des représentants des salariés au comité d’entreprise.

Ces deux articles, de rédaction identique, posent trois types de conditions pour participer à ces élections : d’âge (avoir seize ans) ; d’ancienneté dans l’entreprise (trois mois) ; de capacité électorale (ne pas avoir été condamné pour certains délits). S’y ajoute une autre condition, exprimée de manière assez vague : sont électeurs les « salariés ». C’est cette dernière que le projet de loi propose de préciser en disposant que doivent être « électeurs dans l’entreprise ses salariés ».

On voit bien quel est l’enjeu : il s’agit d’éviter qu’en admettant la participation aux élections d’une entreprise de salariés extérieurs qui y sont mis à disposition ou détachés, on se trouve dans des situations de double vote.

Il est à noter que, de manière générale, le principe d’un double droit de vote dans ce type de situations (51) n’a jamais été admis : par exemple, il est clair que les intérimaires votent dans le cadre de l’entreprise de travail temporaire (qui est leur employeur aux yeux de la loi), pas dans celui de leur entreprise d’accueil.

Cependant, les juges ont parfois été amenés à prendre des positions ambiguës ou complexes. La Cour de cassation a ainsi pu estimer que des salariés déplacés à titre provisoire (mais non mutés à titre définitif) d’un établissement dans un autre restaient électeurs et éligibles dans celui où ils travaillent habituellement, peu important qu’ils puissent l’être également dans celui auquel ils sont affectés momentanément : le risque d’un éventuel double vote n’a donc pas été tenu comme un argument à prendre en considération (52). De même, pour des salariés détachés d’une entreprise dans une autre, elle a plusieurs fois jugé que, du moins pour les élections des délégués du personnel, le degré de leur insertion dans l’entreprise d’accueil pouvait justifier qu’ils y fussent électeurs : par exemple s’il apparaît que ces salariés travaillent sous le contrôle et l’autorité des responsables de l’entreprise d’accueil, sont dispersés au milieu des salariés de celle-ci et assurent avec eux des tâches communes dans des locaux communs, même s’ils restent agents de l’entreprise d’origine et rémunérés par elle (53). Cette solution s’applique pour l’élection des délégués du personnel car l’une de leurs missions essentielles est de présenter à l’employeur les réclamations individuelles ou collectives concernant les conditions de travail, mais pas pour celle du comité d’entreprise, car cette instance est plus orientée sur les enjeux économiques qui ne concernent a priori pas les salariés extérieurs, ce qui conduit à une certaine complexité.

Le présent projet devrait permettre, en inscrivant explicitement dans la loi et donc en imposant un critère unique, la situation de salarié de l’entreprise, c’est-à-dire le lien juridique créé par le contrat de travail entre un employeur et un salarié, de sortir de ces ambiguïtés. Cette option a d’ailleurs été préfigurée par l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui fait depuis 2002 primer, en cas de détachement de longue durée, le maintien du lien contractuel avec l’entreprise d’origine pour y justifier l’inscription sur les listes électorales (plutôt que dans l’entreprise d’accueil) (54).

On observe également que la modification proposée ne remet par ailleurs pas en cause en cause l’ensemble de la jurisprudence assez extensive en vigueur qui a notamment reconnu le droit de vote aux élections professionnelles aux salariés intermittents, occasionnels, à temps partiel ou dispensés d’activité dans l’entreprise mais continuant à être rémunérés par elle (personnes en préavis avec dispense d’activité et bénéficiaires de préretraites d’entreprise)…

Le rapporteur souhaite faire état des interrogations qui sont les siennes quant au présent article 32 : la sécurité juridique est une revendication très légitime des entreprises et certaines positions adoptées par la jurisprudence sont sans doute excessivement extensives ou complexes ; pour autant, il est des domaines comme les conditions de travail et de sécurité où il est nécessaire que tous les salariés présents dans les murs d’une entreprise se voient garantir la même protection, ce qui a fondé ces positions extensives et variables selon le type d’élections professionnelles en cause. Cette question particulièrement complexe mériterait d’être retravaillée.

*

La commission a examiné cinq amendements de suppression de l’article du rapporteur, de M. Patrick Ollier (n° 33), de Mme Martine Billard, de M. Maxime Gremetz et de M. Michel Charzat.

M. Michel Charzat a jugé qu’en période préélectorale, il est raisonnable de ne pas porter préjudice aux intérêts des salariés travaillant dans les entreprises de travail temporaire.

Le rapporteur a répondu que la période préélectorale n’est pas un facteur significatif et qu’il est tout à fait indispensable de veiller aux conditions de travail et de sécurité de tous les salariés présents dans les murs de l’entreprise. La mesure pose problème à cet égard et est sans rapport avec l’objet du projet de loi ; il convient donc de la supprimer.

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 32.

Article 33

Modalités d’enregistrement des contrats d’apprentissage
et d’utilisation de la fraction de la taxe d’apprentissage
versée au Trésor public

Cet article a pour objet d’apporter deux types de précisions relatives d’une part au régime de l’enregistrement des contrats d’apprentissage, d’autre part au circuit du financement de l’apprentissage tel qu’il a été réformé avec la création du Fonds national pour le développement et la modernisation de l’apprentissage par la loi du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale.

Pour autant, il ne peut être présenté comme un dispositif seulement technique et de coordination, au regard des enjeux considérables que recouvrent ces deux questions pour l’apprentissage. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si chacune des deux questions a fait l’objet d’un nombre non négligeable de modifications au cours des toutes dernières années : apparemment, les solutions ne sont pas toujours aisées à trouver. Il en résulte une certaine insécurité juridique particulièrement dommageable dans des matières déjà complexes.

1. L’enregistrement des contrats d’apprentissage

L’enregistrement des contrats d’apprentissage, que l’article 10 – d’origine parlementaire – de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales prévoyait de confier aux régions, a été confié à nouveau à l’État par l’article 36 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale.

L’annulation de ce transfert de compétences a été motivée par les problèmes pratiques qu’il aurait posés. L’enregistrement des contrats d’apprentissage est en effet une démarche administrativement lourde qui exige un contrôle des entreprises concernées que les régions elles-mêmes craignaient de ne pouvoir exercer.

L’article 37 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 a encore modifié ce régime en confiant l’enregistrement des contrats d’apprentissage aux chambres consulaires (chambres de commerce et d’industrie, chambres de métiers et de l’artisanat, chambres d’agriculture), l’administration n’assurant plus qu’un contrôle de validité de l’enregistrement.

Cette modification a toutefois soulevé un certain nombre de difficultés, que le présent article vise à résoudre.

– La première difficulté est liée à une question afférente à celle de l’enregistrement des contrats d’apprentissage, mais cependant distincte : à savoir la question de la notification de la déclaration par l’employeur selon laquelle il s’engage à prendre les mesures nécessaires à l’organisation de l’apprentissage. Le deuxième alinéa de l’article L. 117-5 du code du travail prévoit que cette déclaration est notifiée à l’administration territorialement compétente, soit la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle. Cette précision avait été apportée par la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005, de manière à harmoniser la compétence pour l’enregistrement des contrats et celle du recueil des déclarations.

Mais la loi du 2 août 2005 n’a pas effectué cette coordination. Si elle a procédé à une nouvelle rédaction de l’article L. 117-14 du code du travail, relatif à l’enregistrement du contrat d’apprentissage, elle n’a en revanche pas modifié l’article L. 117-5 relatif au régime des déclarations. Dès lors, une sorte de hiatus existe entre les deux régimes.

C’est la raison pour laquelle l’alinéa 1 de cet article procède, purement et simplement, à la suppression du deuxième alinéa de l’article L. 117-5.

Il convient de relever que, dès lors, ce régime ne relève plus de la loi. Aussi c’est le décret n° 2006-920 du 26 juillet 2006 relatif à l’enregistrement des contrats d’apprentissage et modifiant le code du travail qui a prévu les modalités du nouveau régime : dorénavant, la déclaration de l’employeur en vue de l’engagement d’un apprenti doit également être adressée à la chambre consulaire, qui la transmettra ensuite à la direction départementale.

Plus encore, comme l’annonce la circulaire d’application prise par la délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle du ministère de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement (circulaire n° 2006-25 du 24 août 2006 relative à la procédure d’enregistrement des contrats d’apprentissage), les opérations de déclaration et d’enregistrement vont être progressivement unifiées. Les deux formulaires (Cerfa FA 13a, relatif au contrat d’apprentissage, et Cerfa FA 12a, relatif à la déclaration en vue de la formation d’apprenti) sont sur le point d’être fusionnés en un seul Cerfa, la chambre consulaire devenant compétente en matière de déclaration comme d’enregistrement.

– Une autre difficulté se posait également à la suite de l’adoption de la loi du 2 août 2005. Aux termes de l’article 37 de cette loi, la première phrase du premier alinéa de l’article L. 117-14 est ainsi rédigée : « Le contrat d’apprentissage, revêtu de la signature de l’employeur et de l’apprenti autorisé, le cas échéant, par son représentant légal, est adressé pour un enregistrement à, selon l’organisme habilité auprès duquel est enregistrée l’entreprise, la chambre de commerce et d’industrie, la chambre de métiers et de l’artisanat ou la chambre d’agriculture ».

Outre la difficulté syntaxique liée à l’incise malhabile de la référence à l’organisme habilité auprès duquel est enregistrée l’entreprise, cette même incise pose une question de fond : elle implique en effet que les chambres consulaires sont compétentes pour le seul enregistrement des contrats conclus par des entreprises immatriculées auprès d’elles.

C’est pourquoi le décret n° 2006-920 du 26 juillet 2006 précité, pris en application de cette disposition, en procédant à une nouvelle rédaction des articles R. 117-13 et R. 119-39 du code du travail pour déterminer les nouvelles modalités de l’enregistrement, s’est référé à ces seuls contrats.

A contrario, comme le précise expressément la circulaire d’application du 24 août 2006 précitée, les contrats conclus par des entreprises non immatriculées auprès des chambres consulaires continuent à être enregistrés par les directions départementales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle : c’est le cas par exemple pour ce qui concerne les associations et les professions libérales non immatriculées au registre du commerce et des sociétés.

La même circulaire dispose toutefois qu’une modification législative à venir doit permettre, dans un souci d’unification des procédures, aux chambres consulaires d’enregistrer l’ensemble des contrats du secteur privé à partir de la campagne 2007-2008.

C’est donc chose faite avec le présent projet de loi. En effet, les alinéas 2 et 3 de cet article procèdent à une nouvelle rédaction de la première phrase du premier alinéa de l’article L. 117-14 du code du travail.

Cette nouvelle rédaction permet de résoudre la difficulté syntaxique précitée. Surtout, elle vise à substituer à la référence restrictive à « l’organisme habilité auprès duquel est enregistrée l’entreprise » une simple référence à un décret en Conseil d’Etat. Il ne reste donc plus, de fait, qu’à un tel décret à venir préciser la compétence désormais générale des chambres consulaires en matière d’enregistrement des contrats d’apprentissage. Selon les informations transmises au rapporteur par les services du ministère de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement, ce décret est actuellement en cours de préparation.

– Les alinéas 4 à 5 de cet article 33 unifient le contentieux relatif à l’enregistrement des contrats d’apprentissage en étendant à l’ensemble des opérations d’enregistrement la compétence des conseils de prud’hommes.

En effet, jusqu’ici, l’article L. 117-16 du code du travail prévoyait que «  en cas de refus d’enregistrement du contrat d’apprentissage ou de la déclaration qui en tient lieu, les parties ou l’une d’elles peuvent saisir le conseil de prud’hommes qui statue alors sur la validité du contrat ».

Le contentieux prud’homal était dès lors d’une certaine manière « borné » de deux façons : par son objet (les seuls refus d’enregistrement de contrats) et par les personnes susceptibles d’effectuer la saisine (les seules parties au contrat).

Or, dans la pratique, un certain nombre de litiges échappent à cette double qualification. Il en va ainsi notamment parce que les directions départementales du travail ont la charge d’assurer un contrôle de la validité de l’enregistrement par les chambres consulaires. Une direction peut ainsi, si elle constate dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception du contrat, que l’enregistrement n’est pas valide, signifier une demande de retrait à la chambre consulaire. Il peut s’ensuivre un contentieux dans le cas où la chambre consulaire refuserait de procéder à ce retrait. Or en l’état actuel du droit, la chambre consulaire n’étant pas partie au contrat, et l’objet du litige n’étant pas un refus initial d’enregistrement, ce conflit serait tranché par les juridictions administratives.

De manière à éviter cette dualité de compétences source de complexité, les alinéas 4 et 5 procèdent donc à une nouvelle rédaction de cet article L. 117-16 pour prévoir que « tous les litiges relatifs à l’enregistrement du contrat d’apprentissage ou de la déclaration qui en tient lieu sont portés devant le conseil de prud’hommes ».

2. L’utilisation de la fraction du produit de la taxe d’apprentissage versée au Trésor public

L’article L. 118-2-2 du code du travail a été modifié quatre fois en deux ans, et c’est donc une cinquième modification que propose aujourd’hui le IV de cet article 33 (alinéa 6). Cet article organise les modalités d’utilisation de la fraction de la taxe d’apprentissage versée au Trésor public. On rappellera pour mémoire que cette fraction, que l’on peut appeler par commodité « fraction Trésor public », constitue elle-même une part de la fraction de la taxe d’apprentissage réservée au financement de l’apprentissage (dite aussi le quota). À noter que le décret n° 2005-1341 du 28 octobre 2005 a porté le montant du quota de 40 % à 52 % du total de l’ensemble du produit de la taxe d’apprentissage et que le montant de la « fraction Trésor public » est passé de 10 % à 22 % : autrement dit, l’intégralité de l’augmentation de la part du quota a bénéficié à la partie du quota dite « fraction Trésor public ».

– La loi du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale a procédé à une modification assez substantielle des circuits de financement de l’apprentissage.

Aux termes de cette loi, le sort de la « fraction Trésor public » est le suivant : son montant est entièrement reversé aux fonds régionaux d’apprentissage et de formation professionnelle continue. Ces sommes sont ensuite exclusivement affectées au financement des centres de formation d’apprentis (CFA) et des sections d’apprentissage pour lesquels la région a passé convention et des CFA pour lesquels a été passée convention avec l’Etat d’une part, au financement des actions arrêtées en application des contrats d’objectifs et de moyens institués par la même loi, qui ont vocation à être passés entre l’État et chaque région, de manière à ce que les régions puissent bénéficier ainsi de versements du Fonds national pour le développement et la modernisation de l’apprentissage, créé par la même loi aux fins d’une amélioration quantitative et qualitative de l’apprentissage.

– La loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et à diverses mesures en faveur de la cohésion sociale a procédé à une double modification de cet article. D’une part, elle a ouvert la possibilité d’un versement des fonds provenant de la « fraction Trésor public » non plus seulement aux fonds régionaux d’apprentissage mais aussi directement aux centres de formation d’apprentis nationaux (par exemple le CFA de la SNCF, le CFA des Compagnons du devoir, etc.), de manière à permettre leur financement, qui n’était pas assuré via les contrats d’objectifs et de moyens, dont la vocation est avant tout régionale. D’autre part, elle a ouvert la possibilité aux fonds régionaux d’apprentissage d’utiliser les fonds de la « fraction Trésor public » non plus seulement pour financer des CFA ou des actions arrêtées en application des contrats d’objectifs et de moyens, mais aussi des actions nationales de communication et de promotion de l’apprentissage.

– La loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances a encore modifié cet article, en supprimant le principe de l’affectation de la « fraction Trésor public » aux fonds régionaux d’apprentissage. Désormais, c’est donc l’Etat et non plus les fonds régionaux qui décide de la répartition de ces sommes entre les différentes affectations possibles, qui elles restent inchangées. Le circuit de financement est d’une certaine manière inversé.

L’article précise que, l’Etat ayant décidé de cette répartition entre les différents postes, il reverse ensuite aux régions les sommes dont il a décidé qu’elles seraient affectées aux financements prévus au 1° et au 2° de cet article L. 118-2-2 (à savoir le financement des CFA, des actions arrêtées en fonction des contrats d’objectifs et de moyens ainsi que le financement des CFA nationaux), autrement dit encore les sommes dont il a décidé qu’elles ne reviendraient pas au financement d’actions nationales de communication et de promotion de l’apprentissage (financement prévu au 3°). Avec cette rédaction cependant, le financement des CFA nationaux revient à la compétence des fonds régionaux, ce que précisément visait à éviter la modification apportée par la loi du 26 juillet 2005 précitée. D’une certaine manière, la modification effectuée sur ce point par la loi du 26 juillet 2005 est annulée. C’est la raison pour laquelle cet alinéa 6 modifie le septième alinéa de l’article L. 118-2-2 du code du travail, qui pose, depuis la loi du 31 mars 2006, le principe du reversement aux fonds régionaux d’apprentissage d’un certain nombre de sommes correspondant aux actions que l’on peut dire « régionales » mais aussi des actions de financement des CFA nationaux. L’alinéa 6 prévoit que cet ensemble n’est plus seulement reversé aux fonds régionaux d’apprentissage, mais aussi aux CFA nationaux, qui peuvent ainsi retrouver légitimement la part de l’affectation des fonds qui leur était destinée. Le schéma présenté ci-après résume l’ensemble de ces évolutions il est vrai quelque peu erratiques.

L’affectation de la fraction « Trésor public » de la taxe d’apprentissage au fil des lois




*

La commission a examiné en discussion commune deux amendements de suppression de l’article du rapporteur et de M. Patrick Ollier (n° 34).

Le rapporteur a relevé que les dispositifs concernés par cet article ont été modifiés cinq fois en deux ans. Il faut désormais privilégier la stabilité du droit, d’autant que la mesure n’a pas de lien direct avec le texte.

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 33.

Article 34

Conditions de récupération des indus d’allocation temporaire d’attente
et d’allocation de solidarité spécifique

Le présent article tend à clarifier les conditions de récupération des indus d’allocation temporaire d’attente (ATA) et d’allocation de solidarité spécifique (ASS) en fixant une règle, qui y est jusqu’à présent absente, dans la loi.

On rappelle que l’ATA, qui a pris la suite de l’allocation d’insertion, est destinée aux demandeurs d’asile et à d’autres catégories spécifiques d’étrangers et de personnes « en attente de réinsertion » telles que des Français rapatriés de pays étrangers ou d’anciens détenus. Quant à l’ASS, elle est dédiée aux « chômeurs en fin de droits » au régime d’assurance chômage qui justifient de cinq ans d’activité salariée dans les dix ans précédant la fin de leur dernier contrat de travail et répondent à une condition de ressource (997,50 euros par mois au plus pour une personne seule) ; elle représente 427,50 euros pour une personne seule. Fin 2004, 346 000 personnes bénéficiaient de l’ASS et 47 400 de l’allocation d’insertion.

Le présent article propose d’insérer un nouvel alinéa dans l’article L. 351-10 bis du code du travail, qui traite du régime de cessibilité de ces deux allocations. Les paiements indus d’ATA et d’ASS seraient récupérés, sous réserve que l’allocataire n’en conteste pas le caractère indu, « par retenue sur le montant des allocations à échoir ou par remboursement de la dette selon des modalités fixées par voie réglementaire », les retenues opérées ne pouvant dépasser un certain pourcentage.

Cette mesure a été préconisée dans un rapport d’audit de modernisation relatif à la gestion de l’allocation de solidarité spécifique.

Sa rédaction est directement inspirée de celle de l’article L. 262-41 du code de l’action sociale et des familles, relatif à la récupération des indus de revenu minimum d’insertion (RMI). Selon l’article R. 262-73 du même code, qui précise les modalités d’application de cette disposition, le recouvrement des indus de RMI doit être opéré par retenue sur le montant des allocations à échoir dans la limite de 20 % de ces allocations sauf à ce que l’allocataire opte pour un remboursement unique ou qu’un échéancier soit établi avec son accord.

Il conviendrait toutefois de compléter le dispositif pour y viser la prime forfaitaire instaurée par la loi n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l’emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux (il s’agit d’une prime mensuelle de 150 euros pour les personnes isolées, 225 euros pour les couples et les familles, versée pendant une certaine durée aux bénéficiaires de minima sociaux reprenant un emploi) lorsqu’elle est versée à des personnes à l’ASS.

Plus généralement, on peut observer que la présente mesure, de portée assez technique, n’a guère de rapport avec les autres dispositions du présent projet de loi. Elle pourrait plus logiquement trouver place dans un projet de loi de finances, puisqu’elle concerne des prestations financées en dernier ressort par l’Etat (l’impact budgétaire étant d’ailleurs évalué à 8 millions d’euros).

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article du rapporteur et de M. Patrick Ollier (n° 35).

Le rapporteur a jugé que cette mesure technique concernant l’allocation de solidarité spécifique trouverait un cadre plus opportun dans un projet de loi de finances.

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 34.

Après l’article 34

La commission a examiné un amendement de M. Dominique Tian visant à permettre l’externalisation de la gestion des comptes épargne temps.

Le rapporteur s’est déclaré en accord avec le principe de l’amendement, mais peu convaincu par le recours proposé aux services des organismes paritaires collecteurs agréés (OPCA) des fonds de la formation professionnelle.

La commission a rejeté l’amendement.

Article 35

Prolongation de l’habilitation pour la recodification du code du travail

Le présent article a pour objet de prolonger l’habilitation qui a été donnée au gouvernement de refondre par voie d’ordonnance le code du travail, sans en changer la portée, afin d’en faire un instrument plus simple d’utilisation pour les salariés et les employeurs.

L’article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit avait à ce titre habilité le gouvernement à « adapter » la partie législative du code du travail « à droit constant ». L’article 92 de cette loi prévoyait que l’ordonnance qui en découlerait devait être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de sa publication.

Un travail très important de réécriture a effectivement été réalisé et la commission supérieure de codification s’est plusieurs fois réunie, mais ce délai n’a pas été suffisant pour mener à son terme une tâche considérable qui implique un effort de clarification et de réorganisation d’autant plus lourd que notre code du travail est ancien, touffu, perpétuellement « enrichi » de nouvelles dispositions sans que la chasse soit toujours faite aux mesures désuètes : faut-il rappeler que ce n’est qu’en 2004 qu’ont été abrogées formellement les dispositions relatives à l’emploi obligatoire par les entreprises d’une proportion minimale de pères de famille de trois enfants, le manquement à cette obligation étant (en principe…) sanctionné par une pénalité qui, n’ayant pas été revalorisée depuis quelques lustres, atteignait avant son abrogation le montant astronomique de deux centimes d’euro par jour (55)

L’alinéa 1 du présent article prévoit donc une nouvelle habilitation du gouvernement pour « adapter » par voie d’ordonnance la partie législative du code du travail et fixe, conformément aux exigences du Conseil constitutionnel, les objectifs à poursuivre dans cet exercice : inclure les dispositions qui n’ont pas encore été codifiées ; améliorer le plan du code ; remédier aux erreurs ou insuffisances de codification.

L’alinéa 2 définit les principes guidant la codification à droit constant (en reprenant la formulation classiquement employée, notamment dans la loi de 2004 précitée) : elle doit reprendre les dispositions en vigueur au moment où l’ordonnance est publiée « sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes (notamment le respect des domaines respectifs de la loi et du règlement), la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions codifiées ou non, devenues sans objet ».

L’alinéa 3 prévoit la possibilité d’étendre par ordonnance l’application du nouveau code, en l’adaptant le cas échéant, aux collectivités d’outre-mer où la loi nationale n’est pas applicable de plein droit, à savoir Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, les Terres australes et antarctiques françaises et les îles Wallis et Futuna (étant rappelé que cette extension doit être opérée, en application de l’article 74 de la Constitution, dans le respect du statut organique de chacune de ces collectivités).

Enfin, conformément aux dispositions de l’article 38 de la Constitution, l’alinéa 4 fixe, d’une part la durée de l’habilitation – soit neuf mois suivant la publication de la présente loi –, d’autre part le délai dans lequel un projet de loi de ratification devra être déposé sous peine de caducité de l’ordonnance – soit trois mois suivant sa publication.

*

M. Michel Charzat a présenté un amendement de suppression, estimant que cette opération de recodification ne vise qu’à réduire la portée du droit du travail.

Le rapporteur a donné un avis défavorable en soulignant que les partenaires sociaux sont associés à cette démarche de recodification et de simplification.

La commission a rejeté l’amendement.

Elle a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur.

Elle a adopté l’article 35 ainsi modifié.

Article 36

Habilitation pour la transposition des obligations communautaires en matière de garantie des créances salariales lors des faillites transnationales

Cet article tend à habiliter le gouvernement à transposer par voie d’ordonnance les dispositions d’une directive communautaire relative aux faillites transnationales. Outre que cette transposition est urgente puisque l’échéance fixée par la directive est dépassée, il s’agit d’une mesure qui renforce la protection des salariés en facilitant l’accès de ceux qui dépendent d’entreprises étrangères (communautaires) à l’assurance garantie des salaires.

1. Les obligations communautaires en matière de garantie des créances salariales

Le droit du travail communautaire s’est construit sur le double objectif de protection des travailleurs et de promotion de leur libre circulation en réglant, autant que possible, les problèmes transnationaux. C’est logiquement qu’il a été conduit à traiter de la question des droits des salariés en cas de faillite transnationale.

En application de la directive 80/987/CEE du 20 octobre 1980 relative à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, les Etats membres de l’Union européenne sont tenus de mettre en place des institutions de garantie des créances salariales détenues par les travailleurs sur des employeurs qui se trouvent en état d’insolvabilité.

Dans la rédaction actuelle de ce dispositif, plusieurs fois modifié, les créances salariales sont définies comme celles qui résultent de contrats ou de relations de travail et incluent notamment les dédommagements liés à la rupture de ces relations. L’insolvabilité visée renvoie au concept général de « faillite » : c’est celle dans laquelle une procédure collective fondée sur l’insolvabilité de l’employeur et entraînant son dessaisissement au moins partiel et la nomination d’un administrateur a été demandée puis a été décidée par l’autorité publique (ou que la fermeture définitive de l’entreprise a été actée). En France, l’assurance de garantie des salaires (AGS) établie par l’article L. 143-11-1 du code du travail satisfait à l’obligation communautaire.

2. Le cas particulier des faillites transnationales

La dernière révision de la directive de 1980 a été opérée par la directive n° 2002/74/CE du 23 septembre 2002, qui a accordé jusqu’au 8 octobre 2005 aux Etats membres pour mettre en conformité leur législation.

Cette directive a notamment complété le dispositif initial par deux articles qui traitent de la situation des entreprises transnationales :

– L’article 8 bis précise que, dans l’hypothèse d’une entreprise en faillite ayant des activités sur le territoire de plusieurs Etats membres, l’institution compétente pour garantir les créances salariales impayées est celle de l'État membre sur le territoire duquel les salariés exercent ou exerçaient habituellement leur travail. Cet article dispose aussi que les Etats membres doivent prendre les mesures nécessaires pour s’assurer qu’en cas de faillite transnationale, les décisions prises dans le cadre d’une procédure collective ouverte dans un autre Etat membre soient bien prises en compte pour l’ouverture des droits aux mécanismes de garantie des salaires, ce qui implique qu’elles soient connues.

– A cette fin, l’article 8 ter institue une obligation d’échange d’informations, portant en particulier sur les créances salariales impayées entre les administrations et/ou les institutions de garantie compétentes des différents États membres.

3. Les mesures de transposition envisagées

L’alinéa 1 du présent article habilite le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures visant à transposer les articles 8 bis et 8 ter précités.

L’exposé des motifs du projet de loi décrit les dispositions qui sont envisagées à ce titre : dans l’hypothèse d’une faillite transnationale où aucune procédure secondaire n’est ouverte en France, le mandataire de justice étranger ou toute autre autorité équivalente devra porter à la connaissance de l’AGS les créances salariales impayées, procéder aux licenciements des salariés travaillant en France dans les trois mois suivant la date du jugement d’ouverture de la procédure collective étrangère et rembourser les créances salariales prises en charge par l’AGS. Cette dernière sera subrogée dans les droits des salariés dans les mêmes conditions que celles prévues dans le droit national de l’État membre sur le territoire duquel la procédure d’insolvabilité aura été ouverte. Si une procédure secondaire est ouverte en France, le droit commun des procédures collectives sera alors applicable.

Conformément aux dispositions de l’article 38 de la Constitution, l’alinéa 2 fixe, d’une part la durée de l’habilitation – soit deux mois suivant la publication de la présente loi –, d’autre part le délai dans lequel un projet de loi de ratification devra être déposé sous peine de caducité de l’ordonnance – soit trois mois suivant sa publication.

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article du rapporteur et de M. Patrick Ollier (n° 36).

La commission a adopté les amendements.

En conséquence, elle a supprimé l’article 36.

TITRE IV

DISPOSITIONS RELATIVES À L’ÉPARGNE ET AU FINANCEMENT
DE L’ÉCONOMIE

Article additionnel avant l’article 37

Conditions d’exercice des options d’achat d’actions attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire

La commission a examiné un amendement de M. Édouard Balladur, président de la commission des affaires étrangères, visant à ce que les mandataires sociaux soient mis par le conseil d’administration ou par le conseil de surveillance, soit dans l’impossibilité d’exercer leurs options d’achat d’actions pendant la durée d’exercice de leurs fonctions, soit dans l’obligation de conserver une partie des actions issues de cet exercice jusqu’à la fin de leur mandat, dans une proportion fixée par le conseil.

Le président Édouard Balladur a souligné que cet amendement a pour but d’éviter les commentaires et les polémiques ayant accompagné l’exercice récent, par des mandataires sociaux, des options de souscription d’actions dont ils étaient bénéficiaires. Plusieurs points très importants doivent être soulignés : l’amendement présenté vise uniquement les mandataires sociaux ; il offre aux conseils d’administration un choix entre deux options et ne fixe pas a priori la proportion des actions que les mandataires sociaux devraient conserver jusqu’à la fin de leur mandat ; la délibération du conseil d’administration ou le conseil de surveillance sera portée à la connaissance de l’assemblée générale des actionnaires et de l’Autorité des marchés financiers.

Il n’est pas proposé de fixer a priori la proportion d’actions devant être conservée car cette proportion doit pouvoir varier suivant les caractéristiques des entreprises, notamment en fonction de leur internationalisation. Seuls les mandataires sociaux sont visés, car il serait injustifié de soumettre tous les salariés de l’entreprise à l’interdiction de la revente.

Il est également hors de question que la disposition soit étendue aux attributions d’actions gratuites, les quotités à conserver s’appliquant dans cette hypothèse au cumul de ces actions et des options d’achat : cela aurait pour effet à la fois de tuer l’actionnariat salarié et la participation et de vider de toute portée la mesure. Prenons en effet l’exemple d’un conseil d’administration décidant que le dirigeant devra conserver 20 % de ses droits cumulés à actions et à options. S’il dispose de 50 options d’achat et de 50 actions gratuites, il pourra faire porter toute l’obligation de conservation sur les actions et sera tout à fait libre en ce qui concerne les options d’achat. Pour cette raison, le président Edouard Balladur a indiqué que, si des sous-amendements venaient dénaturer sa proposition sur ce point, il s’y opposerait fortement. Mieux vaudrait alors renoncer à l’ensemble du dispositif.

Le rapporteur a jugé que l’amendement est bienvenu après les scandales récents auxquels a donné lieu l’exercice des options d’achat de certains mandataires sociaux. Il apporte une réponse satisfaisante et équilibrée, parce qu’il se limite aux mandataires sociaux et aux options d’achat.

La commission a adopté l’amendement.

Article 37

Obligations en matière de publicité des producteurs et distributeurs
de produits financiers

Le présent article a un double objectif : d’une part, affirmer explicitement les principes de base que doivent respecter les publicités pour des produits financiers, ce qui donnera une base légale à la sanction d’éventuels manquements ; d’autre part, mieux articuler, en matière de publicité, les interventions respectives des « producteurs » d’instruments financiers, tels que des gestionnaires de SICAV ou de contrats d’assurance-vie, et les « distributeurs » tels que les établissements bancaires qui les diffusent auprès de leurs clients.

1. La prise en compte de plusieurs recommandations du rapport de M. Jacques Delmas-Marsalet

Ces mesures répondent à plusieurs préconisations du rapport rendu par M. Jacques Delmas-Marsalet en novembre 2005.

Prenant en compte les ventes inadaptées, pour ne pas dire abusives, réalisées par certains réseaux financiers dans le passé, la complexité croissante des produits financiers proposés (fonds garantis, fonds « à promesse »…), enfin l’évolution générale qui conduit à l’essor des produits « à risque » par rapport aux placements « de père de famille », ce rapport recommande en premier lieu d’assurer une information plus pertinente sur les produits financiers.

En particulier, l’information des clients avant souscription devrait être recentrée sur six éléments clés :

– la nature du produit proposé ;

– l’existence ou non d’une garantie inconditionnelle de récupération du capital investi ;

– la durée minimale de placement recommandé ;

– une évaluation prospective des chances de gains et des risques de pertes, selon divers scénarii ;

– les frais globaux qui seront prélevés pendant la durée du placement ;

– le profil-type de l’investisseur à qui le produit est destiné.

Par ailleurs, il est recommandé une surveillance plus systématique des publicités.

Le rapport appelle ensuite à un meilleur ciblage des clients par les réseaux de distribution et à une clarification des responsabilités respectives des « producteurs » et « distributeurs » de produits financiers :

– Les premiers devraient être responsables de la conception et du profilage de ces produits, ainsi que des documents et informations contractuelles et pré-contractuelles et de la vérification de la cohérence de la publicité avec les caractéristiques des produits.

– Les seconds seraient seuls responsables de la transmission de l’information et du conseil donné aux clients.

Il est à noter enfin que le rapport souligne que les exigences nouvelles qu’il pose doivent naturellement s’imposer à tous les produits d’épargne et tous les acteurs financiers, afin d’éviter toute distorsion de concurrence.

2. Les mesures proposées

Le présent article satisfait au moins en partie les recommandations susmentionnées en ce qu’elles impliquent des modifications législatives. Afin de couvrir le plus large champ possible, il concerne d’une part le champ bancaire et financier, d’autre part l’assurance-vie ; c’est pourquoi il modifie successivement, dans des termes similaires, le code monétaire et financier (alinéas 1 à 7), puis le code des assurances (alinéas 8 à 15).

L’alinéa 1 insère un nouvel article L. 533-4-1 dans le code monétaire et financier, dans la section 3 (« Règles de bonne conduite ») du chapitre III (« Obligations des prestataires de services d’investissement ») du titre III (« Les prestataires de services d’investissement ») de son livre V (« Les prestataires de services »).

L’alinéa 2 fixe des principes généraux auxquels devront désormais obéir tous les documents publicitaires relatifs à des « instruments financiers » et diffusés, quel que soit le support utilisé, par un « prestataire de services d’investissement » qui propose ces instruments à ses clients : ils devront présenter un contenu « exact, clair et non trompeur ».

On rappelle que les « instruments financiers » sont définis à l’article L. 211-1 du code précité, lequel en donne une liste exhaustive qui comprend notamment les actions, les titres de créance (obligations notamment), les parts d’organismes de placement collectif, les instruments financiers à terme, etc. Les « services d’investissement » portent sur ces instruments et comprennent, selon l’article L. 321-1 du même code : la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers ; l’exécution de tels ordres ; la négociation pour compte propre ; la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; la prise ferme ; le placement. Il existe par ailleurs des « services connexes aux services d’investissement » qui sont définis à l’article L. 321-2 du code précité et comprennent notamment la conservation ou l’administration d’instruments financiers, le conseil en gestion de patrimoine, le conseil stratégique aux entreprises, etc.

Cette distinction est importante, car l’article L. 531-1 du code précité définit les prestataires de services d’investissement comme « les entreprises d’investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément [régi par l’article L. 532-1] pour fournir des services d’investissement au sens de l'article L. 321-1 », tandis que la prestation des « services connexes » définis à l’article L. 321-2 n’est pas soumise à agrément mais n’entraîne pas la qualité d’entreprise d’investissement. Par ailleurs, le législateur a également fixé le statut des « conseillers en investissements financiers » aux articles L. 541-1 et suivants du code. Dans ces conditions, il apparaît que les dispositions du nouvel article L. 533-4-1 ne concernent qu’une partie des professionnels proposant des services financiers, au sens le plus large. Cependant, le champ couvert par la notion de « prestataire de services d’investissement » visée par le présent article pourrait évoluer dans le cadre des mesures de transposition de la directive communautaire 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers (56).

S’agissant de la prescription d’exactitude, de clarté et de caractère non trompeur, elle apparaît comme une transposition de l’article 19 de la directive européenne 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers, dont le paragraphe 2 dispose que « toutes les informations, y compris publicitaires, adressées par l’entreprise d’investissement à des clients ou à des clients potentiels, sont correctes, claires et non trompeuses. Les informations publicitaires sont clairement identifiables en tant que telles ». La formule employée est donc quelque peu différente de la plus générale de celles qui s’appliquent à la publicité, inscrite à l’article L. 121-1 du code de la consommation, lequel prohibe dans toute publicité les « allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ».

L’insertion de cette prescription dans la loi aura aussi pour effet de donner à l’Autorité des marchés financiers le pouvoir de contrôler et le cas échéant de sanctionner les opérateurs au regard de cette nouvelle obligation, du fait des prérogatives très générales qu’elle tire de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier en matière de « manquement » des professionnels « à leurs obligations définies par les lois, règlements et règles professionnelles ». Surtout, cette règle de droit positif donnera une base solide, dans le cadre d’éventuels contentieux judiciaires, aux actions menées par des clients qui estimeraient avoir été trompés par les publicités diffusées par des organismes financiers.

Qui sont ces clients ? On observe que la directive mentionne les informations, publicitaires ou non, adressées par l’entreprise « à ses clients ou à des clients potentiels ». En ne visant que « ses clients », le projet de loi pourrait apparaître en deçà si cette formule moins explicite était interprétée comme excluant les clients potentiels (prospects). Pour le reste, le terme général de « clients » paraît inclure aussi bien les particuliers que les entreprises, petites ou grandes, même si le type de dispositions protectrices ici instaurées est a priori plutôt orienté vers les premiers.

En vue de garantir l’exactitude des documents d’information relatifs aux produits financiers et de préciser les rôles respectifs des producteurs et distributeurs de ces produits dans la production et la diffusion de cette information, les alinéas 3 à 6 du présent article 37 instituent un mécanisme conventionnel obligatoire.

L’alinéa 3 prévoit à cette fin que les prestataires de services d’investissement (les distributeurs ; voir supra pour la définition) doivent établir une convention avec les personnes responsables de la publication des documents d’information que le code monétaire et financier impose à certains opérateurs ou dans certains cas de figure à propos de produits financiers, à savoir :

– en vertu de l’article L. 214-12 de ce code, aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;

– en vertu de l’article L. 214-109 du même code, aux sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable et sociétés de gestion du fonds de placement immobilier ;

– enfin et plus généralement, en vertu de l’article L. 412-1 du code précité, lors de toute opération d’« appel public à l’épargne », ce qui couvre un champ très large incluant toute introduction d’un titre sur les marchés financiers réglementés ou diffusion d’un produit « dans le public en ayant recours soit à la publicité, soit au démarchage, soit à des établissements de crédit ou à des prestataires de services d'investissement » (article L. 411-1 du code précité).

La convention porte sur les documents d’information susmentionnés. Elle devra notamment prévoir, selon les alinéas 5 et 6 :

– les conditions dans lesquelles les distributeurs « sont tenus de soumettre » aux émetteurs ou gestionnaires de titres et produits financiers (les « producteurs »), préalablement à leur diffusion, les documents à caractère publicitaire « afin de vérifier leur conformité » aux documents établis par ces producteurs ;

– la mise à la disposition des distributeurs, par les producteurs, de « toutes les informations nécessaires à l’appréciation de l’ensemble des caractéristiques financières des instruments financiers ».

Ce dispositif a pour effet d’instaurer, entre producteurs et distributeurs de produits financiers, des obligations réciproques de transmission de documents et d’information. L’objectif est de permettre aux premiers de contrôler les documents publicitaires des seconds, aux seconds d’obtenir toutes les informations utiles sur les produits qu’ils distribuent. La passation de la convention comme son contenu étant obligatoires, la liberté des parties ne portera que sur les modalités pratiques de mise en œuvre de leurs nouvelles obligations réciproques.

Il est enfin prévu (alinéa 7) un décret d’application pris en Conseil d’Etat pour préciser les règles relatives au nouveau dispositif conventionnel, « notamment les cas et conditions dans lesquels l’obligation d’établir une convention n’est pas justifiée compte tenu de la nature des instruments financiers ou des conditions de leur distribution ». Il est en effet évident que les questions d’exactitude de la documentation et d’accès aux informations permettant d’apprécier les caractéristiques de produits financiers, si elles sont déterminantes pour les produits complexes qui sont désormais élaborés à destination des particuliers, le sont moins s’agissant de titres basiques et classiques comme des actions : les règles devront donc être modulées selon les produits financiers en cause. Elles pourront également l’être selon le type de clientèle visée (par exemple, certains instruments financiers spéculatifs sont faiblement diffusés et destinés à une clientèle fortunée ou à des grandes entreprises).

Le mécanisme conventionnel décrit ci-avant appelle quelques interrogations quant à sa portée juridique :

– Quelle sera la sanction de l’absence de convention, que ce soit du fait du laxisme des deux parties ou du refus de l’une ? Comment, au demeurant, imposer la signature d’un contrat au regard du principe de liberté contractuelle ?

– Quelle est la portée de la mission de vérification donnée aux producteurs/émetteurs ? Pourront-ils imposer des modifications des documents publicitaires ? Ou plus précisément quelle sera la sanction directe ou indirecte d’un refus exprimé par le distributeur ?

Plus généralement, on peut se demander si le système proposé permet d’aller au terme de la démarche de clarification des responsabilités souhaitée dans le rapport de M. Jacques Delmas-Marsalet, démarche qui va au-delà du seul champ de la publicité.

Le pari qu’implique en fait la rédaction proposée, qui se refuse à délimiter clairement la responsabilité juridique des différents acteurs, est celui de l’autorégulation. En cas d’action judiciaire intentée par un client suite au placement d’un produit financier, le contenu de la convention permettra au juge d’évaluer les diligences respectives, et donc les parts de responsabilité respectives, du producteur et du distributeur ; et il ne manquera pas de tirer aussi des conclusions de l’absence de ladite convention. On peut donc supposer que les opérateurs seront soucieux de « jouer le jeu » et de se « couvrir » par la voie conventionnelle.

Les alinéas 8 à 15 instaurent en matière d’assurance-vie des obligations très largement identiques à celles prévues s’agissant des autres produits financiers aux alinéas précédents : caractère « exact, clair et non trompeur » de la publicité ; conventionnement obligatoire entre les entreprises d’assurance et les intermédiaires qui placent leurs contrats.

Outre le juge judiciaire, premier concerné car connaissant des litiges individuels entre les clients et les agents d’assurance, l’autorité de contrôle et le cas échéant de sanction de ces obligations sera l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, en vertu des larges prérogatives qu’elle tient de l’article L. 310-18 du code des assurances.

L’alinéa 8 rétablit (57) un article L. 132-27 dans la section 1 (« Dispositions générales ») du chapitre II (« Les assurances sur la vie et les opérations de capitalisation ») du titre III (« Règles relatives aux assurances de personnes et aux opérations de capitalisation ») du livre Ier (« Le contrat ») du code des assurances.

L’alinéa 9 délimite le champ des produits d’assurance concernés par les nouvelles obligations en matière de publicité : il s’agit de ceux qui s’assimilent à des produits financiers : contrats de capitalisation (comportant une échéance sans aléa liée à la durée de la vie) ; contrats (d’assurance sur la vie) comportant une valeur de rachat, c’est-à-dire remboursables avant le décès du souscripteur ; contrats mentionnés à l’article L. 132-5-3 du code des assurances, c’est-à-dire les contrats de groupe passés par les entreprises et personnes morales et ouverts à l’adhésion de leurs salariés (ou membres), dès lors qu’il s’agit là aussi de contrats comportant des valeurs de rachat (ou de transfert).

L’alinéa 10 prévoit une obligation supplémentaire par rapport à celles imposées dans le code monétaire et financier pour les autres produits financiers : les documents publicitaires doivent être distincts du contrat ou bulletin d’adhésion.

Les alinéas 11 à 15 décalquent au cas des assurances le mécanisme de conventionnement déjà décrit supra. Les conventions devront être passées entre :

– les entreprises d’assurance proposant des produits définis à l’alinéa 9 ;

– les « intermédiaires » au sens de l’article L. 511-1 du code des assurances, qui sont définis comme exerçant contre rémunération « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d’assurance ou de réassurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion ». Il s’agit notamment des agents généraux et des courtiers en assurances.

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article, l’un présenté par le rapporteur, l’autre présenté par M. Patrick Ollier (n° 37).
Le rapporteur
a salué l’apport de l’article 37, qui constitue la traduction des travaux menés par M. Jacques Delmas-Marsalet, mais considéré qu’un l’instar des articles suivants, cet article a davantage sa place dans le futur projet de loi sur la consommation.

La commission a adopté les amendements et a donc supprimé l’article 37.

Article 38

Devoir de conseil des prestataires de services d’investissement

Cet article a pour objet de transposer en droit national certaines dispositions de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, dite directive MIF. Il s’agit d’édicter des obligations strictes pour les intermédiaires financiers en matière d’évaluation personnalisée des besoins de leurs clients – et de conséquences à en tirer – afin d’éviter les ventes de produits inadaptés.

La transposition proposée est très fidèle au texte de la directive car c’est un texte communautaire dit d’harmonisation maximale. Il convient de rappeler que l’essentiel des éléments de cette directive sera l’objet d’une ordonnance pour laquelle le gouvernement a été habilité par l’article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers. L’inscription du présent article 38 dans le projet de loi s’imposait toutefois pour des raisons de cohérence rédactionnelle, en particulier afin de rendre visible la cohérence de ses dispositions avec celles de l’article 39, qui les adapte au cas de l’assurance-vie (ce second article n’étant en revanche pas du champ de l’habilitation et exigeant donc une disposition législative).

1. Les dispositions de la directive 2004/39/CE

Ces dispositions communautaires définissent le devoir de conseil à leurs clients des « entreprises d’investissement » fournissant des « services d’investissement ». Les Etats membres doivent inscrire dans leur législation des mesures imposant à ces entreprises qu’elles recueillent et évaluent un certain nombre d’informations personnalisées sur leurs clients avant de leur fournir certains services.

Le paragraphe 4 de l’article 19 de la directive MIF vise ainsi à obliger les entreprises d’investissement pratiquant le « conseil en investissement » ou la « gestion de portefeuille » (mandat) à se procurer « les informations nécessaires concernant les connaissances et l’expérience du client ou du client potentiel en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation financière et ses objectifs d’investissement, de manière à pouvoir lui recommander les services d’investissement et les instruments financiers qui lui conviennent ».

Le paragraphe 5 du même article concerne la prestation des autres services d’investissement, c’est-à-dire, s’agissant des particuliers, la réception, la transmission et l’exécution d’ordres : il convient alors que le prestataire demande au client « de donner des informations sur ses connaissances et sur son expérience en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service proposé ou demandé pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit d'investissement envisagé convient au client » ; il doit l’avertir s’il estime que le produit envisagé ne lui paraît pas convenir au regard de ces informations ; il doit également avertir le client qui ne fournit pas les informations susmentionnées qu’il ne peut en conséquence déterminer si le produit envisagé convient.

Enfin, le paragraphe 6 établit une dérogation : pour les services consistant uniquement dans la réception, la transmission et l’exécution d’ordres, les obligations de recueil d’informations et d’évaluation décrites supra sont levées si sont réunies les conditions suivantes :

– « les services mentionnés ci-dessus concernent des actions admises à la négociation sur un marché réglementé (…), des instruments du marché monétaire, des obligations et autres titres de créances (à l'exception des obligations et autres titres de créances qui comportent un instrument dérivé), des OPCVM et d’autres instruments financiers non complexes (…) » ;

– le service est fourni à l’initiative du client (58) ;

– le client a été clairement informé que, lors de la fourniture de ce service, l’entreprise d'investissement est dispensée des obligations décrites au paragraphe 5 et des conséquences de cette dispense ;

– le prestataire se conforme aux obligations visées par l’article 18 de la directive en matière de conflits d’intérêts.

2. Les mesures de transposition proposées

Les alinéas 1 à 5 modifient l’article L. 533-4 du code monétaire et financier, qui pose le principe de « règles de bonne conduite » applicables aux prestataires de services d’investissement ainsi qu’à d’autres catégories d’opérateurs pouvant intervenir sur les marchés réglementés en vertu de l’article L. 421-8 du même code et aux sociétés de gestion des sociétés civiles de placement immobilier (article L. 214-83-1 du code). L’établissement de ces règles revient à l’Autorité des marchés financiers.

Parmi ces règles, on trouve déjà l’obligation de « s’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ». L’alinéa 3 réécrit cette disposition pour ne plus faire mention que « des connaissances et de l’expérience » des clients. Il s’agit d’une mesure de coordination avec l’alinéa 7 du présent article 38, les mentions de la situation financière des clients et de leurs objectifs de placement y étant renvoyées. Ce changement d’insertion a cependant pour effet de restreindre le champ de l’obligation de s’enquérir et de tenir compte de la situation financière et des objectifs des clients : cette obligation ne s’appliquera plus que pour la fourniture de certains services financiers (le conseil en investissement et la gestion sous mandat).

Le dernier alinéa de l’article L. 533-4 du code monétaire et financier dispose actuellement que l’ensemble des règles édictées à cet article doivent être appliquées par les opérateurs concernés par cet article « en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d’investissement, de la personne à laquelle le service d’investissement est rendu ». L’alinéa 5 du présent article 38 substitue à la notion de « compétence professionnelle », peu opérationnelle à propos des clients qui sont de simples particuliers, celle plus générale de « connaissances » et d’« expérience en matière financière », qui correspond aux termes exacts de la directive communautaire. Cet alinéa ajoute également une mention du « degré de complexité » des produits financiers concernés qui apparaît particulièrement opportune, nombre des litiges récents sur la véracité des informations fournies par des distributeurs et l’obligation de conseil ayant concerné des produits complexes de type « fonds à promesse ».

Les alinéas 6 à 15 du présent article 38 correspondent à l’insertion d’un nouvel article L. 533-4-2 dans le code monétaire et financier (qui se placera donc après l’article L. 533-4-1 créé par l’article 37 du présent projet). Ce dispositif réalise la transposition des paragraphes 4 à 6 précités de l’article 19 de la directive MIF, repris successivement par les paragraphes I à III du nouvel article.

On relève que, comme l’article 37 supra, ces alinéas régissent de manière générale les relations entre « prestataires de services d’investissement » fournissant divers de ces services et « clients ».

Le terme « clients » inclut a priori aussi bien les particuliers que les entreprises, les clients dits de détail ou professionnels au sens de la directive MIF. Le fait est que les dispositions finales de l’article 19 de celle-ci paraissent impliquer une application de cet article à tous les clients, mais avec éventuellement des règles différenciées, puisque les mesures d’exécution de la Commission européenne devront notamment prendre en compte les types de clients concernés.

S’agissant de la notion de « prestataires de services d’investissement », on peut s’interroger sur l’identité des champs visés par la directive MIF et le projet de loi. En effet, les services d’investissement au sens communautaire, tels que définis à l’annexe I de la directive, couvrent un champ plus large que les services d’investissement au sens de l’article L. 321-1 du code monétaire et financier, car ils comprennent notamment le conseil en investissement, qui n’est pas inscrit à cet article L. 321-1. Le conseil en investissement apparaît, dans le code monétaire et financier, à l’article L. 541-1, où il consiste notamment dans l’exercice d’une activité de conseil portant sur la fourniture de services d’investissement ou de services connexes ; il n’est pas nécessairement exercé par un prestataire de services d’investissement car il ne constitue pas l’un de ces services. Dans ces conditions, bien qu’il traite du conseil en investissement, le nouvel article L. 533-4-2, en ne visant que les prestataires de services d’investissement, ne couvre pas les conseillers en investissement en tant que tels alors qu’ils le sont par la directive. Cependant, la future ordonnance de transposition de l’ensemble de la directive de 2004 pourrait faire évoluer les définitions. En tout état de cause, les conseillers en investissement sont déjà régis par le 4° de l’article L. 541-4 du code monétaire et financier, qui les oblige déjà à « s’enquérir, avant de formuler un conseil, de la situation financière de leurs clients, de leur expérience et de leurs objectifs en matière d’investissement ».

L’alinéa 7 du présent article reprend le paragraphe 4 de l’article 19 de la directive MIF qui définit le contenu de l’obligation que l’on dira de conseil personnalisé, dans le cadre de laquelle les professionnels sont tenus de procéder à ce que l’exposé des motifs du présent projet appelle le « test d’adéquation ». Cette obligation s’imposera aux prestataires de service d’investissement en vue de fournir des services de gestion de portefeuille (sous mandat) ou de conseil en investissement.

La rédaction du projet de loi est très proche du texte de la directive :

– même exigence de recueillir trois types d’informations : les connaissances et l’expérience du client en matière financière ; sa situation financière ; ses objectifs de placement ;

– même enchaînement : recueil d’informations, puis recommandation en conséquence de services et produits qui doivent être adaptés.

Cette rédaction s’écarte toutefois sur un point, non pas de la directive 2004/39/CE, mais d’une de ses mesures d’application prise par la Commission européenne. La dernière phrase du présent alinéa 7 dispose en effet que « lorsque les clients ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les informations fournies révèlent que le service ou l’instrument financier ne sont pas adaptés, les prestataires ne peuvent fournir ces services ». Or on trouve une formulation différente au paragraphe 5 de l’article 35 de la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la directive 2004/39/CE en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive, lequel paragraphe définit la conduite à tenir par les opérateurs financiers dans ce cas de figure : « dans les cas où une entreprise d’investissement fournissant un service d’investissement relevant du conseil en investissement ou de la gestion de portefeuille n’obtient pas l’information requise en vertu de l’article 19, paragraphe 4, de la directive 2004/39/CE, elle s’abstient de recommander au client ou client potentiel concerné des services d’investissement ou des instruments financiers ». L’interdiction de fournir des services (refus de vente) inscrite dans le projet de loi ne paraît pas avoir la même portée que l’abstention de les recommander, sauf à supposer que les « services » visés par le projet correspondent en fait au seul conseil : l’abstention de faire toute recommandation peut être assimilée au refus de fournir le service de conseil.

L’alinéa 8 reprend exactement la définition du « conseil en investissement » qui est donnée à l’article 4 de la directive. L’insertion de cette définition a pour objet de délimiter strictement les situations de « conseil en investissement » où, comme on l’a dit, l’absence – suite au refus du client de les communiquer – ou l’inadéquation des informations personnelles à recueillir interdira la prestation de services. Dans cette définition, l’expression importante est celle de « recommandations personnalisées » : au regard de cette formule, la diffusion d’informations par des procédés de type mailing, par constructions non personnalisées, ne saurait être considérée comme un acte de conseil en investissement impliquant toutes les diligences qui ont été décrites supra.

L’alinéa 9 définit a contrario les obligations, plus limitées et dites de « test du caractère approprié », des prestataires de services d’investissement autres que la gestion sous mandat ou le conseil en investissement au sens strict expliqué supra. Ces autres services sont, d’après l’article L. 321-1 du code monétaire et financier : la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers ; l’exécution d’ordres pour le compte de tiers ; la négociation pour compte propre ; la prise ferme ; le placement. Seules la réception, la transmission et l’exécution des ordres de bourse concernent en fait les particuliers dans cette liste. En mentionnant les services ou instruments financiers « proposés aux clients ou demandés par ceux-ci », le projet de loi dispose bien que le présent alinéa a vocation à s’appliquer tant aux ordres de bourse émanant spontanément des clients qu’à ceux qui sont suscités par les intermédiaires financiers, sous réserve que ce ne soit pas dans le cadre de conseils personnalisés mais d’une communication générale.

Le présent alinéa transpose le paragraphe 5 précité de l’article 19 de la directive : préalablement à l’achat par leurs clients d’un produit financier ou d’un titre, les intermédiaires financiers devront là aussi s’assurer de l’adaptation du produit en cause à leurs « connaissances » et à leur « expérience » en matière financière. En revanche, il n’est pas demandé aux prestataires, dans ce cas de figure, d’interroger les clients sur leur situation financière et leurs objectifs de placement. Surtout, les conséquences à tirer quand les clients ne communiquent pas les informations nécessaires ou que ces informations font apparaître une inadaptation du produit envisagé sont atténuées : les ordres de bourse peuvent (donc doivent sauf à commettre un refus de vente) quand même être transmis et exécutés, sous réserve d’avoir préalablement mis en garde le client.

Les alinéas 10 à 15 du présent article transposent le paragraphe 6 de l’article 19 de la directive : ils instaurent au bénéfice des intermédiaires financiers une dispense de toute obligation d’évaluation du caractère approprié – pour reprendre la formule de l’alinéa 13 – des titres financiers objets d’un ordre de bourse au degré de compétence financière des clients, en écartant les dispositions introduites par les alinéas 5 et 9 du présent article, sous quatre conditions cumulatives, qui sont celles prévues par la directive :

– le service porte sur des instruments financiers simples ;

– il est fourni à l’initiative du client ;

– le prestataire a préalablement informé le client de la dispense ici décrite ;

– il s’est conformé à ses obligations en matière de prévention et de gestion des conflits d'intérêt.

Comme on l’a indiqué supra, la directive donne une liste non exhaustive d’instruments financiers « simples ». Le projet de loi renvoie cette question à l’Autorité des marchés financiers (AMF) : selon l’alinéa 15, le règlement général de cette dernière devra préciser les modalités d’application du présent article et notamment cette notion d’instrument financier simple.

Enfin l’alinéa 16 fixe la date d’entrée en vigueur du présent article 38 : cette entrée en vigueur est conditionnée à celle du règlement général de l’AMF susmentionné et devra avoir lieu au plus tard le 1er novembre 2007. On rappelle à cet égard que l’article 5 de la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006 modifiant la directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers en ce qui concerne certaines échéances a effectivement repoussé (59) au 1er novembre 2007 l’entrée en vigueur des dispositions nationales de transposition, qui devront toutefois avoir été adoptées avant le 31 janvier 2007. Quant à la mention du règlement général, elle vise à assurer la concomitance effective de l’entrée en vigueur du présent article et de l’ensemble de la réforme des marchés financiers effectuée par l’ordonnance de transposition de la directive 2004/39/CE.

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article, l’un présenté par le rapporteur, l’autre présenté par M. Patrick Ollier (n° 38).

La commission a adopté les amendements et a donc supprimé l’article 38.

Article 39

Devoir de conseil en matière d’assurance-vie

Cet article a pour objet d’instaurer, en matière d’assurance-vie, des obligations inspirées de celles imposées aux prestataires de services d’investissement par l’article 38 supra, afin tout à la fois d’assurer une égalité de traitement des différents opérateurs financiers et de protéger l’ensemble de leurs clients. Le système proposé est plus complet que ce qui existe déjà dans le code des assurances, car il responsabilisera non seulement les intermédiaires d’assurance, mais aussi les assureurs distribuant directement leurs produits, non pris en compte jusqu’à présent. Ces mesures s’imposeront avant toute conclusion de contrat d’assurance-vie assimilable à un produit financier.

Le dispositif proposé reprend et mêle les prescriptions différentes applicables, en matière de services d’investissement, d’une part au conseil personnalisé et à la gestion sous mandat, d’autre part à la transmission et l’exécution d’ordres d’achat de produits ou titres financiers : on retrouve aux alinéas 3 et 4 combinés l’obligation « maximale », propre au devoir de conseil, de prendre en compte les cinq éléments que sont la « situation financière », les « objectifs de placement », les « connaissances » et l’« expérience » financières des clients, ainsi que la « complexité » du produit envisagé ; cependant, la conséquence de l’absence de ces informations ou de l’inadéquation qu’elles révèlent n’est pas l’impossibilité de placer le contrat d’assurance en cause (cf. la règle prévue à l’alinéa 7 de l’article 38 supra), mais est plus incertaine.

Les alinéas 2 à 7 du présent article procèdent à l’insertion dans le code des assurances, juste après l’article L. 132-27 rétabli par l’article 37 du présent projet, d’un article L. 132-27-1 nouveau.

Le champ des contrats d’assurance concernés par ces nouvelles dispositions est fixé à l’alinéa 3 du présent article 39 dans les mêmes termes qu’à l’article 37 cité supra : il s’agit de ceux qui s’assimilent à des produits financiers, à savoir les contrats de capitalisation et les contrats d’assurance-vie rachetables, ces contrats pouvant être individuels ou s’inscrire dans un contrat de groupe.

Quant aux opérateurs visés, ce sont à la fois des entreprises d’assurance mentionnées aux alinéas 3 à 5 du présent article et tous les intermédiaires qui placent des assurances, mentionnés à l’alinéa 6 : si ces derniers interviennent dans la conclusion d’un contrat, ils seront soumis aux obligations imposées aux entreprises d’assurance « en lieu et place » de celles-ci.

Du coté des clients, le dispositif vise exclusivement les personnes physiques (alinéas 3 et 5), car l’assurance sur la vie leur est par définition réservée. La mention des seules personnes physiques écarte toutefois l’application des règles du présent article à un cas de figure, celui de la passation d’un contrat de groupe par une entreprise, ou une autre personne morale, pour ses salariés ou membres. Cela dit, l’obligation de conseil vaudra en revanche pour chaque adhésion individuelle à ce contrat.

La formulation retenue en matière d’obligation de conseil à l’alinéa 3, très différente de celles que l’on trouve s’agissant des autres opérateurs financiers à l’article 38 supra, est directement inspirée des termes de l’article 12 de la directive européenne 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance, dont le paragraphe 3 dispose : « Avant la conclusion d’un contrat d’assurance spécifique, l’intermédiaire d’assurance précise, en particulier sur la base des informations fournies par le client, au minimum les exigences et les besoins de ce client en même temps que les raisons qui motivent tout conseil fourni au client quant à un produit d'assurance déterminé. Ces précisions sont modulées en fonction de la complexité du contrat d'assurance proposé ». La formalité consistant à « préciser les exigences et les besoins » du client a vocation à être mise en œuvre à travers un questionnaire qu’il doit remplir.

Le texte proposé définit à l’alinéa 5 la conséquence que l’assureur devra donner à la non-communication par le client des informations personnelles sur sa situation financière, ses objectifs de placement, son expérience en la matière : une mise en garde préalable à la conclusion du contrat. Ce dispositif rejoint celui, prévu, à l’alinéa 9 de l’article 38 supra, préalablement à la transmission et/ou l’exécution d’un ordre d’achat de titre « non simple » (droit d’alerte).

En revanche, on constate que le texte du présent article 39, à la différence de ce qui est prévu à l’article 38, ne prévoit aucun cas où l’inadéquation de son offre au client contraindrait l’assureur à ne pas proposer le contrat en cause, ni d’ailleurs ne précise ce qui se passe lorsque cette inadéquation est constatée.

L’alinéa 7 renvoie à un décret en Conseil d’Etat les modalités d’application de tout ce dispositif.

Les alinéas 8 et 9 modifient l’article L. 520-1 du code des assurances pour coordination. Cet article, pris pour la transposition de la directive 2002/92/CE susmentionnée, impose des obligations applicables aux seuls intermédiaires d’assurance, mais pour tous les types de contrats. Parmi celles-ci, on relève, au paragraphe 2° du II de cet article, celle de « préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé », les précisions étant « adaptées à la complexité du contrat d’assurance proposé ». La formulation est très voisine de celle de l’alinéa 3 supra, mais avec une différence de fond : le devoir de conseil au sens de l’article L. 520-1 pèse sur le seul intermédiaire. Afin de clarifier les responsabilités et de faire apparaître celle de l’entreprise d’assurance, qui peut être engagée lorsqu’elle diffuse directement ses produits dans un réseau propre sans passer par des intermédiaires, il est proposé de préciser que dans le cas particulier de l’assurance-vie, c’est le dispositif de l’article L. 132-27-1 nouveau qui s’applique, en prévoyant dans le corps de l’article L. 520-1 une exception à son application.

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article, l’un présenté par le rapporteur, l’autre présenté par M. Patrick Ollier (n° 39).

La commission a adopté les amendements et a donc supprimé l’article 39.

Article 40

Instauration de codes professionnels de bonne conduite

Le présent article vise à inscrire dans la loi le principe de l’existence de codes de bonne conduite élaborés par les organisations professionnelles du secteur financier. Il est prévu une procédure d’homologation et le cas échéant d’extension de ces codes, procédure qui permettra aux pouvoirs publics d’en vérifier le contenu et fondera également en droit une surveillance des instances de contrôle du secteur sur leur respect.

Le code monétaire et financier connaît déjà la notion de « règles de bonne conduite » qui s’imposent à des agents financiers, par exemple les prestataires de services d’investissement en général (article L. 533-4) ou les sociétés civiles de placement immobilier (article L. 214-83-1), mais ces règles restent édictées par l’autorité administrative (l’Autorité des marchés financiers-AMF). Les dispositions relatives aux conseillers en investissements financiers, introduites en 2003, vont plus loin en mentionnant (à l’article L. 541-4) des codes de bonne conduite établis par les associations professionnelles et seulement approuvés par l’AMF. Le présent article tend à généraliser à l’ensemble du secteur financier, assurance-vie incluse, ce type de normes de place.

Favoriser le développement de ces instruments d’autorégulation apparaît particulièrement utile en vue de mettre en œuvre les nouvelles obligations nées de la transposition de la directive MIF déjà citée. Il est ainsi probable qu’il sera difficile de clarifier des différentes situations de rapport avec les clients qui devront donner lieu soit à l’application intégrale de l’obligation de conseil personnalisé, soit à l’exercice de l’alerte à propos d’ordres d’achat de produits financiers manifestement inappropriés, soit à l’exécution simple de tels ordres (cf. commentaire de l’article 38 supra). Une lecture trop laxiste de cette nouvelle réglementation exposerait les opérateurs financiers à des contentieux sur le devoir de conseil tandis qu’une lecture trop stricte, obligeant à la limite à faire remplir aux clients un questionnaire personnel détaillé avant tout ordre de bourse, découragerait les placements des particuliers et entraînerait des coûts administratifs élevés. La clarification des cas de figure susmentionnés ne pourra être opérée qu’en fonction de situations concrètes, en tenant compte des spécificités des différents opérateurs, ce qu’autorise un instrument de type code professionnel. L’exposé des motifs du présent projet considère que « le rôle essentiel des codes, sous l’impulsion des fédérations professionnelles, devra être de promouvoir la formation des agents (notamment ceux des réseaux) à de nouvelles règles de conduite et de décrire une organisation et un fonctionnement des structures de vente propre à respecter le nouveau cadre réglementaire ».

Plus généralement, les codes de bonne conduite sont présentés dans le rapport de M. Jacques Delmas-Marsalet comme le moyen privilégié d’appliquer l’essentiel des recommandations de ce rapport : si quelques modifications législatives et réglementaires sont préconisées, quinze de ces recommandations devraient pouvoir figurer dans des codes professionnels. Le rapport décrit par ailleurs une procédure d’élaboration des codes que reprend assez fidèlement le présent article.

Le présent article, conformément à la démarche générale d’alignement du présent titre IV, traite successivement des opérateurs financiers relevant du code monétaire et financier (alinéas 1 à 12), puis de l’assurance-vie dans le code des assurances (alinéas 13 à 18).

1. Les dispositions relatives aux opérateurs financiers

L’alinéa 2 du présent article insère un article L. 611-3-1 nouveau dans le chapitre Ier (« Réglementation ») du titre Ier (« Les institutions communes aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement ») du livre VI (« Les institutions en matière bancaire et financière ») du code monétaire et financier. Ce chapitre traite en général de l’édiction des réglementations financières par les ministres compétents.

Les alinéas 3 et 4, correspondant au corps de l’article L. 611-3-1 nouveau, définissent la procédure relative aux codes de bonne conduite :

– Les codes seront élaborés par les « organisations représentatives du secteur financier », c’est-à-dire les associations professionnelles, qui pourront ensuite en demander l’homologation. Ils porteront sur la commercialisation des différents produits financiers : sont listés les instruments financiers visés à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier (les différents titres que sont les actions, titres de créance, parts d’OPCVM, instruments à terme), les produits d’épargne à régime fiscal ou juridique spécial définis au titre II du livre II du code précité (livrets de caisse d’épargne, plans d’épargne en actions, plans d’épargne populaire, plans d’épargne entreprise, etc.) et les contrats d’assurance-vie (au sens de l’article L. 132-27-1 du code des assurances rédigé par l’article 39 du présent projet).

– L’homologation, par laquelle les pouvoirs publics contrôleront et en quelque sorte « endosseront » les codes – justifiant que leur respect soit ensuite contrôlé par l’AMF – relèvera du ministre chargé de l’économie.

– La décision du ministre sera toutefois conditionnée à l’avis conforme du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF).

Selon l’article D. 614-2 du code monétaire et financier, le CCLRF est composé, outre du ministre de l’économie ou de son représentant, des personnalités suivantes (ou de leurs représentants) : deux parlementaires ; un conseiller d’Etat ; le gouverneur de la Banque de France ; le président de l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles ; le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ; deux représentants des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ; deux représentants des sociétés d’assurance ; un représentant syndical des personnels du secteur financier ; un représentant des clientèles ; deux personnalités qualifiées ; enfin, lorsque le Comité examine des prescriptions d’ordre général touchant à l'activité des prestataires des services d’investissement, le président de l’AMF.

L’exigence d’avis conforme du CCLRF constitue un point discuté du dispositif : d’une part le CCLRF est une instance consultative et il s’agit en l’espèce de lui donner un véritable pouvoir (de blocage) ; d’autre part, sa composition laisse une place importante aux professionnels, lesquels, en tant qu’auteurs des codes de bonne conduite, n’auraient pas en plus à les approuver. Les partisans de l’avis conforme font toutefois observer que cette procédure est normale s’agissant de l’édiction de normes de place.

Des propositions alternatives sollicitent aussi l’avis du Comité consultatif du secteur financier, dont la composition (article D. 614-1 du code précité), plus ouverte, intègre largement les représentants des consommateurs : deux parlementaires ; dix professionnels ; cinq représentants de leurs personnels ; dix représentants des clients ; trois personnalités qualifiées.

Il est enfin à noter que l’exposé des motifs du présent projet de loi évoque un « élargissement » du CCLRF lorsqu’il aurait à délibérer d’une homologation de code. S’agit-il d’un élargissement à des représentants des consommateurs, à des catégories émergentes de professionnels de la finance jusqu’à présent non représentés ? Les intentions du gouvernement sur ce point devraient être précisées.

L’alinéa 4 traite de la procédure d’extension des codes de bonne conduite, procédure qui aura pour objet d’en étendre l’application à des catégories de professionnels de la finance autres que celles représentées, et donc engagées, par les organisations professionnelles les ayant élaborés. Cette extension sera réalisée selon une procédure plus légère : un arrêté ministériel pris sur l’avis simple du CCLRF et des associations « faîtières » regroupant l’ensemble des organisations professionnelles du secteur concerné, à savoir l’Association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (AFECEI) définie à l’article L. 511-29 du code monétaire et financier ou l’organisation homologue qui devra être établie en matière d’assurance en application de l’alinéa 15 du présent article.

Les alinéas 5 et 6 aménagent pour coordination les missions du CCLRF telles que définies à l’article L. 614-2 du code monétaire et financier afin d’y mentionner sa consultation sur les codes de bonne conduite.

Les alinéas 7 et 8 complètent les missions de l’AFECEI, qui comprennent actuellement la représentation des intérêts collectifs des professionnels, leur information, l’étude des questions d’intérêt commun, la gestion de services d’intérêt commun et le cas échéant le dialogue social : il est proposé d’y ajouter l’élaboration de codes de bonne conduite.

Les alinéas 9 à 12 chargent successivement les instances de contrôle, la Commission bancaire et l’AMF, de veiller, chacune dans son champ de compétence respectif, « à ce que les entreprises soumises à son contrôle mettent en œuvre les moyens adaptés pour se conformer aux codes de bonne conduite homologués ».

Cette formulation prend en compte le mode d’intervention de ces instances, qui n’est pas centré sur l’examen de litiges ou de problèmes particuliers, mais sur le contrôle des procédures et de l’organisation des opérateurs financiers. On relève que le projet de loi ne donne pas à la Commission bancaire et à l’AMF le pouvoir de sanctionner – notamment par des amendes administratives – les manquements des opérateurs financiers aux codes de bonne conduite : pour ce faire, il faudrait mentionner ces codes aux articles L. 613-21, s’agissant de la première, et L. 621-15, s’agissant de la seconde, du code monétaire et financier.

2. Les dispositions relatives à l’assurance-vie

Ces dispositions étendent à l’assurance-vie les mesures décrites supra.

Afin d’appliquer le système des codes de bonne conduite homologués dans ce domaine, il est proposé de créer par la loi une association unique regroupant les fédérations professionnelles d’assureurs, inspirée de l’AFECEI (alinéa 15). L’article L. 414-1 nouveau inséré dans le code des assurances définit cette association comme regroupant les organismes professionnels représentatifs mentionnés à l’article L. 132-9-2 de ce code et à l’article L. 223-10-1 du code de la mutualité : ces deux articles, qui prévoient (respectivement dans le code des assurances et dans celui de la mutualité pour les assureurs mutualistes) une procédure d’information des personnes sur les contrats d’assurance-vie dont elles pensent être bénéficiaires, ont l’avantage de mentionner incidemment des organismes représentatifs habilités (pour répondre à cette demande) propres à l’assurance-vie.

L’alinéa 14 insère cette disposition institutionnelle dans un chapitre IV nouveau « Association regroupant les organismes professionnels représentatifs », qui trouve place à la fin du titre Ier (« Organisations générales d’assurance ») du livre IV (« Organisations et régimes particuliers d’assurance ») du code des assurances.

L’alinéa 16 confie à l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles une mission de vérification des moyens mis en œuvre par les assureurs pour se conformer aux codes de bonne conduite dans des termes exactement identiques à ceux employés pour la Commission bancaire et l’AMF.

L’alinéa 18 insère dans le code des assurances une disposition-reflet destinée à y rappeler la procédure d’homologation et d’extension des codes de bonne conduite décrite dans le code monétaire et financier, dont l’article L. 611-3-1 sera reproduit. Cette insertion est opérée dans le titre Ier (« Dispositions générales et contrôle d’Etat ») du livre III du code des assurances.

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article, l’un présenté par le rapporteur, l’autre présenté par M. Patrick Ollier (n° 40).

La commission a adopté les amendements et a donc supprimé l’article 40.

Article 41

Aménagement des règles d’enregistrement des démarcheurs financiers

Le démarchage bancaire et financier, si l’on se réfère aux définitions données à l’article L. 341-1 du code monétaire et financier, recouvre « toute prise de contact non sollicitée » en vue de placer des services et produits financiers ainsi que, « quelle que soit la personne à l’initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins ». Le démarchage n’implique donc pas nécessairement une démarche de prospection de nouveaux clients : le fait de réaliser des opérations financières hors des locaux commerciaux destinés à cet usage, par exemple en se rendant, à leur demande, chez des personnes qui se déplacent difficilement, en relève aussi.

L’article 50 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière a procédé à une réforme d’ensemble de la réglementation applicable au démarchage financier, car le dispositif juridique antérieur, issu de trois lois concernant différents types de produits, apparaissait « touffu, peu cohérent et largement obsolète » selon les termes d’un rapport que M. Emmanuel Rodocanachi avait remis, en novembre 2000, au gouvernement et qui a inspiré la réforme de 2003.

L’une des mesures alors prises consistait dans l’établissement d’un fichier national des personnes habilitées à procéder au démarchage, qui est devenu l’objet de l’article L. 341-7 du code monétaire et financier. Ce fichier « est librement consultable par le public » (par internet) et compte plusieurs centaines de milliers de noms. Son existence constitue effectivement une protection pour les particuliers, qui peuvent s’assurer de la qualité des personnes qui les démarchent en se disant mandatées par tel ou tel établissement financier.

Afin notamment de nourrir ce fichier, il est prévu, par la première phrase de l’article L. 341-6 du code précité, une obligation d’enregistrement des personnes habilitées à démarcher auprès des autorités professionnelles, qui s’est substitué à la déclaration au procureur de la République qui existait avant 2003. Cet enregistrement est une responsabilité des mandants. Il est ainsi disposé, dans le droit en vigueur, que « les personnes mentionnées à l’article L. 341-3 [du code monétaire et financier] et celles mandatées en application du I de l’article L. 341-4, selon respectivement leur nature ou la nature de leur mandant, font enregistrer en tant que démarcheurs, auprès de l’Autorité des marchés financiers, du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et du Comité des entreprises d’assurance les personnes salariées, employées ou mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier ». L’article L. 341-3 précité liste un certain nombre d’opérateurs financiers (établissements de crédits, entreprises d’investissement, entreprises d’assurance, sociétés de capital-risque, conseillers en investissement financier…) qui sont seuls en vertu de cet article autorisés à recourir au démarchage financier ; ces opérateurs sont connus par construction des autorités financières car soumis à des régimes d’agrément ou du moins d’enregistrement par des associations professionnelles. Le I de l’article L. 341-4 désigne quant à lui les démarcheurs mandatés de « premier rang » des opérateurs précités, qui peuvent parfois être des personnes morales, qui, à leur tour, est-il prévu, peuvent sous-mandater des personnes physiques. Il appartient donc, selon le dispositif légal actuel, aux mandants principaux d’enregistrer leurs démarcheurs mandatés puis à ceux-ci, le cas échéant, d’enregistrer les sous-mandats qu’ils délivrent.

Ce dispositif est peu satisfaisant car il rend l’établissement et la mise à jour du fichier, que tient la Banque de France, difficiles : la Banque de France connaît les opérateurs financiers, a des relations suivies avec eux et peut donc passer avec eux des conventions pour la gestion du fichier. Tel n’est pas le cas vis-à-vis des mandataires de premier rang chargés de déclarer leurs sous-mandataires. C’est pourquoi le présent article 41 propose de confier aux opérateurs financiers pouvant recourir au démarchage et à eux seuls (en supprimant la mention qui était faite aux mandataires de premier rang) la tâche de faire enregistrer tous les démarcheurs qu’ils mandatent, qu’il s’agisse de leurs salariés ou de mandataires, ainsi que les « personnes physiques mandatées à cet effet par ces mêmes mandataires », donc leurs sous-mandataires.

On peut considérer que demander un tel suivi par les grands réseaux de la totalité de ceux qui, mandataires directs ou non, « placent » leurs produits – donc les engagent – n’est pas seulement une contrainte administrative, mais aussi une règle de bonne gestion.

Il reste à vérifier que la rédaction proposée, qui ne vise que les personnes physiques mandataires de deuxième rang, couvre toutes les possibilités de mandats en « cascade ».

*

La commission a adopté l’article 41 sans modification.

Article 42

Protection des droits des souscripteurs et bénéficiaires de contrats d’assurance-vie

Le présent article apporte plusieurs ajustements à la réglementation de l’assurance-vie qui ont en commun de viser à mieux garantir les droits des assurés, notamment en accélérant le règlement des dossiers après leur décès.

L’ensemble des mesures du présent article portent sur le chapitre II (« Les assurances sur la vie et les opérations de capitalisation ») du titre III du code des assurances. Elles concernent donc spécifiquement l’assurance-vie et les opérations assimilées.

Les alinéas 2 et 3 complètent l’article L. 132-5 du code précité, qui définit de manière générale les clauses que doit comprendre un contrat d’assurance-vie, pour préciser que les contrats rachetables, c’est-à-dire remboursables à la demande du souscripteur avant son décès, doivent comporter une clause définissant comment, après ce décès, « la revalorisation du capital garanti intervient à compter au plus tard du premier anniversaire du décès de l’assuré jusqu’à la réception des pièces mentionnées au dernier alinéa de l’article L. 132-23 », à savoir, d’après ce dernier alinéa tel que rédigé par l’alinéa 12 ci-après du présent article 43, celles nécessaires au paiement du contrat au(x) bénéficiaires(s).

Actuellement, en effet, en l’absence de disposition légale à ce propos, la valorisation d’un contrat d’assurance-vie est figée au jour du décès du souscripteur, ce qui entraîne un gain de trésorerie substantiel pour les assureurs sur la période séparant cette date du paiement effectif du contrat au(x) bénéficiaire(s). Désormais, une revalorisation devra être définie dans le contrat, sinon pour toute cette période, du moins à compter du premier anniversaire du décès de l’assuré (la première année pourra donc rester non rémunérée) et jusqu’à ce que le dossier de règlement du contrat soit constitué (l’alinéa 12 du présent article prenant alors la relève pour préciser le délai de paiement à respecter ensuite).

Les alinéas 5 à 7 visent également à enrichir le contenu obligatoire des contrats d’assurance-vie.

Actuellement, le premier alinéa de l’article L. 132-21 du code des assurances renvoie à un « règlement général » établi par l’assureur les modalités de calcul de la valeur de rachat (de remboursement) des contrats, de leur valeur de transfert (dans l’hypothèse d’un transfert de portefeuille ou de contrat entre deux assureurs) et de leur éventuelle valeur de réduction. Il est rappelé que la réduction d’un contrat d’assurance-vie intervient, dans le cas d’un contrat où le souscripteur a pris l’engagement de verser des primes fixes, en cas de non respect de cet engagement : ses garanties sont alors réduites à due proportion des versements manquants.

Le projet de loi propose que les modalités de calcul susmentionnées soient désormais inscrites directement dans le contrat et non dans le règlement général, ce qui justifie la suppression du deuxième alinéa de l’article L. 132-21 (alinéa 7 du présent article 42), qui fixait les modalités d’information des souscripteurs sur le règlement général en question.

Par ailleurs, il est proposé à l’alinéa 6 d’interdire toute imputation d’une indemnité de réduction sur la provision mathématique du contrat : il s’agit de prohiber, en cas de réduction, toute pénalité contractuelle allant au-delà de la réduction proportionnelle des garanties.

Les alinéas 9 et 10 accroissent les droits des assurés en matière de rachat des contrats.

L’article L. 132-23 du code des assurances définit un certain nombre de types de contrats d’assurance-vie qui ne sont pas rachetables, ou ne le sont que sous certaines conditions, compte tenu de leur nature : il en est ainsi des assurances temporaires en cas de décès, des assurances en cas de survie ou des contrats de groupe de retraite (supplémentaire).

Le septième alinéa de cet article dispose ensuite que « pour les autres assurances sur la vie, l’assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat lorsque 15 % des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versées. Le droit à rachat ou à réduction est acquis lorsque au moins deux primes annuelles ont été payées ». Le dernier alinéa de l’article prévoit la même règle s’agissant des contrats de capitalisation. Cela signifie que, dans le cadre d’un contrat à primes fixes à verser à certains termes, tant que 15 % du total des primes à verser sur toute la durée du contrat ou deux années de ces primes n’ont pas été versés, l’assureur peut refuser tout remboursement en cas d’interruption du paiement des primes ou de clôture anticipée du contrat.

Le projet de loi propose de supprimer cette restriction et d’instaurer un droit absolu au rachat des contrats (autres que ceux d’une nature particulière mentionnés supra) à tout moment.

Les alinéas 11 à 13, complémentaires des alinéas 2 et 3 commentés supra, visent à accélérer le règlement des dossiers après le décès du souscripteur ou le terme du contrat en disposant qu’à compter de la réception des pièces nécessaires à ce règlement, l’assureur doit effectuer (ou débuter en cas de rente) le paiement dans un délai d’un mois. Au-delà de ce délai, le capital non versé produira de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant deux mois, puis, à l’expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal.

En procédant à une nouvelle rédaction du dernier alinéa de l’article L. 132-23 du code des assurances, le projet de loi a aussi pour effet de supprimer, s’agissant des contrats de capitalisation, la règle qui permettait de refuser leur rachat tant que 15 % du total des primes à verser sur toute leur durée ou deux années de ces primes n’avaient pas été versés (cf. supra alinéas 9 et 10).

Il est enfin prévu que ces dernières dispositions relatives au délai de paiement des dossiers échus s’appliqueront aux contrats en cours à la publication de la présente loi (les autres mesures du présent article, a contrario, ne s’appliquant qu’aux contrats futurs).

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article, l’un présenté par le rapporteur, l’autre présenté par M. Patrick Ollier (n° 41).

La commission a adopté les amendements et a donc supprimé l’article 42.

Article 43

Ratification de l’ordonnance relative aux retraites professionnelles supplémentaires

Le présent article a pour objet de ratifier l’ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires en procédant à cette occasion à quelques ajustements formels de son texte.

Cette ordonnance a été prise en application de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance, dont l’article 9 habilitait le gouvernement, dans un délai de neuf mois (qui a été largement respecté), à transposer la directive communautaire 2003/41/CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle, ainsi qu’à prendre « les mesures d’adaptation de la législation liées à cette transposition et celles nécessaires à l’instauration de comptabilités auxiliaires d’affectation dans les organismes d’assurance ». Conformément aux prescriptions de l’article 38 de la Constitution, la loi du 15 décembre 2005 prévoyait également une échéance pour le dépôt d’un projet de loi de ratification, qu’elle fixait à douze mois suivant sa publication : cette exigence est satisfaite par l’inscription de cette ratification dans le présent projet de loi, à l’alinéa 1 du présent article.

1. L’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires

La directive communautaire précitée a pour objet principal la définition d’un cadre prudentiel pour les activités transfrontalières des institutions fournissant des prestations de retraite par capitalisation aux entreprises et exclut toute interférence avec les dispositions du droit social et du droit du travail des Etats membres où ces prestations sont fournies.

L’ordonnance de transposition du 23 mars 2006 vise à couvrir l’ensemble des mécanismes collectifs de retraites supplémentaires qui s’ajoutent aux retraites de base et aux retraites complémentaires légalement obligatoires, qu’elle ne concerne donc pas. Elle ne concerne pas non plus les contrats souscrits par des organisations représentatives d’agents des collectivités publiques. Le champ retenu est celui des opérations collectives de retraite en entreprise (régimes dits de l’article 39 ou de l’article 83 du code général des impôts, plans d’épargne retraite en entreprise, indemnités de fin de carrière) et des contrats d’assurance de groupe instaurés au bénéfice de catégories de non-salariés par des dispositions législatives spéciales (à savoir l’article 41 de la loi nº 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle et l’article 55 de la loi nº 97-1051 du 18 novembre 1997 d’orientation sur la pêche maritime et les cultures marines).

L’article 1er de l’ordonnance, modifiant le code des assurances, s’applique aux opérations assurantielles de retraite supplémentaire. Il instaure plusieurs règles visant à protéger les droits financiers acquis par les assurés : ces dispositions prudentielles concernent en particulier le cantonnement des opérations de retraite supplémentaire (cantonnement des actifs afférents, tenue de comptes annuels spécifiques pour ces opérations), la transférabilité des droits individuels, les conditions d’agrément des assureurs, l’institution d’un privilège spécial au bénéfice des assurés en cas de liquidation, enfin les conditions d’intervention des instances administratives (Comité des entreprises d’assurances, Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles) sur les opérateurs étrangers voulant proposer leurs services en France et réciproquement les entreprises françaises voulant proposer leurs services à l’étranger.

Les articles 3 et 5, modifiant respectivement le code de la sécurité sociale et celui de la mutualité, ont notamment pour objet d’appliquer les mêmes dispositions aux institutions de prévoyance et aux mutuelles qui interviennent dans le même champ.

L’article 8 crée les institutions de retraite professionnelle collective (IRPROCO). Cette catégorie juridique nouvelle doit permettre d’encadrer l’éventuelle gestion transfrontalière de plans d’épargne pour la retraite collectifs (PERCO) ou de produits comparables : dans le cas de figure d’une prestation de services transfrontalière, les opérateurs devront passer par cette formule, qui apporte de nombreuses garanties prudentielles. Le recours aux IRPROCO est nécessaire pour que les gestionnaires français puissent proposer leurs produits de type PERCO dans le reste de l’Europe dans le respect des règles communautaires.

L’IRPROCO doit être administrée par une personne morale qui ne peut être ni une association, ni un organisme financier ou assurantiel ; cette « institution » ne gère pas le PERCO et ne peut prendre pour les opérations transfrontalières d’engagements pour couvrir des risques liés au décès, à l’invalidité ou à la durée de la vie humaine ; elle est en revanche chargée des obligations d’information prévues par la directive et tient les comptes annuels du PERCO.

2. Les ajustements proposés

Les aménagements qui sont proposés aux dispositions issues de l’ordonnance du 23 mars 2006 sont purement techniques.

L’alinéa 3 du présent article 43 modifie l’imputation de dispositions du code de la sécurité sociale, car l’ordonnance précitée et la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance y ont parallèlement créé une « section 9 » dans le chapitre II du titre III du livre IX. Un ajustement de la numérotation est donc nécessaire.

Les alinéas 4 et 5 suppriment, respectivement dans les codes de la sécurité sociale et de la mutualité, la mention des contrats de groupe destinés aux non-salariés comme exonérés de deux obligations prudentielles générales : la transférabilité des droits individuels ; l’instauration d’un comité de surveillance pour chaque contrat (collectif par construction). Dans la mesure où les assureurs régis par le code des assurances ne sont pas exonérés, dans le cas des contrats de groupe susmentionnés, de ces deux obligations (cf. article L. 143-2 du code des assurances inséré par l’ordonnance du 23 mars 2006), il n’y a en effet aucune raison valable d’en exonérer les institutions de prévoyance et les assureurs mutualistes régis respectivement par les codes de la sécurité sociale et de la mutualité.

Les alinéas 7 et 8 modifient l’article L. 542-1 du code monétaire et financier, lequel fixe la liste des opérateurs habilités à « exercer les activités de conservation ou d’administration d’instruments financiers », c’est-à-dire de tenue de compte au bénéfice, notamment, des gestionnaires d’OPCVM.

Le 5° de cette liste vise actuellement, suite à l’ordonnance du 23 mars 2006, l’ensemble des personnes morales établies en France exerçant cette activité (donc implicitement ayant été agréées à cette fin) sans relever des autres items de la liste. Il précise qu’est notamment visé l’exercice de cette activité dans le cadre des différents produits d’épargne salariale, cette mention particulière ayant pour objet de couvrir les IRPROCO instituées par ladite ordonnance.

La modification proposée vise à rétablir une mention du caractère nécessairement exclusif ou principal de l’activité de conservation ou d’administration d’instruments financiers, afin de limiter le nombre d’opérateurs susceptibles d’entrer dans la catégorie dérogatoire visée au 5° de l’article L. 542-1. Par ailleurs, les IRPROCO seront explicitement mentionnées.

L’alinéa 9 corrige une erreur de numérotation effectuée lors de l’insertion des IRPROCO dans la liste des opérateurs financiers soumis au contrôle de l’Autorité des marchés financiers (AMF) en vertu de l’article L. 621-9 du code monétaire et financier. L’alinéa 10 corrige en conséquence, à l’article L. 621-15 du même code, les renvois à cette numérotation dans la définition du champ des personnes susceptibles d’être sanctionnées par l’AMF.

*

La commission a adopté un amendement de coordination présenté par le rapporteur.

Elle a ensuite adopté l’article 43 ainsi modifié.

Article 44

Abrogation de l’interdiction pour les sociétés anonymes sportives
de faire appel public à l’épargne

Cet article a pour objet d’abroger l’interdiction pour les sociétés anonymes à objet sportif (SAOS) de faire appel public à l’épargne, à la suite de l’avis motivé de la Commission des communautés européennes du 13 décembre 2005.

1. L’avis de la Commission du 13 décembre 2005

Par cet avis motivé adressé à la République française au titre de l’article 226 du traité instituant la Communauté européenne en raison de certaines dispositions de la législation française concernant les modes de financement des clubs de sport professionnels français, ainsi que l’investissement dans ces derniers, la Commission considère notamment que « l’interdiction absolue appliquée aux clubs sportifs de faire appel public à l’épargne constitue une entrave à la libre circulation des capitaux qui est disproportionnée par rapport aux objectifs de protection des investisseurs mentionnés ».

Le présent article 44 vise donc à répondre à ces critiques en supprimant l’interdiction pour les SAOS de faire appel public à l’épargne.

Dans le même temps toutefois, cet article tend également à encadrer l’émission et la cession dans le public des instruments financiers donnant accès au capital ou aux droits de vote de telles sociétés. Cet encadrement correspond, selon la lettre de l’exposé des motifs du projet de loi, « d’une part à l’objectif de protection de l’épargnant et d’autre part à celui de défense de l’équité des compétitions sportives ».

Dans ce but, il est nécessaire « de s’assurer que les sociétés sportives qui souhaitent émettre dans le public des instruments financiers donnant accès au capital ou aux droits de vote, disposent d’un actif pérenne ou qu’elles en aient le projet, notamment à travers la détention de droits réels sur les équipements sportifs qu’elles utilisent », le même texte précisant que « la détention de droits réels sur leurs enceintes sportives permettra aux sociétés sportives d’ajouter au projet sportif des éléments de nature à le renforcer ».

2. Le dispositif proposé

Cet article 44 porte modification du code du sport, qui contient aujourd’hui (depuis l’adoption de l’ordonnance n° 2006-596 du 23 mai 2006 relative à la partie législative du code du sport) les principales règles du droit positif applicables à ces matières (alinéa 1 de cet article 44).

Les alinéas 2 et 3 de cet article complètent le premier alinéa de l’article L. 122-5 du code du sport, qui dispose que « le capital de la société anonyme à objet sportif est composé d'actions nominatives » d’une nouvelle phrase selon laquelle ce capital « peut être composé d’actions au porteur lorsque la société fait appel public à l’épargne ».

Grâce à cette modification, lorsque les SAOS feront appel public à l’épargne, elles pourront émettre des actions au porteur et non plus uniquement nominatives, conformément à la pratique la plus courante prévalant d’ores et déjà aujourd’hui, de façon générale, sur les marchés.

Il s’agit d’un premier aménagement technique qui, conformément à l’exposé des motifs, est de ceux qui « permettent de concilier la possibilité de l’appel public à l’épargne avec les spécificités des sociétés anonymes à objet sportif (SAOS)