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N° 3557

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 10 janvier 2007.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 3462), portant réforme de la protection juridique des majeurs,

PAR M. Émile BLESSIG,

Député.

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Voir le numéro : 3556.

INTRODUCTION 15

I. – LES INSUFFISANCES ET LES DÉRIVES DU DISPOSITIF EN PLACE 16

A. L’OUVERTURE DES MESURES DE PROTECTION 16

1. La population protégée a fortement augmenté et changé de profil 16

2. Les mesures de protection s’éloignent de leurs principes fondateurs 22

a) Les quatre régimes de protection 22

b) Les dérives constatées 26

B. LA MISE EN œUVRE DES MESURES DE PROTECTION 29

1. Une absence de contrôle qui se traduit par des situations contestables 30

a) Un contrôle défaillant 30

b) Des pratiques hétérogènes 33

c) L’existence d’abus 34

2. Un dispositif de plus en plus coûteux et financé de manière inadaptée 35

a) Des modalités de financement disparates et parfois inégalitaires 35

b) La dérive du coût des mesures de protection pour la collectivité nationale 38

c) Les problèmes soulevés par les professionnels de l’activité tutélaire 39

C. UN DISPOSITIF EN DÉCALAGE AVEC CEUX DES PRINCIPAUX PAYS EUROPÉENS 40

1. Un mouvement de réforme plutôt généralisé ces dernières années 40

2. Les principes retenus par les autres pays européens 41

a) L’adaptation des mesures de protection des majeurs aux besoins individuels des intéressés 41

b) La possibilité offerte à tout majeur d’anticiper la mise en œuvre d’une protection juridique 42

II. – LA RÉFORME PROPOSÉE 43

A. FONDER LA PROTECTION JUDICIAIRE DES MAJEURS SUR LES PRINCIPES DE NÉCESSITÉ, DE SUBSIDIARITÉ ET DE PROPORTIONNALITÉ 43

1. Le principe de nécessité : la mesure judiciaire doit être justifiée par une altération des facultés personnelles 43

a) La suppression de la saisine d’office du juge et des mesures pour prodigalité, intempérance ou oisiveté 43

b) L’obligation du rapport médical préalable et du réexamen régulier de la mesure 44

2. Le principe de subsidiarité : la mesure judiciaire ne doit être prononcée que lorsque les solutions non contraignantes ne peuvent être mises en œuvre 44

3. Le principe de proportionnalité : la protection doit être adaptée à la situation du majeur 45

a) L’individualisation des mesures 45

b) Le remplacement de la tutelle aux prestations familiales par la mesure d’assistance judiciaire 46

B. AFFIRMER LES DROITS DE LA PERSONNE PROTÉGÉE 46

1. Le respect de la dignité et des intérêts de la personne protégée 46

a) L’affirmation du principe de protection de la personne 46

b) Le recueil du consentement de la personne protégée 47

c) La prise en compte de la personne protégée et de sa famille dans l’organisation de la mesure 47

d) La sécurisation des fonds de la personne protégée 48

2. La création d’un mandat de protection future 49

C. CONSACRER LA DIMENSION SOCIALE DE LA POLITIQUE DE PROTECTION DES MAJEURS 50

1. Une délimitation plus claire entre assistance sociale et protection juridique 51

a) Les dévoiements de la tutelle aux prestations sociales adultes 51

b) La mise en place d’un accompagnement social préalable à l’assistance judiciaire 52

2. L’implication des services de l’action sociale du département en lieu et place de délégués à la tutelle 53

D. ORGANISER L’ACTIVITÉ DES MANDATAIRES JUDICIAIRES À LA PROTECTION DES MAJEURS 55

1. L’affirmation de droits nouveaux pour les personnes protégées 56

2. L’harmonisation du statut des différents intervenants 57

a) Des critères communs de création et de fonctionnement 57

b) Des exigences unifiées en termes de qualité de prestations 57

E. MODERNISER LE FINANCEMENT DE LA PROTECTION DES MAJEURS 58

1. Vers un meilleur équilibre entre participation des usagers et contributions publiques 59

a) La primauté accordée aux prélèvements sur les ressources des personnes protégées 59

b) Des financements publics désormais subsidiaires et redéfinis 61

2. Un mécanisme de financement public plus efficace et moins inflationniste 61

3. L’impact financier global de la réforme pour tous les intervenants publics 63

Audition de M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la Justice, et de M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, sur la réforme des tutelles 65

Audition de M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la Justice, et de M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, sur le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs 75

EXAMEN DES ARTICLES 90

TITRE IER - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE CIVIL 90

Article premier (art. 393, art. 413-1 à 413-8 et art. 515-8 du code civil) : Modifications de nomenclature 90

Article 2 (art. 388 à 413-8 du code civil) : Nouvelle structure du titre X du livre premier du code civil 91

Article 3 (art. 388-3 du code civil) : Surveillance des administrations légales et des tutelles de mineurs par le juge des tutelles et le procureur de la République 93

Article additionnel après l’article 3 (art. 391-1 [nouveau] du code civil) : Fin de la tutelle du mineur 94

Article 4 (art. 394 à 413 du code civil) : Simplification des dispositions relatives à la tutelle des mineurs 94

Art. 394 du code civil : Devoir de tutelle 94

Art. 395 du code civil : Impossibilités d’exercice des charges de la tutelle 95

Art. 396 du code civil : Destitution et remplacement de la personne chargée de la tutelle 97

Art. 397 du code civil : Empêchements, retraits et remplacements au sein du conseil de famille 98

Art. 398 du code civil : Organisation de la tutelle avec un conseil de famille 99

Art. 399 du code civil : Composition du conseil de famille 99

Art. 400 du code civil : Règles de vote au sein du conseil de famille 101

Art. 401 du code civil : Fonctions du conseil de famille 102

Art. 402 du code civil : Cas de nullité des délibérations du conseil de famille 102

Art. 403 du code civil : Désignation testamentaire du tuteur 103

Art. 404 du code civil : Désignation du tuteur en cas de tutelle dative 104

Art. 405 du code civil : Possibilité de désignation de plusieurs tuteurs 105

Art. 406 du code civil : Durée de la charge du tuteur 106

Art. 407 du code civil : Caractère personnel de la charge tutélaire 107

Art. 408 du code civil : Fonctions du tuteur 107

Art. 409 du code civil : Désignation et durée des fonctions du subrogé tuteur 108

Art. 410 du code civil : Fonctions du subrogé tuteur 109

Art. 411 du code civil : Vacance de la tutelle 110

Art. 412 du code civil : Responsabilité pour faute des organes tutélaires et de l’État 112

Art. 413 du code civil : Prescription de l’action en responsabilité 113

Article 5 (art. 414 à 495-9 du code civil) : De la majorité et des majeurs protégés par la loi 115

TITRE XI - DE LA MAJORITÉ ET DES MAJEURS PROTÉGÉS PAR LA LOI 115

Chapitre IER - Des dispositions communes 115

Section 1 - Des dispositions indépendantes des mesures de protection 116

Art. 414 du code civil : Capacité du majeur 116

Art. 414-1 et 414-2 du code civil : Nullité pour insanité d’esprit 116

Art. 412-3 du code civil : Responsabilité civile du majeur atteint d’un trouble mental 117

Section 2 - Des dispositions communes aux majeurs protégés 118

Art. 415 du code civil : Principes généraux de la protection des majeurs 118

Art. 416 et 417 du code civil : Surveillance des mesures de protection des majeurs par le juge des tutelles et le parquet 119

Art. 418 du code civil : Fin de la mission de protection par décès du majeur protégé 119

Art. 418-1 du code civil : Obligations des héritiers de la personne chargée de la protection en cas de décès de celle-ci 120

Art. 419 et 420 du code civil : Rémunération des personnes chargées de la protection 120

Art. 421 du code civil : Responsabilité des organes chargés de la mesure de protection judiciaire 122

Art. 422 du code civil : Responsabilité de l’État du fait de l’organisation et du fonctionnement du service public des tutelles 123

Art. 423 du code civil : Prescription quinquennale de l’action en responsabilité 126

Art. 424 du code civil : Responsabilité du mandataire de protection future 126

Chapitre II - Des mesures de protection juridique des majeurs 126

Section 1 - Des dispositions générales 126

Art. 425 du code civil : Conditions et objet de la protection juridique des majeurs 126

Art. 426 du code civil : Protection du logement, des meubles et des objets personnels du majeur protégé 128

Art. 427 du code civil : Protection des comptes du majeur protégé 131

Section 2 - Des dispositions communes aux mesures judiciaires 133

Art. 428 du code civil : Nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures judiciaires 133

Art. 429 du code civil : Application des mesures judiciaires aux mineurs 135

Art. 430 du code civil : Personnes autorisées à demander l’ouverture d’une mesure de protection judiciaire 135

Art. 431 du code civil : Obligation de produire un certificat médical 137

Art. 432 du code civil : Obligation d’auditionner la personne à protéger 139

Section 3 - De la sauvegarde de justice 141

Art. 433 et 434 du code civil : Objet de la sauvegarde de justice et possibilité de déroger à l’obligation d’auditionner la personne à protéger 141

Art. 435 du code civil : Maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice et action en nullité, rescision ou réduction contre ses actes 143

Art. 436 à 438 du code civil : Administration des biens du majeur placé sous sauvegarde de justice et protection de sa personne 144

Art. 439 du code civil : Fin de la sauvegarde de justice 146

Section 4 - De la curatelle et de la tutelle 147

Art. 440 du code civil : Objet de la curatelle et de la tutelle 147

Sous-section 1 - De la durée de la mesure 148

Art. 441 à 443 du code civil : Durée de la curatelle et de la tutelle 148

Sous-section 2 - De la publicité de la mesure 151

Art. 444 du code civil : Publicité et opposabilité de la curatelle et de la tutelle 151

Sous-section 3 - Des organes de la protection 152

Art. 445 du code : Conditions d’exercice des charges curatélaires et tutélaires 152

Paragraphe 1 - Du curateur et du tuteur 153

Art. 446 du code civil : Personnes chargées de désigner le curateur ou le tuteur 153

Art. 447 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs curateurs ou tuteurs, de diviser la mesure entre protection de la personne et protection des biens, et de nommer un curateur ou tuteur adjoint 154

Art. 448 du code civil : Désignation du curateur ou du tuteur par la personne capable 154

Art. 449 du code civil : Obligation de désigner le curateur ou le tuteur parmi les proches du majeur protégé 155

Art. 450 du code civil : Subsidiarité de la désignation d’un mandataire judiciaire la protection des majeurs 157

Art. 451 du code civil : Possibilité de désigner l’établissement hébergeant ou soignant le majeur 159

Art. 452 et 453 du code civil : Caractère personnel des charges curatélaires ou tutélaires 161

Paragraphe 2 - Du subrogé curateur et du subrogé tuteur 162

Art. 454 du code civil : Désignation et missions du subrogé curateur ou du subrogé tuteur 162

Paragraphe 3 - Du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc 165

Art. 455 du code civil : Désignation et mission du curateur ad hoc ou du tuteur ad hoc 165

Paragraphe 4 - Du conseil de famille des majeurs en tutelle 165

Art. 456 du code civil : Institution, missions et fonctionnement du conseil de famille 165

Art. 457 du code civil : Convocation, réunion et délibération du conseil de famille hors la présence du juge 167

Sous-section 4 - Des effets de la curatelle et de la tutelle quant à la protection de la personne 168

Art. 458 et 459 du code civil : Consentement du majeur en curatelle ou en tutelle aux décisions relatives à sa personne 168

Art. 459-1 du code civil : Fixation du lieu de résidence du majeur en curatelle ou en tutelle et détermination des conditions de ses relations avec ses proches 173

Art. 460 du code civil : Autorisation du mariage du majeur en curatelle ou en tutelle 174

Art. 461 du code civil : Conclusion et rupture d’un pacte civil de solidarité par un majeur en curatelle 175

Art. 462 du code civil : Conclusion et rupture d’un pacte civil de solidarité par un majeur en tutelle 177

Art. 463 du code civil : Contrôle de la protection de la personne du majeur par le curateur ou le tuteur 178

Sous-section 5 - De la régularité des actes 178

Art. 464 du code civil : Réduction et annulation des actes faits par le majeur protégé moins de deux ans avant l’ouverture de la mesure de protection 178

Art. 465 du code civil : Sanction de l’irrégularité des actes accomplis, au cours de la mesure de protection, par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection 180

Art. 466 du code civil : Applicabilité du régime de la nullité pour insanité d’esprit 182

Sous-section 6 - Des dispositions propres à la curatelle 182

Art. 467 à 470 du code civil : Assistance du majeur par son curateur 183

Art. 471 du code civil : Aménagement de la curatelle par jugement spécial 184

Art. 472 du code civil : Curatelle renforcée 184

Sous-section 7 - Des dispositions propres à la tutelle 185

Art. 473 à 476 du code civil : Représentation du majeur par son tuteur 186

Section 5 - Du mandat de protection future 188

Sous-section 1 - Des dispositions communes 188

Art. 477 à 480 du code civil : Objet et forme du mandat de protection future 188

Art. 481 du code civil : Prise d’effet du mandat de protection future 192

Art. 482 du code civil : Caractère personnel de la charge du mandataire de protection future 193

Art. 483 du code civil : Fin du mandat de protection future 193

Art. 484 et 485 du code civil : Modification de la protection du mandant par le juge 195

Art. 486 et 487 du code civil : Obligations comptables du mandataire de protection future 195

Art. 488 du code civil : Annulation ou rescision des actes faits par le mandant et réduction des obligations qui en découlent 197

Sous-section 2 - Du mandat notarié 197

Art. 489 du code civil : Acceptation, modification, révocation du mandat notarié et renonciation à un tel mandat 197

Art. 490 du code civil : Étendue du mandat notarié 198

Art. 491 du code civil : Contrôle de la gestion du patrimoine du mandant par le notaire 199

Sous-section 3 - Du mandat sous seing privé 199

Art. 492 du code civil : Forme, acceptation, modification du mandat sous seing privé et renonciation à un tel mandat 199

Art. 493 du code civil : Étendue du mandat sous seing privé 200

Art. 494 du code civil : Obligations comptables du mandataire 200

Chapitre III - De la mesure d’assistance judiciaire 201

Art. 495 à 495-2 du code civil : Objectif et conditions d’ouverture de la mesure d’assistance judiciaire 201

Art. 495-3 à 495-5 du code civil : Objet de la mesure d’assistance judiciaire 202

Art. 495-6 à 495-9 du code civil : Durée de la mesure d’assistance judiciaire. Désignation, pouvoirs et obligations du mandataire 203

Après l’article 5 204

Article 6 (art. 496 à 515 du code civil) : Gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle 204

TITRE XII - DES DISPOSITIONS COMMUNES RELATIVES À LA GESTION DU PATRIMOINE DES MINEURS ET DES MAJEURS EN TUTELLE 205

Chapitre IER - Des modalités de gestion 205

Art. 496 du code civil : Principes généraux 205

Art. 497 du code civil : Contrôle de la gestion des biens par le subrogé tuteur 206

Art. 498 du code civil : Obligation de verser directement les capitaux à un compte personnel 207

Art. 499 du code civil : Contrôle des intérêts de la personne en tutelle par les tiers et droits des créanciers 208

Section 1 - Des décisions du conseil de famille ou du juge 209

Art. 500 du code civil : Établissement du budget de la tutelle 209

Art. 501 du code civil : Fixation des modalités d’emploi des capitaux 210

Art. 502 du code civil : Pouvoir d’autorisation du conseil de famille ou du juge 211

Section 2 - Des actes du tuteur 212

Paragraphe 1 - Des actes que le tuteur accomplit sans autorisation 212

Art. 503 du code civil : Obligation d’inventaire 212

Art. 504 du code civil : Pouvoir du tuteur d’accomplir seul les actes conservatoires et d’administration 213

Paragraphe 2 - Des actes que le tuteur accomplit avec une autorisation 215

Art. 505 du code civil : Autorisation des actes de disposition 215

Art. 506 du code civil : Autorisation des transactions et des compromis 218

Art. 507 du code civil : Autorisation du partage 218

Art. 507-1 et 507-2 du code civil : Autorisation de l’acceptation d’une succession et de la renonciation à celle-ci 219

Art. 508 du code civil : Autorisation exceptionnelle de l’achat et de la prise à bail ou à ferme d’un bien de la personne protégée par son tuteur 219

Paragraphe 3 - Des actes que le tuteur ne peut accomplir 220

Art. 509 : Interdiction de l’aliénation gratuite, de l’acquisition d’un droit ou d’une créance détenu par un tiers, de l’exercice du commerce ou d’une profession libérale, et de l’achat ou de la prise à bail ou à ferme 220

Chapitre II - De la vérification des comptes 222

Art. 510 et 511 du code civil : Établissement et contrôle du compte de gestion 222

Art. 512 du code civil : Dispense d’obligation d’établissement et de contrôle du compte de gestion 223

Art. 513 du code civil : Vérification des comptes par un technicien 224

Art. 514 du code civil : Obligations comptables du tuteur à la fin de la tutelle 225

Chapitre III - De la prescription 226

Art. 515 du code civil : Prescription quinquennale de l’action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement 226

Article 7 (art. 909 du code civil) : Présomption de suggestion et de captation par les professionnels de santé et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs 227

Article additionnel après l’article 7 (art. 1397 du code civil) : Autorisation de la modification du régime matrimonial d’une personne protégée 228

Article additionnel après l’article 7 (art. 249, 249-2, 249-4, 1399, 2409 et 2410 du code civil) : Coordinations au sein du code civil 228

TITRE II - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE L’ACTION SOCIALE ET DES FAMILLES 229

Chapitre Ier - L’accompagnement du majeur en matière sociale et budgétaire 229

Article 8 (art. L. 271-1 à L. 271-8 [nouveaux] du code de l’action sociale et des familles) : Accompagnement social personnalisé des personnes en difficulté 230

TITRE VII - ACCOMPAGNEMENT DE LA PERSONNE EN MATIÈRE SOCIALE ET BUDGÉTAIRE 231

Chapitre unique - Mesure d’accompagnement social personnalisé 231

Art. L. 271-1 du code de l’action sociale et des familles : Instauration d’une mesure d’accompagnement social personnalisé 231

Art. L. 271-2 du code de l’action sociale et des familles : Modalités de l’accompagnement social personnalisé 235

Art. L. 271-3 du code de l’action sociale et des familles : Contribution financière du bénéficiaire du contrat d’accompagnement social personnalisé 237

Art. L. 271-4 du code de l’action sociale et des familles : Possibilités d’outrepasser la volonté de la personne en difficulté 238

Art. L. 271-5 du code de l’action sociale et des familles : Délégation de la mise en œuvre de la mesure d’accompagnement social personnalisé à une autre collectivité territoriale ou à un autre organisme 239

Art. L. 271-6 du code de l’action sociale et des familles : Orientation vers l’autorité judiciaire en cas d’échec 240

Art. L. 271-7 du code de l’action sociale et des familles : Recueil et centralisation des données statistiques en vue de leur analyse 242

Art. L. 271-8 du code de l’action sociale et des familles : Modalités d’application renvoyées à un décret en Conseil d’État 243

Chapitre II - La protection judiciaire du majeur 244

Section 1 - Dispositions communes 244

Article 9 (art. L. 461-1 à L. 461-8 [nouveaux] du code de l’action sociale et des familles) : Régime juridique de l’activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs 244

Chapitre Ier - Dispositions communes 245

Art. L. 461-1 du code de l’action sociale et des familles : Mission des mandataires judiciaires à la protection des majeurs 245

Art. L. 461-2 du code de l’action sociale et des familles : Inscription préfectorale des mandataires judiciaires à la protection des majeurs sur une liste 246

Art. L. 461-3 du code de l’action sociale et des familles : Exigences déontologiques et de qualification 247

Art. L. 461-4 du code de l’action sociale et des familles : Prise en charge du coût des mesures de protection des majeurs 249

Art. L. 461-5 du code de l’action sociale et des familles : Information de la personne protégée sur ses droits à l’égard du mandataire 253

Art. L. 461-6 du code de l’action sociale et des familles : Obligations des établissements sociaux et médico-sociaux disposant d’un préposé vis-à-vis des personnes hébergées sous mesure de protection juridique 253

Art. L. 461-7 du code de l’action sociale et des familles : Obligations des autres catégories d’établissements sociaux et médico-sociaux vis-à-vis des personnes hébergées sous mesure de protection juridique 255

Art. L. 461-8 du code de l’action sociale et des familles : Mesures rèéglementaires d’application 257

Section 2 - Les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs 257

Article 10 (art. L. 312-1 ; art. L. 321-5 ; art. L. 313-3 du code de l’action sociale et des familles) : Insertion des services de tutelles dans la nomenclature des établissements sociaux et médico-sociaux soumis à autorisation 258

Article 11 (art. L. 314-1, art. L. 314-4, art. L. 314-5 du code de l’action sociale et des familles) : Compétences en matière de tarification des services mandataires à la protection des majeurs 262

Article 12 (art. L. 361-1 à L. 361-3 [nouveaux] du code de l’action sociale et des familles) : Financement de la protection judiciaire des majeurs 263

TITRE VI - FINANCEMENT DE LA PROTECTION JUDICIAIRE DES MAJEURS 267

Chapitre unique - Dispositions financières 267

Art. L. 361-1 du code de l’action sociale et des familles : Financement public des mesures de protection judiciaire des majeurs 267

Art. L. 361-2 du code de l’action sociale et des familles : Financement public des mesures de tutelle aux prestations familiales 270

Art. L. 361-3 du code de l’action sociale et des familles : Mesures réglementaires d’application 271

Article 13 (art. L. 311-3, art. L. 311-4 et L. 311-10 [nouveau] du code de l’action sociale et des familles) : Coordinations en matière de droits des majeurs protégés usagers de services sociaux et médico-sociaux tutélaires 272

Section 3 - Les personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs 272

Article 14 (art. L.462-1 à L. 462-10 [nouveaux] du code de l’action sociale et des familles) : Régime juridique de l’activité des personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs 273

Chapitre II - Personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs 273

Section 1 - Activité exercée à titre individuel 273

Art. L. 462-1 du code de l’action sociale et des familles : Agrément 273

Art. L. 462-2 du code de l’action sociale et des familles : Assurance en responsabilité civile 275

Art. L. 462-3 du code de l’action sociale et des familles : Financement public des mandats de protection des majeurs exercés par des personnes physiques à titre individuel 275

Art. L. 462-4 du code de l’action sociale et des familles : Mesures réglementaires d’application 276

Section 2 - Activité exercée en qualité de préposé d’établissement hébergeant des majeurs 277

Art. L. 462-5 du code de l’action sociale et des familles : Désignation d’un préposé aux activités tutélaires dans les établissements d’hébergement de personnes âgées ou handicapées 277

Art. L. 462-6 du code de l’action sociale et des familles : Déclaration au préfet du département des informations relatives au mandataire désigné par l’établissement 278

Art. L. 462-7 du code de l’action sociale et des familles : Déclaration au préfet du département de toute modification affectant la déclaration préalable 279

Art. L. 462-8 du code de l’action sociale et des familles : Droit d’opposition du préfet du département vis-à-vis de la déclaration de l’établissement d’hébergement 280

Art. L. 462-9 du code de l’action sociale et des familles : Financement public des mandats judiciaires exercés par les préposés des établissements d’hébergement 281

Section 3 - Dispositions communes 281

Art. L. 462-10 du code de l’action sociale et des familles : Contrôle et conditions de retrait de l’agrément des mandataires judiciaires à la protection des majeurs 281

Article 15 (art. L. 462-11 à L. 462-14 [nouveaux] du code de l’action sociale et des familles) : Sanctions pénales des infractions au régime juridique des mandataires judiciaires à la protection des majeurs 283

Chapitre III - Dispositions pénales 284

Art. L. 462-11 du code de l’action sociale et des familles : Peines en cas d’exercice illégal de l’activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs 284

Art. L. 462-12 du code de l’action sociale et des familles : Amende en cas de non-déclaration au préfet de la personne désignée comme préposé à la protection des majeurs 286

Art. L. 462-13 du code de l’action sociale et des familles : Peines complémentaires pour les personnes physiques 287

Art. L. 462-14 du code de l’action sociale et des familles : Peines complémentaires pour les personnes morales 287

Article 16 (art. L. 6111-3-1, art. L. 3211-6 du code de la santé publique) : Règles applicables aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs dans les hôpitaux et les structures de soins psychiatriques 288

Article additionnel après l’article 16 (art. L. 471-1 et L. 471-2 [nouveaux] du code de l’action sociale et des familles) : Conditions d’exercice de l’activité de tuteur aux prestations sociales 291

Article additionnel après l’article 16 (art. L. 481-1 [nouveau] du code de l’action sociale et des familles) : Information des tuteurs familiaux 293

Chapitre III - Dispositions relatives au contrôle des établissements et des services sociaux et médico-sociaux 294

Article 17 (art. L. 133-2 du code de l’action sociale et des familles) : Coordination 294

Article 18 (art. L. 313-13, art. L. 313-18 du code de l’action sociale et des familles) : Actualisation des procédés de contrôle administratifs des établissements sociaux et médico-sociaux 295

Article additionnel après l’article 18 (art. L. 321-4 et L. 322-8 du code de l’action sociale et des familles) : Coordinations au sein du code de l’action sociale et des familles 296

Article 19 (art. L. 331-1, art. L. 331-3, art. L. 331-4, art. L. 331-5, art. L. 331-6-1 du code de l’action sociale et des familles) : Approfondissement du contrôle des établissements sociaux et médico-sociaux 297

TITRE III - DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES 299

Article 20 (art. L. 221-9 et L. 252-4 du code de l’organisation judiciaire) : Coordination 299

Article 21 (art. L. 132-3-1 [nouveau] du code des assurances) : Contrats d’assurance sur la vie d’un majeur en tutelle ou en curatelle 300

Article additionnel après l’article 21 : (art. L. 3211-6 du code de la santé publique) : Coordination au sein du code de la santé publique 301

Article 22 (art. L. 232-26, art. L. 245-8, art. L. 262-45 du code de l’action sociale et des familles, art. L. 167-1 à L. 167-5 et art. L. 821-5 du code de la sécurité sociale) : Abrogation des dispositions relatives à la tutelle aux prestations sociales adulte 301

Article 23 (art. 17 de la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004) : Prorogation de l’échéancier d’expérimentation du financement par dotation globale 302

Article 24 : Habilitation du Gouvernement à transposer la réforme outre-mer par voie d’ordonnance 303

Article 25 : Délais de mise en conformité avec les dispositions de la loi pour l’autorisation, l’agrément et la déclaration des activités tutélaires 304

Article 26 : Entrée en vigueur 306

Article additionnel après l’article 26 : Rapport annuel au Parlement 307

TABLEAU COMPARATIF 309

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 417

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 443

ANNEXES 449

PERSONNES ET ORGANISATION ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 475

MESDAMES, MESSIEURS,

Vieux de près de quarante ans, le dispositif français de protection juridique des majeurs repose sur un socle législatif aujourd’hui inadapté. Depuis le vote de la loi du 3 janvier 1968, le vieillissement de la population et les transformations de la cellule familiale se traduisent par une expansion incontrôlée du nombre et du coût des mesures de protection. Le dispositif est progressivement sorti de son cadre initial. Cette évolution est d’autant plus préoccupante que l’ouverture d’une tutelle ou d’une curatelle est une décision grave qui s’accompagne d’une incapacité de gérer librement son patrimoine.

Attendue depuis plusieurs années, la réforme qui est aujourd’hui soumise à l’Assemblée nationale est le fruit d’une réflexion approfondie. En 1998, les inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales ont pris la mesure des dysfonctionnements et identifié les premières pistes de réforme. En 2000, sous la présidence M. Jean Favard, conseiller honoraire à la Cour de cassation, un groupe de travail interministériel a émis plusieurs propositions et recommandations susceptibles de redonner à la protection juridique des majeurs toute sa souplesse et son efficacité. En juillet 2003, deux rapports ont été remis au ministre délégué à la famille, l’un sur le financement de la réforme, l’autre sur son volet social.

En modifiant à la fois le code civil et le code de l’action sociale et des familles, ce projet de loi a l’ambition de rétablir la cohérence de la politique de soutien aux majeurs vulnérables qui partagent la nécessité d’être non seulement juridiquement protégés mais aussi socialement accompagnés. En concentrant des problèmes juridiques, financiers et institutionnels et en faisant intervenir des personnes venant d’horizons très différents (magistrats, greffiers, gérants de tutelle, travailleurs sociaux ou médecins), le dispositif de protection des majeurs nécessite en effet une réforme d’ensemble.

I. – LES INSUFFISANCES ET LES DÉRIVES DU DISPOSITIF EN PLACE

A. L’OUVERTURE DES MESURES DE PROTECTION

Alors que de plus en plus de majeurs sont placés sous un régime de protection et qu’une part croissante d’entre eux relève de dispositifs socialisés (tutelle ou curatelle d’État, tutelle aux prestations sociales), l’ouverture des mesures dérive par rapport à son cadre juridique initial.

1. La population protégée a fortement augmenté et changé de profil

Plus de 630 000 personnes sont aujourd’hui placées sous un régime de protection juridique, auxquelles s’ajoutent 67 000 personnes relevant d’une mesure de tutelle aux prestations sociales. Au total, on estime que la protection des majeurs concerne 1,3 % de la population française majeure. Selon les projections réalisées par la Chancellerie, 1 126 000 personnes seraient placées sous protection en 2010 si les placements continuaient d’augmenter au rythme actuel.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DES MAJEURS PROTÉGÉS

Années

Stock majeurs protégés

Base 100 = 1990

1990

348 271

100

1991

368 952

106

1992

389 593

112

1993

410 090

118

1994

427 483

123

1995

445 378

128

1996

465 002

134

1997

487 630

140

1998

512 814

147

1999

539 053

155

2000

561 631

161

2001

582 907

167

2002

601 481

173

2003

619 413

178

2004

636 877

183

Source : INED.

STRUCTURE PAR ÂGE DU NOMBRE DES MAJEURS PROTÉGÉS (2004)

Âge

Nombre

%

     

TOTAL

636 877

100,0

     

<20

527

0,1

20-24

19 680

3,1

25-29

27 482

4,3

30-34

38 030

6,0

35-39

46 592

7,3

40-44

54 152

8,5

45-49

59 994

9,4

50-54

61 488

9,7

55-59

52 690

8,3

60-64

36 070

5,7

65-69

36 747

5,8

70-74

38 298

6,0

75-79

39 746

6,2

80-84

46 885

7,4

85-89

26 191

4,1

90-94

33 565

5,3

95-99

18 740

2,9

     

80 et plus

125 382

19,7

Source : INED.

Alimenté par des demandes d’ouverture d’une mesure de protection civile de plus en plus nombreuses (+ 92,1 % entre 1990 et 2004), le nombre de jugements s’est accru de 56,8 % entre 1990 et 2004. Alors que les mesures de tutelle connaissent une croissance contenue (de l’ordre de 16,8 % sur la même période), les curatelles ont progressé de 136,2 %, l’essentiel de cette augmentation étant imputable aux placements sous curatelle renforcée.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DES DEMANDES D’OUVERTURE DE TUTELLE ET CURATELLE

Années

Nombre

Base 100 = 1990

1990

51 378

100

1991

53 082

103

1992

62 946

123

1993

60 759

118

1994

64 018

125

1995

66 238

129

1996

75 532

147

1997

80 116

156

1998

84 090

164

1999

84 622

165

2000

85 302

166

2001

84 536

165

2002

89 271

174

2003

92 790

181

2004

99 016

193

Source : Ministère de la Justice

ÉVOLUTION DU NOMBRE DE PLACEMENTS SOUS TUTELLE ET CURATELLE(1)

Année du jugement

Nombre

Année du jugement

Nombre

Année du jugement

Nombre

1970

8 955

1982

32 115

1994

43 826

1971

11 031

1983

33 315

1995

46 511

1972

14 121

1984

34 515

1996

49 941

1973

21 316

1985

35 715

1997

53 729

1974

22 516

1986

36 915

1998

57 615

1975

23 716

1987

38 114

1999

57 177

1976

24 916

1988

39 314

2000

57 094

1977

26 116

1989

40 514

2001

54 578

1978

27 315

1990

41 714

2002

59 099

1979

28 515

1991

42 914

2003

61 541

1980

29 715

1992

44 114

2004

65 418

1981

30 915

1993

42 244

   

Source : Ministère de la Justice

(1) 1970-1980 : État des travaux des tribunaux d’instance en matière civile. 1981-1988 : estimation. 1989 et suivantes : répertoire général civil. De 1974 à 1991, la série a fait l’objet d’un redressement.

La famille continue à prendre en charge la majorité des mesures, sous la forme d’une tutelle avec administration légale ou conseil de famille, ou d’une curatelle assurée par un membre de la famille. En revanche, parmi les mesures déférées à des tiers, les tutelles et curatelles d’État augmentent sensiblement : elles représentaient 10,9 % du nombre des jugements rendus en 2004, contre 7,8 % en 1990.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DE PLACEMENTS SELON LA NATURE ET LE DEGRÉ DU RÉGIME DE PROTECTION

Degré du régime de
protection

1990

2002

2003

2004

 

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

                 

TOTAL

41 714

100,0

59 098

100,0

61 541

100,0

65 418

100,0

                 

Placement sous tutelle

27 739

66,5

29 798

50,4

30 928

50,4

32 408

49,5

Tutelle

27 161

65,1

29 639

50,2

30 799

50,2

32 280

49,3

Tutelle allégée

578

1,4

159

0,3

129

0,2

129

0,2

                 

Placement sous curatelle

13 975

33,5

29 300

49,6

30 614

49,9

33 009

50,5

Curatelle aggravée

11 161

26,8

25 397

43,0

26 692

43,5

29 367

44,9

Curatelle simple

2 434

5,8

2 943

5,0

2 906

4,7

2 714

4,1

Curatelle allégée

380

0,9

961

1,6

1 015

1,7

928

1,4

Source : Ministère de la Justice.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DE PLACEMENTS SELON LE MODE DE GESTION
DE LA MESURE DE PROTECTION 1990-2004

 

1990

2002

2003

2004

Variation
1990-2004
(%)

Mode de gestion des tutelles et curatelles ouvertes

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

TOTAL

41 714

100,0

59 098

100,0

61 541

100,0

65 418

100,0

56,8

                   

Placement sous tutelle

27 739

66,5

29 798

50,4

30 928

50,3

32 408

49,5

16,8

Conseil de famille

737

1,8

121

0,2

113

0,2

104

0,2

-85,8

Adm. Légale

12 631

30,3

16 331

27,6

16 894

27,5

18 055

27,6

42,9

                   

Sous-total
« tutelle familiale »

13 368

32,0

16 452

27,8

17 007

27,6

18 160

27,8

35,8

Gérance

11 098

26,6

7 336

12,4

7 349

11,9

7 135

10,9

-35,7

État

3 273

7,8

6 011

10,2

6 571

10,7

7 113

10,9

117,3

                   

Curatelle

13 975

33,5

29 300

49,6

30 614

49,7

33 009

50,5

136,2

Curatelle

10 898

26,1

17 321

29,3

17 378

28,2

18 293

28,0

67,9

Curatelle d’État

3 078

7,4

11 979

20,3

13 236

21,5

14 717

22,5

378,2

                   

État total

6 351

15,2

17 990

30,4

19 807

32,2

21 830

33,4

243,8

Autres modes de gestion

35 363

84,8

41 108

69,6

41 734

67,8

43 588

66,6

23,3

Source : Ministère de la Justice.

Trois phénomènes ont certainement contribué à l’augmentation du nombre des majeurs protégés par l’État :

– l’augmentation de la population âgée et très âgée dont l’espérance de vie s’est accrue avec une capacité d’autonomie déclinante s’est traduite par un accroissement des besoins de protection. Le nombre de majeurs protégés âgés de plus de 70 ans a augmenté de 25,1 % entre 1990 et 2004 ;

– l’augmentation des ménages bénéficiant de minima sociaux a entraîné une forte augmentation des tutelles aux prestations sociales ainsi que des tutelles civiles dont le coût pèse sur l’État, tandis que l’accroissement de la pauvreté explique le déclin de la gérance de tutelle privée ;

– conjuguée à la progression du nombre des patients, la diminution du nombre de lits en milieu hospitalier fait qu’un nombre croissant de malades sont soignés en milieu ouvert. Ceux-ci ont d’autant plus besoin de mesures de protection que la sectorisation n’a pas produit tous les résultats espérés, faute notamment de structures alternatives à l’hospitalisation bien adaptées, et que les efforts de renforcement du dispositif de santé mentale conduits depuis 1995 n’ont pas encore porté tous leurs fruits.

Parallèlement, le profil des majeurs placés sous protection a évolué.

L’enquête réalisée sur les tutelles et curatelles d’État en cours en 2002 par la direction générale de l’action sociale montre que la population protégée n’est pas la population la plus âgée : 52 % des personnes protégées ont moins de 59 ans, seuls 32,3 % ont plus de 75 ans.

RÉPARTITION DES TUTELLES ET CURATELLES D’ÉTAT SELON L’ÂGE
DES PERSONNES EN 2002

   

Âges

   

Inférieur à 25 ans

De 25 à 39 ans

De 40 à 59 ans

De 60 à 74 ans

75 ans et plus

Total

Tutelle d’État

En nombre

2 716

9 656

15 017

9 786

37 175

74 350

En % du total des TE

3,7 %

13,0 %

20,2 %

13,2 %

50,0 %

100,0 %

En % du total des TE/CE

1,9 %

6,9 %

10,8 %

7,0 %

26,6 %

53, 3%

Curatelle d’État

En nombre

3 733

15 737

25 776

12 007

7 911

65 164

En % du total des CE

5,7 %

24,1 %

39,6 %

18,4 %

12,1 %

100,0%

En % du total des TE/CE

2,7 %

11,3 %

18,5 %

8,6 %

5,7 %

46,7 %

TOTAL TE/CE

6 449

25 393

40 793

21 793

45 086

139 514

Source : Direction générale de l’action sociale.

Source : Direction générale de l’action sociale.

S’agissant par ailleurs de la distribution des revenus des personnes protégées, on constate que les régimes de protection s’adressent désormais à des personnes à faibles revenus : 87 % des majeurs en tutelle ou curatelle d’État ont des revenus inférieurs au SMIC.

RÉPARTITION DES TUTELLES ET CURATELLES D’ÉTAT SELON LE NIVEAU DE RESSOURCES DES PERSONNES EN 2002

Ressources des majeurs

Répartition des majeurs

Inférieures au minimum vieillesse

35 %

Égales au minimum vieillesse

8 %

Supérieures au minimum vieillesse jusque et y compris le SMIC

44 %

Supérieures au SMIC brut et jusqu’au montant du SMIC majoré de 75 %

11 %

Supérieur au montant brut annuel du SMIC 39 heures majoré de 75 %

2 %

Total des personnes protégées au 31/12/2002

153 207

Source : Direction générale de l’action sociale.

Source : Direction générale de l’action sociale.

2. Les mesures de protection s’éloignent de leurs principes fondateurs

La loi du 3 janvier 1968 reposait sur des principes clairs. S’agissant du mode de dévolution des tutelles et curatelles, priorité était accordée à la famille : l’État n’avait vocation à intervenir qu’à la marge, de façon subsidiaire, quand tous les relais familiaux faisaient défaut. Quant à l’objet des mesures de protection, il était lui-même focalisé sur la protection du patrimoine. En outre, la mesure de protection était pour sa part soumise à une stricte condition de nécessité. La tutelle aux prestations sociales était, pour sa part, conçue comme une mesure éducative, destinée à empêcher certains majeurs de dilapider les prestations sociales dont ils bénéficient.

Ces principes ont perdu leur netteté à l’épreuve des faits, et le dispositif a dérivé par rapport à son cadre juridique initial.

a) Les quatre régimes de protection

Afin de statuer en fonction de l’état des altérations subies et de concilier la sauvegarde de la personne et de son patrimoine et le respect de la liberté individuelle, le juge dispose aujourd’hui de quatre régimes de protection qui se distinguent par le degré d’altération portée à la capacité juridique du majeur protégé.

• La sauvegarde de justice

Il s’agit d’une mesure destinée à protéger les personnes dont les facultés mentales sont altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l’âge, et celles dont les facultés corporelles sont altérées au point d’empêcher l’expression de la volonté. Ce régime de protection laisse au majeur sa capacité juridique et la faculté d’organiser la gestion de ses intérêts. Les actes de la personne protégée sont contrôlés a posteriori.

En outre, la sauvegarde de justice est une mesure provisoire. Elle prend fin dès que l’intéressé retrouve ses facultés. Dans le cas contraire, la sauvegarde a vocation à se transformer en un régime plus protecteur (tutelle ou curatelle).

La gestion des biens de la personne sous sauvegarde est assurée de trois manières :

– le majeur peut, avant ou pendant sa mise sous sauvegarde, désigner un mandataire chargé d’administrer ses biens. Il s’agit alors d’un mandat conventionnel. Ce mandat est soumis au contrôle du juge des tutelles ;

– si personne n’a été mandaté, le responsable de l’établissement de soins qui accueille le majeur sous sauvegarde, son conjoint, ses ascendants, ses descendants, ses frères ou sœurs, le ministère public ou encore le juge des tutelles sont tenus d’effectuer les actes conservatoires que nécessite la gestion du patrimoine de la personne protégée ;

– en cas de situation d’urgence que ne règlent ni le mandat conventionnel, ni la gestion d’affaires, le juge des tutelles peut désigner un mandataire spécial en précisant limitativement les éléments du patrimoine qu’il gérera et le type d’actes d’administration qu’il sera autorisé à faire (par exemple encaisser les revenus, assurer les dépenses courantes, dresser un inventaire).

• La curatelle

La loi soumet l’ouverture d’une curatelle à deux conditions cumulatives :

– la personne concernée doit subir une altération des facultés mentales résultant d’une maladie, d’une infirmité ou d’un affaiblissement dû à l’âge ;

– l’altération doit être telle que le majeur, sans être hors d’état d’agir lui-même, a besoin d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile. La curatelle consacre ainsi la semi-capacité de la personne protégée.

Il existe deux types de curatelle :

– la curatelle simple : le majeur ne peut faire seul, c’est-à-dire sans l’assistance du curateur, aucun des actes qui sous le régime de la tutelle requerraient une autorisation du conseil de famille (recevoir des capitaux ou en faire emploi par exemple). Il peut en revanche effectuer seul les actes qui concernent sa personne et ses biens (à l’exception du mariage et du divorce, qui réclament l’accord du curateur) ;

– la curatelle renforcée : le curateur gère les revenus du majeur et assure le règlement de ses dépenses, en rendant compte de sa gestion au juge des tutelles.

La curatelle a été conçue comme une mesure de protection souple qui permet au juge d’adapter ses effets en fonction des besoins de la personne protégée, en étendant ou restreignant la capacité d’agir. Sur avis du médecin traitant, le juge peut ainsi – à l’ouverture de la curatelle ou par un jugement ultérieur – énumérer certains actes que le majeur sous curatelle pourra faire seul.

• La tutelle

La tutelle est ouverte quand un majeur a besoin, du fait des altérations qu’il subit (altérations de ses facultés mentales par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l’âge, ou altération de ses facultés physiques empêchant l’expression de la volonté), d’être représenté d’une manière continue dans les actes de la vie civile. Le majeur s’efface alors devant son représentant. Sa situation est identique à celle du mineur : tous ses actes postérieurs à sa mise sous tutelle sont déclarés nuls de droit.

Toutefois, soucieuse de sauvegarder au maximum la liberté individuelle et le respect de la personne humaine, la loi a exclu de cette incapacité générale les actes les plus personnels du majeur : il peut ainsi donner son consentement au mariage (après avis médical et accord des autorités tutélaires) et reconnaître valablement un enfant naturel. Par ailleurs, une procédure de divorce ne peut être introduite en son nom par le tuteur sans son accord.

La loi donne la priorité à la famille dans l’exercice de la tutelle des majeurs. Mais lorsque le recours à la famille est impossible, le juge des tutelles doit recourir à des tiers, qui peuvent être l’État ou un gérant de tutelle privé ou hospitalier. Il existe ainsi quatre formes de tutelle.

– La tutelle avec conseil de famille :

Le juge des tutelles nomme, pour la durée de la tutelle, un conseil de famille composé de quatre à six personnes choisies parmi les parents du majeur protégé (ou, à défaut, parmi ses proches). Le conseil de famille est l’organe de décision pour la prise en charge de la personne protégée. Il désigne un tuteur et un subrogé tuteur, c’est-à-dire une personne dont le rôle est d’assister le tuteur, voire de le remplacer dans certains cas.

Le conjoint est en principe le tuteur de la personne à protéger. Toutefois, la tutelle légale du conjoint ne peut s’ouvrir que si la communauté de vie n’a pas cessé entre les époux. Si cette condition n’est pas remplie ou si le juge estime que l’époux n’est pas capable de gérer les biens du malade de façon satisfaisante, le tuteur peut être choisi parmi les parents, alliés, proches ou amis du majeur.

Chargé d’assurer la continuité de la gestion du patrimoine, le tuteur dispose de pouvoirs étendus. Il représente le majeur (qui est domicilié chez lui) et accomplit seul tous les actes d’administration intéressant la gestion de ses biens. Mais il est soumis à diverses obligations légales et doit passer un certain nombre d’actes avec le consentement du conseil de famille. L’autorisation de ce dernier est notamment requise pour tous les actes de disposition (touchant au patrimoine) que le tuteur accomplit au nom du majeur. Toutefois, si la valeur en capital n’excède pas une somme fixée par décret, l’accord du juge des tutelles peut remplacer celui du conseil de famille.

– L’administration légale sous contrôle judiciaire :

Le juge des tutelles a la possibilité, lorsque le majeur a des proches parents (conjoint, ascendants, descendants, frères ou sœurs), de confier à l’un d’eux la gestion des biens en qualité d’administrateur légal sous contrôle judiciaire.

Ce régime fonctionne sans subrogé tuteur, ni conseil de famille (l’intervention du conseil de famille n’est nécessaire que pour autoriser le mariage de la personne protégée). Pour accomplir les actes qu’un tuteur ne pourrait faire qu’avec une autorisation, l’administrateur doit se pourvoir d’une autorisation du juge des tutelles. Il peut faire seul les autres actes.

– La gérance de tutelle :

Si les biens sont simples à gérer, le juge peut se borner à désigner un gérant de la tutelle (sans subrogé tuteur ni conseil de famille).

Ce gérant peut être :

– un membre du personnel administratif de l’établissement où la personne protégée est hébergée ;

– un administrateur spécial choisi sur une liste établie chaque année par le procureur de la République. L’administrateur est soit un particulier qualifié qui accepte d’être désigné pour exercer la tutelle en gérance, soit une personne morale (association reconnue d’utilité publique, association déclarée ou fondation ayant une vocation sociale).

Les pouvoirs du gérant sont limités : il perçoit les revenus de la personne protégée et les utilise pour l’entretien et le traitement de celle-ci. Le cas échéant, il verse les excédents des revenus à un compte ouvert chez un dépositaire agréé. Si, au cours de sa gestion, il estime devoir faire certains actes autres que la perception des revenus (notamment des actes de disposition qui touchent au patrimoine), il doit saisir le juge qui pourra soit l’autoriser à faire les actes en question, soit décider l’ouverture d’une tutelle complète.

– La tutelle d’État :

S’il n’existe aucun parent ou allié du majeur en état d’exercer la tutelle, si aucune autre personne n’accepte d’en assumer la charge et si le juge des tutelles hésite à imposer la charge de tuteur à un parent dans la crainte que ce dernier ne remplisse pas ou mal sa mission, la tutelle peut être confiée à l’État. Cette tutelle d’État peut être exercée par :

– le préfet qui la délègue au directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (DDASS) ;

– tout notaire compétent pour instrumenter dans le ressort du tribunal d’instance ;

– les personnes morales ou physiques qualifiées figurant sur une liste établie par le procureur de la République.

Le tuteur d’État, quel qu’il soit, dispose des mêmes pouvoirs et devoirs qu’un administrateur légal sous contrôle judiciaire.

• La tutelle aux prestations sociales adultes (TPSA)

Il s’agit d’une mesure, toujours provisoire, permettant de protéger le majeur qui perçoit certaines prestations sociales, mais ne les utilise pas à bon escient, et, en raison de son état mental ou d’une déficience physique, vit dans des conditions d’alimentation, de logement et d’hygiène manifestement défectueuses.

La TPSA permet au juge de décider du versement de tout ou partie des prestations sociales à un tuteur agréé, afin que ce dernier les engage au profit du majeur. Le majeur protégé demeure responsable civilement et pénalement, fait face à l’ensemble des contrats qu’il a conclus et gère l’ensemble des revenus qui ne sont pas mentionnés dans le jugement.

Trois types de personnes peuvent être agréés pour exercer une TPSA :

– les personnes morales à but non lucratif qui, en vertu de leur statut, ont vocation à l’exercice de cette tutelle. Elles agissent auprès des personnes ou des familles par l’intermédiaire de délégués à la tutelle aux prestations sociales placés sous leur contrôle et leur responsabilité. Les délégués doivent avoir été habilités par le préfet ;

– les personnes physiques âgées de vingt-cinq ans au moins, de nationalité française, jouissant de leurs droits civils et politiques, présentant toutes garanties de moralité et justifiant de la compétence nécessaire (en raison soit de leur formation sociale, soit de leur connaissance des problèmes familiaux) ;

– les bureaux d’aide sociale.

b) Les dérives constatées

La mission d’inspection diligentée en 1998 a mis en lumière les trois principales dérives du dispositif de protection des majeurs.

• Le critère légal d’altération des facultés personnelles n’est plus appliqué

Des considérations étrangères à l’altération des facultés mentales ou corporelles de la personne interviennent désormais dans la décision des juges. Elles tiennent essentiellement à la situation sociale de l’intéressé, comme le montre l’analyse du profil des personnes protégées réalisée par le rapport d’inspection : « beaucoup plus jeunes qu’auparavant, souvent alcooliques ou toxicomanes, marginaux ou en voie de marginalisation, ayant perdu pied à la suite d’un divorce ou de la perte d’un travail, de plus en plus de majeurs apparaissent, selon l’image employée par un juge, comme des " accidentés de la vie " ». Pour ces personnes, le besoin d’aide sociale est plus important que le besoin de protection juridique à proprement parler.

Cette évolution est sans doute liée à l’augmentation des personnes en situation de surendettement ou en voie d’exclusion. Il n’est pas rare que le certificat médical constatant l’altération des facultés mentales soit établi pour appuyer un dossier de demande de protection dont l’unique but est le maintien d’une famille dans son logement.

• Le principe de priorité familiale est battu en brèche

Alors que la loi prévoit que la mesure doit être en priorité confiée à la famille, les critères de la vacance ont été progressivement étendus, et les tutelles confiées à des tiers supplantent les tutelles familiales.

Cette évolution s’explique par les difficultés rencontrées par le juge pour retrouver la famille. Devant ces difficultés, le juge renonce souvent à rechercher la famille et confie directement la mesure à un tiers. Compte tenu de leur charge de travail, les juges sont souvent dans l’incapacité de diligenter les recherches sur la famille et de vérifier son aptitude à remplir la mission de tuteur ou de curateur.

En outre, l’existence d’un conflit familial rend parfois inenvisageable la constitution d’un conseil de famille. De fait, par sa lourdeur, une tutelle avec conseil de famille est rarement ouverte : en 2004, seuls 0,3 % des tutelles s’exerçaient sous ce régime.

Le juge fonde également sa décision de confier la mesure à un tiers sur l’incapacité de la famille à assurer la protection du majeur, ou sur la nocivité présumée de l’environnement familial pour celui-ci. Une telle décision peut s’appuyer sur un certificat médical qui déconseille l’exercice de la mesure par la famille.

Enfin, la famille peut refuser l’exercice de la mesure, notamment en faisant valoir les difficultés engendrées par la lourdeur du traitement de la pathologie de la personne à protéger.

• La gradation des mesures n’est plus respectée

La mission d’inspection de 1998 a porté un jugement sévère sur la procédure d’ouverture des mesures de protection : « à l’image d’un paysage institutionnel reposant sur un équilibre entre les quatre pôles du système (familial, judiciaire, médical et social), vision idéale qui a probablement inspiré le législateur, la réalité oppose un juge submergé par le flot des signalements et la masse des procédures, un parquet peu impliqué voire absent, des décisions souvent déterminées par les avis médicaux et le fonctionnement des associations, des mesures rarement réexaminées ».

De fait, la moitié des mesures sont ouvertes d’office par le juge, sous la pression de signalements peu régulés.

Alors que le recours à la saisine d’office « constitue pour le juge une simple faculté relevant de son pouvoir discrétionnaire » (1), ce mode de saisine est devenu le principal mode d’ouverture des procédures de protection, au détriment de la priorité conférée aux requêtes d’origine familiale par l’article 493 du code civil. La critique de ces pratiques par le rapport d’inspection a amélioré la situation, Néanmoins, en 2004, 49,1 % des mesures restaient ouvertes d’office.

STRUCTURE PAR ÂGE DES PERSONNES PLACÉES SOUS RÉGIME DE PROTECTION
EN 2004

Âge

TOTAL

TUTELLE

CURATELLE

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

Total

65 418

100,0

32 408

100,0

33 009

100,0

< 20

1 979

3,0

1 212

3,7

767

2,3

20-24

4 212

6,4

1 751

5,4

2 460

7,5

25-29

1 769

2,7

288

0,9

1 480

4,5

30-34

2 239

3,4

442

1,4

1 797

5,4

35-39

2 618

4,0

581

1,8

2 038

6,2

40-44

3 107

4,8

779

2,4

2 328

7,1

45-49

3 439

5,3

858

2,6

2 581

7,8

50-54

3 584

5,5

917

2,8

2 667

8,1

55-59

3 197

4,9

967

3,0

2 230

6,8

60-64

2 342

3,6

847

2,6

1 495

4,5

65-69

2 734

4,2

1 173

3,6

1 560

4,7

70-74

4 160

6,4

2 111

6,5

2 049

6,2

75-79

6 545

10,0

4 032

12,4

2 513

7,6

80-84

9 880

15,1

6 504

20,1

3 376

10,2

85-89

5 796

8,9

3 999

12,3

1 797

5,4

90+

7 817

11,9

5 947

18,4

1 870

5,7

             

80 ans et +

23 493

35,9

16 450

50,8

7 043

21,3

Source : Ministère de la Justice.

Dans la plupart des cas, le juge se saisit après avoir reçu un signalement émanant d’une personne étrangère à la famille. Des procédures de signalement systématique sont ainsi mises en œuvre à la sortie de centres hospitaliers spécialisés. Le cercle des signalements s’est en outre sensiblement élargi, et inclut désormais les travailleurs sociaux, les caisses d’allocations familiales et les bailleurs sociaux, qui interviennent pour des personnes en situation d’exclusion, de surendettement, ou sous la menace d’une expulsion.

Dans leur immense majorité, les signalements sont adressés directement au juge des tutelles sans passer par le parquet qui, de fait, ne filtre pas les demandes. En outre, lorsqu’il examine la demande, le parquet se contente le plus souvent d’apposer son visa sur les dossiers qui lui sont communiqués avant l’audience. Par ailleurs, le certificat médical ne permet pas toujours d’apprécier la nécessité de la mesure de protection : il n’est pas rare que le juge accepte de se saisir au vu d’un certificat reproduisant une formule stéréotypée, concluant à la nécessité d’une mesure de protection en raison d’une altération, pas toujours spécifiée, des facultés mentales.

L’instruction de la demande par le juge reste dans la plupart des cas sommaire. L’audition de la famille est minoritaire, celle de la personne à protéger est loin d’être systématique et l’enquête sociale reste l’exception.

Ainsi, la nécessité et surtout la proportionnalité de la mesure ne sont pas réellement et systématiquement vérifiées, et les pratiques des juges sont très éloignées des principes posés par le législateur. Le rapport d’inspection dénonce en particulier une inversion des critères de la gérance de tutelle et de la tutelle d’État. Alors que la loi réserve la gérance aux personnes disposant d’un patrimoine peu important, ce mode de protection est désormais utilisé pour les incapables fortunés, la tutelle d’État étant de plus en plus prononcée pour des cas sociaux ne disposant d’aucun patrimoine.

Cette inversion a été confirmée par la Cour des comptes en 2003 dans son rapport public « La vie avec un handicap » : « les juges tendent à désigner une association importante si le majeur a peu de ressources, et une association moins importante ou un gérant privé si le majeur a un patrimoine significatif. Cette pratique aide à faire accepter la charge des mesures par des organismes ou des personnes privées qui seraient réticents compte tenu de la faible rémunération attachée aux mesures d’État. Il se produit ainsi une inversion des mesures au regard des dispositions du Code civil, qui privilégie les mesures d’État pour les patrimoines importants ».

B. LA MISE EN œUVRE DES MESURES DE PROTECTION

Corrélativement aux dysfonctionnements mis en lumière à propos de l’ouverture des mesures juridiques de protection des majeurs, la mise en œuvre de ces dernières connaît de sérieux problèmes. Non seulement le contrôle est quasi inexistant mais, de surcroît, le financement s’avère défaillant.

1. Une absence de contrôle qui se traduit par des situations contestables

La contrepartie légitime des mesures de protection des majeurs, qui transfèrent d’importants pouvoirs juridiques à un tiers, réside dans le contrôle de ce dernier, afin de vérifier que le mandat dont l’autorité judiciaire l’a investi n’est pas détourné de son objet.

Le juge, qui décide de la mise en œuvre de la mesure de protection, se trouve légitimement chargé d’en assurer le contrôle. Hélas, comme l’a souligné le rapport des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales : « Cette symétrie, intellectuellement séduisante, ne résiste pas à l’épreuve de faits » (2). Quant aux administrations déconcentrées des affaires sanitaires et sociales, intervenant elles aussi dans le contrôle des seules curatelles et tutelles d’État, leur implication ne paraît pas significative.

a) Un contrôle défaillant

En application de l’actuel article 470 du code civil, le juge des tutelles et le greffier en chef du tribunal d’instance se trouvent chargés du contrôle et du visa des comptes de gestion des tutelles, mission susceptible d’engager la responsabilité de l’État pour faute simple. Les inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales ont souligné, ainsi que la mission Favard, que la faiblesse des moyens humains (relativement générale au sein de l’autorité judiciaire française) obère sérieusement la réalisation de cette obligation.

En 1998, les inspections générales ont ainsi mis en évidence que chaque agent compétent de l’autorité judiciaire était supposé vérifier entre 2 500 et 3 000 comptes chaque année, en passant pour ce faire une demie heure sur chacun d’entre eux. Il était estimé que cette charge, une fois rapportée à l’activité du greffier en chef au service des tutelles, représentait entre 12 et 15 % du temps de travail total de ce dernier. Par voie de conséquence, il ne pouvait être question que de contrôles « lacunaires ».

Certes, depuis 2002, l’effort budgétaire en faveur de la justice a permis de procéder à des recrutements de magistrats et de greffiers. Le ministère de la justice estime qu’interviennent aujourd’hui dans le domaine des tutelles et curatelles l’équivalent, en temps plein, de 80 juges des tutelles, 90 greffiers en chef et 472 greffiers. Pour autant, sans qu’il lui soit possible de quantifier le phénomène avec autant de précision que les inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales, le rapporteur est en mesure de déduire de ses auditions que la situation ne s’est pas considérablement améliorée. Les besoins sont d’ailleurs estimés par la Chancellerie, en équivalents temps plein d’ici 2010, à 43 nouveaux magistrats, 95 greffiers et 51 agents de catégorie C.

D’aucuns ont avancé des solutions alternatives au recrutement supplémentaire de personnels judiciaires, parmi lesquelles, la possibilité pour les juges d’instance ou les greffiers d’être secondés dans leur mission par des agents de la direction générale du Trésor et de la politique économique ainsi que par des juges de proximité (qui présentent, quant à eux, le mérite d’être rattachés au tribunal d’instance) (3).

Dans un rapport publié en 2002, au terme d’une mission spéciale sur le contrôle du fonctionnement des tutelles, le trésorier principal Pierre Lafargue soulignait notamment que : « La mise à disposition du fonctionnaire du Trésor public auprès du juge est l’une des réponses possibles. Dans ce dispositif, les deux administrations y trouvent leur compte : les Finances, en apportant leur technicité et leurs connaissances, et en agrandissant leur domaine d’attribution, la justice en répondant efficacement à ce dont elle a la charge et en garantissant la qualité et la transparence de ces gestions. L’aspect financier n’est pas non plus à négliger. Une certification des comptes par du personnel extérieur, quel qu’il soit, serait difficilement supportable par les majeurs protégés. Un transfert de cette charge vers l’État n’est pas non plus envisageable. L’intervention du comptable public répond donc parfaitement à cette double exigence. » (4).

Plus récemment, une expérimentation en ce sens a été menée dans le ressort des Cour d’appel d’Angers et de Bourges, où 2 agents du Trésor ont été détachés à temps plein afin de remplir des tâches de contrôle des comptes de tutelle auprès des tribunaux d’instance les plus débordés. Les résultats n’ont pas tardé à se faire sentir, puisque le ressort de ces deux Cours d’appel est l’un des rares où les vérifications sont approfondies et n’accusent aucun retard. Il s’agit là d’une expérience qui mériterait d’autant plus d’être généralisée que les personnels de la direction générale du Trésor et de la politique économique semblent prêts à participer à ces missions.

À ce manque d’effectifs, s’ajoutent des carences en termes de formation, constat dressé également par la mission Favard, et d’organisation, qui ont parfois des conséquences notables sur des éléments aussi essentiels que la tenue de l’inventaire du patrimoine de la personne concernée lors de l’ouverture de la mesure ou bien le suivi des opérations financières effectuées par le tuteur. Dans une étude sur le sujet destinée à la commission des finances, de l’économie générale et du plan de l’Assemblée nationale, en application de l’article 58-2 de la loi organique du 1er août 2001, relative aux lois de finances (5), la Cour des comptes a en outre mis en relief les insuffisances des outils informatiques dont disposent les greffes pour assumer leur mission : en l’espèce, le logiciel qu’ils utilisent s’apparente davantage à un outil de contrôle formel et minimal du dépôt des comptes qu’à un instrument de vérification, à proprement parler. Au total, la tâche incombant aux tribunaux excède de beaucoup leurs possibilités réelles.

Pour ce qui concerne l’intervention des directions départementales des affaires sanitaires et sociales (DDASS) dans le processus de contrôle des tutelles ou curatelles d’État ainsi que des TPSA, la plupart des études réalisées sur le sujet se sont montrées circonspectes. Il convient de rappeler que ce contrôle concerne quelque 360 services des tutelles, gérés essentiellement par des associations, qui prennent en charge près de 230 000 majeurs sous protection juridique.

Comme l’a souligné l’avis de la section des affaires sociales du Conseil économique et social, datant du 13 septembre 2006, « L’étendue du contrôle administratif varie en fonction de la nature des mesures de protection » (6). C’est ainsi que les DDASS se trouvent investies d’importantes prérogatives de vérification (vérification sur pièce et inspections sur place, notamment), en matière de TPSA, avec à la clé la possibilité de retrait de l’agrément du service tutélaire défaillant. En revanche, leurs pouvoirs s’agissant de la mise en œuvre des tutelles et des curatelles d’État sont plus limités, les contrôles portant plus particulièrement dans ce cas sur les comptes et les résultats d’exécution des organismes tutélaires subventionnés par leurs soins.

Là aussi, le défaut d’effectifs spécialisés et le manque de coordination avec l’autorité judiciaire ont été mis en évidence. Lors de l’enquête des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales, en 1998, il était ressorti que 31,6 agents étaient mobilisés à temps plein sur ce type de dossiers, dont 9,1 cadres de catégorie A, 11,5 cadres de catégorie B et 11,1 cadres de catégorie C. Les estimations effectuées à la demande du rapporteur, par la DGAS, montrent qu’en 2005 les choses n’avaient pas beaucoup évolué, comme en atteste le tableau ci-après.

EFFECTIFS DES DDASS MOBILISÉS À TEMPS PLEIN
POUR LE CONTRÔLE DES TUTELLES, EN 2005

 

Total cadres A

Total cadres B

Total cadres C

Total effectifs

Effectifs en équivalents temps plein (ETP)

9,5

12

11,6

33,1

Coût employeur moyen

60 321 €

39 857 €

32 974 €

Coût salarial total du dispositif pour les DDASS

573 046 €

478 282 €

382 502 €

1 433 830 €

Source : DGAS.

Conséquence de cette situation, les DDASS se contentent le plus souvent de jouer un rôle passif. C’est ainsi que la Cour des comptes a relevé que « les associations font rarement l’objet d’un examen sur place. À Paris, la totalité des associations et la tutrice privée du ressort n’ont été visitées pour la première fois qu’au cours de l’année 2001 » (7). De fait, les associations transmettent les documents comptables auxquels elles sont tenues, ceux-ci s’avèrent le plus souvent d’une exhaustivité variable sans que cela n’alarme les DDASS.

En définitive, 8 ans après, cette conclusion du rapport des inspections générales demeure d’actualité : « Aujourd’hui, les tutelles sont un secteur en expansion très médiocrement contrôlé : plus que jamais, la seule sécurité est bien la confiance que le juge accorde au tuteur » (8).

b) Des pratiques hétérogènes

Les prestations fournies par les différents services ou les personnes physiques qui mettent en œuvre les mesures de protection juridique des majeurs varient sensiblement d’un intervenant à l’autre. Tel est du moins ce qui ressort des conclusions des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales, en 1998, et du groupe de travail de la direction générale de l’action sociale sur l’évaluation médico-sociale en vue d’une réforme du dispositif, en 2003.

La raison de cet éventail de pratiques tient à la multiplicité des acteurs concernés. Les actions entreprises auprès des personnes protégées ne peuvent en effet prendre une forme identique selon que les met en œuvre une association spécialisée dans le handicap et la maladie mentale, d’un côté, ou une personne physique exerçant une activité tutélaire à titre individuel, de l’autre. De la même façon, le suivi diffère en fonction du lieu où il s’exerce (à domicile ou en établissement).

S’y ajoutent de fortes différences en termes de mesures gérées par chaque délégué aux tutelles. Les inspections générales, confortées par la suite par les travaux du groupe de travail de la direction générale de l’action sociale et, plus récemment, par l’étude de la Cour des comptes précitée (9), ont mis en relief que les délégués aux tutelles assument en moyenne 65 mesures. Ce chiffre masque néanmoins de réelles disparités. En premier lieu, les délégués aux prestations sociales accomplissent pour leur part, en moyenne, une quarantaine de mesures, ce qui tend à révéler une implication relativement plus forte auprès de chaque personne suivie (justifiée aussi, il est vrai, par la nature sociale de la TPSA). En second lieu, les chiffres évoluent selon les départements.

Dans ces conditions, il semble difficile de dresser un état des lieux général qui soit représentatif. Corrélativement, il apparaît relativement clair que l’autorité judiciaire a peu de prise sur le contenu de la protection juridique effectivement apportée aux majeurs incapables.

c) L’existence d’abus

Résultat de la situation décrite auparavant, certaines pratiques répréhensibles se sont développées dans le secteur des tutelles. Comme l’a relevé le rapport des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales : « les dysfonctionnements ne sont pas rares et impliquent les gérants privés comme des intervenants associatifs. Cette situation n’a rien de surprenant : elle est avant tout le fruit des carences des mécanismes de contrôle. » (10).

Ces procédés condamnables prennent essentiellement la forme, d’une part, de manquements de certains gérants de tutelle à leurs obligations et, d’autre part, d’une utilisation à des fins frauduleuses des comptes dits « pivot », par les associations tutélaires.

Dans le premier cas, les opérations « sont le plus souvent détectées après dénonciation d’un proche, plus rarement à la suite d’un contrôle » (11). Leur constat débouche fort heureusement sur la radiation de la liste tenue par le procureur de la République, en vertu de l’article 8 du décret n° 74-930 du 6 novembre 1974 (12). Les hôpitaux n’ont pas échappé à ces travers, comme en témoigne la mise à jour de spoliations graves (détournements, abus de confiance, faux et usage de faux ou spoliations post mortem) dans 7 établissements franciliens de l’assistance publique-hôpitaux de Paris (AP-HP), dans les années 1980. Depuis plusieurs années, fort heureusement, des associations comme l’association française contre les abus tutélaires tentent de remédier à ces situations, en se portant parties civiles pour chaque abus avéré.

Le second cas repose sur un instrument financier admis, dans la mesure où les associations tutélaires peuvent ouvrir un compte pivot crédité des revenus courants de plusieurs ou de la totalité des majeurs dont elles assurent la protection juridique, au lieu de disposer d’autant de comptes que de dossiers suivis. Cette fongibilité des revenus des personnes protégées, outre qu’elle exige une comptabilité interne rigoureuse pour déterminer avec exactitude les sommes revenant à chacun, donne parfois lieu à des montages financiers profitables aux associations (jumelage du compte pivot à un compte d’épargne où sont versés les excédents du premier dont les intérêts reviennent à l’association et non aux personnes protégées, notamment). Il s’agit alors de rémunérations indues.

Ces deux types d’abus ne devraient pas exister. Ils sont malheureusement la conséquence du caractère partiel des contrôles et de l’absence d’un véritable statut homogène pour la profession en charge de la gestion des mesures de protection juridique des majeurs.

L’avis de la section des affaires sociales du Conseil économique et social a également mis en relief l’existence de situations caractéristiques d’un non respect de la dignité et de la vie privée des majeurs sous protection juridique (13). C’est ainsi que Mme Rose Boutaric s’est faite l’écho de trop nombreuses usurpations de droits, par certains tuteurs ou curateurs, en matière de dépouillement et de contrôle du courrier, en totale infraction avec la loi. D’autres excès ont également été pointés du doigt s’agissant de la liberté de choix des intéressés quant à la détermination de leur domicile et au maintien ou à la clôture de leurs comptes bancaires dans certains établissements de crédit.

Le rapporteur considère tous ces abus choquants. Il est heureux que le projet de loi offre de réelles perspectives pour y mettre enfin un terme.

2. Un dispositif de plus en plus coûteux et financé de manière inadaptée

Les émoluments des personnes ou des services exerçant des activités tutélaires sont proportionnels au nombre de mesures suivies. Ce principe porte en lui-même un caractère inflationniste, en intéressant davantage les professionnels au volume de dossiers traités qu’au bien-fondé des régimes d’incapacité juridique décidés par l’autorité judiciaire au regard des situations personnelles en cause.

Si les mesures de protection confiées à des membres de la famille n’entraînent aucun coût pour la collectivité nationale, il n’en va pas de même des charges exercées par des services ou des personnes physiques à titre professionnel, surtout quand le majeur protégé ne dispose pas de revenus suffisants. Les coûts à la charge de l’État et des organismes de sécurité sociale ont d’ailleurs à ce point augmenté qu’il est permis de s’interroger sur la pertinence des règles en vigueur.

a) Des modalités de financement disparates et parfois inégalitaires

Le tarif des mesures varie selon leur nature et, dans certains cas, selon la localisation géographique. Il en résulte un système de financement complexe et parfois inéquitable, tant pour les services ou les personnes chargés des activités tutélaires que pour les personnes protégées elles-mêmes.

• Le financement de la tutelle aux prestations sociales adultes

La TPSA ne fait l’objet d’aucun prélèvement sur les ressources de la personne concernée ni sur celles de sa famille. Les frais, dont les plafonds de remboursement sont fixés par le préfet du département après examen des budgets par la commission départementale des tutelles aux prestations sociales, sont à la charge des organismes débiteurs des prestations placées sous tutelle. Il s’agit principalement de la caisse d’allocations familiales mais aussi de la Mutualité sociale agricole, des conseils généraux et de l’État (au titre du revenu minimum d’insertion notamment).

Compte tenu de ces principes, les rémunérations des tuteurs aux prestations sociales varient d’un département à l’autre, ce qui peut engendrer certaines distorsions.

• Le financement de la gérance de tutelle privée

La rémunération des gérants de tutelle est organisée par le décret du 15 février 1969 (14). Cette gérance de tutelle est intégralement financée par un prélèvement sur les ressources de la personne protégée.

Pour les actes de gestion des revenus, les taux de prélèvement, prévus par l’arrêté du 14 février 1983, sont de 3 % pour la tranche des revenus annuels inférieurs à 2 287 euros, puis 2 % de 2 287 euros à 6 860 euros et 1 % au-dessus de 6 860 euros. Pour les autres actes confiés au tuteur, en application de l’article 3 de l’arrêté du 4 mars 1970, le juge des tutelles peut allouer à titre exceptionnel une rémunération supplémentaire fixée au cas par cas dans la limite de plafonds, tel 1 % du produit des ventes par exemple.

Le rapport du groupe de travail de la direction générale de l’action sociale sur le financement de la réforme du dispositif de protection juridique des majeurs, remis en 2003 au ministre chargé de la famille, a évalué à 25 % la première catégorie de ces prélèvements, les 75 % restants étant le fait de montants décidés par le juge des tutelles. Et le groupe de travail de conclure : « Les prélèvements sont donc variables selon les lieux et les juges » (15).

• Le financement de la gérance de tutelle hospitalière

Ce type de mesures de protection des majeurs, de plus en plus nombreuses au regard de la médicalisation croissante de notre société, est couvert soit selon les principes de la gérance de tutelle privée, c’est-à-dire par prélèvement sur les ressources du patient (26 %), soit selon les modalités de financement de tutelle ou curatelle d’État, par un financement public (74 %). Dans les faits, les budgets hospitaliers se trouvent mis à contribution, dans une proportion que le groupe de travail de la direction générale de l’action sociale a estimée à 67 % du coût total.

• Le financement de la tutelle ou curatelle d’État

Aux termes du décret du 6 novembre 1974 précité, tutelle et curatelle d’État sont financées par un prélèvement sur les ressources de la personne protégée. Toutefois, pour la protection des personnes dont les ressources sont inférieures au montant annuel du minimum vieillesse, le financement est entièrement à la charge de l’État. Le groupe de travail de la direction générale de l’action sociale a estimé à 19,3 %, la proportion du financement de ces mesures imputées aux majeurs protégés, 80 % revenant dans les faits à la charge de l’État.

Les prélèvements sont effectués sur les ressources de toute nature (y compris les intérêts des capitaux placés et les prestations sociales), à l’exception des prestations familiales, de l’allocation de logement social, de l’aide personnalisée au logement, de l’allocation compensatrice de tierce personne, de l’allocation représentative de services ménagers, des allocations secours temporaires et produits exceptionnels, de la prime pour l’emploi et de l’allocation personnalisée d’autonomie. On soulignera également que les rentes viagères et l’allocation aux adultes handicapés sont intégrées dans les revenus à prendre en compte pour le calcul des prélèvements.

Le pourcentage prélevé est fonction du niveau des ressources. Fixés par un arrêté interministériel, dont celui en vigueur remonte au 27 juillet 1999, les taux de participation des majeurs sont progressifs et applicables sur trois tranches de revenus en deçà d’un niveau fixé au montant brut du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) majoré de 75 %, comme indiqué dans le tableau ci-après. Si les ressources sont supérieures au montant brut du SMIC majoré de 75 %, l’État n’assure aucun financement. Toutefois le juge des tutelles peut autoriser des prélèvements supplémentaires, par exemple lorsque l’importance des biens à gérer le justifie.

BARÈME DES PRÉLÈVEMENTS EFFECTUÉS SUR LES REVENUS
DES MAJEURS PROTÉGÉS EN FONCTION DE LEURS RESSOURCES

Tranche de revenus annuels

Taux de prélèvement

Égale ou inférieure au minimum vieillesse

3 %

Entre le minimum vieillesse et le SMIC brut

7 %

Supérieure au SMIC brut jusqu’au montant du SMIC brut majoré de 75 %

14 %

Lorsqu’elle se justifie, la contribution directe de l’État découle de l’application d’un forfait tarifaire ayant valeur de plafond (le prix « mois-mesure »), établi uniformément et annuellement au niveau national, en application du décret du 29 décembre 1999 (16). Ainsi, la différence entre le prélèvement sur les ressources des majeurs et ce plafond est versé mensuellement aux gestionnaires tutélaires en contrepartie de chaque mesure de tutelle ou de curatelle qu’ils assument. Pour 2006, l’arrêté interministériel du 27 décembre 2005 a fixé ce forfait à 126,86 euros.

b) La dérive du coût des mesures de protection pour la collectivité nationale

Le coût total du système de protection des majeurs est estimé à 517 millions d’euros, 18 % de ce montant étant assumé par des prélèvements sur les ressources des personnes concernées. Le coût net pour la collectivité nationale peut être évalué à 422 millions d’euros.

De 1992 à 2005, le nombre de mesures de protection des majeurs confiées à l’État est passé de 40 000 à plus de 193 706, soit une croissance de 384,3 % sur la totalité de la période et une augmentation annuelle moyenne de 29,5 %. Depuis 2001, le nombre de mesures s’est ainsi accru de plus de 11 500 par an. L’État a dû mettre en œuvre les moyens financiers permettant de faire face à cette augmentation forte et régulière. Résultat, entre 1992 et 2005, les crédits ont augmenté de 432 %, passant de 32,4 à 170,2 millions d’euros, soit une croissance moyenne annuelle de 32,7 %. Sur la même période, les mesures de protection des majeurs relevant d’un financement par les organismes de protection sociale ont, en revanche, connu une relative stabilité, une légère décrue étant même observée depuis 2005 en raison d’une anticipation de la réforme des TPSA par le juge des tutelles.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DES MESURES BÉNÉFICIANT D’UN FINANCEMENT PUBLIC,
DES CRÉDITS BUDGÉTÉS ET DES DÉPENSES EFFECTUÉES

 

2002

2003

2004

2005

2006

Curatelles et tutelles d’État

Statistiques des mesures au 31 décembre de l’année civile

153 207

164 645

178 747

193 706

Nd

Augmentation nette du nombre de mesures

13 439

11 438

14 102

14 959

Nd

Évolution en % du nombre de mesures

9,6

7,5

8,6

8,4

Nd

Crédits inscrits en loi de finance initiale (M€)

121,9

128,1

149

170,2

197,9

Crédits ouverts (M€)

135,7

128,5

181,8

173,7

-

Dépenses (M€)

135,44

128,5

178,6

161,97

-

Tutelles aux prestations sociales adultes

Statistiques des mesures au 31 décembre de l’année civile

60 996

61 667

62 345

59 777

Nd

Crédits consommés par les organismes de sécurité sociale (M€)

132,1

135,5

139

139,8

137,1 (1)

(1) Estimations.

Source : DGAS.

Les dérives budgétaires subies par l’État sont d’autant plus inquiétantes que les crédits inscrits en lois de finances initiales se trouvent toujours sous-évalués par rapport aux besoins effectifs. Le tableau ci-après retrace cette tendance depuis 2002. Il convient néanmoins de préciser qu’à chaque fois, les lois de finances rectificatives ont procédé aux abondements budgétaires complémentaires nécessaires, qui portaient –il faut bien le reconnaître– sur des enveloppes financières conséquentes.

ÉVOLUTION DES SOUS-DOTATIONS BUDGÉTAIRES
DES MESURES DE CURATELLE ET DE TUTELLE D’ÉTAT

(en millions d’euros)

Exercice

2002

2003

2004

2005

2006

Sous dotation budgétaire de l’année antérieure

17,6

16,2

34,2

25,8

48,7

Besoin de financement effectif (apurement de la sous-dotation de l’année antérieure + besoins de l’année)

151,64

162,8

204,4

210,6

254,8

Source : DGAS.

 

c) Les problèmes soulevés par les professionnels de l’activité tutélaire

Le coût croissant pour l’État et les organismes de sécurité sociale n’est pas le seul critère qui permet de remettre en cause les fondements actuels du financement de la protection juridique des majeurs. Les intervenants les plus directement concernés se montrent également insatisfaits.

Parmi les critiques qu’ils avancent, on mentionnera plus particulièrement que :

– les montants attribués aux professionnels leur permettent à peine de couvrir les charges engendrées par leur activité et les conduisent à accumuler les dossiers au détriment du suivi individualisé de chaque personne protégée (seulement 2 heures par mois étant en moyenne consacrées à chacune d’entre elles (17)) ;

– la complexité du dispositif rend d’autant plus difficile l’exercice de leurs missions ;

– la répartition des dotations entre associations tutélaires (qui représentent 80 % du secteur) n’est pas suffisamment souple pour correspondre au mieux à leurs besoins, à la spécificité des personnes suivies et aux coûts réels des mesures mises en œuvre.

Dans un tel contexte, le juge est parfois bien obligé de s’adapter. C’est ainsi que la Cour de cassation a considéré qu’un service tutélaire pouvait refuser de prendre en charge une mesure que le juge lui confiait, dès lors que la convention de financement conclue avec la DDASS prévoyait qu’il avait accepté d’être délégué à la tutelle ou à la curatelle d’État « dans la seule limite des moyens financiers qui lui étaient accordés » (18). On ne saurait, néanmoins, se satisfaire de ce genre d’accommodements, qui ne règlent rien sur le fond.

C. UN DISPOSITIF EN DÉCALAGE AVEC CEUX DES PRINCIPAUX PAYS EUROPÉENS

La réforme que notre pays s’apprête à adopter s’inscrit dans une tendance plus générale au niveau européen. À cet égard, il n’apparaît pas inutile de préciser les orientations retenues par les nouvelles législations de nos principaux voisins. Le rapporteur se contentera d’en esquisser les grandes lignes, puisqu’une étude de droit comparée entrant davantage dans le détail a été publiée en 2005 (19).

1. Un mouvement de réforme plutôt généralisé ces dernières années

Depuis le début des années 1990, de nombreux pays européens ont pris la mesure du défi démographique, social et juridique posé par le droit des majeurs protégés.

Sur le continent européen, c’est l’Allemagne qui la première a modifié en profondeur sa législation sur la protection des majeurs incapables. La loi du 12 septembre 1990, sur la réforme de la tutelle et la curatelle des majeurs, est entrée en vigueur le 1er janvier 1992. Les diverses mesures de protection existantes ont été unifiées au sein d’un système nouveau, reposant sur un mécanisme d’assistance.

Le Danemark a suivi de peu, par l’adoption de la loi du 14 juin 1995 sur la tutelle. Entré en application depuis le 1er janvier 1997, ce texte a supprimé la corrélation entre mise sous protection juridique et privation d’une capacité juridique, qui existait depuis 1922. Il faut reconnaître que, du fait de cette corrélation, la protection juridique se trouvait peu employée.

L’Espagne, l’Italie, l’Angleterre et le pays de Galles ont réformé leurs systèmes respectifs beaucoup plus récemment, au cours de la première moitié de la décennie actuelle.

La loi espagnole du 18 novembre 2003, portant protection du patrimoine des personnes incapables, a renforcé les droits des personnes protégées en leur permettant de choisir leur tuteur ou leur curateur et d’anticiper sur leur propre placement en tutelle ou curatelle.

La loi italienne du 9 janvier 2004, portant modification du code civil, a privilégié l’association des personnes protégées à la désignation de leur tuteur ou curateur. Elle a également innové par la création d’une mesure de protection plus légère, dénommée « administration de soutien ».

Enfin, au Royaume-Uni, la loi du 7 avril 2005 s’est bornée à réaliser un toilettage du droit existant, en le rendant plus cohérent et en insistant davantage sur les droits de la personne protégée. Elle n’entrera toutefois en vigueur qu’en avril 2007.

2. Les principes retenus par les autres pays européens

Les principes directeurs des réformes engagées jusqu’alors en Europe répondent à deux ambitions essentielles :

– en premier lieu, permettre au juge de répondre au mieux aux besoins de chaque cas particulier qui lui est soumis, grâce à un dispositif suffisamment souple et personnalisé ;

– en second lieu, tenir compte, autant que possible, de la volonté des personnes placées ou appelées à être placées sous un régime de protection juridique.

a) L’adaptation des mesures de protection des majeurs aux besoins individuels des intéressés

Mis à part la loi espagnole, qui a maintenu deux mesures (la tutelle et la curatelle) correspondant aux mesures actuellement en vigueur en France, les législations des pays européens précédemment mentionnés ont toutes privilégié la personnalisation des mesures de protection juridique.

L’Allemagne, le Danemark, l’Angleterre et le pays de Galles ont mis en place un système à mesure unique dont le niveau de protection dépend de l’état de la personne concernée. Cette dernière peut ainsi se trouver seulement assistée pour l’accomplissement de certains actes et complètement représentée pour d’autres.

L’Italie a conservé la dichotomie entre tutelle et curatelle, en complétant le système par une nouvelle mesure atténuée. Le juge s’est ainsi vu offrir une palette plus large d’instruments. Toutefois, le législateur a encadré ses marges de manœuvre au sujet de la définition des pouvoirs de l’administrateur des mesures de protection, en lui imposant de préserver au maximum l’autonomie de la personne à protéger.

Ces orientations reflètent une volonté d’échapper au caractère automatique des mesures traditionnelles et à ses conséquences, à savoir le choix par le juge – le plus souvent faute de mieux – d’une mesure inadaptée dans le seul souci d’éviter les effets trop contraignants d’un autre régime de protection juridique. Pour cette même raison, les mesures de protection restent à chaque fois limitées dans le temps. En Allemagne, la décision d’assistance est ainsi réexaminée au plus tard au bout de 5 ans. En Angleterre, la loi prescrit une durée aussi courte que possible. Au Danemark et en Italie, la loi recommande d’adapter la durée aux besoins.

b) La possibilité offerte à tout majeur d’anticiper la mise en œuvre d’une protection juridique

À l’exception de la loi danoise, toutes les législations susmentionnées disposent que les personnes susceptibles de bénéficier d’un régime de protection juridique peuvent anticiper cette éventualité et manifester préalablement leurs préférences.

C’est ainsi que la loi allemande permet à tout majeur non encore placé sous protection de choisir un assistant. Cette décision ne lie aucunement l’intéressé, néanmoins, puisqu’il peut récuser son choix à l’occasion de l’ouverture de la procédure de protection.

De même, en Espagne, le code civil prévoit désormais que toute personne jouissant d’une capacité juridique peut, en prévision de son placement ultérieur sous protection juridique, décider toute mesure relative à sa personne ou à ses biens. Dans ce cadre, elle peut même désigner son tuteur par anticipation.

Il en va de même, sur ce dernier point, en Italie, puisque la loi reconnaît à toute personne majeure la possibilité de désigner par avance un administrateur chargé de gérer ses biens et de la seconder ou la suppléer dans ses actes juridiques.

Enfin, en Angleterre et au pays de Galles, depuis 1985, grâce à la loi sur les mandats permanents, toute personne peut désigner un mandataire qui se substitue à elle le jour où elle devient incapable. Au demeurant, la protection des majeurs relève de dispositifs différents, selon que les intéressés ont organisé ou non par avance leur protection juridique future.

II. – LA RÉFORME PROPOSÉE

Le projet de loi établit une nouvelle ligne partage entre la protection juridique et l’action sociale. Le placement d’une personne majeure sous tutelle ou sous curatelle ne doit en effet pas venir palier les insuffisances des dispositifs d’accompagnement social. Parce qu’elle porte atteinte aux droits de la personne, une mesure de protection doit être justifiée par des raisons juridiques. Le dispositif de protection judiciaire est donc recentré sur les personnes atteintes d’une réelle altération de leurs facultés personnelles. Parallèlement, la dimension sociale de la politique de protection des majeurs est consacrée par la création d’une mesure d’accompagnement social spécifique, destinée à toute personne majeure dont la santé ou la sécurité risque d’être compromise du fait de ses difficultés à assurer seule la gestion de ses ressources.

En outre, le projet de loi modifie les règles de fonctionnement des services tutélaires, en réorganisant l’activité des mandataires judiciaires et en proposant une refonte globale du financement du dispositif.

A. FONDER LA PROTECTION JUDICIAIRE DES MAJEURS SUR LES PRINCIPES DE NÉCESSITÉ, DE SUBSIDIARITÉ ET DE PROPORTIONNALITÉ

Le premier objectif du projet de loi est de rétablir le respect des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité des mesures judiciaires de protection. Il met ainsi le droit français en conformité avec la recommandation du Conseil de l’Europe sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables (20).

1. Le principe de nécessité : la mesure judiciaire doit être justifiée par une altération des facultés personnelles

La recommandation du Conseil de l’Europe définit le principe de nécessité en ces termes : « aucune mesure de protection ne devrait être instaurée à l’égard d’un majeur incapable à moins que celle-ci ne soit nécessaire, compte tenu des circonstances particulières et des besoins de l’intéressé ». Deux types de mesures visent à rendre effectif ce principe.

a) La suppression de la saisine d’office du juge et des mesures pour prodigalité, intempérance ou oisiveté

Le juge des tutelles ne pourra plus se saisir d’office. Seuls les membres de la famille, une personne résidant avec le majeur ou le procureur de la République pourront demander l’ouverture de la mesure (article 430 du code civil).

Par ailleurs, les cas d’ouverture d’un régime de protection juridique sont limités. La curatelle pour prodigalité, intempérance ou oisiveté est supprimée. Désormais, seule l’altération des facultés d’une personne la mettant dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts pourra justifier qu’elle soit privée de tout ou partie de sa capacité juridique (article 425).

b) L’obligation du rapport médical préalable et du réexamen régulier de la mesure

À peine d'irrecevabilité, le juge ne pourra être saisi que par requête accompagnée d'un certificat médical circonstancié constatant l’altération des facultés personnelles du majeur et décrivant les conséquences de celle-ci sur la vie civile de l’intéressé. Ce certificat émanera d’un médecin inscrit sur une liste particulière établie par le procureur de la République (article 431). Cette obligation a pour objectif de s’assurer du sérieux des requêtes déposées et d’éviter d’ouvrir à la légère une procédure en incapacité.

Les mesures de protection juridique devront être révisées régulièrement afin que le juge puisse s’assurer qu’elles sont bien encore nécessaires et ne privent pas inutilement de leur liberté d’agir les personnes concernées.

Ainsi les mesures de sauvegarde de justice deviendront caduques après une année, qu'elles soient judiciaires ou médicales. Elles pourront néanmoins être renouvelées une fois pour une nouvelle durée d’un an (article 439).

Les mesures de curatelle et de tutelle devront être prononcées pour un temps déterminé qui ne pourra excéder cinq ans (article 441). À l’expiration du délai fixé par le jugement d’ouverture, la mesure prendra fin à moins qu’elle ne soit renouvelée par le juge pour une nouvelle durée qu’il devra fixer. Néanmoins, lorsque l’altération des facultés personnelles de l’intéressé ne paraîtra pas manifestement susceptible de connaître une amélioration future au regard des données acquises de la science, le juge pourra, par décision spécialement motivée et sur l’avis conforme du médecin spécialiste, ouvrir une mesure pour une durée indéterminée (même article).

La personne vulnérable devra être obligatoirement entendue par le juge, à moins que le certificat médical n’indique que son audition est de nature à porter atteinte à sa santé ou que son état ne lui permet pas d’en comprendre la portée ou encore qu’elle n’est pas apte à exprimer sa volonté (article 432).

2. Le principe de subsidiarité : la mesure judiciaire ne doit être prononcée que lorsque les solutions non contraignantes ne peuvent être mises en œuvre

Conformément à la recommandation du Conseil de l’Europe, « en se prononçant sur la nécessité d’une mesure, il convient d’envisager tout mécanisme moins formel et de tenir compte de toute assistance qui pourrait être apportée par des membres de la famille ou toute autre personne ».

À cette fin, il est explicitement affirmé que les juges ne devront prononcer une mesure de protection juridique que lorsque des dispositifs juridiques moins contraignants ne pourront être mis en œuvre (art 440).

Les juges seront en particulier invités à examiner si les règles du droit commun de la représentation (notamment par le jeu de procurations) ou si les règles des régimes matrimoniaux applicables entre conjoints ne suffisent pas à résoudre les difficultés rencontrées par la personne vulnérable. Depuis le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale (article 13), le juge des tutelles peut en effet être saisi par un époux pour l’autoriser, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l’occasion d’un acte particulier, son conjoint hors d’état de manifester sa volonté sans qu’une mesure de protection juridique ne soit pour autant ouverte.

3. Le principe de proportionnalité : la protection doit être adaptée à la situation du majeur

La classification des mesures judiciaires de protection juridique en sauvegarde de justice, curatelle et tutelle est conservée, avec une gradation progressive dans l'atteinte portée aux droits de la personne. Ces trois régimes sont toutefois réformés de telle sorte que la protection soit adaptée au plus près de la situation de chaque majeur et que ce dernier soit placé au centre du dispositif. Sur ce point, le projet de loi applique le principe de proportionnalité recommandé par le Conseil de l’Europe : « Lorsqu’une mesure de protection est nécessaire, elle doit être proportionnelle au degré de capacité de la personne concernée et adaptée aux circonstances particulières et aux besoins de cette dernière. La mesure de protection devrait limiter la capacité juridique, les droits et les libertés de la personne concernée seulement dans la limite nécessaire pour atteindre le but de l’intervention auprès de celle-ci ».

a) L’individualisation des mesures

Le projet de loi prévoit d’unifier les modes de gestion de la mesure de protection en distinguant, d’une part, les fonctions de « curateur » ou de « tuteur », d’autre part, les personnes à qui ces fonctions sont confiées (parent, allié, proche de la personne vulnérable ou personne extérieure). Le choix du régime de protection est ainsi laissé à l’appréciation du juge, au mieux des intérêts du majeur.

Les curateurs et tuteurs, quelle que soit leur forme, auront les mêmes obligations et pouvoirs vis-à-vis de la personne protégée et de l’institution judiciaire. Ainsi, dans une logique d'individualisation des mesures, toutes les incapacités de jouissance de droits sont supprimées et remplacées par des incapacités d’exercice pouvant être levées avec une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Sont en particulier supprimées les interdictions absolues du droit de souscrire une assurance sur la vie, de conclure un pacte civil de solidarité, d’établir un testament.

b) Le remplacement de la tutelle aux prestations familiales par la mesure d’assistance judiciaire

Afin de répondre avec davantage de justesse à la situation des majeurs vulnérables, le projet de loi remplace la tutelle aux prestations sociales par une mesure d'assistance judiciaire (articles 495 à 495-9). Il s'agit d'un dispositif de gestion budgétaire et d’accompagnement social de la personne, prenant sa place au sein du dispositif civil de protection des majeurs. Cette mesure d'assistance est limitée à la gestion des prestations sociales sans aucune des incapacités attachées à la tutelle et à la curatelle. Elle concerne les personnes dont la santé et la sécurité sont en danger du fait de leur inaptitude à gérer seules les prestations sociales qui leur sont versées, après qu’une mesure administrative d’accompagnement social spécifique menée par le département aura échoué. Le juge disposera ainsi d’un nouvel outil pour répondre au cas par cas aux besoins de la personne à protéger.

B. AFFIRMER LES DROITS DE LA PERSONNE PROTÉGÉE

Le projet de loi étend la prise en charge des majeurs vulnérables à la protection de leur personne. Il propose ainsi une nouvelle conception du droit des personnes protégées, en mettant fin à l’approche exclusivement patrimoniale que fait prévaloir la loi du 3 janvier 1968. Depuis 1968, la maladie mentale et sa prise en charge thérapeutique ont en effet évolué, notamment par la création des secteurs de psychiatrie s'ouvrant sur l'extérieur et le développement de traitements permettant aux personnes atteintes de pathologies psychiatriques de vivre dans la cité. À travers la loi du 11 février 2005, le handicap a fait l'objet d'une législation spécifique, reconnaissant et définissant la place des personnes handicapées dans la vie sociale.

1. Le respect de la dignité et des intérêts de la personne protégée

Plusieurs dispositions visent à consacrer la protection de la personne vulnérable. Elles se situent dans la lignée de la recommandation du Conseil de l’Europe qui pose les principes de la « prééminence des intérêts et du bien-être de la personne », ainsi que du « respect de [ses] souhaits et de [ses]sentiments ».

a) L’affirmation du principe de protection de la personne

Le projet de loi donne valeur législative à l’arrêt de principe du 18 avril 1989 de la Cour de cassation selon lequel la protection juridique a pour finalité aussi bien la protection de la personne même du majeur que celle de ses biens (article 425).

La personne, avant même la sauvegarde de ses biens, est ainsi placée au cœur du dispositif de protection des majeurs, alors qu’elle n’est aujourd’hui envisagée qu’en filigrane, pour des actes particuliers comme le mariage ou le divorce.

b) Le recueil du consentement de la personne protégée

Le projet de loi écarte la notion d’assistance ou de représentation de la personne pour les actes strictement personnels, comme la reconnaissance ou la déclaration d’abandon d’un enfant, ou l’exercice de l'autorité parentale (art 458).

Quelle que soit la mesure de protection, le projet de loi pose le principe selon lequel les décisions personnelles concernant la personne protégée sont prises par la personne elle-même dans la mesure où son état le permet (article 459). Seront ainsi soumis au recueil du consentement de la personne la modification de son lieu de résidence, le choix d’un lieu de vacances ou la décision d’une intervention chirurgicale bénigne ou mettant gravement en cause le respect du corps humain.

Si la personne ne peut prendre une décision éclairée, le juge pourra prévoir, dès l'ouverture de la mesure ou ultérieurement, que le curateur ou le tuteur devra l’assister, ou que le tuteur devra la représenter. Si la décision met gravement en cause le respect de la vie privée ou l’intégrité du corps humain, elle ne pourra cependant être prise par le curateur ou le tuteur qu’après autorisation donnée par le conseil de famille ou par le juge des tutelles.

Par ailleurs, le projet comble une lacune fréquemment dénoncée en prévoyant que la personne protégée fixe seule le lieu de son domicile ou de sa résidence, le conseil de famille ou le juge des tutelles pouvant être saisi en cas de litige (article 459-1).

Enfin, sont définies de manière précise les autorisations nécessaires et les conditions d'assistance des personnes protégées lors du mariage ou de la conclusion d'un pacte civil de solidarité (articles 460 à 462).

c) La prise en compte de la personne protégée et de sa famille dans l’organisation de la mesure

Le principe de priorité familiale est renforcé :

- le juge devra choisir la personne vivant avec le majeur (conjoint, partenaire d’un pacte civil de solidarité ou concubin), sauf existence d’une cause empêchant de lui confier la mesure (premier alinéa de l’article 449) ;

- à défaut de l’existence d’une telle personne, le juge devra en priorité choisir un membre de la famille ou un proche du majeur entretenant avec lui des liens étroits et stables (deuxième alinéa du même article) ;

- ce n’est donc qu’en l’absence de personne proche du majeur pouvant l’aider ou lorsqu’un conflit familial empêchera la désignation d’un membre de la famille qu’un intervenant extérieur à la famille, mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrit sur une liste établie par le préfet, pourra être désigné par le juge (art 450).

Pour choisir la personne chargée de la protection, le juge devra prendre en considération les sentiments exprimés par le majeur, la nature de ses relations et de ses liens avec la personne désignée, les recommandations éventuelles de sa famille et ses proches (troisième alinéa de l’article 449).

En outre, il sera désormais possible pour le juge de désigner un subrogé curateur ou un subrogé tuteur, membre de la famille ou proche du majeur (article 454). Cette disposition permettra aux membres de la famille qui ne sont pas nommés curateur ou tuteur de ne pas être écartés de la mesure de protection.

La possibilité d’instaurer un conseil de famille « sans juge » permettra également à la famille d'exercer son rôle dans la protection de ses membres les plus vulnérables (article 457). En effet, en cas d’exercice de la mesure de protection par un mandataire judiciaire extérieur à la famille, le juge pourra autoriser le conseil de famille à élire en son sein un président et un secrétaire afin de délibérer valablement hors de sa présence.

Par ailleurs, le projet de loi protège explicitement le logement et les meubles meublants du majeur : ceux-ci doivent être conservés à sa disposition aussi longtemps que possible, et ne peuvent faire l'objet que de conventions de jouissance précaire devant cesser dès le retour de la personne chez elle (article 426). Tout acte de disposition doit être autorisé par le conseil de famille ou le juge de tutelles, après avis du médecin traitant de la personne protégée. Devront également être gardés à la disposition de la personne ses souvenirs, ses objets à caractère personnel et ceux indispensables aux personnes handicapées ou destinées aux soins des personnes malades. Cette disposition empêchera que disparaissent à l’insu de la famille des biens essentiels à la vie quotidienne de la personne protégée ou rattaché à un patrimoine familial et affectif.

Enfin, les droits du majeur dans le processus judiciaire sont renforcés. Le projet de loi prévoit l’audition obligatoire du majeur (article 432). En outre, le nouveau code de procédure civile précisera les droits du majeur. Notamment, la convocation du majeur mentionnera, à peine de nullité, la possibilité d’être assisté d’un avocat, le dossier judiciaire sera consultable par le majeur et son avocat et les membres de la famille et les proches devront être entendus au cours de la procédure.

d) La sécurisation des fonds de la personne protégée

Le projet de loi crée un droit au maintien des comptes bancaires de la personne protégée (art 427), et met ainsi fin à la pratique des « comptes pivots » qui consiste, pour les gérants de tutelle et les associations tutélaires, à verser sur un compte unique ouvert à leur nom les avoirs de tous les majeurs dont ils assurent la protection et de percevoir les intérêts générés par ce compte. De même, les capitaux revenant à une personne protégée devront être versés directement sur un compte ouvert exclusivement à son nom (article 498) et ne seront plus perçus par le tuteur. Le conseil de famille ou le juge pourra également ordonner que certains fonds soient déposés sur un compte indisponible (article 501).

La vérification des comptes de gestion des tuteurs, des curateurs en cas de curatelle renforcée et des mandataires spéciaux chargés d’une mesure d’assistance judiciaire est améliorée. La personne chargée de la protection aura l’obligation d’établir, chaque année, un compte de sa gestion auquel sont annexées toutes les pièces justificatives utiles (article 510). Ce compte continuera à être soumis à la vérification du greffier en chef qui pourra solliciter de tous les établissements ou services bancaires auprès desquels la personne protégée aura ouvert un compte, un relevé de ceux-ci sans que puisse lui être opposé le secret bancaire (article 511). S’il existe un subrogé tuteur ou un subrogé curateur, le compte lui sera soumis pour vérification et observations à l’attention du greffier en chef (même article).

Toutefois, si le tuteur ou le curateur est un membre de la famille ou un proche du majeur et si celui-ci ne dispose d’aucun patrimoine et n’a que des revenus modestes, le juge pourra dispenser d’établir les comptes ou de les soumettre à la vérification (article 512). Cette disposition entend éviter de mettre à la charge des familles une procédure qui peut être lourde pour elles alors que le contrôle des comptes s’avère inutile, faute d’actif appartenant au majeur nécessitant une véritable gestion, ses ressources couvrant tout juste ses besoins journaliers. Néanmoins, le juge pourra toujours revenir sur sa décision s’il estime qu’il est nécessaire d’établir des comptes.

Enfin, le juge pourra recourir à une expertise comptable aux frais du majeur si l’importance de son patrimoine et la complexité de la gestion menée le justifient (article 513).

2. La création d’un mandat de protection future

À côté des mesures de protection judiciaire existantes (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle), le projet de loi s’attache à développer les mesures conventionnelles de protection juridique en créant un mandat de protection future (articles 477 à 494).

Il s’agit d’une innovation importante, destinée à permettre à une personne, soucieuse de son avenir, d’organiser sa propre protection juridique pour le jour où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés personnelles. Le respect d’un mandat de protection future susceptible d’être mis en œuvre s’imposera au juge des tutelles s’il est saisi d’une demande de protection judiciaire (article 428). Il aura en effet l’obligation de demander aux parties à exécuter le mandat à moins que celui-ci ne corresponde plus à l’intérêt de la personne vulnérable.

Le régime du mandat de protection future est défini en adaptant le droit commun du mandat.

Le mandat pourra être général ou spécial auquel cas il ne portera que sur un aspect de la protection, notamment la gestion d’un bien unique. Un ou plusieurs mandataires pourront être désignés et devront accepter le mandat.

Le mandat pourra, au choix de la personne, prendre deux formes : le mandat conclu par acte notarié ou celui conclu sous seing privé, éventuellement avec l'assistance d’un avocat. Le mandat notarié pourra prévoir une protection juridique très étendue et comprendre, sous le contrôle du notaire choisi, des actes de disposition du patrimoine, sauf à titre gratuit. En revanche, un mandat sous seing privé ne pourra couvrir que des actes conservatoires ou de gestion courante.

Quelle qu’en soit la forme, le mandat de protection future devra respecter les règles prescrites pour la protection judiciaire de la personne : la personne protégée prendra elle-même les décisions personnelles la concernant si son état le permet, et ce n’est qu’en cas d’impossibilité pour le mandant de prendre une décision éclairée que le juge pourra prévoir l’assistance voire autoriser la représentation par le mandataire de la personne protégée.

De même, le mandataire devra établir chaque année un compte de sa gestion que le juge pourra toujours lui demander de produire en vue de sa vérification par le greffier en chef. Si l’exécution du mandat notarié sera systématiquement soumise au contrôle annuel du notaire, aucun contrôle systématique ne sera réalisé sur le mandat sous seing privé.

Le mandat de protection future pourra être utilisé par les parents d’un enfant handicapé pour organiser à l’avance la protection juridique de leur enfant devenu majeur, en désignant la ou les personnes chargées de sa protection et en établissant les clauses du mandat. Le mandat prendra effet lorsque les parents seront décédés ou dans l’impossibilité d’assumer la charge de leur enfant dans les mêmes conditions qu’un autre mandat notarié de protection future.

C. CONSACRER LA DIMENSION SOCIALE DE LA POLITIQUE DE PROTECTION DES MAJEURS

En complément des aménagements apportés au régime civil des majeurs incapables, le projet de loi refonde la prise en charge sociale des personnes vulnérables, qui ne relèvent pas nécessairement de cas justifiant une mise sous tutelle des prestations qui leur sont versées. La frontière entre protection juridique et assistance à caractère social n’était jusqu’à présent pas suffisamment évidente pour empêcher certains abus. Les leçons de l’expérience ont été tirées, avec la substitution à la TPSA d’un dispositif en deux volets : l’un, de nature préventive et socio-éducative, repose sur la mesure d’accompagnement social personnalisé ; l’autre, plus ciblé sur les cas d’incapacité manifeste à accomplir des actes de gestion courante, s’appuie sur la mesure d’assistance judiciaire, introduite dans le code civil.

1. Une délimitation plus claire entre assistance sociale et protection juridique

L’un des principaux reproches formulés à l’encontre de la TPSA réside dans le fait que cette mesure restrictive de liberté a parfois été utilisée davantage pour traiter des problèmes de précarité que pour remédier à des défaillances de libre arbitre ou de capacité à prendre des décisions en pleine connaissance de cause. Le projet de loi ne se borne pas à supprimer la mesure judiciaire pour la remplacer par une autre, ce qui aurait été inutile ; il prévoit également la mise en place d’un dispositif social qui servira à la fois de filtre pour l’autorité judiciaire et préviendra les recours abusifs à une mesure plus lourde dans ses effets juridiques.

a) Les dévoiements de la tutelle aux prestations sociales adultes

La TPSA, si elle s’applique aux prestations sociales, n’en demeure pas moins une mesure de tutelle décidée par le juge. Autrement dit, le majeur placé sous un tel régime juridique se voit privé de la faculté d’utiliser comme bon lui semble les ressources sociales qu’il perçoit. Pour diverses raisons, tel l’accroissement de la précarité, le nombre des demandes d’ouverture de TPSA a été multiplié par trois entre 1988 et 2003.

ÉVOLUTIONS DU NOMBRE D’OUVERTURES DE TPSA DEPUIS 1988

Année

Nombre

Évolution
(en % depuis 1988)

1988

3 711

1990

4 448

+20 %

1995

7 176

+93 %

2000

9 315

+151 %

2003

11 369

+206 %

Source : direction des affaires civiles et du Sceau, juin 2005.

Les termes de l’article L. 167-1 du code de la sécurité sociale apparaissent à première vue assez précis. Ils subordonnent en effet la décision du juge à l’existence de deux exigences alternatives : la première est relative à l’inutilisation des prestations concernées « dans l’intérêt du bénéficiaire » ; la seconde précise que, « en raison de son état mental ou d’une déficience physique, celui-ci [NDLR le bénéficiaire] vit dans des conditions d’alimentation, de logement et d’hygiène manifestement défectueuses ». Pourtant, sur le fondement de la première de ces conditions, il s’avère que le juge des tutelles prononce parfois des mises sous tutelle de personnes qui relèvent au moins autant, sinon davantage, d’une assistance purement sociale.

Le profil des bénéficiaires de la TPSA est à cet égard révélateur. Une étude du centre d’évaluation et de recherche en politique sociale (CERPS) a mis en évidence plusieurs éléments qui confirment que la mesure se trouve bien souvent à la lisière de l’assistance. On y apprend en effet que 24 % des personnes concernées ont moins de 24 ans, que la plupart sont isolées (52 % célibataires, 5 % veuves et 12 % divorcées), avec le plus souvent un faible niveau de formation, puisque 74 % n’ont aucun diplôme.

En outre, dans certains cas, le juge décide du cumul d’une TPSA avec une curatelle ou une tutelle d’État, reconnaissant ainsi implicitement la motivation sociale (et non juridique) de la première de ces catégories de mesures. Un tel cumul n’est pourtant pas, en principe, autorisé puisque le juge des tutelles doit réexaminer le maintien de la TPSA en cas d’ouverture d’une mesure civile de protection. Il reste que la Cour de cassation a toléré les doubles mesures, dès lors qu’elles n’aboutissent pas à un cumul des rémunérations au profit du même organisme (21).

Or, comme l’a souligné la direction générale de l’action sociale dans son rapport sur l’évaluation médico-sociale, publié en 2003 : « Si elles sont menées avec la même intensité et en portant la même attention aux personnes, les mesures d’accompagnement social sont à préférer à celles de TPSA. Ces dernières stigmatisent davantage les personnes qui se perçoivent parfois comme des "victimes" d’une décision judiciaire. Personne n’accepte aisément qu’un tiers porte un jugement sur la manière dont il utilise ses ressources et les gère à sa place. » (22).

Le projet de loi tire les conséquences de ce constat de deux manières : en premier lieu, il maintient l’existence d’une mesure judiciaire (la mesure d’assistance judiciaire), en encadrant davantage son exercice ; en second lieu, il institue une prise en charge sociale des personnes en précarité, dont l’incapacité à agir et à apprécier leur propre intérêt n’est pas avérée.

b) La mise en place d’un accompagnement social préalable à l’assistance judiciaire

L’instauration d’une mesure d’accompagnement social personnalisé (MASP) est une idée qu’ont esquissée, sous d’autres appellations, le rapport des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales, en 1998, et celui de la mission Favard, en 2000. Inscrite dans le code de l’action sociale et des familles (à l’article L. 271-1), elle se distingue par sa nature de la mesure d’assistance judiciaire, créée dans le code civil (à l’article 495). Néanmoins, les deux restent liées dans leur séquence, l’assistance judiciaire ne pouvant être décidée par le juge que lorsque la MASP a échoué. Ce faisant, les travers de la TPSA sont évités, puisque la protection juridique n’intervient qu’en dernier recours, lorsque la personne en cause a démontré qu’elle n’est pas en mesure d’apprécier et de défendre ses propres intérêts vitaux.

La MASP procède d’un double souci : d’une part, éviter le recours à une protection juridique quand il est possible de remédier par d’autres moyens aux difficultés sociales constatées ; d’autre part, mettre un terme aux doublons TPSA–curatelles et tutelles d’État, qui exonèrent leurs bénéficiaires de prélèvements sur leurs ressources, en application du régime plus favorable de la TPSA, et engendre des coûts non négligeables pour les organismes de sécurité sociale.

Les conditions mises en avant pour le recours à cette mesure ne sont pas très éloignées de celles de l’article L. 167-1 du code de la sécurité sociale. En l’occurrence, la sécurité et la santé du bénéficiaire doivent être sérieusement compromises du fait de son inaptitude à gérer ses ressources.

La contrepartie de cette mesure consiste, pour son bénéficiaire, à s’engager dans un contrat écrit (le contrat d’accompagnement social personnalisé), à mettre en œuvre son retour à l’autonomie financière et sociale selon des modalités définies de concert avec les services sociaux du département. Valable 6 mois et renouvelable, ce contrat fait par conséquent l’objet d’une évaluation régulière, permettant le cas échéant de basculer vers un régime d’assistance judiciaire. Cette perspective, qui emporte une certaine part de privation de liberté, devrait à elle seule constituer une source de motivation à s’en sortir pour les intéressés.

2. L’implication des services de l’action sociale du département en lieu et place de délégués à la tutelle

Financée par les organismes de sécurité sociale, la TPSA est mise en œuvre par des délégués tutélaires. Pour ce qui concerne la MASP, c’est le département qui se trouve au cœur du dispositif. Cet élargissement des compétences de la collectivité territoriale départementale s’explique par l’étendue de ses responsabilités existantes en matière d’action sociale (articles L. 121-1 à L 121-5 du code de l’action sociale et des familles). Dans les faits, la MASP s’apparentera donc à une nouvelle prestation d’aide sociale.

Le projet de loi définit assez précisément quel rôle jouera le département dans le processus. Par l’intermédiaire du président du conseil général, c’est lui qui conclura avec les intéressés le contrat d’accompagnement social personnalisé. Son service d’action sociale se trouvera ainsi au centre des démarches d’assistance entreprises auprès des majeurs en situation de fragilité. Les travailleurs sociaux de ce service seront chargés d’évaluer les cas avant toute procédure judiciaire préalable au placement sous un régime de protection juridique (article L. 271-6 du code de l’action sociale et des familles). De même, ils se verront investis de la mission d’accompagner au quotidien, par leurs conseils, les bénéficiaires de MASP (article L. 271-2 du même code).

Pour être efficace, cet accompagnement devra revêtir un caractère relativement général en ne s’en tenant pas à un simple rôle de conseil budgétaire. C’est ainsi qu’une attention toute particulière sera accordée aux conditions de logement et à l’accès aux soins médicaux. Au titre des moyens, le service d’action sociale pourra percevoir et gérer directement les prestations sociales normalement versées au bénéficiaire de la MASP, le projet de loi hiérarchisant néanmoins les priorités de leur imputation (le paiement du loyer et des charges locatives étant explicitement visé à l’article L. 271-2 précité).

Lorsque les objectifs du contrat d’accompagnement social personnalisé n’auront pas été atteints ou que la santé et la sécurité de la personne suivie demeureront menacées, le président du conseil général appréciera de l’opportunité de transmettre au procureur de la République le dossier assorti d’une évaluation circonstanciée effectuée par le service d’action sociale. Une mesure d’assistance judiciaire pourra alors prendre le relais, la démonstration ayant été apportée à l’autorité judiciaire des limites de la capacité personnelle de l’individu aidé à se prendre en charge. Il s’agit là d’une garantie importante par rapport au dispositif actuel de TPSA.

Bien évidemment, cette compétence attribuée au département se traduira par des charges financières supplémentaires. La mise en place de la MASP et les coûts engendrés par le travail social nécessaire à l’accompagnement personnalisé des bénéficiaires (élaboration du contrat d’accompagnement mais aussi évaluation médico-sociale périodique) représentent à eux seuls un besoin de financement de quelque 47,3 millions d’euros à l’horizon 2013.

COÛT DU DISPOSITIF SOCIAL POUR LES DÉPARTEMENTS

 

2009

2013

Nombre total de MASP au 31 décembre

9 754

21 211

Nombre de mesures en moyenne dans l’année

4 877

18 767

Coût des MASP (formation des personnels chargés du suivi incluse)

8 200 000 €

39 000 000 €

Nombre total de rapports circonstanciés d’évaluation à financer

25 000

32 000

Surcoût lié à l’élaboration des rapports circonstanciés d’évaluation (en euros)

6 100 000 €

8 300 000 €

Coût total du dispositif social (en euros)

14 300 000 €

47 300 000 €

Source : DGAS, 2006.

L’impact pour l’ensemble des départements doit s’apprécier en termes nets, c’est-à-dire déduction faite des économies qui seront corrélativement réalisées sur les frais de gestion liés au volet judiciaire des tutelles, que la DGAS évalue à 20,4 millions d’euros en 2009 et 27 millions d’euros en 2013. Aussi, en 2010, les départements devraient faire face à une dépense globale supplémentaire de 7 millions d’euros, atteignant 14,3 millions d’euros en 2011, 18,3 millions d’euros en 2012 et 19,7 millions d’euros en 2013. L’État s’est engagé à compenser annuellement ces montants, qui n’atteindront pas, si les estimations se vérifient, un niveau considérable. En tout état de cause, il importera de tenir compte, dans le suivi de l’évolution de ces coûts, de la situation propre à chaque département, en termes démographiques ou de moyens dégagés en faveur de la mise en œuvre de la MASP, notamment.

D. ORGANISER L’ACTIVITÉ DES MANDATAIRES JUDICIAIRES À LA PROTECTION DES MAJEURS

Le secteur de la gestion des mesures de protection des majeurs est marqué par le caractère hétérogène des différents intervenants. En effet, certains services tutélaires sont rattachés à des organismes de la sécurité sociale, d’autres relèvent de personnes morales (le plus souvent d’associations ou de fondations), d’établissements de santé ou d’hébergement social ; de même, la profession comporte des personnes physiques exerçant soit pour leur propre compte (notaires ou gérants de tutelle privée), soit pour celui d’établissements sanitaires ou sociaux dont elles sont les préposées. Paradoxalement, cette multitude d’acteurs accomplissant une activité similaire n’obéit pas aux mêmes contraintes.

Le tableau ci-dessous, qui reprend en partie les résultats d’une enquête conduite en 2001 par la direction générale de l’action sociale, montre le poids prépondérant des services tutélaires relevant du secteur associatif, en raison aussi bien de leur nombre (environ 400 organismes) que du volume de mesures tutélaires qu’ils gèrent (plus de 80 %).

RÉPARTITION DES PRINCIPALES MESURES DE PROTECTION DES MAJEURS
SELON LES CATÉGORIES D’INTERVENANTS TUTÉLAIRES

Organismes gestionnaires

Nombre d’organismes

Nombre de TE/CE

Nombre de TPSA,
y compris
doublonnées

Autres mesures

En valeur absolue

En %

En valeur absolue

En %

En valeur absolue

En %

En valeur absolue

En %

Sécurité sociale,
dont

29

9 %

1 088

1 %

1 915

3,0 %

2 458

6,6 %

Caisses d’allocations familiales

13

4 %

820

0 %

1 078

1,7 %

1 692

4,6 %

Mutualité sociale agricole

16

5 %

973

1 %

837

1,3 %

766

2,0 %

Associations affiliées à

213

68 %

102 037

84 %

53 620

86,2 %

31 010

83,8 %

UNAF

82

26 %

61 331

51 %

30 417

48,8 %

19 038

51,4 %

UNAPEI

59

19 %

22 794

19 %

12 910

20,7 %

4 209

11,4 %

FNAT

46

15 %

12 330

10 %

7 908

12,7 %

3 702

10,0 %

UNASEA

15

5 %

2 760

2 %

1 828

2,9 %

2 705

7,3 %

FNACMASM

4

1 %

1 889

2 %

510

0,8 %

231

0,6 %

ANGT

7

2 %

933

1 %

45

0,1 %

1 125

3,0 %

Autres (personnes physiques, hôpitaux etc.)

72

23 %

18 127

15 %

6 710

10,8 %

3 544

9,6 %

TOTAL

314

100 %

121252

100 %

62 245

100 %

37 012

100 %

Source : DGAS, 2001.

Il ne saurait pour autant être question de réduire le sujet de l’organisation des intervenants tutélaires aux seules structures affiliées à des associations, puisque le ministère de la justice a recensé, en 2005, quelque 4 415 personnes physiques exerçant à titre individuel (gérants de tutelle privés, essentiellement). Le projet de loi ne tombe pas dans ce travers, en comprenant des dispositions pour l’ensemble des catégories du secteur. L’objectif consiste à créer un véritable statut homogène pour tous les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, au moins en ce qui concerne l’exercice de leur activité, la qualité de leurs prestations et les droits de leurs usagers.

1. L’affirmation de droits nouveaux pour les personnes protégées

Une des avancées du texte présenté par le Gouvernement repose sur l’intégration des services tutélaires affiliés aux associations dans le régime des services sociaux et médico-sociaux, réformé par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002. Cette disposition répond au vœu des associations tutélaires. Le groupe de travail de la direction générale de l’action sociale sur l’évaluation médico-sociale, sans se prononcer définitivement sur la question, avait lui aussi mis en avant que : « Les dispositifs de contrôle en seraient améliorés et l’activité des services tutélaires plus encadrée » (23).

Par répercussion, les droits des personnes protégées prises en charge par ces structures sont alignés sur ceux des usagers du secteur social et médico-social (articles L. 311-3 à L. 311-9 du code de l’action sociale et des familles). Il en va de même pour les majeurs incapables suivis par des personnes physiques exerçant à titre individuel ou préposées d’établissements d’hébergement (articles L 461-5 à L. 461-7 du même code).

Aucune prescription juridique ne conférait auparavant des droits aux majeurs incapables quant à leur prise en charge. Les dispositions du projet de loi mettent donc un terme à une situation tout à la fois insatisfaisante et discriminatoire.

Désormais, à l’instar de tout usager, le majeur protégé jouira, entre autres, d’un droit au respect de sa personne, à la confidentialité des informations concernant son suivi et à une information sur les recours à sa disposition. En outre, des documents spécifiques d’information relatifs aux conditions de sa prise en charge lui seront remis dès lors qu’il sera apte à en mesurer la portée. Enfin, il disposera de la possibilité de faire appel à une personne qualifiée pour faire valoir ses droits. Quelques adaptations rendues nécessaires par les difficultés qu’il peut rencontrer pour faire valoir sa volonté seront naturellement apportées, sans que cela affecte pour autant la portée générale de cette amélioration substantielle de sa situation personnelle.

La revalorisation des droits des majeurs incapables ne se trouve donc pas accomplie sous le seul angle de la procédure judiciaire. Elle portera aussi sur les modalités concrètes de leur prise en charge, lesquelles représentent un aspect tout autant primordial pour les personnes en cause et leurs familles, en ce qu’elles affectent directement leur quotidien.

2. L’harmonisation du statut des différents intervenants

Il apparaît difficile de procéder à un étalonnement total des contraintes pesant sur des acteurs dont la nature juridique est très variable. Il n’en est pas moins essentiel de poser des exigences communes, au moins en ce qui concerne leurs obligations professionnelles, afin d’aboutir à une homogénéisation de la qualité et de la fiabilité de leurs prestations.

a) Des critères communs de création et de fonctionnement

La grande variété des intervenants du secteur tutélaire trouve une partie de son explication dans la diversité des règles présidant à leur création ainsi qu’à leur fonctionnement. Pour pallier cet éparpillement juridique, le projet de loi instaure un dispositif opposable à tous les intervenants (associations, services, personnes physiques), autour de deux principes clairs :

– tout d’abord, un agrément des mandataires judiciaires par le représentant de l’État, après avis conforme du procureur de la République ;

– ensuite, l’officialisation de cet agrément par une inscription sur la liste de mandataires judiciaires autorisés, relevant elle aussi du représentant de l’État.

Dans tous les cas, le préfet devra fonder sa décision sur des considérations liées à la pertinence ou non de l’offre de services existante, en ce référant pour ce faire au schéma régional d’organisation sociale et médico-sociale. Une optimisation du maillage territorial se trouvera ainsi facilitée.

Pour ce qui concerne le fonctionnement des mandataires à la protection des majeurs, la réforme introduit des règles bienvenues pour les personnes physiques tout en alignant le contrôle des services sur celui des services sociaux et médico-sociaux. Il convient de souligner, s’agissant des mandataires personnes physiques, l’obligation de contracter une assurance en responsabilité civile, le respect de la réglementation et la préservation de la santé ainsi que du bien-être physique ou moral des personnes protégées, sous peine de retrait de l’agrément.

b) Des exigences unifiées en termes de qualité de prestations

Les exigences touchant à la qualification et au profil des délégués aux tutelles varient selon les mesures de protection exercées. Dans le cas des délégués à la TPSA, l’article R. 167-19 du code de la sécurité sociale et l’arrêté du 30 juillet 1976, relatif aux compétences requises, imposent notamment un âge minimal de 25 ans et une formation spécifique de 150 heures en complément des diplômes (sanctionnée par un certificat national de compétences). Pour ce qui concerne les tuteurs aux majeurs protégés, l’arrêté du 28 octobre 1988, concernant la formation de ces derniers, exige une formation de 300 heures pour les salariés des associations, les gérants de tutelles hospitaliers ainsi que les gérants de tutelles privées.

Autrement dit, aucun statut unifié n’encadre les métiers de la tutelle, ce qui n’est pas sans inconvénient pour les contrôler.

Le projet de loi vise justement à remédier à cette situation, en fixant des exigences communes à l’ensemble des mandataires judiciaires concernés. Deviennent ainsi obligatoires, aussi bien pour les services associatifs et hospitaliers que pour les personnes physiques exerçant à titre individuel ou préposées à cette activité dans les établissements d’hébergement de majeurs, les mêmes conditions de moralité, d’âge, de formation et d’expérience professionnelle (article L. 461-3 du code de l’action sociale et des familles), qu’un décret sera chargé de préciser.

Cette mesure était attendue de longue date, puisqu’elle a été préconisée par le rapport des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales, en 1998, puis réitérée par celui de la mission Favard, en 2000. Les professionnels y sont favorables.

Au final, une certaine convergence devrait se faire jour s’agissant de la qualité des prestations apportées. En effet, les critères d’évaluation étant identiques pour tous, les contrôles des services sanitaires et sociaux deviendront plus efficaces.

E. MODERNISER LE FINANCEMENT DE LA PROTECTION DES MAJEURS

Le projet de loi renouvelle substantiellement le mode de financement de l’activité tutélaire. Avec la suppression de la TPSA, on assiste de fait à une certaine harmonisation des critères. La participation des majeurs dont les ressources personnelles le permettent se trouve notamment généralisée à l’ensemble de mesures de protection. Les financements publics, qu’ils émanent de l’État, des départements ou des organismes de sécurité sociale, prennent un caractère subsidiaire, même s’il est probable qu’ils resteront à un niveau relativement élevé.

La nouveauté la plus significative réside dans le passage d’un système de financement public indexé sur le nombre de mesures à un financement globalisé, dont le versement restera mensualisé mais dépendra d’indicateurs d’activité et de qualité de service rendu. Cette démarche, déjà mise en œuvre pour de nombreux services sociaux et médico-sociaux, concerne plus particulièrement les services tutélaires relevant du secteur associatif, les gestionnaires de tutelle privés ne recourant pas, ou exceptionnellement, à des subventions. Elle favorisera le contrôle des fonds accordés tout en garantissant une meilleure allocation de moyens.

1. Vers un meilleur équilibre entre participation des usagers et contributions publiques

Les mesures de protection juridique des majeurs en vigueur se caractérisent par une grande hétérogénéité de leurs règles de financement. En effet, les parts respectivement assumées par la personne protégée et la collectivité, sous la forme d’un versement des organismes de sécurité sociale, des départements ou de l’État, sont à chaque fois très variables, un prélèvement sur les ressources des majeurs n’étant pas toujours envisageable.

Le projet de loi met fin à cette complexité en posant des principes communs qui, sans toucher à la garantie d’une prise en charge des individus incapables aux revenus les plus modestes par l’État, les départements ou les régimes sociaux, affiche avec force une logique participative de bon sens.

a) La primauté accordée aux prélèvements sur les ressources des personnes protégées

Le projet de loi envisage d’introduire au sein du code de l’action sociale et des familles des dispositions spécifiquement dévolues aux modalités de financement des mesures de protection juridique des majeurs (articles L. 361-1, L. 461-4, L. 462-3 et L. 462-9 du code de l’action sociale et des familles) (24). Ces dispositions étaient jusque-là réparties, notamment, entre l’article 12 du décret n° 74-930 du 6 novembre 1974 précité (pour la tutelle et la curatelle d’État) et l’article L. 167-3 du code de la sécurité sociale (pour la TPSA). Leur regroupement, moyennant quelques modifications, en un même titre du code de l’action sociale et des familles constitue une marque supplémentaire de la volonté d’harmonisation et de clarification du Gouvernement.

Sur le fond, trois grandes innovations par rapport à la situation actuelle méritent d’être soulignées :

– tout d’abord, alors qu’aucun prélèvement sur les ressources des majeurs protégés n’est prévu dans le cas de la TPSA, il en ira autrement pour les mesures d’accompagnement social personnalisé et d’assistance judiciaire, qui lui succèdent ;

– ensuite, le prélèvement, sur les ressources de ces mêmes majeurs protégés, de tout ou partie du financement de leur protection juridique devient primordial, même s’il reste fort opportunément admis que le niveau de ces ressources est pris en considération pour apprécier concrètement la charge financière supportée à titre personnel ;

– enfin, un recours sur la succession des majeurs protégés dont les ressources ne permettent pas une participation directe au financement de leur protection juridique est instauré, afin de conforter le caractère subsidiaire de la participation financière de l’État et de responsabiliser les familles qui se désintéresseraient de leurs membres appelés à être placés sous mesure d’assistance judiciaire, sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle. Cette mesure, inexistante pour les actuelles curatelles et tutelles d’État, ne devrait toutefois pas engendrer plus de 10 millions d’euros de recettes, soit moins de 2 % du coût total du dispositif de protection juridique des majeurs à l’horizon 2009.

Toutes ces dispositions ont une portée plus que symbolique. Certes, comme l’illustre le tableau ci-après, la contribution des revenus des majeurs incapables au financement des mesures de protection dont ils bénéficient, lorsqu’elle est juridiquement possible, ne permet pas à elle seule de satisfaire l’ampleur des besoins. En dépit du principe de primauté qui lui sera accordée pour tous les régimes de protection, il y a tout lieu de penser qu’il en ira de même une fois la réforme entrée en vigueur, compte tenu du maintien de la condition de ressources, garante de la justice sociale du dispositif. Il eût d’ailleurs été bienvenu de réfléchir plus avant aux améliorations envisageables des possibilités de concours direct des personnes protégées au financement de leurs protection juridique, bien des voies offertes par le droit actuel s’avérant dans les faits inexplorées par le juge. Il reste que, sur le fond, la généralisation de ces prélèvements crée un équilibre nouveau entre financement des majeurs protégés et financement public.

PARTICIPATION DES MAJEURS PROTÉGÉS AU FINANCEMENT
DES DIFFÉRENTS RÉGIMES DE PROTECTION, EN 2002

Régimes de protection

Contribution des majeurs,
(en %)

Tutelles aux prestations sociales adultes

0 %

Tutelles et curatelles d’État

19,3 %

Gérances de tutelles privées

25 %

Tutelles hospitalières

26,3 %

Source : Direction générale de l’action sociale.

La direction générale de l’action sociale a esquissé ce que pourraient être les modalités techniques de mise en œuvre de ce dispositif, à savoir :

– un seuil, en deçà duquel aucun prélèvement ne serait réalisé, correspondant au montant du minimum vieillesse et de l’allocation adulte handicapé ;

– une mise en place de taux progressifs (de 3 à 14 %) sur les tranches de revenus soumises à prélèvement (entre le minimum vieillesse et 1,6 SMIC) ;

– un financement intégral des mesures dont bénéficient les personnes aux revenus les plus significatifs, dans la limite d’un plafond égal au coût moyen des prestations offertes.

Sur la base de ces hypothèses, et selon les taux retenus, les moyens financiers dégagés avoisineraient 233,6 millions d’euros en 2011, ce qui laisse envisager un accroissement de ressources d’environ 106,5 millions d’euros et contribuera à plus de la moitié des économies engendrées par la réforme.

b) Des financements publics désormais subsidiaires et redéfinis

Le projet de loi maintient le principe d’un financement public complémentaire pour les régimes de protection juridique des majeurs incapables car il est indispensable pour satisfaire les besoins. Il lui accorde néanmoins un caractère subsidiaire. Autrement dit, la contribution de l’État, des départements ou des organismes de sécurité sociale ne doit intervenir que pour compenser la part que le majeur protégé n’est pas en mesure, en raison du montant de ses revenus, d’assumer seul.

Par ailleurs, compte tenu de la suppression de la TPSA, les compétences des différents financeurs se trouvent aménagées selon des règles de répartition qui, sans être aussi simples qu’on aurait pu le souhaiter, apparaissent tout à fait justifiées. Sont ainsi appelés à apporter leur concours financier, après expiration des possibilités de prélèvement sur les revenus du majeur incapable :

– l’État, pour ce qui concerne la mise en œuvre d’une mesure de sauvegarde judiciaire, de curatelle ou de tutelle, faute de prestations sociales ou en cas de prestations versées uniquement ou principalement, en valeur absolue des montants, par le département ;

– l’organisme débiteur de la prestation sociale dont le montant est le plus élevé, si le majeur sous sauvegarde, curatelle, tutelle ou assistance judiciaire perçoit une ou plusieurs prestations de ce type ;

– le département, s’agissant du financement de la seule mesure d’assistance judiciaire, dès lors qu’il verse la prestation sociale au montant le plus élevé.

Sur le principe, les choses évolueront peu, en définitive, pour l’État. En revanche, le poids financier du dispositif succédant à la TPSA se trouvera réparti entre les organismes de sécurité sociale et les départements, ce qui apparaît somme toute logique au regard de la compétence des seconds dans le domaine de l’action sociale.

2. Un mécanisme de financement public plus efficace et moins inflationniste

Le rapport de la mission interministérielle présidée par M. Jean Favard, en 2000, ainsi que celui de la direction générale de l’action sociale sur le financement de la réforme du système, en 2003, ont insisté sur les effets pervers du mécanisme actuel d’allocation des ressources (dit « mois mesure ») aux services ou personnes morales en charge des activités tutélaires. En attribuant des compensations financières à ces mandataires judiciaires en fonction du nombre de mesures de protection qu’ils gèrent, le dispositif actuel privilégie la quantité des dossiers suivis et non la manière selon laquelle ils sont traités. En cela, il incite à « faire du chiffre » au lieu d’intéresser à l’accompagnement humain et juridique de personnes fragiles.

L’instauration d’un financement public des services tutélaires du secteur associatif par dotation globale (au II de l’article L. 361-1 du code de l’action sociale et des familles), définie pour l’année sur la base de critères d’activité et de besoins chiffrés, devrait permettre tout à la fois :

– de revaloriser la nature et la qualité des prestations tutélaires offertes aux personnes protégées, en conditionnant si nécessaire les montants consentis ;

– d’optimiser l’allocation des financements publics en répondant d’abord aux priorités exprimées par les professionnels tutélaires ;

– de maîtriser davantage l’évolution des enveloppes nécessaires, par une connaissance plus précise de la variation des coûts.

L’article R. 314-106 du code de l’action sociale et des familles donne déjà la définition juridique de ce mécanisme, en disposant que : « La dotation globale de financement est égale à la différence entre, d’une part la totalité des charges d’exploitation du budget auquel elle se rapporte, après incorporation le cas échéant du résultat d’un exercice antérieur (…), et d’autre part les produits d’exploitation du même budget, autres que ceux relatifs à ladite dotation. ». Il s’agit donc d’un solde, qui tient compte des ressources de son bénéficiaire.

Pour être réellement efficace, une telle mesure nécessite un travail préparatoire en amont très significatif. Pour cette même raison, le législateur a déjà autorisé des expérimentations en la matière, à travers l’adoption de l’article 17 de la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004, relative à l’accueil et à la protection de l’enfance, dispositif qu’il a prorogé pour deux ans en 2005 (25). Le décret d’application n° 2004-128, du 9 février 2004, modifié le 30 décembre 2004, a précisé le cadre et les modalités de mise en œuvre de cette préfiguration. Dix départements, en 2004, puis 16, en 2005, et 27 (26), en 2006, en ont d’ores et déjà suivi les prescriptions.

Ces expérimentations se sont révélées très positives, comme a pu en juger le rapporteur au cours de l’audition de responsables de DDASS de trois départements pilotes (Nord, Finistère et Eure). Elles ont notamment permis d’améliorer sensiblement les conditions de trésorerie des services tutélaires associatifs tout en favorisant le dialogue entre administrations sanitaires déconcentrées et opérateurs tutélaires.

Techniquement, le basculement d’un mode de financement à un autre ne devrait pas poser de gros problème. En soi, la seule mise en place de la dotation globale de financement ne débouchera pas sur des économies très substantielles. La DGAS évalue à 6,3 millions d’euros la diminution de coûts engendrée par l’expérimentation menée dans les départements pilotes en 2006. L’ensemble des expertises effectuées sur le sujet s’accorde malgré tout à reconnaître au nouveau dispositif l’intérêt de rompre avec la spirale inflationniste du mécanisme actuellement en vigueur.

3. L’impact financier global de la réforme pour tous les intervenants publics

La DGAS estime qu’à l’horizon 2013 la réforme proposée dans le présent projet de loi permettrait de faire l’économie de près de 100 000 mesures de protection des majeurs par rapport à une situation sans changement. Plus que l’harmonisation de la rémunération et l’effet de la dotation globale, qui sont surtout des facteurs rétablissant l’égalité dans les financements, c’est la diminution du flux des mesures qui devrait surtout contribuer à produire une réduction des coûts par rapport à ceux, en forte augmentation, qui résulteraient du système actuellement en vigueur. Cette réduction relative, évaluée à 148,1 millions d’euros, se répartirait entre l’État (économie de 117 millions d’euros), les départements (gain de 27 millions d’euros) et les organismes sociaux (baisse des dépenses d’un montant de 7 millions d’euros).

COÛT TOTAL DU DISPOSITIF POUR L’ENSEMBLE DES FINANCEURS PUBLICS,
À CRITÈRES DE PRISE EN CHARGE INCHANGÉS (en euros)

Financeurs publics

2008

2009

2013

Dispositif hors réforme

Dispositif hors réforme

Dispositif réformé

Dispositif hors réforme

Dispositif réformé

Compensation de l’État pour les départements

14 338 567

46 753 406

Coûts supportés par l’État

252 353 730

278 215 182

190 440 425

399 560 520

235 940 048

Total État

252 353 730

278 215 182

204 778 992

399 560 520

282 693 454

Total départements

28 114 247

27 819 422

7 409 232

27 919 310

910 509

Total Sécurité sociale (CNAF, CNAM, CNAV et MSA)

174 139 318

179 856 841

194 219 524

212 706 787

205 820 898

Autres (dont CDC)

3 959 753

3 918 228

6 663 485

3 932 297

6 547 663

TOTAL GÉNÉRAL

458 567 047

489 809 673

413 071 233

644 118 915

495 972 524

Source : DGAS.

À l’instar de la Cour des comptes, dans l’étude qu’elle a transmise en juillet 2006 à la commission de finances, de l’économie générale et du plan (27), le rapporteur se veut volontairement prudent sur ces estimations. En effet, le succès de la réforme dépendra très sensiblement du dispositif amont qui mise sur l’efficacité d’un traitement social organisé par les conseils généraux. Par ailleurs, l’équilibre général du projet envisagé repose particulièrement sur l’aptitude des acteurs publics à mettre en œuvre efficacement le nouveau système de prélèvements effectués sur les ressources des majeurs protégés.

La Commission a procédé, le mercredi 22 mars 2006, à l’audition conjointe avec la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales de M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la Justice, et de M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, sur la réforme des tutelles.

Après avoir souligné que l’audition conjointe du ministre de la justice et du ministre délégué à la sécurité sociale permettait d’aborder une question dont se soucient tant les membres de la commission des Lois que les membres de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, le président Jean-Michel Dubernard a exprimé le souhait que les ministres indiquent avec précision comment leur mobilisation en faveur de la réforme des tutelles se traduirait dans les mois à venir.

M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice a d’abord regretté que la réforme des tutelles ait été trop souvent reportée, alors même qu’elle constitue un symbole fort de la politique gouvernementale en faveur de la cohésion sociale et de la solidarité à l’égard des personnes vulnérables. Il a ensuite rappelé que la protection des majeurs vulnérables se fonde d’une part sur la loi du 3 janvier 1968, qui définit et organise les mesures de protection juridique, d’autre part sur la loi du 18 octobre 1966, qui a instauré la tutelle aux prestations sociales versées pour les adultes.

À l’origine, seuls quelques milliers de personnes particulièrement fragilisées par un lourd handicap mental avaient vocation à bénéficier de ce dispositif. Or, des études récentes - notamment une enquête de l’inspection générale des finances, de l’inspection générale des affaires sociales et de l’inspection des services judiciaires, en 1998, ainsi que le rapport d’une commission présidée par Jean Favard, en 2000 - ont montré les dérives progressives du régime de protection des majeurs et son inadéquation à la réalité.

Aujourd’hui, plus de 600 000 personnes, soit 1 % de la population française, sont placées sous un régime de protection juridique, auxquelles il faut ajouter les 67 000 adultes relevant d’une mesure de tutelle aux prestations sociales. Selon les projections de l’Institut national d’études démographiques, le nombre des personnes protégées devrait être de 800 000 en 2010 et pourrait même avoisiner un million de personnes si la fréquence des placements se maintient.

Cette croissance exponentielle s’explique pour partie par l’allongement de l’espérance de vie et le vieillissement corrélatif de la population. Mais, au-delà de ce phénomène démographique, la protection judiciaire des majeurs s’est écartée de sa finalité. En effet, face à l’augmentation de la précarisation et à l’exclusion qui en résulte, nombre de mesures de protection juridique sont prononcées à des fins d’accompagnement social, indépendamment de toute altération des facultés mentales. Les mesures décidées dans ce contexte, qui constituent un palliatif aux insuffisances des dispositifs sociaux, impliquent une restriction de droits injustifiée et ne règlent pas pour autant les difficultés des personnes concernées. L’inflation des mesures, liée à l’absence de respect des principes édictés par la loi de 1968, compromet le suivi réel des dossiers et rend la protection judiciaire des intéressés parfois illusoire. Le coût toujours croissant de cette protection est en outre à la charge de la collectivité publique.

Tout cela appelle une réforme globale, dont l’objectif serait de tracer une ligne de partage claire entre les mesures de protection juridique et les systèmes d’aide et d’action sociale. Cette réforme, au croisement de la citoyenneté, de la justice sociale et de la solidarité, appelle la mobilisation de tous les acteurs, au-delà du strict domaine juridique. Elle doit se traduire par une meilleure articulation entre le dispositif civil, qui relève de l’autorité judiciaire, et les mesures sociales d’accompagnement, essentiellement menées par les départements. Elle repose sur une nouvelle approche plus respectueuse des droits des personnes.

Les trois axes essentiels de la réforme sont la délimitation stricte du champ des mesures de protection juridique, le renforcement des droits des personnes, et la professionnalisation des intervenants extérieurs à la famille qui exercent les missions de protection juridique.

En ce qui concerne le champ des mesures de protection juridique, les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique, affirmés par la loi de 1968, doivent retrouver toute leur efficience.

Le placement sous un régime de protection juridique doit être réservé aux seuls cas où l’altération des facultés personnelles de l’intéressé est médicalement avérée et lorsqu’aucun autre mécanisme plus léger et moins attentatoire aux libertés individuelles ne peut être mis en œuvre. Le placement sous un régime de protection juridique ne doit en aucun cas s’appliquer aux personnes en danger du fait de leur inaptitude à gérer les prestations dont elles bénéficient ou de leur grande précarité. Ces personnes doivent être aidées mais n’ont pas besoin d’être assistées ou représentées pour l’accomplissement des actes de la vie civile. Dans leur cas, la tutelle aux prestations sociales et la curatelle pour prodigalité seront supprimées, un nouveau dispositif, graduel et progressif, s’y substituant. Ce dispositif comportera un volet administratif, mis en œuvre par les départements en collaboration avec la personne intéressée, et un volet judiciaire, plus contraignant, qui ne pourra être actionné qu’en cas d’échec du premier volet. Le département sera, dans un premier temps, chargé de mener des actions personnalisées d’accompagnement social, qui pourront prendre la forme d’un contrat établi conjointement avec l’intéressé en fonction de sa situation et du parcours d’insertion envisagé. En cas de refus ou d’échec du contrat d’accompagnement, le président du conseil général aura la faculté de solliciter du juge l’autorisation de percevoir certaines prestations sociales, afin d’assurer le paiement du loyer et de garantir le maintien dans les lieux de la personne concernée. Si cette mesure s’avère insuffisante, les services sociaux compétents adresseront un rapport circonstancié au procureur de la République, qui appréciera en fonction des circonstances s’il y a lieu de saisir le juge pour qu’il ordonne une mesure de gestion budgétaire et d’accompagnement social. Cette mesure judiciaire n’entraînera aucune incapacité juridique mais aura uniquement pour effet de priver la personne du droit de gérer elle-même ses prestations sociales. La gestion du mandataire sera contrôlée et la mesure ne pourra être prononcée que pour une durée ne pouvant excéder deux ans.

Dans la même logique de limitation du champ de la protection juridique, le saisissement d’office du juge sur le simple signalement d’un tiers, qui représente plus des deux tiers des ouvertures de dossiers et qui est à l’origine de nombreuses dérives, ne sera plus possible. À l’issue de la réforme, seuls les membres de la famille, une personne résidant avec le majeur ou le procureur de la République pourront saisir le juge, après avoir éventuellement ordonné une évaluation médico-sociale de l’intéressé.

Enfin, la subsidiarité implique de se tourner vers la famille, premier lieu d’expression des valeurs de solidarité et d’humanisme. Dans nombre de cas, les règles de la représentation ou celles résultant des régimes matrimoniaux peuvent suffire à préserver les intérêts de la personne vulnérable. Le juge devra donc examiner si des techniques juridiques moins contraignantes, comme la procuration ou la désignation d’un époux pour représenter son conjoint, lorsque ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté, permettent de résoudre les difficultés de la personne vulnérable.

En outre, un nouveau mécanisme permettra à la personne d’organiser par avance sa protection, au cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à la défense de ses intérêts : le mandat de protection future.

Le deuxième volet de la réforme est l’affirmation des droits de la personne vulnérable, afin d’assurer le respect des libertés fondamentales ainsi que des droits et de la dignité de l’homme.

Ainsi, de nouvelles dispositions sont prévues afin de donner la parole à la personne vulnérable au cours de la procédure judiciaire. Il n’est plus admissible qu’une décision la concernant personnellement puisse être prise sans recueillir son consentement. L’affirmation des droits de la personne vulnérable se traduira au cours de la procédure judiciaire, en lui donnant la parole et en associant sa famille. Une mesure de protection juridique ne pourra être ordonnée par le juge qu’après audition de la personne concernée, qui pourra être assistée d’un avocat. L’audience sera le temps fort de la procédure, en permettant à la personne d’être dans toute la mesure du possible actrice des décisions qui seront prises. Le juge devra l’informer, sous une forme appropriée à son état, des décisions envisagées, afin qu’elle puisse exprimer ses sentiments, notamment sur le choix de la personne chargée de protéger ses intérêts, l’organisation de son mode de vie ou sa prise en charge médicale. Le consentement préalable de la personne vulnérable sera recueilli, si son état le permet. De même, il devra lui être rendu compte des actes faits en son nom. Par ailleurs, toute personne pourra choisir préalablement son tuteur ou curateur, au cas où elle ne serait plus en mesure d’exercer ses droits et de défendre ses intérêts. Cette faculté sera également ouverte, par acte notarié, aux parents d’un enfant handicapé majeur. Lorsque le majeur n’aura pas pris de dispositions spécifiques, la famille et les proches seront privilégiés, le juge devant en principe désigner comme tuteur ou curateur la personne vivant avec lui ou, à défaut, un membre de la famille ou un proche entretenant des liens étroits et stables. La nomination d’un intervenant extérieur ne se fera donc qu’en dernier recours.

L’affirmation des droits de la personne vulnérable se traduira également par l’introduction dans notre droit de nouvelles mesures conventionnelles. Au premier chef, le mandat de protection future, qui est directement inspiré des expériences conduites avec succès au Québec et en Allemagne, répondra à l’inquiétude des personnes soucieuses de prévoir l’organisation de leur protection pour le jour où elle seraient dépendantes et ne pourraient plus pourvoir seules à leurs intérêts. Ce mandat, qui déterminera l’étendue et le contenu de la protection, aussi bien patrimoniale que personnelle, prendra effet lorsque l’incapacité aura été médicalement constatée. Le greffier en chef le rendra opposable aux tiers et son exécution sera contrôlée. Ce mandat prendra la forme soit d’un mandat notarié, permettant une protection juridique très étendue et couvrant les actes de disposition du patrimoine sous le contrôle du notaire, soit d’un mandat sous seing privé, qui donnera au mandataire les pouvoirs d’un administrateur légal sous contrôle judiciaire et qui sera limité aux actes conservatoires et de gestion courante. En aucun cas les dispositions relatives à la protection personnelle ne pourront déroger aux règles de la protection judiciaire. Le mandat de protection future sera également ouvert aux parents d’un enfant handicapé majeur. Prévu par acte notarié, il prendra alors effet au décès des parents ou s’ils ne sont plus en mesure d’assumer la charge de leur enfant.

Néanmoins, certaines personnes fragiles sont isolées ou ne peuvent compter sur leur entourage pour assurer la protection de leurs intérêts. C’est pourquoi un troisième volet est nécessaire dans la réforme des tutelles : la professionnalisation des intervenants extérieurs à la famille qui exercent les missions de protection juridique.

Ces intervenants devront suivre une formation professionnelle, mais également se soumettre à des critères de qualité et à une évaluation de leur activité. Ils devront nécessairement souscrire une assurance de responsabilité professionnelle. La pratique des comptes pivots, qui permet au gérant de tutelle de regrouper sur un compte à son nom tous les avoirs des personnes dont il assure la tutelle et de percevoir les intérêts générés par ce compte, sera prohibée. Dans la même logique, le contrôle de la gestion du professionnel sera amélioré, par la présentation annuelle d’un compte de gestion au greffier en chef, accompagné de toutes les pièces justificatives. Les mêmes règles s’appliqueront lorsque la personne chargée de la protection est un membre de la famille ou un proche, à moins que cette personne n’obtienne du juge une dispense de contrôle, en raison de l’absence de patrimoine. De nouveaux moyens seront mis à la disposition du juge qui aura la possibilité, si le patrimoine le justifie, de recourir à une expertise comptable aux frais du majeur. Le greffier en chef pourra être assisté dans sa mission de contrôle, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État. En outre, il pourra solliciter un relevé des établissements bancaires dans lesquels la personne protégée dispose d’un compte, sans que puisse lui être opposé le secret bancaire. Enfin, le financement des mesures prises en charge par les professionnels, actuellement disparate et incohérent, sera harmonisé de telle sorte qu’il soit équitable tant pour les majeurs concernés que pour les professionnels. Un financement public sera mis en place si les ressources de la personne protégée ne lui permettent pas d’assumer le coût de cette protection.

Soulignant que l’efficience de la protection des majeurs implique une véritable synergie entre le dispositif civil et l’accompagnement social, le garde des sceaux a exprimé son souhait qu’un nouveau regard, emprunt de respect, de solidarité et d’humanisme, soit désormais porté sur ceux qui ne peuvent pas pourvoir par eux-mêmes à leurs intérêts en raison de l’altération de leurs facultés personnelles, afin d’affronter dignement le défi majeur que pose le vieillissement de la population. Estimant que le niveau de civilisation et d’humanité d’une société se juge à travers la manière dont elle respecte et apporte son soutien aux plus vulnérables parmi les siens, il a affirmé sa détermination pour mener à bien le projet de réforme des tutelles.

M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, a indiqué que son ministère et la chancellerie ont travaillé main dans la main pour mettre au point la réforme des tutelles et curatelles. Près de 700 000 personnes sont aujourd’hui sous tutelle ou curatelle. En 2010 elles devraient être au nombre d’un million.

Le régime actuel de la tutelle et de la curatelle résulte d’une réforme datant de 1968. Ce régime a été conçu pour les personnes dont l’état mental les rendait incapables d’assumer leurs responsabilités de citoyens ainsi que la gestion de leurs revenus et de leur patrimoine. Étaient visées les personnes ayant un handicap mental lourd (personnes trisomiques, …) et les personnes âgées frappées de démence sénile (personnes atteintes de la maladie d’Alzheimer).

Le vieillissement accéléré de la population est un facteur important d’accroissement du nombre des tutelles et curatelles. Aujourd’hui, 850 000 personnes souffrent de la maladie d’Alzheimer et chaque année 200 000 nouveaux cas sont enregistrés, comme l’a souligné le rapport de Mme Cécile Gallez au nom de l’Office parlementaire d’évaluation des politiques de santé (OPEPS).

Le vieillissement de la population n’est pas la seule raison expliquant la croissance des tutelles et curatelles. Les instruments de la tutelle et de la curatelle ont en effet été utilisés comme une facilité permettant de traiter les situations des personnes confrontées à de graves difficultés d’existence résultant d’épisodes dépressifs ou de simple accident de la vie : perte d’emploi, perte de logement, séparation familiale, surendettement, détresse sociale, etc.

Cette extension du placement sous tutelle entraîne de graves inconvénients. Un citoyen sous tutelle est pour longtemps privé de la jouissance pleine et entière de la citoyenneté. Placé sous tutelle, il ne pourra en sortir que difficilement ; en effet, il n’existe pas de procédure de réexamen régulier des placements. De même, il n’existe pas de réseau d’assistance ou de procédure de stimulation permettant à une personne placée sous tutelle de reconquérir les attributs de la citoyenneté.

La situation des tutelles et curatelles risque donc de continuer de se dégrader. Dans ce contexte, le premier objectif du gouvernement est de rendre au plus grand nombre possible de personnes sous tutelle leur citoyenneté.

Le gouvernement poursuit pour autant d’autres objectifs. Face aux dérapages constatés dans les activités tutélaires, qui sont sources d’inéquité, il faut remédier aux désordres de gestion, sans toutefois méconnaître les mérites d’organisations assurant la prise en charge de tutelles et curatelles.

La réforme des tutelles et curatelles doit également parvenir à contrôler l’évolution financière des mesures de protection. La charge annuelle de financement supportée par l’État atteint 200 millions d’euros, celle supportée par la sécurité sociale 180 millions d’euros et celle des départements est estimée à plus de 30 millions d’euros.

La réforme élaborée par le gouvernement repose sur le recueil du consentement des personnes et la mise en place de multiples garanties procédurales, notamment celle consistant à procéder à un réexamen tous les cinq ans de la décision de placement, sauf cas de handicap de naissance, accident invalidant ou maladie d’Alzheimer rendant inutile ce réexamen périodique. Il convient également de ne faire appel aux instruments juridiques de la tutelle et de la curatelle qu’en dernier recours : les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité posés en 1968 ont été perdus de vue ; il faut les restaurer. Dans une situation de droit commun, une mesure d’accompagnement social spécifique devrait pouvoir être proposée par le président du conseil général afin d’éviter d’avoir immédiatement recours à un placement sous tutelle ou curatelle ou pour faciliter la sortie d’un tel placement. Cette mesure d’accompagnement social ne constituerait pas une contrainte. Son renforcement ou la montée en puissance des mesures de contrainte, comme par exemple le versement du revenu minimum d’insertion sur un compte géré par le département, devrait être décidé par le juge.

Cette mesure d’accompagnement social spécifique prendrait la forme d’un contrat entre le président du conseil général et la personne majeure. Cette aide permettrait à cette personne d’assumer ses responsabilités et ses prérogatives de citoyen. Elle éviterait « d’emboliser » les prétoires par les dossiers de tutelle.

Le gouvernement proposera également de créer le mandat de protection future. Ce nouvel instrument permettra de prendre en charge la gestion du patrimoine et l’éducation des enfants de la personne majeure.

Par ailleurs, le gouvernement est attaché à la formation des professionnels chargés de l’accompagnement. Il veillera à ce que le coût soit identique quelle que soit la domiciliation de la personne concernée et quelle que soit la personne assumant la charge de la tutelle ou de la curatelle.

En matière de financement de l’État, les crédits sont en augmentation de plus de 200 millions d’euros en 2006. Certes, il y a eu des retards de paiement auxquels se sont ajoutés les difficultés liées à la mise en œuvre des nouvelles procédures budgétaires résultant de la loi organique relative aux lois de finances. Ces difficultés et retards sont aujourd’hui entièrement résorbés. Mais seule la réforme globale du régime des tutelles et curatelles mettra un terme définitif à ces dérives.

La réforme exige aussi des préalables. Une concertation avec les conseils généraux a été engagée par le gouvernement. Le ministre de la justice partage les préoccupations qu’ils ont exprimées. Celles-ci tiennent essentiellement au fait qu’après le transfert des responsabilités en matière de revenu minimum d’insertion et de handicap, les départements s’inquiètent de devoir absorber, dans la foulée, la politique de protection de l’enfance et la gestion des tutelles et curatelles.

Les réformes proposées par le gouvernement n’entraîneront pas de dépenses supplémentaires pour les départements, mais les services sociaux des conseils généraux s’interrogent sur leur capacité à absorber dans un temps court les nouveaux et importants transferts de compétence proposés par le gouvernement. Les départements demandent du temps pour mettre en application ces réformes. Le gouvernement, quant à lui, souhaite que la réforme des tutelles et curatelles puisse être examinée rapidement par le conseil des ministres. La montée en puissance de la réforme ne devra cependant pas alourdir le travail des services sociaux des départements.

Un débat a suivi l’exposé des ministres.

Le président Philippe Houillon a rappelé que la commission des Lois avait interrogé le garde des Sceaux à l’automne 2005 sur le fonctionnement des tutelles, l’examen des comptes et les droits des personnes protégées et que les ministres avaient apporté les réponses attendues. Précisant que le président Jean-Michel Dubernard lui avait proposé de constituer une mission d’information commune au moment où la commission des Lois se disposait à recevoir le garde des Sceaux sur le sujet, il a souhaité obtenir davantage de précisions sur le calendrier envisagé de la réforme, afin d’être en mesure de juger s’il est utile de réserver une suite favorable à la suggestion du président Jean-Michel Dubernard.

Le président Jean-Michel Dubernard, après avoir préconisé une réforme rapide, a demandé s’il était prévu de supprimer la tutelle aux prestations sociales, de renforcer l’accompagnement des tuteurs bénévoles et d’instaurer un barème-type pour le financement des associations. Il s’est interrogé sur le bilan de l’expérimentation du financement des associations par dotation globale et sur les moyens d’apprécier le coût des charges de tutelle en fonction du lieu de résidence de la personne protégée. Il a enfin souhaité connaître l’état des négociations entre l’État et les départements sur la compensation financière de la mesure dite d’accompagnement social spécifique.

M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, après avoir indiqué qu’il pourrait faire parvenir par écrit des réponses détaillées et souligné la détermination des ministres en charge du dossier à présenter la réforme au Parlement le plus rapidement possible, a apporté les précisions suivantes :

–  l’instauration d’un barème-type est effectivement prévue ;

–  une réforme du financement est nécessaire pour contrôler les effectifs mis sous tutelle ;

–  les nouvelles mesures d’accompagnement social vont se substituer aux dispositifs actuels ;

–  la concertation engagée avec l’Association des départements de France devrait s’achever rapidement, ce qui permettra de saisir le Conseil d’État du projet de loi dans les meilleurs délais.

Soulignant la nécessité d’une réforme de la procédure, qui est trop lourde actuellement, M. Laurent Wauquiez a demandé si le projet de réforme prévoit l’assistance d’un avocat et une évaluation systématique de l’état de santé au moment du placement sous tutelle. Il a également souhaité connaître les mesures prévues pour faciliter la levée de la tutelle, alors même que les tribunaux sont surchargés, et pour améliorer la formation des tuteurs. Il a regretté que cette réforme indispensable, annoncée depuis 1995, ait été repoussée à plusieurs reprises en raison des échéances électorales et de la constitution de commissions ad hoc successives. Il importe d’agir au plus vite pour abroger la législation archaïque en vigueur et instaurer des garde-fous, ce qui suppose d’examiner le projet de loi très prochainement pour que la réforme puisse aboutir avant les prochaines élections législatives.

Après avoir regretté l’absence d’informations précises sur le calendrier, M. Philippe Vuilque s’est déclaré favorable à la philosophie du projet, notamment à la création d’un mandat de protection future, au réexamen périodique de la situation et à l’instauration d’un accompagnement social spécifique. Évoquant la situation des victimes d’organisations sectaires en soulignant l’influence que ces organisations exercent sur des personnes vulnérables, il a jugé opportun de mener une réflexion complémentaire à la loi du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales.

M. Jean-Marie Geveaux a estimé préférable à la constitution d’une mission d’information parlementaire, qui risque de retarder la discussion du projet de loi, de disposer rapidement d’un texte pour commencer les travaux parlementaires. Il a exprimé son accord avec les dispositions proposées, tout en soulignant les difficultés rencontrées par les conseils généraux qui doivent déjà assumer beaucoup de compétences nouvelles et intégrer des personnels supplémentaires, ce qui pose des problèmes d’organisation. Il a jugé prioritaire de faire évoluer le financement des tuteurs, car les associations se trouvent fréquemment dans une situation financière difficile.

M. Dominique Tian a rendu hommage à la qualité du travail effectué par les tuteurs, et a demandé si une concertation avait été organisée avec ceux-ci et leurs associations. Il a émis des réserves sur l’objectif de rendre plus difficile la mise sous tutelle afin de réduire de 200 000 le nombre de personnes concernées, soulignant que cette mesure est déjà difficile à prendre. Il a jugé préférable d’accroître la transparence et la simplicité des procédures, conformément aux recommandations du Médiateur de la République.

En réponse aux différents intervenants, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a apporté les précisions suivantes :

–  Le ministère de la justice est attaché à la réussite de la réforme des tutelles qui modifiera profondément la procédure en vigueur. Cette réforme se traduira par la fin de l’autosaisine du juge des tutelles. Désormais, seuls le Parquet et la famille pourront engager une procédure de mise sous tutelle. Elle impliquera aussi la réorganisation des juridictions d’instance car le réexamen des mesures de tutelle tous les cinq ans conduira à ce que 120 000 décisions soient prises chaque année pour apprécier la nécessité de maintenir la personne vulnérable sous ce régime. Il faudra donc prévoir les moyens nécessaires en personnels.

–  Sur l’aspect financier de la réforme, il revient au ministre délégué, chargé de la famille et de la sécurité sociale, de mener à bien les négociations avec les départements et les organismes de protection sociale. Un travail d’expertise doit être mené en concertation avec le ministère des finances pour chiffrer de manière précise les économies que pourrait générer cette réforme. En effet, à l’avenir l’État prendra en charge certaines dépenses qui sont aujourd’hui supportées par les départements. Il convient de convaincre ces derniers de la fiabilité de ces estimations et c’est pourquoi la préparation de la réforme ne pourra s’accélérer sans qu’au préalable le chiffrage financier ait pu être établi de manière contradictoire avec les principaux intéressés, c’est-à-dire les départements.

–  Concernant la formation des personnes qui assureront la gestion patrimoniale des personnes mises sous tutelle ou sous curatelle, il est indispensable d’améliorer la situation actuelle. Cette question relève de la compétence du ministre délégué chargé de la famille et de la sécurité sociale, et une réflexion va être engagée pour déterminer comment former les tuteurs bénévoles comme professionnels à la gestion de patrimoine. Il apparaît en effet que les juges d’instance ne sont pas actuellement en mesure de vérifier si les tuteurs gèrent au mieux le patrimoine des personnes vulnérables. C’est pourquoi la réforme prévoit non seulement l’obligation de former les professionnels mais aussi d’évaluer leur pratique pour vérifier qu’ils prennent les mesures adaptées aux spécificités du patrimoine de la personne vulnérable dont ils ont la charge.

–  La philosophie de la réforme étant de respecter les droits de la personne, il serait quelque peu contradictoire de prévoir dans le projet de loi la possibilité de passer outre le refus de la personne en cas de dérive sectaire pour engager une procédure de mise sous tutelle. Il reviendra plutôt au conseil de famille, dont le rôle va être valorisé par la réforme, d’intervenir auprès du juge pour apporter des éléments déterminants prouvant que la personne en question n’a plus le discernement nécessaire pour apprécier si une mesure de protection doit être décidée pour la protéger de telle ou telle organisation sectaire.

–  La préparation de la réforme a été menée en étroite concertation avec l’ensemble des organisations gérant des associations tutélaires comme par exemple l’UNAF et les UDAF pour les organisations familiales ou avec l’UNAPEI pour les associations représentant les familles de personnes handicapées. Il faut en effet saluer le dévouement des bénévoles et des professionnels qui se consacrent à la gestion des tutelles car il s’agit souvent de dossiers complexes qui nécessitent compétences techniques et un sens aigu des relations humaines.

En conclusion, le garde des sceaux s’est dit convaincu de la possibilité d’accélérer les négociations avec les conseils généraux. Des résultats remarquables ont pu être obtenus dans des délais raisonnables pour la prise en charge du handicap par les départements et on peut compter sur l’expérience du ministre délégué à la sécurité sociale en la matière pour mener à bien les négociations en cours sur la réforme des tutelles.

Le Président Jean-Michel Dubernard a remercié les ministres pour leur intervention qui a permis aux commissaires de faire le point sur l’état d’avancement de la réforme mais il a souhaité réaffirmer clairement que la commission des affaires culturelles, familiales et sociales était déterminée à faire preuve de volontarisme politique pour faire voter au plus vite cette réforme.

La Commission a procédé, le mercredi 20 décembre 2006, à l’audition de M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la Justice, et de M. Philippe Bas, ministre délégué à la Sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, sur le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs (n° 3462).

Le président Philippe Houillon a souhaité la bienvenue à M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la justice, et à M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, et les a remerciés d’être venus débattre du projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs.

Il a rappelé qu’aujourd’hui, plus de 700 000 personnes sont placées sous un régime de protection juridique, auxquelles il convient d’ajouter 67 000 adultes relevant d’une mesure de tutelle aux prestations sociales observant que, selon les projections de l’Institut national d’études démographiques (INED), ces chiffres ne devraient pas cesser d’augmenter au cours des prochaines années.

Constatant que les régimes juridiques établis par les lois de 1968 – sauvegarde de justice, curatelle, tutelle – et de 1966 – sur la tutelle aux prestations sociales – ont été conçus pour des effectifs bien moindres et se révèlent aujourd’hui largement inadaptés, il a précisé que nombre de mesures de protection juridique sont, de surcroît, prononcées à de strictes fins d’accompagnement social.

Il en a déduit qu’une réforme globale s’impose en établissant une ligne de partage claire entre la protection juridique et l’action sociale. Il a notamment estimé que le placement sous un régime de protection juridique devrait être réservé aux seuls cas où l’altération des facultés personnelles de l’intéressé est avérée.

Il s’est félicité que, dans cette perspective, le projet de loi tende à replacer la personne concernée au centre du dispositif de protection, en affirmant et en renforçant ses droits. Il a en outre relevé que la création du mandat de protection future, parallèlement aux mesures de protection judiciaire existantes, constituera un instrument conventionnel répondant aux inquiétudes de nombreuses personnes. Il a enfin souligné que les conditions d’activité des tuteurs et curateurs seront réorganisées et soumises à des exigences accrues, tandis que se substituera à la tutelle aux prestations sociales un nouveau dispositif social.

Concluant son propos, le président Philippe Houillon a estimé que les membres de la commission avaient accueilli favorablement cette réforme.

M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la justice, a précisé que le projet de loi relatif à la protection juridique des majeurs s’inscrit dans le cadre de la réforme globale du droit de la famille et fait suite à trois réformes importantes relatives au divorce, à la filiation et au droit des successions et des libéralités. Il s’est par ailleurs félicité de la qualité des échanges entre la Commission et la Chancellerie, et a vivement remercié le rapporteur, M. Émile Blessig, pour son travail.

Le garde des Sceaux a souligné que la modification des régimes juridiques de protection des majeurs est attendue depuis longtemps par les professionnels, les personnes vulnérables et leurs familles. Elle a été depuis une dizaine d’années l’objet de rapports importants qui ont dénoncé les dysfonctionnements et les dérives du système actuel.

En effet, les lois en vigueur, qui datent de 1966 et 1968, ne permettent plus de protéger correctement les plus fragiles. Conçues pour s’appliquer à quelques milliers d’individus, elles concernent aujourd’hui plus de 700 000 personnes.

Cette croissance s’explique pour partie par l’allongement de l’espérance de vie, mais également par une meilleure prise en compte du handicap par les pouvoirs publics, ainsi qu’en témoigne la loi du 11 février 2005 sur l’égalité des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Enfin, l’approche moderne plus ouverte de la maladie mentale a favorisé le développement de thérapeutiques permettant aux malades de vivre dans la cité, tout en bénéficiant d’un suivi psychiatrique et en étant protégés dans leur vie civile.

Cette augmentation du nombre de personnes placées sous protection judiciaire résulte d’une application de la loi progressivement détournée de son objet, sous la pression des phénomènes de précarité et d’exclusion. De nombreuses mesures judiciaires sont en effet aujourd’hui prononcées pour des considérations essentiellement sociales, qui ne justifient en rien la diminution ou la suppression de la capacité juridique des personnes.

La protection des personnes vulnérables exige, d’une part, que la mise en œuvre de mesures privatives de droits ne soit envisagée par le juge que comme ultime solution, et d’autre part que la restriction des droits qui en résulte soit strictement limitée à ce qui est nécessaire. Enfin, elle doit être adaptée et respectueuse de la personne, exercée et contrôlée avec les meilleures garanties.

Pour toutes ces raisons, le garde des Sceaux a fait part de sa satisfaction de voir ce texte aujourd’hui examiné par le Parlement.

Il a estimé qu’il s’agit d’une réforme de grande ampleur, qui doit relever un triple défi. Le premier est celui du vieillissement de la société : la protection du grand âge doit être repensée en tenant compte du nombre grandissant des personnes entrées dans le « quatrième âge » et de leur particulière fragilité. Le deuxième tient à l’évolution des besoins sociaux : la société moderne, qui est à la fois une société de consommation et d’exclusion, se doit de protéger les personnes dont la vulnérabilité est sociale, sans les déresponsabiliser. Enfin, le troisième défi est celui de l’implication des familles : la famille change et la prise en charge des majeurs par leurs proches doit être envisagée en les impliquant mieux et davantage tout en tenant compte de l’éclatement et de l’éloignement de beaucoup d’entre eux.

Le ministre de la Justice a fait valoir que cette réforme tant attendue est le fruit d’un long travail de préparation. Elle a donné lieu à une consultation approfondie auprès de l’ensemble des acteurs sociaux et des professionnels du droit. De ce travail préparatoire, il résulte un projet qui, dans ses principes et ses lignes directrices, paraît largement consensuel.

La réforme, à la fois civile, sociale et financière, obéit à quatre idées fortes : réaffirmer les principes fondamentaux de la protection, placer la personne au centre de sa protection, rénover l’activité des tuteurs professionnels, instaurer un dispositif social de protection en amont de l’intervention judiciaire.

Le principe de nécessité des mesures signifie que la mise sous curatelle ou tutelle ne doit être possible que si la personne est atteinte d’une altération de ses facultés personnelles, mentales ou corporelles. Cette altération devra donc être constatée par un certificat médical précis et circonstancié, établi par un médecin expert.

Les cas d’ouverture d’un régime de protection pour prodigalité, intempérance ou oisiveté seront, en conséquence, supprimés. Les personnes dont la vulnérabilité résulte de difficultés sociales ou économiques seront en effet prises en charge par des dispositifs d’accompagnement social adaptés et rénovés, qui font l’objet du volet social de la réforme.

En vertu de ce principe de nécessité, le juge des tutelles ne pourra plus se saisir d’office, sur le simple signalement d’un tiers, intervenant social ou professionnel médical. La saisine d’office, qui représente plus de la moitié des ouvertures de dossiers, est à l’origine de nombreuses dérives. À l’issue de la réforme, seuls pourront saisir le juge les membres de la famille, une personne résidant avec le majeur, ou le procureur, après avoir éventuellement ordonné une évaluation médico-sociale de l’intéressé.

Ce nouveau principe, qui proscrit l’auto-saisine du juge, garantit que les solutions alternatives à la tutelle seront sérieusement examinées. C’est en ce sens que la réforme renforce également le principe de subsidiarité.

Il existe en effet, pour protéger une personne vulnérable, des solutions juridiques moins contraignantes et moins attentatoires aux droits de la personne. Certains de ces moyens sont indépendants de toute intervention judiciaire : la procuration, le mandat de protection future, l’accompagnement social. D’autres outils requièrent l’intervention du juge, qui devra désormais vérifier si ces techniques juridiques moins restrictives peuvent être adaptées à la personne à protéger.

Il en est ainsi de la sauvegarde de justice qui pourra être utilisée pour un besoin ponctuel, ou des règles d’habilitation propres aux régimes matrimoniaux qui permettent la désignation d’un époux pour représenter son conjoint lorsque celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté à la suite d’un accident ou d’une maladie.

Enfin, la subsidiarité implique qu’avant de recourir à la collectivité publique, on se tourne vers la famille. Ce sont en effet les familles qui, les premières, sont confrontées à la vulnérabilité d’un de leurs membres et ce sont elles qui, le plus souvent, assument et organisent sa protection. C’est donc à juste titre que bon nombre d’entre elles revendiquent d’être davantage associées aux procédures judiciaires, d’en être informées et d’y être impliquées.

La réforme redonne donc à la famille sa place légitime, d’abord parce que la famille est concernée au premier chef par la protection d’un proche indépendamment de toute intervention judiciaire – ainsi, les procurations sont généralement données aux enfants -, ensuite, parce que si une mesure judiciaire est nécessaire, on cherchera en priorité à la confier à un membre de la famille.

Enfin, la réforme organise le rôle et la place de la famille dans le processus judiciaire en clarifiant les droits qui sont reconnus à ses membres – en particulier, le droit d’être consulté au moment de la mise en œuvre de la mesure et d’être informé de son déroulement.

Le garde des Sceaux a indiqué que la réforme vise, par ailleurs, à replacer la personne au centre du régime de protection. En effet, le droit actuel est insuffisamment adapté à la spécificité des besoins des personnes vulnérables.

Entre la liberté civile, trop exigeante pour les plus fragiles d’entre nous, et l’incapacité attachée aux mesures judiciaires, il est temps de prévoir un dispositif civil simple, librement choisi et circonscrit, et donc personnalisé. C’est ce que propose la réforme en donnant à chacun le pouvoir d’organiser lui-même sa protection future. Est ainsi introduit dans le code civil le mandat de protection future qui, inspiré du droit allemand et du droit québécois, est entièrement nouveau en France et symbolise l’importance donnée à la volonté de la personne vulnérable.

II permettra à chacun d’anticiper l’organisation de sa propre protection en désignant un tiers de son choix – un membre de sa famille, un ami, ou une personne morale agréée – pour veiller sur sa personne et ses intérêts le jour où il ne sera plus possible de le faire soi-même.

Le mandat fixera la mission du mandataire et définira l’étendue de ses pouvoirs. Cette volonté de la personne s’imposera à tous, y compris au juge éventuellement saisi.

Ce mandat de protection future, établi par acte sous-seing privé ou par acte notarié, sera mis en œuvre lorsque l’altération des facultés aura été médicalement constatée.

La réforme prévoit également que les parents d’un enfant handicapé pourront passer un tel mandat pour organiser la protection de leur enfant pour le jour où ils ne seront plus en état de l’assumer eux-mêmes. Grâce à ce nouvel instrument juridique fondé sur la volonté individuelle des parents, l’ouverture d’une tutelle judiciaire privative de droits n’aura plus lieu d’être. La famille demeurera ainsi le lieu naturel de la protection et de l’accompagnement de la personne malade ou handicapée.

Ce mandat de protection future crée un régime de représentation, mais sans entraîner l’incapacité de la personne représentée. Il fonctionnera comme une procuration générale donnée par une personne à un tiers sans que cette personne soit privée de l’ensemble de ses droits, que ce soit dans les actes de gestion patrimoniale ou dans ceux touchant à la protection de sa personne.

Le ministre de la Justice a également souligné que, pour répondre aux insuffisances du droit dans la prise en compte de la spécificité des besoins des plus fragiles, la réforme affirme également le principe de protection de la personne, et non plus seulement de son patrimoine.

Ce principe se déclinera, en premier lieu, dans le déroulement de la procédure judiciaire, à travers son caractère pleinement contradictoire. La personne sera systématiquement entendue, en particulier sur l’opportunité de l’ouverture d’une mesure et sur le choix de la personne chargée d’en assurer l’exécution. Elle sera assistée d’un avocat si elle le souhaite.

Ces garanties, qui figurent dans le projet de loi, seront complétées dans le code de procédure civile par des règles de procédure qui relèvent du décret.

La protection de la personne trouvera également son sens dans l’exigence de proportionnalité imposée au juge, lequel devra choisir et définir la mesure de protection strictement proportionnée à la vulnérabilité et aux besoins de la personne, et pleinement adaptée à sa situation. Il s’agit de rendre possible une protection individualisée pour chacun, au lieu d’une tutelle judiciaire uniforme pour tous.

Cette protection de la personne s’imposera dans la mission du tuteur, qu’il s’agisse d’un membre de la famille ou d’un professionnel. La personne protégée prendra seule, dans la mesure où son état le permet, les décisions personnelles la concernant, notamment en matière de santé, de logement ou de relations avec ses proches. Le tuteur devra l’informer et la soutenir, lui expliquer les décisions qu’il est amené à prendre. Il cherchera à l’associer, dans la mesure de ses capacités, à la gestion de ses intérêts. Ainsi, une personne protégée ne pourra plus se voir imposer par des tiers un type de prise en charge thérapeutique, le lieu de sa résidence ou le choix de ses fréquentations. En cas de conflit, le juge pourra être saisi et décidera après audition de la personne concernée, et exclusivement en considération de son intérêt.

Le ministre de la Justice a enfin insisté sur la réorganisation et le renforcement des modalités de contrôle de l’exécution de chaque mesure de protection.

Tout d’abord, les mesures devront être révisées tous les cinq ans. Ainsi la personne protégée ne pourra plus rester des années sous un régime de protection qui n’est plus justifié ou qui est devenu inadapté du fait de l’évolution de son état de santé ou de l’implication plus importante de son entourage.

Les modalités du contrôle annuel, en particulier des comptes de gestion, seront personnalisées et adaptées à la situation de chaque dossier : le juge tiendra compte de la consistance du patrimoine, du montant des revenus, mais aussi de la situation familiale de la personne protégée et de ses projets si elle les exprime.

La réforme instaure également les comptes rendus obligatoires des actes et actions effectués pour le compte de la personne protégée par les tuteurs et curateurs et liés à la protection de la personne même du majeur.

La réforme est tend également à réorganiser en totalité les conditions d’activité des tuteurs et curateurs extérieurs à la famille.

Parce que la famille n’est pas toujours présente ou disponible, parce que les modes de vie des ménages et les configurations familiales évoluent et se diversifient, parce que l’éloignement et l’éclatement des familles est une réalité, notamment en raison de la mobilité du marché du travail et de l’instabilité des couples, le juge peut avoir besoin de recourir à des tiers, notamment associatifs, ou travaillant dans un cadre institutionnel ou seuls, en libéral. Notre société se doit donc d’organiser l’activité de ces personnes qui prennent en charge la protection de nos concitoyens.

Or, aujourd’hui le régime des gérants de tutelle, mandataires spéciaux, tuteurs d’État ou encore préposés à la tutelle, est hétérogène et injuste.

Les nouveaux mandataires judiciaires à la protection des majeurs obéiront désormais à des règles communes, organisant leur formation et leur compétence, leur évaluation et leur contrôle, leur responsabilité et leur rémunération.

Ainsi, la réforme inclut l’ensemble de l’activité tutélaire dans le droit commun de l’action sociale et médico-sociale et soumet ces professionnels à des procédures d’agrément ou d’autorisation, selon qu’ils exercent à titre individuel ou dans un cadre associatif ou institutionnel.

Elle instaure des conditions précises et strictes d’accès à l’activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs : exigences de qualification, de formation, d’expérience professionnelle, de moralité, de garantie de responsabilité. Ces conditions devront être remplies pour permettre l’agrément et l’inscription des personnes sur la liste établie par le préfet après avis conforme du procureur de la République.

La réforme instaure un contrôle de leur activité sous l’autorité du préfet et du procureur de la République. Elle prévoit des sanctions permettant de garantir le respect de ces dispositions.

Le financement de l’activité de ces professionnels sera également unifié et défini selon des critères plus équitables, plus précis et plus clairs. La personne protégée participera aux frais résultant de sa protection dans la mesure de ses moyens. En l’absence de ressources suffisantes, un financement public subsidiaire assurera la rémunération de ces mandataires.

Le ministre de la Justice a souligné que la réforme instaure aussi un nouveau dispositif social, la mise en œuvre de cette réforme du code civil se trouvant conditionnée par l’instauration d’un dispositif social en amont de l’intervention judiciaire.

Il s’agit en effet de protéger de façon adaptée nos concitoyens en situation de difficultés économiques et sociales, en proposant un dispositif administratif, social et subsidiairement judiciaire, dans lequel s’équilibrent l’accompagnement éducatif et la contrainte budgétaire, afin de favoriser le retour à l’autonomie.

Ainsi, l’actuelle tutelle aux prestations sociales, souvent détournée de ses finalités, sera supprimée et remplacée par une mesure d’accompagnement social personnalisé. Cette mesure concernera les personnes en grande difficulté sociale, qui, sans pour autant présenter d’altération de leurs facultés mentales, ne savent pas gérer leurs ressources.

En cas d’échec de cette action, le juge des tutelles pourra ordonner une mesure d’assistance judiciaire permettant une gestion, certes contraignante, des ressources sociales de l’intéressé, mais dont l’objectif est de lui rendre sa capacité à gérer son budget et à organiser sa vie par ses propres moyens.

Le garde des Sceaux a estimé, en conclusion, que le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs était très attendu car il instaurera un droit de la protection des majeurs rénové et attentif aux évolutions de la société.

Il s’est déclaré confiant dans les travaux de la commission et a exprimé sa certitude que les débats devant l’Assemblée nationale apporteront au projet du Gouvernement les compléments ou enrichissements nécessaires.

M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, s’est dit très attentif à l’exposé du garde des Sceaux qui, avec son expérience de législateur et de président de conseil général, s’est personnellement impliqué dans ce dossier pour lui permettre d’aboutir.

Il a rappelé combien le garde des Sceaux et lui-même tenaient à ce qu’il ne soit recouru à la protection judiciaire qu’en dernière nécessité. Après quarante ans d’existence du dispositif issu de la loi de 1968, il était grand temps de tirer les conséquences d’évolutions sociétales, au premier rang desquelles l’éclatement de la famille.

Il a estimé que, si la tutelle et la curatelle ne sont pas réservées aux seules personnes atteintes d’un handicap intellectuel profond ou de la maladie d’Alzheimer, ces personnes, concernées au premier chef par la tutelle et la curatelle, sont beaucoup plus nombreuses qu’hier du fait du vieillissement de la population. Quelque 70 % des personnes entrant en maison de retraite sont atteintes de la maladie d’Alzheimer. Les dispositifs actuels ne permettent plus de faire face à la situation, d’autant plus que de nouvelles causes de mises sous tutelle et curatelle ne cessent d’apparaître. Si l’on ne changeait rien, un million de Français seraient sous tutelle en 2010 !

Le ministre délégué a donc considéré qu’il est temps de mettre fin à cette solution de facilité consistant à placer sous tutelle, faute de mieux, des personnes confrontées à de graves difficultés liées à l’alcool, au chômage, à la solitude. C’est un mauvais système car ces personnes, traitées en « sous-citoyens », risquent de ne jamais sortir de leur état d’incapacité juridique. L’expérience montre qu’on sort rarement d’un régime de tutelle. Mieux vaut donc les aider à faire face à leurs difficultés.

Le ministre délégué a indiqué que la première priorité de la réforme sera de développer de véritables alternatives à la mise sous tutelle, grâce à la création d’une mesure d’action sociale personnalisée, qui prendra la forme d’un contrat passé avec le président du conseil général. Cette mesure comportera une aide à la gestion des prestations sociales et un accompagnement personnalisé pour éviter l’ouverture de mesures judiciaires.

Le ministre délégué a souligné que la réforme a également pour objet d’instaurer une protection adaptée et évolutive, la plus personnalisée possible. Il s’agira de prendre tout un éventail de mesures qui permettront de s’ajuster à l’état de la personne concernée. La mesure d’accompagnement social personnalisée correspondra au premier niveau d’accompagnement. En cas d’échec, la mesure d’assistance judiciaire, plus contraignante, pourra être mise en œuvre : la personne protégée sera aidée par un tiers qui gérera pour elle ses prestations sociales. Enfin, la curatelle, puis la tutelle, seront réservées aux personnes les plus vulnérables.

Les familles et les personnes concernées seront associées le plus possible à chacune de ces étapes, au cours desquelles le majeur protégé pourra recouvrer son autonomie s’il en a les capacités. Un examen périodique permettra d’ajuster les mesures à l’évolution de sa situation.

Il convient par ailleurs de souligner le caractère très innovant du mandat de protection future, qui permettra à une personne atteinte de la maladie d’Alzheimer, ou aux parents d’un enfant handicapé majeur, de préparer l’avenir.

Le ministre délégué a enfin fait valoir que la réforme permettra de mieux encadrer et former les mandataires judiciaires car, si leur travail sur le terrain est aujourd’hui satisfaisant, des dérives existent.

Il a observé que les départements sont appelés à jouer un rôle majeur car ils représentent l’échelon de proximité qui garantit l’efficacité de notre politique sociale lorsqu’il s’agit de mesures individualisées. Pour cette raison, la réforme conforte leurs missions actuelles, et ceux des présidents de conseils généraux qui redoutent de les voir accrues peuvent être rassurés par la date d’entrée en vigueur de la loi, le 1er janvier 2009, et par le fait que l’État devra, aux termes du texte, prendre en charge les coûts de tutelle et de curatelle des personnes percevant le RMI, l’aide personnalisée à l’autonomie ou la prestation de compensation du handicap, qui auraient été supportées par les départements, à critères de financement inchangés.

Le ministre délégué s’est engagé à ce que la charge pesant sur les départements soit compensée par la baisse du coût des mesures qui leur incomberont, et il s’est dit prêt à accepter des amendements qui intégreraient des « clauses de révision de financement », notamment pour prévoir la compensation de toute charge supplémentaire.

M. Jean-Michel Dubernard, président de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, s’est réjoui de l’inscription du projet de loi à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale et a salué l’action de M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, qui a pesé de tout son poids pour que la réforme soit menée à bien.

Il a ensuite souhaité savoir comment les directions départementales des affaires sanitaires et sociales (DDASS), qui ont l’habitude de ne travailler qu’avec des établissements d’hébergement ou des associations tutélaires pourront prendre en compte la diversité des gestionnaires de tutelle et notamment les gérants de tutelle privés.

Il a également demandé comment seront gérées les fluctuations d’activité des mandataires, sachant que le régime des autorisations impose de demander une nouvelle autorisation en cas d’extension du service et il a estimé qu’il conviendrait de prévoir des mécanismes de gestion des fluctuations d’activité.

Il a appelé l’attention des ministres sur la nécessité d’assister les aidants familiaux pour la gestion de patrimoine ou la prise de décisions juridiques difficiles, cette nécessité étant d’autant plus importante que les greffes des tribunaux et les juges des tutelles sont surchargés de travail et que les DDASS ne disposent plus de travailleurs sociaux.

Il a également interrogé les ministres sur les modalités de l’exécution, année après année, des dotations globales, et sur les conséquences en termes de charge administrative de cette procédure, qui mobilise beaucoup du temps des agents des DDASS.

S’agissant enfin des recours en récupération sur les successions, source d’inquiétude pour les associations de majeurs protégés et leurs familles, il a souhaité savoir s’il y aura des seuils, des plafonds, des limites dans le temps.

M. Émile Blessig, rapporteur, a tout d’abord interrogé les ministres sur la mise en œuvre du mandat de protection future. Il a ainsi souhaité savoir comment le juge des tutelles pourra en connaître l’existence, comment le mandat sera opposable aux tiers, comment il s’articulera avec une éventuelle mesure judiciaire et comment les comptes du mandataire seront contrôlés.

Concernant le financement des mesures de protection des majeurs, après avoir rappelé que le projet de loi prévoit de passer d’un système de financement à la mesure, par essence inflationniste, à un système forfaitisé et globalisé, il s’est enquis auprès des ministres de l’existence d’un premier bilan de l’expérimentation de ce mode de financement, bilan du reste exigé par une loi de 2004.

Le projet de loi instaurant une contribution de la personne protégée selon ses moyens, il s’est également demandé si cette disposition, logique dès lors que la personne protégée dispose de ressources confortables, n’entrait pas en contradiction, pour les seules personnes handicapées, avec le principe du droit à la compensation du handicap, prévu à l’article L. 114-1-1 du code de l’action sociale.

S’agissant des moyens nécessaires à la mise en œuvre de la réforme, il s’est interrogé sur les effectifs de juges des tutelles, ainsi que sur l’inégalité des charges de travail entre magistrats, citant à l’appui de sa question, l’exemple d’un ancien magistrat d’instance des Sables-d’Olonne gérant 4 000 dossiers de tutelle alors que son homologue du 1er arrondissement de Paris en suit environ 150. Il a donc souhaité connaître les moyens, et notamment le nombre d’emplois de magistrats et de greffiers, que le Gouvernement prévoit de consacrer à la mise en œuvre la réforme.

S’agissant enfin du contrôle des comptes des tutelles, il a rappelé qu’une collaboration entre les tribunaux d’instance et le Trésor est menée dans plusieurs cours d’appel, et souhaité connaître les suites que le Gouvernement entend lui donner.

M. Laurent Wauquiez, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, s’est inquiété de la lourdeur de la procédure prévue pour la mesure d’accompagnement social personnalisé, d’autant que le président du conseil général pourrait effectuer directement les versements au bailleur. Il a souhaité savoir si un assouplissement du dispositif pouvait être envisagé.

Concernant la mesure d’assistance judiciaire, il s’est enquis des délais de sa mise en œuvre et a demandé comment s’articuleront l’intervention des services des conseils généraux et celles des tuteurs.

Il s’est enfin interrogé sur les moyens de conforter la place des tuteurs privés, le régime juridique des mandataires judiciaires à la protection des majeurs prévu par le projet de loi étant, pour l’essentiel, centré sur les associations et les représentants institutionnels.

Le garde des Sceaux a apporté les éléments de réponse suivants :

– la France compte 473 tribunaux d’instance et les juges d’instance, qui ne s’occupent pas des seules tutelles, sont en général surchargés de travail. Il sera donc créé 29 équivalents temps plein de magistrats et 56 équivalents temps plein de fonctionnaires pour mettre en œuvre la loi. Le nombre de magistrats est aujourd’hui suffisant en France et il en ira de même pour les greffiers dans un an ;

– concernant la récupération sur succession, il n’apparaît pas illégitime que l’État obtienne lors de l’ouverture de la succession d’une personne sous tutelle le remboursement des frais qu’il a lui-même supportés ;

– le mandat de protection future n’a pas pour but d’organiser un régime d’incapacité et n’entraîne pas la perte de la capacité juridique de la personne concernée. En revanche, si le mandat prévoit de réserver les actes de disposition au mandataire, la personne protégée ne pourra plus, par exemple, vendre son logement. Dans la mesure où il s’agit d’un contrat personnel, les tiers n’ont pas à en être informés et ne le seront qu’au fur et à mesure des actes. Il en va de même pour le juge, qui n’en prendra connaissance qu’en cas de problème. Si tout se passe bien, le juge n’aura pas à intervenir ;

– le projet de loi ne prévoit pas de contrôle systématique de l’exécution du mandat de protection future sous seing privé, mais il est possible de prévoir dans le mandat des possibilités spécifiques de contrôle des comptes, comme le suivi par un expert comptable ou un notaire. En revanche, dans le cadre d’un mandat de protection future notarié, le mandataire devra rendre des comptes au notaire, qui devra signaler au juge les mouvements ou actes suspects. Le juge pourra exiger que les comptes du mandataire soient vérifiés selon les mêmes modalités que celles prévues pour les comptes de tutelle, à savoir par le greffier en chef ;

– les gérants de tutelle privés, futurs mandataires judiciaires à la protection des majeurs, seront soumis aux nouvelles obligations d’agrément et de garantie de responsabilité, ainsi qu’au contrôle du procureur ou du préfet. Ils seront exposés, le cas échéant, aux mêmes sanctions que les autres mandataires associatifs ou institutionnels. Ce sont des centaines d’emplois, correctement rétribués, qui seront ainsi créés. Les gérants de tutelle privés, qui sont des collaborateurs occasionnels du service public de la justice, dépendent aujourd’hui d’un régime d’assurance privée avec un statut de travailleurs indépendants. Certains souhaitent disposer d’un statut complet, ce qui pose une question délicate aux implications budgétaires importantes et le Gouvernement s’y montrera attentif ;

– quant à la mise à disposition d’agents du Trésor dont pourraient bénéficier les greffes, une expérimentation est en cours dans les ressorts des cours d’appel de Bourges et d’Angers, mais compte tenu du coût, il n’est pas possible de la généraliser pour le moment.

Le ministre délégué a apporté les précisions complémentaires suivantes :

– la réforme a pour ambition de mettre de l’ordre dans les financements de l’État. Depuis le 31 décembre 2005, le retard de financement des associations tutélaires a été rattrapé et les crédits pour 2006 sont suffisants pour faire face à leurs besoins. La situation des associations tutélaires s’est d’ailleurs largement améliorée cette année et les crédits ont été reconduits au même niveau en 2007 ;

– par ailleurs, le mode de calcul de la rémunération des associations tutélaires a été simplifié et a fait l’objet d’une expérimentation qui a donné de bons résultats. Selon le dispositif antérieur, lorsqu’une personne protégée percevait trois sources de revenus, chacun des organismes qui lui versaient une partie du revenu devait payer la tutelle au prorata de la partie du revenu versé. Le projet de loi tend à ce que l’organisme qui verse la part principale du revenu de la personne paie tous les frais de tutelle, sachant que l’État prendra en charge la part qui devrait revenir au conseil général ;

– un guide des aidants familiaux est quasiment prêt et sera diffusé dans les prochaines semaines. Il est par ailleurs prévu, dans le cadre du congé de soutien familial pour une personne salariée qui voudrait aider une personne atteinte de la maladie d’Alzheimer ou lourdement dépendante, de développer des actions de formation, notamment par l’intermédiaire de l’association France-Alzheimer ;

– les mesures de tutelle n’entrent pas dans la définition du droit à compensation du handicap, telle que donnée par l’article L. 114-1-1 du code de l’action sociale et des familles. La protection juridique des majeurs a été intégrée au champ de la loi du 11 février 2005 mais la participation financière des personnes handicapées n’en a pas été pour autant supprimée car cette loi s’est limitée à rappeler le droit dont dispose toute personne handicapée à bénéficier d’une protection juridique si son état le nécessite ;

– il est nécessaire d’approfondir, comme l’a demandé M. Laurent Wauquiez, la réflexion sur l’assouplissement de la mesure d’accompagnement social personnalisée mais aussi de clarifier le circuit à suivre et le rôle de chacun, pour éviter que le département ne se décharge de certaines de ses obligations sur le ministère de la justice ou vice et versa. Il conviendra d’appliquer rigoureusement la loi ;

– enfin, s’il faut être attentif aux difficultés que peuvent avoir les départements à assumer l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) et le revenu minimum d’insertion (RMI), la prise en charge de la prestation de compensation du handicap (PCH) pose moins de problème, l’État ayant versé en début d’année 500 millions d’euros aux départements, lesquels n’en ont encore dépensé que 50. Les départements devront se mobiliser rapidement pour répondre aux besoins des personnes handicapées. Les problèmes rencontrés par les départements sont ainsi davantage des problèmes d’organisation que d’argent, d’où le report de l’entrée en vigueur de la réforme à 2009. Mieux vaut accepter un tel délai plutôt que de reporter le vote d’une loi qui pourrait ne plus être la priorité du prochain gouvernement. En tout état de cause, le ministère et ses services déconcentrés accompagneront l’évolution du dispositif.

M. Alain Vidalies a souhaité s’assurer que le Gouvernement avait réellement la volonté de faire adopter définitivement le projet de loi avant la fin de la législature. Il s’est par ailleurs interrogé sur l’opportunité d’appliquer aux personnes atteintes de la maladie d’Alzheimer des mesures d’accompagnement social plutôt que la tutelle ou la curatelle.

M. Patrick Delnatte a interrogé les ministres sur la possibilité de mettre à disposition des tuteurs familiaux des comptes standardisés. Il s’est par ailleurs demandé si, compte tenu de la complexité du mandat de protection future, l’acte authentique, plus simple et plus sûr, ne serait pas préférable à l’acte sous seing privé, quelle que soit sa souplesse.

Le garde des Sceaux a apporté les éléments de réponse suivants :

– le texte sera définitivement voté avant la fin du mois de février, le Gouvernement ayant la ferme volonté d’aboutir ;

– s’agissant du compte des tutelles, la direction des services judiciaires a rédigé un guide très complet pour aider les greffiers dans le cadre du contrôle de comptabilité ;

– concernant le mandat sur protection future, un acte sous seing privé ne donne de droits que sur l’administration des biens, un acte notarié étant nécessaire pour les actes de disposition. Quel que soit le choix des intéressés, le mandat devra être déposé au greffe du tribunal du ressort.

Le ministre délégué a apporté les indications complémentaires suivantes :

– l’objectif du texte n’est pas d’exclure les personnes atteintes de la maladie d’Alzheimer des mesures de protection juridique prises en leur faveur mais de trouver un équilibre entre la nécessaire protection des incapables majeurs et la possibilité de ne pas enfermer dans un régime de protection juridique ceux qui peuvent recouvrer leurs facultés ;

– plus de la moitié des tutelles sont internes à la famille et il est heureux que la famille ne se défausse pas sur la collectivité, tant le lien de personne à personne tel qu’il se construit au sein de la famille permet de nouer un dialogue et de créer les conditions d’une solidarité difficilement possibles en dehors. Il y a donc lieu de consentir un effort particulier pour la formation des gestionnaires familiaux de tutelle ;

– il serait d’ailleurs opportun de standardiser la comptabilité des tutelles familiales et d’apporter des garanties sur la tenue des comptes, la loi n’exigeant de garanties que des gestionnaires institutionnels.

Le Président Philippe Houillon a remercié les ministres de leurs réponses et annoncé que le projet de loi sera examiné par la commission le 10 janvier 2007.

La Commission a examiné le présent projet de loi au cours de ses réunions du mercredi 10 janvier 2007.

Après l’exposé du rapporteur, M. Maxime Gremetz, dont le Président Philippe Houillon a salué l’arrivée à la Commission des Lois, a interrogé le rapporteur sur les résultats des auditions que celui-ci a pu mener auprès des associations concernées par la protection juridique des majeurs et notamment sur les solutions qui ont pu être trouvées s’agissant des trois questions qui demeurent en débat. Si, de l’avis général, ce texte présente des avancées réelles, il n’en demeure pas moins que ces questions nécessitent un éclairage particulier du rapporteur.

Le rapporteur a souligné que trois points suscitent effectivement un débat :

– la question de l’interdiction ou du maintien, sous une forme aménagée, des comptes-pivots, élément symbolique sur lequel le projet de loi apporte une solution qui n’appelle pas de remise en cause ;

– le problème du recours sur succession des personnes protégées dont la mesure de protection juridique a été financée par l’État, le département ou un organisme de financement public, sujet sur lequel des avancées seront proposées à la Commission par voie d’amendement ;

– l’existence de préposés d’établissement sociaux et médico-sociaux à la protection des majeurs, question qui n’est pas consensuelle.

La Commission est ensuite passée à l’examen des articles du projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER

DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE CIVIL

La réforme de la protection juridique des majeurs intéresse au premier chef le droit civil, dont les titres X et XI du livre premier traitent respectivement de la minorité, la tutelle et l’émancipation ainsi que de la majorité et des majeurs protégés par la loi. De fait, le projet de loi réécrit substantiellement plusieurs pans du premier de ces deux titres et l’intégralité du second ; il leur adjoint en outre un nouveau titre commun.

Article premier

(art. 393, art. 413-1 à 413-8 et art. 515-8 du code civil)


Modifications de nomenclature

Cet article du projet de loi n’apporte pas d’aménagements de fond mais procède à des changements de place ou de numérotation de certains articles du livre premier du code civil, à des fins de clarification.

C’est ainsi que l’article 427 du code civil, qui dispose que la tutelle des mineurs est une charge publique, devient l’article 393 du même code, premier article de la sous-section 2 de la deuxième section du nouveau titre X du livre premier, laquelle concerne plus particulièrement, aux termes de l’article 2 du projet de loi, l’organisation et le fonctionnement de la tutelle des mineurs.

De même, les articles 476 à 482 et l’article 487 du code civil, relatifs à l’émancipation des mineurs, se trouvent fort logiquement renumérotés en articles 413-1 à 413-8 du même code et prennent place dans le chapitre II du nouveau titre X du livre premier, tel qu’il résulte de l’article 2 du projet de loi. Ce faisant, cette partie du code retrouve davantage de cohérence, dans la mesure où les articles 483 à 486 avaient été abrogés, interrompant par là même la continuité de la nomenclature de ces dispositions. On observera néanmoins que la rédaction du projet de loi, en se référant aux articles 476 à 487, peut induire dans l’erreur, car elle englobe dans son renvoi des articles (en l’occurrence les articles 483 à 486), qui n’ont plus d’existence juridique.

Par coordination, il est également prévu que la référence de l’article 413-5 du code civil (actuel article 480) à l’article 471 du même code, relatif à la remise des comptes de tutelle aux intéressés, soit remplacée par la référence à l’article 514 du code civil. Il s’agit là de la double conséquence des modifications substantielles apportées par l’article 5 du projet de loi à l’architecture du titre XI du livre premier et du regroupement opéré à l’article 6 du projet de loi des dispositions communes à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle, au premier rang desquelles figurent celles relatives à la vérification de leurs comptes, au sein d’un nouveau titre XII.

Enfin, tirant par anticipation les conséquences de la création, à l’article 6 du projet de loi, d’un nouveau titre douzième, le présent article du projet de loi confère une nouvelle numérotation à l’actuel titre XII, relatif au pacte civil de solidarité (PACS) et au concubinage, qui devient ainsi le titre XIII du livre premier du code civil.

La Commission a adopté cet article sans modification.

Article 2

(art. 388 à 413-8 du code civil)


Nouvelle structure du titre X du livre premier du code civil

À l’instar des deux articles suivants, cet article 2 n’entre pas directement dans l’objet poursuivi par le projet de loi, puisqu’il concerne les mineurs. Il est néanmoins une conséquence que l’on pourrait qualifier de « collatérale » de la réforme de la protection juridique des majeurs, puisque les dispositions relatives aux pouvoirs des tuteurs sur les biens des mineurs se trouvent transférées dans le nouveau titre douzième du livre premier du code civil, commun sur ce point aux mineurs et aux majeurs. C’est donc à bon escient que le toilettage auquel le ministère de la justice se voit obligé de se livrer est mis à profit pour améliorer la présentation et la clarté de certaines dispositions concernant la minorité, la tutelle des mineurs et leur émancipation, voire pour en moderniser le contenu quand cela s’avère nécessaire.

Le projet de loi prévoit de rationaliser le contenu du titre dixième du livre premier du code civil, en diminuant de trois à deux le nombre de chapitres que celui-ci comporte. De fait, et c’est bien là l’une des principales conséquences de ces modifications, les dispositions relatives à la tutelle des mineurs ne feront plus l’objet d’un chapitre identifié mais d’une section du chapitre premier relatif à la minorité. Il s’agit là d’un choix de présentation qui se défend, étant entendu que l’administration légale et la tutelle découlent de l’absence de majorité, donc du statut de mineur.

À noter également, et c’est là aussi l’un des points fondamentaux, la disparition des dispositions relatives aux comptes de la tutelle et aux responsabilités y afférant (section 4 du chapitre II actuel). Il ne s’agit aucunement d’une abrogation, puisque ces dispositions se trouvent reprises, moyennant quelques modifications, dans un titre douzième spécifique, relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et également des majeurs sous tutelle. En outre, un paragraphe dédié à la responsabilité des organes de protection juridique des mineurs pour une faute commise dans l’exercice de leur fonction est prévu dans la section 2, consacrée à la tutelle.

Enfin, il convient de souligner que le contenu des dispositions relatives au fonctionnement et à l’organisation de la tutelle se trouve quelque peu allégé, l’article 4 du projet de loi entrant davantage dans le détail des modifications apportées sur ce point.

Plutôt que de se prêter à une description littérale et détaillée de la nouvelle nomenclature du titre X, le rapporteur comparera, à travers un tableau tout à fait parlant, sa structure actuelle avec celle prévue par le projet de loi.

COMPARAISON DES STRUCTURES
DU TITRE X DU LIVRE I
ER DU CODE CIVIL

Version actuelle

Version issue du projet de loi

TITRE X : DE LA MINORITÉ, DE LA TUTELLE ET DE L’ÉMANCIPATION

TITRE X : DE LA MINORITÉ ET DE L’ÉMANCIPATION

Chap. Ier : De la minorité (art. 388 à 388-2)

Chap. Ier : De la minorité (art. 388 à 388-3)

Section 1 : De l’administration légale (art. 389 à 389-7)

Section 2 : De la tutelle

Sous-section 1 : Des cas d’ouverture de la tutelle (art. 390 à 392)

Sous-section 2 : De l’organisation et du fonctionnement de la tutelle (art. 393)

§ 1 : Des charges tutélaires (art. 394 à 397)

§ 2 : Du conseil de famille (art. 398 à 402)

§ 3 : Du tuteur (art. 403 à 408)

§ 4 : Du subrogé tuteur (art. 409 et 410)

§ 5 : De la vacance de la tutelle (art. 411)

§ 6 : De la responsabilité (art. 412 et 413)

Chap. II : De la Tutelle

Section 1 : Des cas où il y a lieu, soit à l’administration légale, soit à la tutelle (art. 389 à 392)

Section 2 : De l’organisation de la tutelle

§ 1 : Du juge des tutelles (art. 393 à 396)

§ 2 : Du tuteur (art. 397 à 406)

§ 3 : Du conseil de famille (art. 407 à 416)

§ 4 : Des autres organes de la tutelle (art. 417 à 426)

§ 5 : Des charges tutélaires (art. 427 à 448)

Section 3 : Du fonctionnement de la tutelle (art. 449 à 468)

Section 4 : Des comptes de la tutelle et des responsabilités (art. 469 à 475)

Chap. III : De l’émancipation (art. 476 à 482 et art. 487)

Chap. II : De l’émancipation (art. 413-1 à 413-8)

La Commission a adopté cet article sans modification.

Article 3

(art. 388-3 du code civil)


Surveillance des administrations légales et des tutelles de mineurs
par le juge des tutelles et le procureur de la République

L’article 3 du projet de loi vise à insérer un article 388-3 dans le chapitre Ier du titre X du livre premier du code civil. Excepté quelques modifications d’ordre rédactionnel et diverses précisions ponctuelles, les dispositions en cause reprennent pour une large part celles de l’actuel article 395 du même code.

Le principe de la compétence du juge des tutelles pour la surveillance générale des administrations légales et des tutelles de son ressort se trouve réaffirmé. À noter cependant que cette compétence se trouve élargie au procureur de la République, le parquet devenant ainsi étroitement associé aux actes concernant de près la vie civile des mineurs. Il s’agit là d’un ajout apporté par le projet de loi, qui marque l’importance grandissante du rôle du ministère public dans les procédures. On rappellera que le ressort de compétence des autorités judiciaires mentionnées est déterminé par le domicile du mineur.

L’article précise également que les administrateurs légaux, les tuteurs et les autres organes tutélaires sont tenus de déférer à leur convocation par le juge des tutelles et le procureur de la République. En outre, ils doivent leur transmettre toutes les informations demandées.

Enfin, seul le juge des tutelles peut prononcer, le cas échéant, des injonctions et décider une amende civile contre les administrateurs légaux, les tuteurs et les autres organes tutélaires qui ne se seraient pas conformés à leur obligation de se présenter à lui. À l’instar de l’actuel article 395, il est fait référence à l’amende prévue à l’article 1230 du nouveau code de procédure civile, qui ne peut excéder 3 000 euros et est insusceptible de recours dans les 15 jours, à la différence de la plupart des autres décisions du juge des tutelles. Cette amende ne frappe pas l’absence de transmission des informations demandées à cause des difficultés d’administration de la preuve en la matière, le juge se trouvant confronté au risque que l’information sollicitée n’existe pas. Il s’agit là d’une justification parfaitement acceptable, une sanction ne pouvant être appliquée à une obligation dont le juge ne peut vérifier le caractère exécutable. Par ailleurs, si le juge n’obtient pas les informations demandées, il pourra convoquer l’administrateur légal, le tuteur ou les autres organes tutélaires pour qu’ils s’expliquent, le non respect de cette convocation étant susceptible d’entraîner, quant à lui, une amende.

L’exception de l’excuse légitime à l’absence de réponse à la convocation du juge a disparu du texte alors que le droit en vigueur la prévoit. Il est vrai que, dans les faits, cette excuse est peu souvent soulevée. Surtout, le silence de l’article sur ce point ne devrait pas conduire à ce qu’il soit dérogé au principe selon lequel « à l’impossible nul n’est tenu ». En l’espèce, le juge pourra toujours prendre en considération les motifs invoqués par l’administrateur légal, le tuteur ou les autres organes tutélaires pour justifier le fait de ne pas avoir déféré à sa convocation, avant de prononcer le cas échéant une amende à leur encontre.

La Commission a adopté cet article sans modification.

Article additionnel après l’article 3

(art. 391-1 [nouveau] du code civil)


Fin de la tutelle du mineur

Le projet de loi précise les cas dans lesquels une mesure de protection juridique des majeurs cesse alors que le code civil n’énonce pas les cas de cessation de la tutelle des mineurs. Ce silence n’est pas à proprement parler une carence, dans la mesure où ces cas transparaissent de manière implicite à la lumière des dispositions du nouveau chapitre Ier du titre X du livre premier du code civil. Il n’en reste pas moins que de nombreuses dispositions affectant le régime juridique des mineurs dépendent de ces différents cas de figure et que, dès lors que les hypothèses d’expiration des mesures de protection juridique sont explicitement précisées par le projet de loi s’agissant des majeurs, il convient de faire de même pour les mineurs.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur qui précise explicitement les quatre raisons pour lesquelles la tutelle d’un mineur prend fin : l’émancipation, la majorité, un jugement de mainlevée passé en force de chose jugée et le décès de l’intéressé. Le rapporteur a estimé nécessaire de mettre un terme à une lacune du code civil qui, s’il précise dans son nouvel article 443, aux termes du projet de loi, les cas dans lesquels cesse une mesure de protection juridique des majeurs, n’apporte aucune précision s’agissant des mineurs (amendement n° 3).

Article 4

(art. 394 à 413 du code civil)


Simplification des dispositions relatives à la tutelle des mineurs

Sur le fond, parmi les articles du titre X du livre premier du code civil, seules les dispositions relatives à la tutelle des mineurs font l’objet de modifications par rapport au droit actuellement en vigueur. Les aménagements les plus substantiels concernent la composition et les règles de fonctionnement du conseil de famille, qui sont allégées et modernisées.

Art. 394 du code civil : Devoir de tutelle

Cet article pose, en tête des dispositions relatives aux charges tutélaires, un principe sous-jacent dans les dispositions actuellement en vigueur aux articles 427 à 429 et 433 du code civil, mais ne figurant pas de manière aussi explicite. Il affirme en l’occurrence que la tutelle est un devoir incombant soit à la famille du mineur, soit à la collectivité publique.

On peut d’ores et déjà déduire de l’article 428 du code civil que la tutelle est obligatoire pour tout tuteur désigné, qu’il soit parent ou allié du mineur. Ce caractère obligatoire s’applique aussi aux parents et alliés des père et mère de l’enfant. Par voie de conséquence, l’affirmation de ce nouvel article 394 se borne à entériner, sous une formulation plus actuelle, un principe déjà acté. De même, l’actuel article 433 du code civil dispose que le juge des tutelles, lorsqu’il constate la vacance de tutelle, défère cette dernière au service de l’aide sociale à l’enfance. Là aussi, le devoir assumé par la collectivité publique (le département, en l’occurrence) transparaît clairement, même s’il n’est pas qualifié comme tel.

La rédaction quelque peu elliptique de ce nouvel article 394 du code civil emporte des conséquences non négligeables, en ce qu’elle ne reprend pas les exceptions prévues par les dispositions en vigueur s’agissant des dispenses ou des excuses qui peuvent être invoquées par le tuteur désigné, à savoir l’âge, la maladie, l’éloignement, des occupations professionnellement absorbantes ou une tutelle antérieure. Ces excuses sont actuellement appréciées par le conseil de famille (article 437 du code civil) et, en cas de refus de ce dernier, le tuteur dispose d’un droit de recours devant le tribunal de grande instance, ce recours n’étant pas suspensif puisque le tuteur doit administrer provisoirement les biens jusqu’à ce que le juge statue (article 440 du code civil).

Ces excuses revêtent il est vrai un caractère procédural et elles devraient être reprises dans le volet règlementaire du nouveau code de procédure civile. On observera en outre qu’elles s’accommodent assez mal avec le critère de l’intérêt de l’enfant, qui préside désormais à la désignation des membres du conseil de famille, au nouvel article 399. En effet, celui qui invoque une excuse ou une dispense doit être considéré comme ne portant qu’un intérêt limité à l’enfant et donc rien ne sert de l’intégrer de force dans le conseil de famille. Il convient par ailleurs de souligner que la rédaction du projet de loi ne ferme pas la possibilité à des dispenses, par l’intermédiaire d’un alinéa du nouvel article 396 dont la formulation se veut suffisamment large pour englober tous les cas de figure ; elle ne vise néanmoins que les changements affectant la situation du tuteur et non les justifications d’un refus a priori d’assumer la tutelle de l’enfant.

La mention de la nature publique de la charge tutélaire, quant à elle, ne disparaît pas, puisque l’actuel article 427, qui en pose le principe, est renuméroté en un article 393, par l’article 1er du projet de loi.

Art. 395 du code civil : Impossibilités d’exercice
des charges de la tutelle

Le présent article synthétise les dispositions des actuels articles 441 à 443 du code civil. Énumérant les personnes ne pouvant exercer les différentes charges de la tutelle, dont le détail était jusqu’alors fourni par les articles 442 et 443, il permet de définir, par déduction, les catégories de personnes qui ont toute aptitude à assumer ces mêmes charges.

À l’instar des dispositions actuellement en vigueur, il est réaffirmé que ne peuvent exercer les différentes charges de la tutelle, quatre catégories d’individus.

La première regroupe les mineurs non émancipés, précision qui coule de source puisque le contraire reviendrait à anéantir le principe même de la tutelle de ces mêmes mineurs. Le projet de loi précise à bon escient l’absence d’émancipation des mineurs concernés, là où le code civil n’évoque que les mineurs. Cette indication n’est nullement anodine car le code civil prévoit (28) que le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile. En outre, une exception importante est prévue : celle des parents mineurs non émancipés, l’objectif étant ici de permettre aux jeunes parents isolés, et plus particulièrement aux jeunes mères célibataires, de remplir un rôle actif dans l’éducation et l’épanouissement de leur enfant.

La seconde catégorie recouvre les personnes qui bénéficient d’une mesure de protection juridique. En fait, l’article vise clairement les majeurs en tutelle, les aliénés et les majeurs en curatelle. La jurisprudence prévoit d’ailleurs d’ores et déjà que les parents placés en tutelle ne peuvent plus exercer l’administration légale de leurs enfants mineurs (29). Il semble néanmoins qu’il serait peut-être plus opportun de viser expressément les « majeurs » sous protection juridique, étant entendu que la première catégorie énoncée par l’article exclut déjà les mineurs non émancipés.

La troisième catégorie est constituée des personnes à qui l’autorité parentale a été retirée. Ce cas de figure était déjà prévu par l’article 443 du code civil, mais il figurait en toute fin de l’énumération des impossibilités d’exercer les charges de la tutelle. Compte tenu de son caractère extrêmement logique, son positionnement un peu plus haut dans la liste n’apparaît pas inapproprié.

La dernière des catégories énumérées à cet article était elle aussi déjà visée par l’article 443 du code civil, mais avant la précédente. Il s’agit des personnes à qui l’exercice des charges tutélaires a été interdit par l’effet d’une condamnation pénale prononcée en application de l’article 131-26 du code pénal (pour une durée de 10 ans en cas de crime et de 5 ans en cas de délit). Alors que l’actuel article 443 du code civil dispose que ces mêmes personnes condamnées peuvent être admises à la tutelle de leurs propres enfants, sur avis conforme du conseil de famille, le projet de loi ne le précise pas. La raison tient à ce que l’article 131-26 du code pénal dispose à son 5° que l’interdiction d’être tuteur ou curateur prononcée sur son fondement « n’exclut pas le droit, après avis conforme du juge des tutelles, le conseil de famille entendu, d’être tuteur ou curateur de ses propres enfants ». Il n’y a donc pas lieu de le préciser de nouveau dans le code civil.

De cette énumération, il résulte a contrario un ensemble de possibilités pour l’exercice des charges de la tutelle que le code civil ne tente pas d’expliciter, contrairement à ce qui est actuellement le cas à son article 441. Ce dernier indique en effet que lesdites charges peuvent être assumées par « toutes personnes, sans distinction de sexe, mais sous réserve des causes d’incapacité, exclusion, destitution ou récusation » exprimées aux articles 442 et 443. Sur le fond, la nouvelle rédaction proposée par le projet de loi ne change pas grand-chose car le juge sera amené à constater que les cas de figure non prohibés par le code civil sont réputés autorisés par lui.

La Commission a adopté un amendement de précision rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 4).

Art. 396 du code civil : Destitution et remplacement
de la personne chargée de la tutelle

Le présent article reprend, en l’améliorant et en la complétant, la rédaction de l’actuel article 444 du code civil. Il fixe les raisons de destitution de la personne qui exerce la charge de la tutelle, lesquelles sont limitativement énumérées comme suit : l’inaptitude, la négligence, l’inconduite, la fraude et le conflit d’intérêts entre le tuteur et la personne en tutelle. La fraude et le conflit d’intérêts ne sont actuellement pas prévus par le code civil, ce qui rend la disposition proposée par le projet de loi d’autant plus intéressante. Nul n’ignore en effet l’importance croissante des dimensions financière et patrimoniale que peuvent parfois revêtir les mesures de protection des mineurs. Il appartient donc au législateur de prévoir les nouveaux risques susceptibles de se faire jour, ce qui est bien l’objectif affiché par le présent article. En outre, le juge des tutelles conservera un pouvoir d’appréciation souverain pour la vérification de l’existence ou non de ces conditions, en chaque cas d’espèce.

Le projet de loi ajoute un autre cas de figure pour le remplacement de la personne à qui une charge tutélaire a été confiée : l’hypothèse de la survenance de changements importants dans sa situation. Il apparaît en effet bienvenu de prévoir un minimum de souplesse dans les procédures, afin de permettre au juge de s’adapter en cas de constat d’une évolution de la situation personnelle du tuteur découlant de son éloignement géographique, de problèmes de santé, d’un changement d’activité professionnelle ou de l’accroissement d’obligations familiales, par exemple, qui déboucherait soit sur un conflit d’intérêts, soit sur son incapacité juridique à continuer à exercer sa charge (mise en tutelle ou curatelle, notamment). Il s’agit en quelque sorte de la consécration législative d’une jurisprudence fixée en 2000 par la Cour de cassation et selon laquelle le juge des tutelles peut décider du remplacement d’un administrateur légal sous contrôle judiciaire sans qu’existe pour autant l’une des causes énumérées par le code civil, à la condition toutefois de motiver sa décision (30).

La Commission a adopté un amendement de suppression d’un qualificatif inutile et restrictif du rapporteur (amendement n° 5).

Art. 397 du code civil : Empêchements, retraits et remplacements
au sein du conseil de famille

Cet article apparie des dispositions qui figurent dans les actuels articles 447 et 448 du code civil. Il clarifie en outre les rôles respectifs du juge des tutelles et du conseil de famille, s’agissant des modifications de la composition de ce dernier.

À l’instar de ce qui est déjà prévu dans le code civil, il est réaffirmé que le conseil de famille, assemblée de parents ou d’alliés des père et mère (voire d’amis de ceux-ci), incluant également le tuteur et le subrogé tuteur (organe de contrôle du tuteur), statue sur les empêchements, retraits et remplacements qui concernent les seuls tuteur et subrogé tuteur. De fait, il apparaît fort logique que de telles décisions, qui présentent une réelle importance au regard de leurs effets sur la bonne poursuite de la tutelle, soient prises par l’instance collégiale qui veille au respect des intérêts du mineur.

L’article précise néanmoins que, pour tout ce qui a trait aux empêchements, retraits et remplacements des autres membres du conseil de famille, c’est le juge des tutelles seul qui a compétence pour statuer. Cette disposition apparaît pleinement justifiée, dans la mesure où c’est ce même magistrat qui désigne les membres du conseil de famille lors de sa mise en place.

Il est regrettable que le texte ne prévoie pas certaines dispositions relatives au respect des droits de la défense en cas d’empêchement, retrait ou remplacement du tuteur ou du subrogé tuteur. Alors que l’actuel article 448 du code civil dispose que toute exclusion, destitution ou récusation de ces derniers ne peut être prise sans que l’intéressé ait été préalablement entendu ou valablement appelé à faire valoir ses arguments, le projet de loi – contrairement d’ailleurs à l’avant-projet de loi – reste silencieux, au motif qu’il s’agit là d’une disposition de nature réglementaire. Il est permis de voir, dans le déclassement normatif de ce principe procédural élémentaire aux droits de la défense, un affaiblissement qui n’a pas lieu d’être.

L’article envisage par contre la circonstance de l’urgence, en attribuant au juge des tutelles le pouvoir de prendre des mesures provisoires dans l’intérêt du mineur. Cette cause de l’urgence se retrouve dans bien des domaines (droit de la concurrence, droit pénal, etc.) pour justifier la mise en œuvre de mesures conservatoires par le juge compétent. Existant déjà en matière de tutelle des mineurs, au dernier alinéa de l’actuel article 448 du code civil, il n’y a pas lieu d’en contester la réitération dans le cas d’espèce.

Compte tenu des autres dispositions auxquelles la justification de l’urgence se trouve ici rattachée, on aurait pu supposer que les mesures provisoires ainsi visées concernent exclusivement les modifications de la composition du conseil de famille, et notamment la désignation du tuteur ou du subrogé tuteur. La rédaction retenue ouvre néanmoins un panel plus large de possibilités pour le juge, en lui permettant d’ordonner toute mesure urgente nécessaire à la préservation des intérêts patrimoniaux de l’enfant, alors que son tuteur n’est pas désigné ou que sa désignation est contestée.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à maintenir dans le code civil le principe selon lequel le tuteur ou le subrogé tuteur ne peut être exclu, destitué ou récusé qu’après avoir été entendu ou appelé par le juge, ce principe procédural étant élémentaire aux droits de la défense (amendement n° 6).

Art. 398 du code civil : Organisation de la tutelle
avec un conseil de famille

Le présent article dispose que la tutelle des mineurs est toujours organisée avec un conseil de famille, même en présence d’un tuteur testamentaire, c’est-à-dire désigné devant notaire, de son vivant, par le dernier mourant des parents défunts ayant conservé jusqu’au bout l’exercice de l’administration légale ou de la tutelle de l’enfant. Une seule exception est néanmoins admise, celle de la vacance de la tutelle. Elle se justifie, dans ce cas de figure, par le fait que le juge ne peut que constater que le respect de cette formalité rend impossible l’organisation de la tutelle, à charge pour lui de s’en remettre au service de l’action sociale à l’enfance du département où réside le mineur.

Cet article se distingue des dispositions prévues pour les majeurs, au nouvel article 456 du code civil, qui ne prévoit pas de caractère systématique à la mise en place d’un conseil de famille. La systématicité de l’existence de cet organe tutélaire est contestée par certains, qui y voient une source de lourdeurs et de conflits dans le cas des tutelles de mineurs disposant d’un faible patrimoine. Elle apparaît néanmoins justifiée par le contexte dans lequel la plupart des tutelles d’orphelins se déroulent, en impliquant plusieurs proches de l’enfant dans sa protection.

Art. 399 du code civil : Composition du conseil de famille

Cet article, relatif à la désignation des membres du conseil de famille, reprend et modernise les dispositions des actuels articles 407 et 408 du code civil. Tout en rappelant que les membres de cette instance sont désignés par le juge des tutelles pour la durée de la tutelle, c’est-à-dire qu’ils ont vocation à remplir ce devoir jusqu’à la majorité ou l’émancipation du mineur, sauf cas de révocation ou de remplacement évoqués plus haut, il en fixe le nombre par un seuil minimal incompressible de 4 personnes, là où le droit en vigueur établissait une fourchette de 4 à 6 membres. De fait, il apparaît judicieux de laisser davantage de marges d’appréciation au juge pour fixer la composition de cette instance, même s’il ne saurait être question de faciliter la mise en place de conseils de famille pléthoriques, dont la prise de décision deviendrait par trop difficile.

Le projet de loi innove non seulement sur la détermination du nombre de personnes composant le conseil de famille mais également sur la qualité de celles qui entrent en ligne de compte, puisque le tuteur figure parmi les 4 personnes exigées a minima, alors que l’actuel article 407 l’exclut du décompte des 4 à 6 personnes qui doivent composer le conseil de famille. Autrement dit, le projet de loi ouvre la possibilité pour le juge de désigner un conseil de famille « restreint », qui comporterait le tuteur, le subrogé tuteur et seulement deux membres de la parentèle, alliés ou amis du mineur en tutelle. Le juge, quant à lui, reste toujours en dehors de ce décompte.

Les personnes susceptibles d’appartenir au conseil de famille demeurent prioritairement les membres de la famille ainsi que les parents ou alliés des père et mère du mineur, étant entendu que le juge doit privilégier, autant que possible, la représentation de chaque lignée, à l’instar de ce qui se pratique aujourd’hui. La recherche de cet équilibre est absolument nécessaire mais elle se heurte parfois à des situations familiales conflictuelles, ce qui justifie la prudence retenue dans la formulation de cette disposition. L’article se réfère également aux personnes qui manifestent un intérêt pour le mineur, expression qui recouvre les dispositions en vigueur de l’actuel article 408 du code civil. La mention des voisins et des amis, actuellement prévue à l’article 409 du code civil, a été supprimée. Cependant, ils se trouvent inclus, d’une certaine manière, parmi les personnes manifestant leur intérêt pour le mineur.

Comme en l’état actuel des choses, des considérations d’opportunité peuvent exercer une influence sur les choix du juge des tutelles : l’intérêt du mineur, tout d’abord, mais aussi l’aptitude des personnes à remplir leur rôle, les relations qu’elles entretenaient avec le père ou la mère du mineur, ainsi que les liens qu’elles possèdent ou peuvent développer avec l’enfant ou leur disponibilité.

Ce faisant, le projet de loi a abandonné deux critères existant jusqu’alors dans le code civil, à savoir le lieu de résidence et l’âge des personnes concernées. On ne saurait contester que le développement des moyens de transport permet de s’affranchir de la barrière des distances et que l’âge peut paraître constituer un critère subjectif. Néanmoins, il y a tout lieu de penser que ces critères présentent tout de même un intérêt non négligeable. En effet, la proximité géographique, si elle ne préjuge pas de l’implication d’une personne dans la tutelle d’un mineur, facilite malgré tout la présence de cette dernière aux réunions du conseil de famille. Quant à l’âge, il peut parfois être synonyme de maturité et d’expérience, ou au contraire de proximité affective. On peut toutefois raisonnablement penser que, même si ces deux critères ne figurent plus dans le code civil, le juge continuera à les prendre en considération dans ses décisions sur le fondement du critère de la disponibilité, terme au demeurant plus général.

Art. 400 du code civil : Règles de vote au sein du conseil de famille

Le présent article régit les modalités de prise de décision du conseil de famille. Le vote des membres reste le principe de base mais il a été aménagé sur certains points importants.

En premier lieu, la voix du juge des tutelles n’est plus délibérative et le texte ne précise plus qu’elle présente un caractère prépondérant en cas de partage des voix. Le silence de la loi ne signifie pas pour autant que le Gouvernement entend remettre en cause les pouvoirs conférés au juge pour trancher, le cas échéant, les décisions du conseil de famille, la Chancellerie souhaitant inclure ces dispositions dans la partie règlementaire du nouveau code de procédure civile. Toutefois, il n’est pas sûr, d’un point de vue juridique, que la prééminence de la voix du juge en cas de partage des votes au sein du conseil de famille soit assimilable à un pur aspect de procédure. Le rapporteur considère pour sa part qu’il s’agit d’un principe qui va au-delà du simple fonctionnement de l’organe tutélaire. Par cette précision, le juge se trouve en position d’arbitre et c’est bien parce que son rôle et les conditions d’exercice de sa mission se trouvent en cause que cette règle a sa place dans le code civil.

En second lieu, il n’est plus prévu de quorum pour permettre au conseil de famille de délibérer. L’actuel article 414 du code civil exige la présence de la moitié au moins des membres du conseil de famille, faute de quoi le juge des tutelles peut ajourner la séance ou, en cas d’urgence, prendre lui-même la décision. Cette disposition procédurale devrait être reprise dans la partie règlementaire du nouveau code de procédure civile.

Pour le reste, le tuteur et le subrogé tuteur, lorsqu’il remplace le tuteur, ne peuvent nullement participer aux votes, conformément aux règles actuelles. Il s’agit là d’un principe de séparation des pouvoirs de bon sens.

On observera que le projet de loi a supprimé toutes les dispositions relatives à la convocation des réunions (actuels articles 410 à 412) et à leur tenue (actuel article 413). Ces mesures, qui régissent les délais de convocation, la présence physique des membres du conseil, notamment, se révèlent parfois fort utiles à l’usage. À noter également, la disparition de la faculté offerte au mineur capable de discernement d’assister, à titre consultatif et sous réserve de l’accord préalable du juge des tutelles, aux réunions du conseil de famille. Néanmoins, là aussi, l’occasion du toilettage de cette partie du code civil a été saisie pour procéder à un renvoi à la partie règlementaire du nouveau code de procédure civile, davantage fondée à énoncer ce type de règles.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur qui vise à maintenir dans le code civil le principe, qui figure aujourd’hui à l’article 415, selon lequel le juge des tutelles dispose d’une voix prépondérante en cas de partage des voix au sein du conseil de famille (amendement n° 7).

Art. 401 du code civil : Fonctions du conseil de famille

Cet article précise les fonctions du conseil de famille, en reprenant les dispositions de l’actuel article 449 du code civil, relatif au gouvernement de la personne du mineur.

La mission générale dévolue au conseil de famille consiste à régler les conditions générales de l’entretien l’enfant, c’est-à-dire superviser les aspects matériels de l’existence du mineur, et aussi celles de son éducation, ayant trait à son développement culturel et intellectuel. Une condition morale reste malgré tout fixée : le conseil de famille doit, en effet, tenir compte de la volonté que les parents défunts du mineur auraient pu exprimer de leur vivant sur ces différents sujets. En un sens, le conseil de famille décide de l’orientation générale de la vie personnelle du mineur en tutelle, à charge pour le tuteur de mettre ses recommandations en application au quotidien.

Le présent article dispose également que le conseil de famille apprécie les indemnités allouées au tuteur du mineur. L’exercice de la charge tutélaire n’ouvre pas droit à une rémunération à proprement parler mais à des indemnités éventuellement consenties en contrepartie de la gestion du patrimoine du mineur et du temps passé à son encadrement. C’est donc au conseil de famille de déterminer, le cas échéant, le montant de celles-ci.

Le dernier alinéa du présent article entre directement en relation avec la réforme introduite par le projet de loi à ses articles 5 et 6. Le conseil de famille se voit conférer le pouvoir de prendre les décisions les plus importantes touchant à la gestion du patrimoine du mineur, tout en déléguant leur mise en œuvre au tuteur, par le biais d’autorisations. Il est néanmoins explicitement prévu que cette répartition des rôles, qui ne diffère pas fondamentalement de ce qui existe déjà, s’effectue dans le cadre du nouveau titre XII du code civil, relatif aux dispositions communes s’agissant de la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle, et tout particulièrement la première section de son chapitre Ier.

Art. 402 du code civil : Cas de nullité des délibérations du conseil de famille

Cet article est la reprise quasi intégrale de l’actuel article 416 du code civil. Il frappe de nullité les délibérations du conseil de famille qui auraient été prises dans trois cas de figure : le dol (c’est-à-dire la tromperie sur fond de mensonge), la fraude, ou l’omission de « formalités substantielles » (notion qu’il appartiendra au décret de préciser). Cependant, une seconde délibération peut couvrir la nullité, conformément aux dispositions de l’article 1338 du code civil.

Bien évidemment, les irrégularités commises sont souverainement appréciées par le juge du fond, qui tient compte de l’intérêt du mineur avant de rendre sa décision. Constitue ainsi une cause de nullité, le fait de dissimuler au juge l’existence d’une partie de la famille (31).

L’action en nullité peut être exercée devant le tribunal de grande instance par l’ensemble des membres du conseil de famille, tuteur et subrogé tuteur inclus, ainsi que par le ministère public dans les 2 années suivant la délibération, de même que par le mineur (ce terme ayant été préféré à celui de pupille) devenu majeur ou émancipé dans les 2 années de sa majorité ou de son émancipation. La jurisprudence a précisé que l’action en nullité se transmet aux successeurs universels de l’incapable, lorsque le droit, qui est l’objet de la délibération en cause, revêt un caractère patrimonial (32). En cas de dol ou de fraude, la prescription ne court pas jusqu’à ce que le fait générateur ait été découvert.

Enfin, les actes pris sur le fondement d’une délibération du conseil de famille qui a été annulée par le juge se trouvent eux-mêmes annulables de la même manière, sous un délai courant à compter de leur édiction. La nullité entraîne la disparition de la délibération et des actes pris sur son fondement.

Art. 403 du code civil : Désignation testamentaire du tuteur

Cet article regroupe les dispositions des actuels articles 397, 398 et 401 du code civil, sans en modifier ni le fond, ni la portée. Il confère au seul parent survivant encore titulaire de l’autorité parentale le droit de désigner, dans son testament (olographe ou authentique) ou par déclaration spéciale devant notaire, un tuteur pour son enfant. Cette prérogative est refusée à l’autre parent prédécédé. La condition essentielle réside dans l’exercice par le dernier parent mourant de l’administration légale ou la tutelle. En revanche, cette disposition s’applique tout aussi bien à la famille naturelle qu’à la famille légitime.

Le dernier mourant dispose d’une liberté totale de choix de ce tuteur, qui peut ne pas être un membre de la famille, sous réserve des causes d’incapacités prévues par le code civil à l’encontre du tuteur putatif. On observera que ce droit à la désignation testamentaire du tuteur ne concerne que les mineurs et aucunement les majeurs protégés.

La désignation du tuteur effectuée dans un tel cadre s’impose au conseil de famille, le respect de la volonté du défunt se trouvant ainsi explicitement garanti par la loi. Une seule exception est prévue : l’intérêt du mineur. Elle est bien compréhensible compte tenu de l’objet même de la mesure de protection, qui vise justement à préserver et à défendre les intérêts de l’enfant. Le juge des tutelles est appelé à trancher « en cas de difficulté ». Cette précision n’est pas sans susciter d’interrogations, dans la mesure où elle pourrait, dans certains cas, conduire le juge à écarter l’avis majoritaire du conseil de famille, dont le rôle est central et essentiel. Il n’est pas sûr, au demeurant, qu’elle soit utile, dans la mesure où la partie règlementaire du nouveau code de procédure civile pourrait fort bien déterminer quels seront les recours possibles du juge contre les décisions du conseil de famille, ceux-ci pouvant tout à fait comporter un effet suspensif.

Il est enfin indiqué que le tuteur ainsi désigné par le père ou la mère n’est pas tenu d’accepter la tutelle, la rédaction retenue par le projet de loi élargissant cette possibilité à tous les tuteurs désignés et non aux seuls parents ou alliés des père et mère.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à supprimer une disposition ambiguë, la dernière phrase du troisième alinéa de l’article 403 du code civil, dans la rédaction proposée par le projet de loi, donnant au juge le pouvoir de statuer sur le choix du tuteur du mineur en cas de difficulté, ce qui pourrait le conduire à écarter l’avis majoritaire du conseil de famille, dont le rôle est central et essentiel (amendement n° 8).

Art. 404 du code civil : Désignation du tuteur en cas de tutelle dative

Le projet de loi innove beaucoup sur ce point particulier de la tutelle des mineurs, non pas par les dispositions qu’il énonce mais plutôt par celles auxquelles il met un terme.

Le présent article prévoit – reprenant en cela les dispositions de l’actuel article 404 du code civil – que, en l’absence de désignation testamentaire du tuteur ou lorsque le tuteur initialement désigné cesse ses fonctions, il revient au conseil de famille de procéder à la nomination du tuteur. Tout en présentant un caractère subsidiaire d’un point de vue juridique, ce cas de figure correspond néanmoins à la grande majorité des situations, ce qui illustre son importance.

Chacun observera que le conseil de famille se voit attribuer une grande latitude dans le choix de la personne appelée à exercer la tutelle.

Il convient plus particulièrement de souligner que se trouvent ainsi supprimées les dispositions de l’actuel article 402 du code civil, qui font obligation au conseil de famille, en l’absence de tutelle testamentaire établie par le dernier vivant des parents, de choisir pour le mineur un de ses ascendants comme tuteur. En effet, le droit exclusif des ascendants à être désignés en qualité de tuteur avant tout autre membre de la famille, quelles que soient les capacités des uns et des autres, sans appréciation possible in concreto de l’intérêt de l’enfant – au sens de l’intérêt personnel, peu important sa nature, morale ou pécuniaire –, n’est plus adapté aux situations familiales actuelles, compte tenu notamment de la généralisation des naissances tardives et de l’allongement de l’espérance de vie.

Souvent critiqué par les praticiens, ce droit a d’ores et déjà été battu en brèche par la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation a reconnu que la désignation d’un grand-parent comme tuteur du mineur n’empêchait pas de prévoir par ailleurs que son éducation soit assurée par un tiers, concubin du dernier parent survivant en l’occurrence (33). Dans le même ordre d’idées, si la Cour a refusé qu’un tiers désigné par le dernier des parents survivant en dehors des règles de formalisme usuelles (c’est-à-dire par testament ou devant notaire) puisse se voir confier la tutelle d’un mineur, elle a tout de même admis que ce même tiers, dans un tel cas de figure, soit responsable de l’éducation de l’enfant, dès lors que l’intérêt de celui-ci le justifie (34).

À travers la suppression des dispositions de l’actuel article 402 du code civil, le projet de loi se conforme aux propositions formulées, en 1998, au ministre chargé de l’emploi et de la solidarité ainsi qu’au Garde des Sceaux par Mme Irène Théry, dans son rapport sur le couple, la filiation et la parenté (35). La mission d’information de l’Assemblée nationale sur la famille et les droits de l’enfant, dans son rapport publié le 25 janvier 2006, préconisait une solution différente dans ses modalités mais aux effets relativement similaires, puisqu’au lieu de supprimer l’obligation du conseil de famille de choisir, en l’absence de tutelle testamentaire établie par le dernier vivant des parents, un des ascendants du mineur comme tuteur, elle suggérait d’assortir le principe d’une dérogation permettant au conseil de famille de désigner un tiers ayant participé à l’éducation de l’enfant, en se fondant sur l’intérêt de ce dernier (36). Plus récemment encore, dans son rapport de l’année 2006, la défenseure des enfants, Mme Dominique Versini, militait elle aussi pour une telle évolution, en observant que « L’intérêt de l’enfant requiert, dans certaines situations, d’aménager un cadre juridique consacrant la place du tiers qui le prend en charge ou exerce auprès de lui un rôle de parent » (37).

Cette version de l’article 404 du code civil constitue donc un changement important, qui répond à de fortes attentes sociales. Véritable mesure de modernisation du droit des tutelles des mineurs, elle ne peut que susciter l’approbation.

Art. 405 du code civil : Possibilité de désignation de plusieurs tuteurs

Le présent article reprend et précise l’actuel article 417 du code civil. Il prévoit la possibilité pour le conseil de famille de diviser la tutelle, sous deux conditions : d’une part, la vérification des aptitudes respectives des tuteurs envisagés ; d’autre part, l’importance du patrimoine à administrer. Il en résulte alors deux options :

– soit le conseil de famille désigne un tuteur chargé de la personne du mineur et un autre chargé de la gestion de ses biens ;

– soit il désigne un tuteur « classique », secondé par un tuteur adjoint pour la gestion de certains biens particuliers.

Au besoin, cet éventail de possibilités peut constituer un moyen de respecter le partage des tâches tutélaires entre les deux lignées de la famille. Il convient en outre de relever que les tuteurs ainsi choisis peuvent également être des personnes morales (38).

Lorsque plusieurs tuteurs se trouvent ainsi désignés, ils ne sont pas responsables l’un envers l’autre et demeurent indépendants dans leurs fonctions respectives, à moins que le conseil de famille n’en ait décidé autrement.

Le projet de loi apporte une précision importante qui ne figure pas dans l’actuel article 417 du code civil. Il souligne en effet que les co-tuteurs ou le tuteur et son adjoint sont tenus de s’informer des décisions qu’ils prennent. Certains ne manqueront pas d’observer que cette disposition présente un caractère presque contradictoire avec les principes d’indépendance et de non responsabilité réciproque affirmés juste avant. Il semble, au contraire, que cette obligation, sans altérer en rien l’autonomie dont chacun continuera de jouir, puisqu’il ne s’agit que d’un devoir d’information, permettra une meilleure efficacité de cette procédure un peu particulière. Les deux tuteurs jouant un rôle important dans la gestion des intérêts patrimoniaux du mineur, on voit mal comment l’un et l’autre pourraient agir au mieux sans savoir quelles mesures, dont les incidences financières peuvent ne pas être négligeables, sont entreprises par ailleurs.

Art. 406 du code civil : Durée de la charge du tuteur

Cet article se caractérise par son caractère extrêmement bref, quoique très clair. Il dispose que le tuteur est désigné pour la durée de la tutelle, ce qui correspond au premier alinéa de l’actuel article 406 du code civil. Il en résulte que les fonctions du tuteur d’un mineur présentent un caractère permanent, c’est-à-dire qu’elles doivent être exercées jusqu’à la majorité, l’émancipation ou le décès de l’enfant concerné. Or, tel n’est pas le cas pour la tutelle des majeurs, limitée quant à elle dans le temps.

Comme cela est actuellement le cas pour l’actuel article 406 du code civil, le présent article trouvera aussi à s’appliquer à la tutelle testamentaire.

Art. 407 du code civil : Caractère personnel de la charge tutélaire

Le présent article réaffirme le caractère personnel de la charge tutélaire, déjà mis en exergue à l’actuel article 418 du code civil. Autrement dit, elle ne se communique pas au conjoint du tuteur, ce qui apparaît somme toute parfaitement légitime. Dans le droit fil de ce principe, cet article réaffirme également que la tutelle ne se transmet pas aux héritiers, comme l’actuel article 419 du code civil le prévoit. Le tuteur étant nommé ès qualités, son conjoint ou ses héritiers ne peuvent prendre sa place.

En revanche, cet article prévoit explicitement que les héritiers peuvent être tenus d’établir et de remettre au nouveau tuteur ou au mineur, au moment de sa majorité, un compte de gestion des opérations intervenues depuis l’établissement du dernier compte annuel. De même, dans les 3 mois de l’expiration de la mission du tuteur, ils peuvent être amenés à produire à sa place une copie des 5 derniers comptes annuels et du compte final de gestion à destination du mineur devenu capable, de ses héritiers ou du nouveau tuteur.

En effet, le décès du tuteur ne constitue pas une dispense de rendre des comptes, l’obligation se trouvant transférée aux héritiers. Ces obligations diffèrent quelque peu de celles prévues à l’actuel article 419 du code civil, qui obligent les héritiers majeurs à poursuivre la tutelle jusqu’à la nomination d’un nouveau tuteur et les rend responsables de la gestion antérieure. Le régime proposé par le projet de loi apparaît finalement plus adapté car il peut apparaître juridiquement et moralement contestable d’imposer aux héritiers du tuteur qui n’ont, avant le décès de celui-ci, aucune obligation vis-à-vis du fonctionnement de la tutelle (et donc aucun accès aux informations) de reprendre la gestion de cette dernière et d’en répondre. Au demeurant, le maintien des obligations actuelles ne pouvait apparaître réaliste au regard de l’éclatement des familles, de la mobilité géographique imposée par le marché du travail, ou des nouveaux modes de vie.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur tendant à supprimer, par souci de cohérence du texte, une disposition relative à la gestion du patrimoine des mineurs afin de la réintroduire à l’article 6, où elle a davantage sa place (amendement n° 9).

Art. 408 du code civil : Fonctions du tuteur

Cet article définit les fonctions remplies par le tuteur à l’égard du mineur en tutelle. À l’instar de ce qui est déjà prévu à l’alinéa premier de l’actuel article 450 du code civil, le tuteur a pour mission de prendre soin de la personne du mineur. Jusqu’à la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, relative à l’autorité parentale, prendre soin de la personne du mineur consistait clairement à exercer sur lui droits et devoirs de garde, de surveillance et d’éducation, comme l’auraient fait les parents. Bien que le critère clé soit désormais l’intérêt de l’enfant, les attributions qui découlent du fait de prendre soin du mineur n’ont pas fondamentalement évolué. Elles peuvent se résumer comme suit : la fixation du domicile, qui résulte du droit de garde, le contrôle de la correspondance et des relations, liée à l’obligation de surveillance, ainsi que le choix du mode d’éducation et la protection sanitaire.

Le tuteur a également la charge de représenter le mineur en tutelle dans tous les actes de la vie civile, à l’exclusion de ceux pour lesquels la loi ou l’usage permettent au mineur d’agir par lui-même. Le tuteur se voit donc attribuer une part de l’autorité normalement exercée par les parents vivants, dans les limites de l’incapacité juridique de l’enfant. C’est lui qui, es qualités de représentant du mineur, conclut les contrats au nom de ce dernier, lesquels produisent immédiatement leurs effets dans le patrimoine du représenté.

Découle logiquement du principe ainsi énoncé, la faculté offerte au tuteur de représenter le mineur en justice. Reprenant la règle posée par l’actuel article 464 du code civil, le présent article spécifie néanmoins que l’autorisation du conseil de famille, voire son injonction, est exigée dès lors que le tuteur veut faire valoir les droits extrapatrimoniaux du mineur en justice. A contrario, le tuteur peut donc agir seul lorsque sont en cause les droits patrimoniaux du mineur. En revanche, il ne pourra plus désormais assurer seul la défense du mineur lors d’une action introduite contre ce dernier, hypothèse certes assez rare mais néanmoins importante. Il est également rappelé la règle selon laquelle le tuteur peut se voir enjoindre, par le conseil de famille, de se désister d’une instance ou d’une action, voire de transiger : sont alors concernés aussi bien les droits patrimoniaux que les droits extrapatrimoniaux du mineur.

La rédaction proposée par le projet de loi supprime la référence à la gestion en bon père de famille, ainsi que l’impossibilité d’acheter ou de prendre en loyer les biens du mineur, en renvoyant plus particulièrement sur ce point au nouveau titre XII du code civil. Il est néanmoins explicitement indiqué que le tuteur rend compte de sa gestion dans les mêmes conditions que pour les majeurs en tutelle.

Art. 409 du code civil : Désignation et durée des fonctions du subrogé tuteur

Cet article conjugue les dispositions des actuels articles 420, 423 et 425 du code civil, relatives à la désignation et à la durée de la charge du subrogé tuteur. Il est indiqué que le subrogé tuteur, organe de contrôle du tuteur, est choisi parmi les membres du conseil de famille et nommé par celui-ci. On peut déduire de cette précision que le subrogé tuteur n’appartient pas ès qualité au conseil de famille ; son appartenance à cette instance, prévue au nouvel article 399 du code civil, préexiste en fait à sa désignation dans cette fonction.

Le projet de loi a reconduit l’exigence de parité de représentation des différentes branches familiales à l’occasion de la désignation des tuteur et subrogé tuteur. L’objectif reste bien évidemment de ne pas porter atteinte à l’équilibre entre les parties associées à la tutelle du mineur, tout en laissant suffisamment de souplesse pour éviter tout blocage du seul fait de l’impossibilité de respecter cette parité.

Pour ce qui concerne la cessation des fonctions du subrogé tuteur, le présent article codifié reprend la simultanéité de leur extinction avec celle des fonctions du tuteur, déjà prévue à l’actuel article 425 du code civil. Autrement dit, la cessation normale des fonctions du subrogé tuteur intervient, comme pour le tuteur, à la majorité de l’enfant en tutelle, à son émancipation ou à sa mort.

Art. 410 du code civil : Fonctions du subrogé tuteur

Le présent article réaffirme le rôle spécial de surveillance du subrogé tuteur, tout particulièrement lorsque les intérêts du mineur et du tuteur entrent en opposition. La notion d’opposition d’intérêts suppose une divergence entre les droits et obligations du tuteur et du mineur protégé à l’occasion d’un même acte. Cette opposition est ainsi manifeste lorsque le tuteur souhaite un partage alors que l’intérêt du mineur commande la continuation de l’indivision ou lorsque le tuteur demande la restriction de l’hypothèque légale qui grève les immeubles du mineur, par exemple. Contrairement à une idée répandue, le subrogé tuteur peut remplacer le tuteur en cas d’opposition d’intérêts sans y être préalablement autorisé par le conseil de famille. Sa substitution reste néanmoins limitée au seul acte posant problème.

Le projet de loi précise, à la différence du droit en vigueur, que le subrogé tuteur est informé mais aussi consulté avant tout acte important du tuteur. Cette disposition a naturellement vocation à renforcer l’efficacité du contrôle du subrogé tuteur, en lui permettant d’exercer un droit de regard préalable. Sa portée se trouve néanmoins conditionnée par le sens que les mesures réglementaires d’application conféreront aux actes importants en cause.

La responsabilité personnelle du subrogé tuteur se trouve engagée dès lors qu’il n’a pas immédiatement informé le juge des fautes de gestion du tuteur dont il aurait eu connaissance. Constituent, notamment, selon la jurisprudence, des cas justifiant la mise en œuvre de cette responsabilité : l’autorisation donnée au tuteur par le subrogé tuteur de retirer des titres au porteur appartenant au mineur sans vérifier quel est le motif d’un retrait aussi important (39) ou une négligence à l’occasion des opérations de reddition des comptes de tutelle (40). Aucune distinction ne s’impose selon la gravité de la faute. En cas de défaillance dans sa mission de surveillance, le subrogé tuteur engage sa responsabilité in solidum avec le tuteur et, lorsqu’il le remplace, il encourt la même sanction que lui.

À noter qu’à la différence de la tutelle des majeurs :

– la faute visée ici porte uniquement sur la gestion du tuteur et non sur l’exercice de sa mission. Une harmonisation sur ce point par rapport aux dispositions du nouvel article 454 du code civil, permettrait de viser tout à la fois la protection de la personne du mineur, ce qui serait utile en cas d’ouverture de la tutelle lorsque les deux parents sont décédés et que l’autorité parentale n’existe plus, et la gestion de ses intérêts patrimoniaux ;

– de même, l’engagement de la responsabilité du subrogé tuteur est plus limité, dans la mesure où il peut intervenir en cas de défaut d’information du juge mais pas pour défaut de surveillance du tuteur. Là aussi, une harmonisation sur les dispositions applicables pour les majeurs semble bienvenue.

Enfin, comme en dispose déjà l’actuel article 424 du code civil, le présent article 410 souligne que le subrogé tuteur ne remplace pas de plein droit le tuteur lorsque ce dernier cesse ses fonctions, c’est-à-dire, notamment, en cas de décès, d’abandon de tutelle ou de placement sous le régime de la protection juridique des majeurs. De fait, la mission essentielle du subrogé tuteur consiste à réunir le conseil de famille pour provoquer l’élection d’un nouveau représentant du mineur. À défaut, le subrogé tuteur peut se voir tenu à verser des dommages et intérêts à l’égard du mineur.

La Commission a été saisie d’un amendement du rapporteur visant à aligner les termes employés s’agissant des prérogatives du subrogé tuteur d’un mineur sur la rédaction du nouvel article 454 qui concerne les majeurs, son auteur faisant valoir que l’article 410, dans la rédaction proposée par le projet de loi, n’envisage que les cas de gestion. Il a expliqué qu’un tel alignement permettra de recouvrir la protection de la personne, ce qui sera utile en cas d’ouverture de la tutelle après décès des deux parents.

Après que M. Michel Hunault eut rappelé le caractère essentiel d’un tel amendement auquel il s’est rallié et que le Président Philippe Houillon eut souligné son caractère consensuel, l’amendement a été adopté par la Commission (amendement n° 10).

La Commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur visant à élargir la responsabilité du subrogé tuteur du mineur à tout défaut de surveillance, alors que la rédaction initiale du projet de loi n’envisageait que les défauts d’information du juge, son auteur mettant là aussi en avant son souci de procéder à un alignement sur la responsabilité du subrogé tuteur des majeurs protégés, afin d’accroître la protection offerte aux mineurs (amendement n° 11).

Art. 411 du code civil : Vacance de la tutelle

Cet article régit le cas de la vacance de la tutelle. À l’instar de l’actuel article 433 du code civil, il dispose que, dans une telle situation, le juge défère la tutelle à la collectivité publique compétente en matière d’aide sociale à l’enfance. La jurisprudence a précisé que la tutelle reste vacante lorsque nul n’est en mesure d’en assumer la charge (41). Elle a également affirmé qu’il n’appartient pas au président du conseil général de déterminer les modalités selon lesquelles s’exerce la tutelle confiée au service de l’aide sociale à l’enfance, le choix entre les diverses possibilités prévues par la loi étant du seul juge des tutelles (42).

Il peut paraître surprenant, de prime abord, que le texte se réfère à une collectivité publique indéterminée et non au département. Il convient néanmoins de rappeler ici que la collectivité publique compétente en matière d’action sociale n’est pas systématiquement le département, tout particulièrement dans certains départements ou collectivités d’outre-mer. C’est ainsi qu’en Guyane, par exemple, cette compétence relève de l’État.

Le présent article 411, introduit par le projet de loi, apporte deux précisions très importantes au regard des dispositions de l’article 433 du code civil, actuellement en vigueur.

En premier lieu, la tutelle confiée au service de l’action sociale à l’enfance ne comporte ni conseil de famille, ni subrogé tuteur. Ce faisant, le département prend seul la responsabilité de la mise en œuvre de la protection juridique du mineur. Dans la réalité, il est difficile d’envisager les choses autrement, dans la mesure où le constat de vacance de la tutelle traduit le plus souvent un relatif abandon familial de l’enfant.

En second lieu, la personne désignée par le service de l’action sociale à l’enfance pour exercer la tutelle possède, sur les biens du mineur, les pouvoirs d’un administrateur légal sous contrôle judiciaire. Ainsi, par analogie avec le régime en vigueur pour l’administrateur légal, notamment aux articles 389-4 et 389-6 du code civil que le projet de loi ne modifie pas, cette personne se trouve en mesure d’accomplir seule tous les actes que le tuteur pourrait faire seul ou avec l’accord du subrogé tuteur. Il s’agit des actes d’administration (perception des revenus, règlement des dépenses courantes, souscription des assurances, action en justice relative à un droit patrimonial, notamment) ainsi que des actes conservatoires. En revanche, elle doit obtenir une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes que le tuteur ne pourrait réaliser qu’avec l’autorisation du conseil de famille. Cette catégorie recouvre les actes dits de disposition comme, par exemple, la vente ou l’achat d’immeubles, la souscription d’un emprunt, l’obtention d’une carte bancaire ou la transaction. Elle ne peut de même, et la liste n’est pas limitative, accepter une succession, placer des fonds, introduire une action extrapatrimoniale ou vendre des meubles de valeur sans cette autorisation.

La rédaction retenue pour cet article 411 met par ailleurs fin à une certaine incohérence qui figure actuellement dans l’article 433, en supprimant la référence au majeur incapable, qui n’a pas lieu d’être à cet endroit du code civil, consacré à la minorité, la tutelle et l’émancipation.

Art. 412 du code civil : Responsabilité pour faute des organes tutélaires et de l’État

Le présent article prévoit les conditions de mise en jeu de la responsabilité des organes tutélaires et de l’État pour les actes accomplis dans l’organisation et le fonctionnement de la tutelle. Alors que les dispositions actuelles du code civil détaillent ces conditions dans la section 2 du chapitre II du titre X du livre premier du code civil, concernant la tutelle des mineurs, le projet de loi inverse cette logique en procédant, au sein de ce nouvel article 412, à un renvoi aux dispositions énoncées aux articles 421 et 422, qui portent sur la tutelle des majeurs.

Concrètement, mais le rapporteur y reviendra à l’occasion du commentaire des articles 421 et 422, il convient de distinguer deux éventualités.

La première concerne l’hypothèse d’une faute dans l’organisation ou le fonctionnement de la mesure de protection commise soit par le juge des tutelles, soit par le greffier en chef ou le greffier du tribunal d’instance. La personne protégée (même devenue majeure) ou ses héritiers peuvent alors engager une action en responsabilité contre l’État, qui possède, quant à lui, la faculté d’exercer une action récursoire contre les fonctionnaires mis en cause, dès lors que ceux-ci auraient commis une faute personnelle détachable de l’exercice normal de leurs fonctions mais pas dénuée de tout lien avec leur service (43). On rappellera que ces dispositions reprennent l’esprit du droit déjà en vigueur, lui-même inspiré d’une règle posée en 1937 pour les instituteurs.

Aux termes de l’actuel article 473 du code civil, la juridiction compétente pour connaître de cette action est le tribunal de grande instance, conformément au principe de séparation des pouvoirs. Le présent article 412 reste muet car cette précision procédurale relève de la partie règlementaire du code de procédure civile. Il en restera donc ainsi.

Sur le fond, il appartient à la personne protégée de réunir les trois conditions suivantes devant le juge :

– tout d’abord, apporter la preuve du dommage qu’elle a subi ;

– ensuite, démontrer le lien de causalité de la faute commise par le juge des tutelles, le greffier en chef ou le greffier du tribunal d’instance, l’idée étant de permettre une mise en cause de la responsabilité de l’État même en cas de faute légère ;

– enfin, la commission de la faute à l’occasion de l’organisation ou du fonctionnement de la tutelle.

Le deuxième cas de figure prévu est celui d’une faute commise par le mandataire judiciaire à la protection de l’intéressé (nouvelle terminologie générique englobant tous les gérants de tutelle). Dans cette dernière hypothèse, la personne protégée ou ses héritiers peuvent engager une action en responsabilité soit directement contre les mandataires, soit contre l’État qui possède, quant à lui, la faculté d’exercer une action récursoire. Il s’agit là d’une conception extrêmement favorable aux personnes protégées, l’action en responsabilité contre l’État étant une procédure à l’issue plus assurée que celle contre les mandataires. Il y a d’ailleurs fort à parier que, dans la majorité des cas, les mineurs ou leurs héritiers victimes d’un dommage pour faute se tournent quasi-systématiquement vers le juge administratif, dont la jurisprudence sur la reconnaissance de la responsabilité de l’État pour faute est assez extensive et protectrice de l’intérêt des administrés.

On soulignera que le renvoi aux articles 421 et 422 conduit en l’état à inclure, pour les mineurs protégés, certaines dispositions spécifiques aux majeurs protégés, notamment s’agissant du régime de faute aggravée des curateurs.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à expliciter le régime de responsabilité des organes tutélaires des mineurs en lieu et place du renvoi effectué par le projet de loi au régime de responsabilité des organes tutélaires des majeurs, qui constitue, par rapport au droit existant, un renversement de logique non dénué d’incidence sur les méthodes de travail actuelles des juges des tutelles (amendement n° 12).

Art. 413 du code civil : Prescription de l’action en responsabilité

Comme l’actuel article 475 du code civil, ce nouvel article 413 du même code régit les modalités de prescription de l’action en responsabilité engagée contre l’État ou un mandataire judiciaire à la protection du mineur par un mineur protégé ou ses héritiers. Les principes posés demeurent les mêmes que ceux en vigueur, à une exception près. En effet, la prescription intervient 5 ans après la majorité de l’enfant protégé ou à compter de la fin de la mesure de protection si elle intervient avant (c’est-à-dire par émancipation ou décès). De fait, alors que l’article 475 du code civil aujourd’hui en vigueur exclut explicitement que le délai de prescription puisse courir à partir de l’émancipation (ce qui revient à laisser un délai pour agir de 7 ans au mineur émancipé), il en va différemment du projet de loi.

À la différence du nouvel article 423 du code civil, cet article 413 ne dispose pas que les actes de gestion réalisés après la fin de la mesure de protection ne sont pas pris en considération pour la détermination de la date de référence du délai de prescription. Ce faisant, il permet la continuité de la jurisprudence établie sur cette question (44) et admet, au moins implicitement, une exception à la règle de la correspondance entre la date de fin de mesure de protection et le point de départ du délai de prescription de l’action en responsabilité. Il s’agit là d’une entorse à l’objectif d’unification des régimes de prescription pour les mineurs et les majeurs qui n’apparaît pas justifiée, notamment au regard des disparités d’application constatées dans la pratique actuelle s’agissant des seuls mineurs.

La Commission a été saisie de deux amendements relatifs à la prescription de l’action en responsabilité contre l’organe tutélaire, l’un du rapporteur et l’autre de M. Maxime Gremetz.

Le rapporteur a rappelé qu’il existe aujourd’hui un régime de prescription distinct selon que la personne protégée est majeure ou mineure. Il a ainsi indiqué que le nouvel article 423 du code civil prévoit explicitement que, s’agissant des majeurs, des opérations de gestion, effectuées le cas échéant après la fin de la mesure de protection ne reportent pas le délai d’ouverture de la prescription, alors que l’article 413 dispose, s’agissant des mineurs, que les délais de prescription ne courent qu’à l’issue des opérations de gestion, qui peuvent se poursuivre après la fin de la tutelle. Il a souligné que son amendement, qui répare un oubli des rédacteurs du projet de loi, vise à harmoniser les deux régimes de prescription en précisant que l’action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter de la majorité de l’intéressé, alors même que la gestion aurait continué au-delà ou de la fin de la mesure si elle cesse avant.

M. Maxime Gremetz ayant indiqué que son propre amendement visait à prévoir comme point de départ de la prescription la fin de la mission de tutelle, le rapporteur a fait valoir que cet amendement allait à l’encontre de la logique du nouvel article 413 du code civil qui opère une distinction entre la fin de la mesure de tutelle qui intervient à la majorité, et la gestion, qui peut se prolonger au-delà de la majorité.

M. Alain Vidalies a souligné l’importance de la question de l’événement choisi pour faire courir le délai de prescription du fait même que la gestion peut se poursuivre après la mesure.

M. Xavier de Roux a quant à lui fait part de son souhait de prendre pour référence la fin de la mission, dont la date est bien plus clairement définie que celle de la fin de la gestion, qui au demeurant peut être une gestion de fait.

Répondant à une interrogation de M. Maxime Gremetz, le rapporteur a indiqué qu’au cours de ses auditions aucune objection relative à l’harmonisation proposée par l’amendement n’avait été soulevée.

Après avoir rappelé que l’adoption de l’amendement du rapporteur ferait tomber l’amendement de M. Maxime Gremetz, le Président Philippe Houillon a mis aux voix l’amendement du rapporteur qui a été adopté (amendement n° 13), de même que l’article 4 ainsi modifié.

Article 5

(art. 414 à 495-9 du code civil)


De la majorité et des majeurs protégés par la loi

Cet article réécrit intégralement le titre XI du livre premier du code civil relatif à la protection des majeurs. Il en modifie la structure. Après des dispositions générales relatives à la capacité et à la responsabilité du majeur, le titre XI est actuellement organisé selon les trois types de mesure de protection en vigueur, la sauvegarde de justice, la tutelle et la curatelle faisant chacune l’objet d’un chapitre spécifique. Le projet de loi modifie cette présentation :

– le chapitre premier reprend les dispositions définissant la capacité et la responsabilité du majeur ;

– le chapitre II regroupe les mesures de protection juridique concernant les personnes atteintes d’une incapacité, ces mesures pouvant être judiciaires (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle) ou conventionnelles (mandat de protection future, créé par le projet de loi) ;

– le chapitre III crée une mesure de protection non juridique, intitulée mesure d’assistance judiciaire et destinée aux personnes en grande difficulté sociale.

Le titre XI se trouve sensiblement étoffé du fait de l’introduction de dispositifs nouveaux (mandat de protection future, mesure d’assistance judiciaire) ou du renforcement des droits du majeur protégé. En outre, par souci de clarté, les dispositions régissant l’organisation et le fonctionnement des mesures de protection des majeurs, jusqu’à présent définies par référence au titre X relatif à la protection des mineurs, sont insérées dans le titre XI.

TITRE XI

DE LA MAJORITÉ ET DES MAJEURS PROTÉGÉS PAR LA LOI

Chapitre IER

Des dispositions communes

Le présent chapitre regroupe les dispositions applicables à l’ensemble des mesures de protection des majeurs, qu’elles soient juridiques ou non, judiciaires ou conventionnelles. Il s’applique par conséquent à la sauvegarde de justice, à la curatelle, à la tutelle, au mandat de protection future et à l’assistance judiciaire. Il reprend les dispositions actuelles du code civil définissant la capacité et la responsabilité des majeurs (section 1), tout en édictant les principes généraux qui régiront désormais leur protection (section 2).

Section 1

Des dispositions indépendantes des mesures de protection

Art. 414 du code civil : Capacité du majeur

Cet article maintient la présomption de capacité juridique dont bénéficie toute personne physique de plus de dix-huit ans, actuellement prévue au premier alinéa de l’article 488 du code civil.

Ainsi, à compter de l’âge de dix-huit ans, toute personne physique dispose de la pleine capacité d’exercer ses droits. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel qu’un majeur peut être privé de sa capacité juridique par une mesure de protection, dans des conditions qui figurent désormais à l’article 425.

La rédaction proposée est plus large que celle en vigueur. La présomption de capacité juridique couvre « les droits civils dont le majeur a la jouissance », et non plus « tous les actes de la vie civile ».

Comme aujourd’hui, la présomption de capacité dont bénéficie le jeune majeur n’interdira pas l’organisation ou la prolongation d’une action de protection judiciaire prévue par le décret n° 75-96 du 18 février 1975 en cas de graves difficultés d’insertion sociale. Ce texte autorise le juge des enfants à prescrire, avec l’accord de l’intéressé et jusqu’à l’âge de 21 ans, de poursuivre ou de mettre en place une mesure d’observation, d’action éducative ou d’admission dans un établissement spécialisé.

Art. 414-1 et 414-2 du code civil : Nullité pour insanité d’esprit

Cet article maintient l’action spéciale en nullité relative de l’acte juridique passé par une personne atteinte d’un trouble mental, actuellement régie par les articles 489 et 489-1 du code civil.

Ainsi, la santé mentale reste une condition de validité d’un acte civil : si un majeur qui n’a pas été déclaré incapable par la loi peut passer un acte civil, cet acte n’est valable que si son auteur est sain d’esprit, la preuve de l’insanité d’esprit incombant à celui qui agit en nullité. Néanmoins, on notera que, nonobstant cette dernière disposition, la jurisprudence inverse la charge de la preuve en cas de trouble mental persistant, en exigeant du défenseur qu’il rapporte la preuve de sa lucidité au moment de l’acte (45). L’acte peut être annulé quel que soit le trouble de l’intéressé, le juge ayant en la matière un pouvoir d’appréciation souverain (46).

Le projet de loi reprend les conditions d’exercice de l’action en nullité, en distinguant selon que l’intéressé est vivant ou non :

– du vivant de la personne, l’action en nullité est réservée à l’intéressé. Un tuteur ou a fortiori un curateur – qui n’a qu’un simple rôle d’assistance – ne disposeront plus du droit automatique d’agir en annulation à la place de la personne protégée ;

– après la mort de la personne, les actes autres que les testaments et les donations ne sont attaquables que s’ils portent en eux-mêmes la preuve du trouble mental, s’ils ont été faits à un moment où l’intéressé était placé sous sauvegarde de justice, si une demande d’ouverture d’une mesure de protection a été introduite avant le décès, ou, hypothèse nouvelle induite par la création de ce type de mesure de protection, si effet a été donné à un mandat de protection future. Le fait que seuls les actes à titre onéreux puissent être annulables vise à éviter que les héritiers ne remettent systématiquement en cause les actes conclus par leurs auteurs qui ne leur seraient pas favorables.

Comme aujourd’hui, la nullité pour insanité d’esprit est une nullité relative qui, en application de l’article 1304 du code civil, se prescrit par cinq ans à compter du jour où l’acte est passé, sauf si la personne était au moment de l’acte placée sous une mesure de protection juridique, auquel cas la prescription en court que du jour où la personne a eu connaissance de son acte et s’est trouvée en situation de le refaire valablement. Il ne court contre les héritiers du majeur protégé que du jour de son décès, s’il n’a pas commencé à courir auparavant.

L’action en nullité pour insanité d’esprit ne fera pas obstacle à ce que l’acte accompli après l’ouverture d’une mesure de protection puisse être annulé, rescindé ou réduit selon les dispositions propres à celle-ci (cf. l’article 435 pour la sauvegarde de justice, et les articles 464 et 465 pour la tutelle et la curatelle).

L’acte annulé pour insanité d’esprit pourra, comme aujourd’hui, être confirmé par son auteur ou, après la mort de celui-ci, par ses héritiers, en application du droit commun (article 1338 du code civil). La personne sous curatelle pourra confirmer avec l’assistance de son curateur (nouvel article 468). Pour la personne sous tutelle, le tuteur agira sans l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’agissant de droits patrimoniaux (nouvel article 475).

Art. 412-3 du code civil : Responsabilité civile du majeur atteint d’un trouble mental

Cet article pose le principe de la responsabilité civile de la personne atteinte d’un trouble mental. Il reprend la rédaction en vigueur, figurant actuellement à l’article 489-2 du code civil.

Ce principe a été instauré par la loi du 3 janvier 1968 pour mettre fin à la jurisprudence traditionnelle qui refusait réparation aux victimes d’un dommage causé par un majeur atteint d’un trouble mental. Depuis 1968, celui qui cause un dommage sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins tenu à réparation. La jurisprudence a précisé le champ de cette obligation en l’appliquant à tous les cas de responsabilité civile prévus aux articles 1382 et suivants du code civil, sans possibilité de distinction.

Ainsi, le trouble mental a des effets différents selon que l’on se situe sur le terrain de la responsabilité civile ou sur celui de la responsabilité pénale : un malade mental, civilement responsable par principe, peut être jugé pénalement irresponsable si son trouble mental a aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.

Section 2

Des dispositions communes aux majeurs protégés

Art. 415 du code civil : Principes généraux de la protection des majeurs

Cet article fixe les principes généraux de la protection des majeurs. Ces principes seront déclinés, par des dispositions spécifiques à chaque mesure de protection, dans la suite du titre XI.

En premier lieu, un majeur ne peut faire l’objet d’une mesure de protection que si celle-ci est rendue nécessaire par son état ou sa situation. Ce principe de nécessité vise à interdire de placer sous protection des personnes qui n’en a pas un réel besoin.

Le projet de loi définit la finalité de la protection d’un majeur par référence à l’obligation de poursuivre l’intérêt de la personne et à celle de favoriser son autonomie. Ces deux obligations se distinguent par une différence de degré : la première est absolue et ne souffrira donc d’aucun accommodement, la seconde devra être respectée « dans la mesure du possible », c’est-à-dire compte tenu de la situation et de l’état de la personne.

En outre, les conditions de l’instauration et de la mise en œuvre de la protection sont soumises à l’obligation de respecter les libertés individuelles, les droits fondamentaux et la dignité de la personne.

Cette dimension n’avait été prise en compte par la loi du 3 janvier 1968 qui ne l’envisageait qu’à travers des questions spécifiques, comme le mariage ou le divorce du majeur. Désormais, le respect de droits de la personne protégée est assuré par une délimitation précise de sa sphère d’autonomie. À cette fin, le projet de loi prévoit plusieurs dispositions renforçant la place du majeur dans le processus judiciaire, comme l’obligation de l’auditionner (article 432), et définit les actes, parce qu’ils sont par nature personnels, ne peuvent être décidés par aucun représentant (article 458).

Enfin, le projet de loi fait de la protection des majeurs un devoir des familles et de la collectivité publique. L’obligation des membres de la famille vis-à-vis d’un majeur atteint d’une altération de ses facultés se traduit notamment par le renforcement du principe de priorité familiale dans le choix du tuteur ou du curateur (article 449) et par le fait que l’époux, le partenaire lié par un PACS ou les enfants peuvent être tenus de conserver la curatelle ou la tutelle au-delà de cinq ans (article 453). Quant au devoir de la collectivité publique, il se traduit principalement par la prise en charge financière du dispositif.

Art. 416 et 417 du code civil : Surveillance des mesures de protection
des majeurs par le juge des tutelles et le parquet

Ces articles confient au juge des tutelles et au parquet une mission générale de surveillance des mesures de protection des majeurs.

En application de l’article L. 322-2 du code de l’organisation judiciaire, le juge des tutelles a une compétence d’attribution exclusive pour connaître « du placement sous sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle des incapables majeurs ». Il est donc logique de leur en confier la surveillance. Quant au ministère public, il intervient à plusieurs stades de la procédure (possibilité de saisir le juge, assistance éventuelle à l’audition de la personne à protéger, dépôt de conclusions avant l’audience, exercice éventuel des voies de recours).

Pour exercer cette mission de surveillance, le projet de loi donne à l’autorité judiciaire des pouvoirs nouveaux. En l’état du droit, seul le pouvoir de visiter les personnes protégées est prévu par le code civil (article 490-3). Désormais, le juge des tutelles et le parquet pourront visiter également les personnes qui font l’objet d’une demande de protection. En outre, les personnes chargées de la protection devront, comme aujourd’hui (article 395 du code civil), déférer à leurs convocations et leur communiquer toutes informations qu’ils requièrent. Le juge des tutelles pourra également prononcer à leur encontre des injonctions, assorties d’une amende civile en cas d’inexécution.

Enfin, deux sanctions sont ouvertes en cas de manquement caractérisé d’une personne chargée d’une mesure de protection : d’une part le dessaisissement du dossier par le juge des tutelles, d’autre part, si la mesure a été confiée à un mandataire judiciaire, la radiation de celui-ci de la liste établie par le préfet sur avis conforme du procureur de la République.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur (amendement n° 14) visant à soumettre le dessaisissement et la radiation des personnes chargées de la protection des majeurs à leur audition préalable par le juge.

Art. 418 du code civil : Fin de la mission de protection par décès du majeur protégé

Cet article prévoit que la mission de la personne chargée de la protection prendra fin au décès de la personne protégée. Il vise notamment à interdire à un mandataire judiciaire de continuer à gérer les biens d’une personne protégée décédée. Ainsi, au décès du majeur protégé, le tuteur ou le curateur auront l’obligation de procéder immédiatement aux formalités requises par la fin de la mesure.

L’obligation de clôturer la mesure de protection ne fera cependant pas obstacle à l’application des règles de la gestion d’affaires, la personne chargée de la protection étant autorisée à gérer les affaires courantes.

Art. 418-1 du code civil : Obligations des héritiers de la personne chargée
de la protection en cas de décès de celle-ci

En cas de décès de la personne chargée de la protection, les obligations comptables prévues, pour la fin d’une tutelle, par l’article 514 s’imposeront à ses héritiers s’ils sont majeurs. Ils devront ainsi établir le dernier compte de gestion et transmettre les cinq derniers comptes à la personne nouvellement désignée pour continuer à assurer la protection. Cette disposition, actuellement absente du code civil, vise à assurer le relais entre la personne chargée de la protection et son successeur.

Ces dispositions trouveraient davantage leur place au sein du titre XII. La Commission a donc adopté un amendement du rapporteur visant (amendement n° 15), par souci de clarification du texte, à les supprimer pour les inscrire à l’article 514 du code civil, réécrit par l’article 6 du projet de loi.

Art. 419 et 420 du code civil : Rémunération des personnes chargées de la protection

Ces articles fixent les principes de la rémunération des personnes chargées de la protection d’un majeur, en distinguant les mesures judiciaires des mesures conventionnelles.

S’agissant des mesures judiciaires, les possibilités de rémunération diffèrent selon que la protection est exercée par un professionnel ou non.

Lorsque la mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou mandat spécial dans le cadre d’une sauvegarde de justice) est confiée à un membre de la famille ou à un proche du majeur, le principe est la gratuité. C’est à titre dérogatoire que le tuteur, le curateur ou le mandataire spécial peut être indemnisé par la personne protégée. Cette indemnisation est fixée par le conseil de famille ou à défaut par le juge des tutelles, et doit être fonction de l’importance des biens gérés ou de la difficulté d’assurer cette gestion.

Lorsque, en absence d’un membre de la famille ou d’un proche susceptible d’être désigné, la mesure de protection judiciaire est confiée à un mandataire judiciaire, le principe est l’indemnisation par la personne protégée en fonction de ses ressources, selon un barème et moyennant une aide publique dont les modalités sont fixées par le code de l’action sociale et des familles (cf. article 12 du projet de loi).

Ce mode de financement s’applique à toutes les mesures de protection judiciaire susceptibles d’être exercées par un mandataire judiciaire, à savoir le mandat spécial dans le cadre d’une sauvegarde de justice, la tutelle, la curatelle et la mesure d’assistance judiciaire.

L’indemnisation a vocation à couvrir les frais courants de la mesure de protection. Lorsque la mesure nécessite l’accomplissement d’un ou plusieurs actes requérant des diligences particulières, le projet de loi donne au conseil de famille ou à défaut au juge des tutelles, après avis du parquet, la possibilité d’allouer au mandataire judiciaire une indemnité supplémentaire. Celle-ci est à la charge de la personne protégée, sans possibilité d’aide publique.

La Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 16), visant à permettre au juge des tutelles d’autoriser le versement d’une indemnité à la personne chargée de la protection, non seulement en fonction de la difficulté d’assurer la gestion des biens de la personne protégée, mais également des difficultés liées à la protection de sa personne, les deux aspects étant regroupés sous les termes d’« exercice de la mesure ».

S’agissant des mesures de protection conventionnelles, le projet de loi renvoie les modalités de rémunération à l’accord entre les parties. Un mandat de protection future est financé exclusivement selon les stipulations du mandat et à la charge exclusive du mandant (à moins qu’un tiers n’intervienne dans le mandat pour s’engager à en prendre le financement à sa charge). La rémunération du mandataire est donc libre (le barème ne s’applique pas), et le mandant ne peut pas bénéficier de l’aide publique prévue pour les mesures judiciaires.

La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 17).

Qu’elle soit réglementaire ou conventionnelle, la rémunération du mandataire judiciaire est exclusive, le projet de loi lui interdisant de percevoir une autre rétribution en relation directe ou indirecte avec sa mission.

Sur ce point, la Commission a été saisie de deux amendements identiques de M. Maxime Gremetz et de M. Sébastien Huyghe, visant à autoriser le versement d’avantages financiers aux mandataires judiciaires, à condition que les sommes perçues soient inscrites dans une annexe figurant à leur bilan comptable.

M. Sébastien Huyghe a précisé à l’appui de son amendement que de nombreuses associations perçoivent des avantages, sous forme de subventions ou de mise à disposition de matériel informatique ou de locaux. Ainsi en va-t-il des certaines associations du département du Nord qui perçoivent une subvention du fait du surcoût engendré pour elles par le placement de certaines personnes protégées en Belgique du fait du manque de place dans les établissements établis en France.

M. Xavier de Roux a déclaré ne pas percevoir le lien entre la question des subventions et celle de la rémunération des mandataires, et a souligné que l’objectif du texte est de protéger les personnes qui nécessitent une protection et non d’assurer des avantages aux associations de protection.

Le rapporteur a également précisé qu’il fallait opérer une distinction entre les rémunérations du mandataire judiciaire, pour lesquelles le nouvel article 420 du code civil prévoit qu’aucune rémunération ne peut être versée sans le contrôle du juge des tutelles, et les subventions qui peuvent être versées aux associations dont dépend ce mandataire.

M. Sébastien Huyghe s’est interrogé sur les conséquences de l’interdiction absolue prévue par l’article 420 sur le financement public des associations, et a retiré son amendement après avoir annoncé son intention de déposer un nouvel amendement qui clarifiera la rédaction sur ce point.

M. Maxime Gremetz n’a pas suivi la suggestion faite par le Président Philippe Houillon de retirer également son amendement, qui a été rejeté par la Commission.

Le rapporteur a ensuite présenté un amendement ayant pour objet de préciser que les mandataires judiciaires à la protection des majeurs ne pourront pas délivrer un mandat de recherche des héritiers de la personne protégée. Il a expliqué que cet amendement, qui est en cohérence avec la récente loi portant réforme des successions, permettra d’éviter certaines dérives qui ont pu être constatées.

M. Xavier de Roux a exprimé son désaccord avec l’amendement, estimant qu’il peut dans certains cas être utile de rechercher les héritiers et qu’une telle recherche pourrait être empêchée par cette interdiction.

M. Sébastien Huyghe a expliqué que, lors de son travail comme rapporteur du projet de loi portant réforme des successions, il avait pu constater, tout comme M. Émile Blessig vient de le rappeler, que certains gérants de tutelle sont trop étroitement liés à des généalogistes et préparent des recherches d’héritiers avant même le décès de la personne mise sous tutelle. En réponse à M. Xavier de Roux, il a signalé que, lorsqu’une personne décède, toute personne intéressée au règlement de la succession, et notamment un notaire, peut mandater un généalogiste pour rechercher les héritiers lorsque cette recherche s’impose.

La Commission a alors adopté cet amendement (amendement n° 18).

Art. 421 du code civil : Responsabilité des organes chargés de la mesure
de protection judiciaire

Dans sa rédaction actuelle, le deuxième alinéa de l’article 450 du code civil prévoit que le tuteur d’un mineur « répondra des dommages et intérêts qui pourraient résulter d’une mauvaise gestion ». Les articles 495 et 509-2 rendent cette disposition applicable à la tutelle et la curatelle d’un majeur.

Le projet de loi reprend cette règle, en l’appliquant explicitement à toutes les mesures de protection judiciaire (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, assistance judiciaire) et à tous les organes chargés de la mesure. Sont ainsi responsables du dommage résultant de leurs fautes :

– le juge des tutelles, son greffier et le greffier en chef du tribunal d’instance ;

– le tuteur ou le curateur ;

– le tuteur ou curateur ad hoc ou le mandataire spécial désigné en cas de sauvegarde de justice, dans l’exercice de la mission précise qui lui est confiée ;

– le subrogé tuteur ou subrogé curateur dans l’exercice de sa mission de surveillance ou de remplacement du tuteur ou du curateur ;

– les membres du conseil de famille, en cas de refus de faire fonctionner la mesure.

En cas de tutelle, la gravité de la faute n’est pas exigée : comme aujourd’hui (article 473 du code civil), une faute « quelconque » – donc même si elle est légère – engage la responsabilité des organes de la tutelle. En revanche, pour une curatelle, la responsabilité n’est engagée qu’en cas de dol ou de faute lourde, sauf en cas de curatelle renforcée dans laquelle le curateur est autorisé par le juge à exercer la mission d’un tuteur en représentant le majeur. Lorsqu’elle se réduit à une simple mesure d’assistance, la curatelle n’a pas pour effet de transférer la responsabilité du fait des actes de la personne protégée de celle-ci vers son curateur, même si l’acte a été accompli avec son assistance. Le curatélaire reste donc responsable de ses actes.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur appliquant à la curatelle renforcée le régime de responsabilité prévu en cas de tutelle (amendement n° 19), ainsi qu’un amendement du même auteur étendant au subrogé curateur les règles de responsabilité spécifiques à la curatelle (amendement n° 20).

Art. 422 du code civil : Responsabilité de l’État du fait de l’organisation
et du fonctionnement du service public des tutelles

En application de l’article 473 du code civil dans sa rédaction actuelle, à l’occasion du fonctionnement du service public des tutelles, le juge des tutelles, son greffier ou le greffier en chef du tribunal d’instance n’encourent pas une responsabilité directe. L’État est en effet seul responsable à l’égard de la personne protégée du dommage résultant d’une faute quelconque commise dans le fonctionnement de la mesure.

La responsabilité de l’État pour faute du service des tutelles est une responsabilité administrative spéciale relevant du tribunal de grande instance et plus généralement de l’ordre judiciaire. Elle suppose que le juge des tutelles, son greffier ou le greffier en chef aient commis une faute quelconque dans le fonctionnement de la tutelle préjudiciable au mineur. Contrairement au droit commun de la responsabilité de l’État pour fonctionnement défectueux de la justice (article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire), la faute n’a donc pas besoin d’être lourde ou constitutive d’un déni de justice. Il suffit qu’elle soit non détachable de l’exercice du service public des tutelles, c’est-à-dire liée à un dysfonctionnement ou à une désorganisation de celui-ci. Une faute détachable
– c’est-à-dire dénuée de tout lien avec le service – engage directement la responsabilité de son auteur.

Ainsi, le juge des tutelles commet une faute engageant la responsabilité de l’État, lorsque, en sa qualité de président du conseil de famille chargé d’autoriser l’acceptation pure et simple d’une succession échue au mineur, à condition que l’actif dépasse manifestement le passif, il omet de vérifier que cette condition était remplie (47). De même, commet une faute engageant la responsabilité de l’État le juge des tutelles qui n’a pas contrôlé l’emploi des fonds versés pour le compte du mineur et qui n’a pas exigé du tuteur le dépôt des comptes annuels et définitifs de fin de tutelle.

La personne protégée ne peut intenter d’action en responsabilité que contre l’État, et ne peut donc jamais agir directement contre le juge des tutelles, le greffier ou le greffier en chef ayant commis la faute à l’origine du dommage. L’État peut exercer une action récursoire contre le juge ou l’agent en cas de faute personnelle. L’action récursoire est engagée conformément aux statuts respectifs des agents concernés : statut de la fonction publique pour les greffiers, statut de la magistrature (article 11-1) pour les juges des tutelles.

Le projet de loi maintient ce régime de responsabilité de l’État. Conformément au droit positif actuel, il prévoit explicitement qu’il s’appliquera non seulement du fait du fonctionnement du service public des tutelles, mais aussi du fait de son organisation.

En outre, il précise les règles applicables à l’égard des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, en donnant le choix à la personne protégée de se retourner soit contre celui-ci, soit contre l’État.

L’article 473 du code civil dans sa rédaction actuelle applique le régime de responsabilité de l’État à l’administrateur public chargé d’une tutelle vacante. Cette fonction n’existe plus, mais la jurisprudence a étendu la garantie de l’État aux associations tutélaires chargées d’une tutelle d’État, puis aux préposés d’établissements hospitaliers chargés d’une gérance en tutelle, enfin aux gérants de tutelle privés, en relevant systématiquement une négligence dans le contrôle opéré par le juge sur la gestion du gérant.

Le projet de loi consacre cette jurisprudence en prévoyant que, en cas de faute d’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (y compris en application d’un mandat de protection future), l’action en responsabilité peut être dirigée contre l’État, à charge pour celui-ci d’engager une action récursoire contre le mandataire. À la différence du régime prévu pour les juges des tutelles et les greffiers, l’engagement de la responsabilité de l’État ne sera cependant pas exclusif, la personne protégée ayant la possibilité d’engager directement la responsabilité du mandataire.

Cette possibilité de choix vise à faciliter l’indemnisation de la victime en lui offrant une option soit vers le débiteur le plus solvable (en principe l’État), soit vers le débiteur qui indemnisera le plus vite. S’il s’agit d’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs couvert dans son activité par une assurance responsabilité civile, la mise en cause du dispositif assurantiel peut être de nature à permettre une indemnisation plus rapide.

M. Alain Vidalies a présenté un amendement ayant pour objet de soumettre le procureur de la République, à qui le projet de loi confie certaines responsabilités en matière de tutelle, au régime de responsabilité pour faute simple applicable au service des tutelles.

Le rapporteur a donné un avis défavorable à cet amendement, estimant que l’intervention du procureur n’est pas de même nature que celle des organes de la tutelle et que la cohérence impose plutôt de prévoir des régimes de responsabilité distincts selon le degré d’implication dans la gestion de la tutelle.

M. Alain Vidalies a exprimé sa crainte qu’un procureur, saisi par exemple par le président du conseil général d’une demande de mesure d’accompagnement social, ne puisse voir sa responsabilité mise en cause même s’il perd le dossier ou le laisse en souffrance. Il a par ailleurs rappelé qu’un régime de responsabilité simple prévaut actuellement pour les actes que le projet de loi prévoit de confier au procureur et il a jugé insatisfaisant de transférer certains actes au procureur sans transférer dans le même temps le régime de responsabilité qui leur est lié.

Le rapporteur a signalé que les mesures d’accompagnement social ne font pas partie du régime des tutelles. Il a ajouté que le principal rôle que le projet de loi confie au procureur de la République est la transmission du dossier au juge des tutelles, sans que cet acte nécessite un régime de responsabilité pour faute simple.

Le président Philippe Houillon a jugé l’amendement pertinent, dans la mesure où la transmission du dossier au juge des tutelles est une pierre angulaire du dispositif de tutelle. Il a toutefois invité son auteur à le retirer au profit d’une nouvelle rédaction qui serait proposée lors de la réunion que la Commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement.

M. Alain Vidalies a alors retiré cet amendement.

Art. 423 du code civil : Prescription quinquennale de l’action en responsabilité

En application des articles 475, 495 et 509-2 combinés du code civil actuel, les actions en responsabilité relativement aux faits d’une tutelle ou d’une curatelle se prescrivent dans les cinq années qui suivent la fin de la mesure.

Comme pour la gestion des biens du majeur en tutelle (cf. article 514), cette prescription quinquennale est maintenue. Elle jouera même dans le cas où le tuteur ou le curateur aurait continué à assurer la gestion au-delà de la fin de la mesure, c’est-à-dire lorsqu’il est fait application des règles de la gestion d’affaires prévues par les articles 1372 et suivants du code civil.

Il est néanmoins précisé que la transformation d’une curatelle en tutelle aura pour effet de reporter le point de départ de la prescription : celle-ci jouera à compter de la fin de tutelle.

Art. 424 du code civil : Responsabilité du mandataire de protection future

Chargé d’une mesure conventionnelle de protection, le mandataire de protection future engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun des mandats, prévues à l’article 1992 du code civil. Ainsi, il répondra non seulement du dol, mais aussi des fautes qu’il a commises dans sa gestion. L’étendue de la faute sera néanmoins appréciée de manière moins rigoureuse dans le cas d’un mandat gratuit que dans celui d’un mandat qui reçoit salaire.

Chapitre II

Des mesures de protection juridique des majeurs

Consacré aux mesures de protection juridique des majeurs, le chapitre II, après avoir présenté le régime primaire commun d’une part à toutes les mesures de ce type (section 1) et d’autre part aux seules mesures judiciaires (section 2), présent les règles propres à chaque régime : sauvegarde de justice (section 3), curatelle et tutelle (section 4) et mandat de protection future (section 5).

Section 1

Des dispositions générales

Art. 425 du code civil : Conditions et objet de la protection juridique des majeurs

Cet article modifie les conditions requises pour placer un majeur sous protection juridique et précise l’objet de celle-ci.

Le code civil, dans ses articles 488 et 490, prévoit actuellement deux situations susceptibles d’entraîner une mesure de protection juridique.

En premier lieu, l’ouverture d’un régime de protection juridique impose le constat d’une altération des facultés personnelles de l’intéressé le mettant dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts.

En cas d’altération de ses facultés mentales, le majeur doit trouver sa vulnérabilité dans une des trois causes limitativement énumérées par le premier alinéa de l’article 490, à savoir une maladie, une infirmité ou un affaiblissement. Quant à l’altération des facultés corporelles, elle doit, pour justifier une mesure de protection, empêcher l’expression de la volonté. Ainsi, une altération des facultés corporelles provoquant une simple gêne de l’expression de la volonté ne justifie pas l’ouverture d’une mesure de protection (48). En revanche, faute de condition quant à la durée de l’altération, la maladie ou l’infirmité peut être évolutive ou définitive.

L’altération des facultés doit être constatée par un médecin spécialiste inscrit, en application de l’article 1245 du nouveau code de procédure civile, sur une liste établie chaque année par le procureur de la République après avis du préfet. Le constat médical constitue une formalité substantielle dont l’omission rend la requête irrecevable (49) et qui s’impose au juge des tutelles (50). En cas de saisine d’office, c’est le juge qui désigne un médecin spécialiste agréé afin de procéder à l’examen de la personne par le biais d’une expertise. En outre, le code civil oblige le juge des tutelles à recueillir l’avis du médecin traitant (dernier alinéa de l’article 490-1).

Une mesure de protection peut également être ouverte en raison de la prodigalité, intempérance ou oisiveté du majeur, si celles-ci sont de nature à le faire tomber dans le besoin ou à compromettre l’exécution de ses obligations familiales. En pratique, l’article 508-1 faisant référence au majeur visé au troisième alinéa de l’article 488, le prodigue, l’intempérant ou l’oisif ne peut être placé que sous curatelle. En effet, il n’est pas totalement inapte, mais requiert une simple assistance juridique. Aucun certificat médical n’est requis.

Le projet de loi maintient la protection pour altération des facultés personnelles du majeur en reprenant les conditions actuellement requises. L’ouverture d’une sauvegarde de justice, d’une curatelle ou d’une tutelle reste donc subordonnée au constat que le majeur est dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts, en raison d’une altération de ses facultés mentales ou d’une altération de ses facultés corporelles de nature à entraver l’expression de sa volonté. Les mêmes conditions seront requises pour qu’un mandat de protection future prenne effet.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur ayant pour objet de substituer au mot « entraver » le mot « empêcher », afin que l’ouverture d’une mesure de protection juridique en cas d’altération des facultés corporelles soit subordonnée à une impossibilité absolue pour la personne d’exprimer sa volonté (amendement n° 21).

Les trois causes possibles d’altération des facultés mentales (maladie, infirmité, affaiblissement dû à l’âge) actuellement prévues par l’article 490 sont supprimées. Cette suppression vise à permettre la prise en compte des causes d’altération qui ne relèvent pas de façon évidente et notoire de l’une de ces catégories. Est notamment visée la dépression ou le stress post-traumatique qui est défini comme un trouble mais pas toujours comme une maladie, et qui pourtant altère les facultés mentales en modifiant le discernement. Les progrès médicaux permettent de repérer les altérations des facultés mentales qui n’entrent pas forcément dans la classification limitative actuellement en vigueur.

La protection doit toujours être médicalement constatée, exigence dont les conditions d’application sont précisées dans la suite du texte, à l’article 431 pour les mesures de protection judiciaire et à l’article 481 pour le mandat de protection future. On notera que la rédaction proposée fait disparaître les causes d’altération des facultés mentales actuellement visées par le premier alinéa de l’article 490. Toute altération des facultés mentales d’un majeur le mettant dans l’impossibilité de pourvoir à ses intérêts, quelle qu’en soit la cause, est donc désormais susceptible de justifier une mesure de protection.

En revanche, la protection pour prodigalité, intempérance ou oisiveté est supprimée. Elle est en effet à l’origine de l’ouverture de curatelles sans que le majeur soit véritablement dans l’impossibilité de pourvoir seul ses intérêts. Or, conformément au principe de subsidiarité, la prodigalité, l’intempérance ou l’oisiveté ne justifient de priver le majeur de sa capacité juridique.

Par ailleurs, la protection juridique pourra porter à la fois sur la personne même du majeur que sur ses intérêts patrimoniaux, le juge des tutelles ayant la possibilité de limiter la mesure à l’un de ces deux objets. Cette disposition vient consacrer l’arrêt de principe de la Cour de cassation du 18 avril 1989. Conçue dans une optique patrimoniale, la loi du 3 janvier 1968 n’abordait la protection du majeur qu’à travers la préservation de ses biens. Afin de parachever l’évolution jurisprudentielle, le projet de loi met la personne, avant la sauvegarde de ses biens, au centre de la réforme du dispositif de protection des majeurs. Cette évolution se traduit dans la suite du texte par des dispositions garantissant les droits du majeur protégé et assurant ses conditions de vie.

Art. 426 du code civil : Protection du logement, des meubles
et des objets personnels du majeur protégé

Cet article fixe le régime spécial des actes liés au logement et aux meubles du majeur protégé, actuellement prévu à l’article 490-2 du code civil.

Les personnes chargées d’administrer le patrimoine du majeur ont aujourd’hui l’obligation de maintenir à sa disposition son logement et ses meubles aussi longtemps que possible, c’est-à-dire tant que l’état du majeur autorise son maintien ou son retour dans son domicile. Seules des conventions de jouissance précaire sont autorisées et elles doivent cesser dès le retour du majeur. Notamment, le logement peut être loué jusqu’au retour du majeur, la réglementation des baux d’habitation (droit au renouvellement, au maintien dans les lieux, durée minimale de bail) n’étant par applicable. En revanche, le logement et les meubles de la personne protégée ne peuvent être aliénés que si cette vente est nécessaire et dans l’intérêt du majeur, et sur autorisation spéciale donnée par le juge des tutelles après avoir recueilli l’avis du médecin traitant attestant que la personne n’est plus apte à vivre dans son logement.

Ces dispositions ont été précisées par la jurisprudence. La notion de logement ne peut concerner que l’habitation principale, à l’exclusion d’une résidence secondaire ou d’une habitation non occupée par le majeur. L’interdiction d’aliénation recouvre non seulement la vente, mais aussi les actes qui risqueraient de priver le majeur de son logement, comme la constitution d’une hypothèque. L’inaliénabilité du logement ne joue qu’à l’égard de la personne chargée d’administrer les biens du majeur, et ne crée aucune insaisissabilité vis-à-vis des tiers. Le logement et les meubles peuvent ainsi faire l’objet d’une saisie, d’une liquidation dans le cadre d’une procédure collective, d’une demande en partage par un co-indivisaire ou d’une attribution à l’époux lors d’un divorce.

Les souvenirs et objets personnels sont toujours inaliénables et doivent être gardés à la disposition de la personne protégée, c’est-à-dire conservés par celle-ci ou remis à un tiers chargé d’en assurer la garde, et notamment à l’établissement d’hébergement.

Le projet de loi apporte quatre modifications au régime de protection actuellement en vigueur :

– en visant dans le troisième alinéa de l’article 420 « la résiliation ou la conclusion d’un bail », il étend le droit à la conservation du logement aux majeurs protégés locataires. Aujourd’hui, la défense du logement n’est réelle que si la personne protégée est propriétaire de son logement, la réduction de capacité n’ayant aucune influence sur les droits que les tiers peuvent avoir sur celui-ci. Le projet de loi comble cette lacune en soumettant la résiliation et la conclusion d’un bail à l’autorisation prévue en cas de vente. Est visé le cas où la personne est locataire et résilie son bail, comme celui où elle est propriétaire de son logement et le donne à bail ;

– l’insaisissabilité dont bénéficient actuellement les souvenirs et les objets personnels du majeur protégé est étendue aux objets qui lui sont indispensables en cas de handicap ou qui sont destinés à ses soins en cas de maladie ;

– le pouvoir d’autoriser la vente ou la location est transféré du juge des tutelles au conseil de famille. Ce n’est qu’à défaut de conseil de famille que l’autorisation sera donnée ou refusée par le juge. Toutefois, cette protection spéciale du bien dont la personne fait son habitation principale s’exerce « sans préjudice des formalités que peut requérir la nature des biens ». Ainsi, l’aliénation des biens d’une personne protégée requerra, en application de l’article 467, l’assistance du curateur ;

– en cas de vente du logement, le conseil de famille ou à défaut le juge n’aura plus l’obligation de consulter le médecin traitant. Un avis médical ne sera requis que la vente ou la location du logement a pour finalité le placement de la personne protégée dans un établissement, et cet avis devra être demandé à un médecin spécialiste choisi sur la liste établie par le procureur de la République, et non plus au médecin traitant.

Ces dispositions visent à protéger le bien uniquement en tant qu’il est à usage d’habitation, et non comme un élément du patrimoine de la personne protégée. N’est visée que la vente qui implique la perte immédiate de la jouissance du bien par le vendeur, et la constitution d’une hypothèque qui n’implique pas la perte immédiate de la jouissance.

Il serait cependant nécessaire d’étendre le dispositif à toute aliénation, pour couvrir l’hypothèse où la personne sous curatelle ferait donation de son logement. Il paraît en effet raisonnable et cohérent de soumettre une telle opération à une autorisation du juge (et non seulement, comme le prévoit l’article 470, à l’assistance du curateur). La Commission a adopté un amendement du rapporteur en ce sens (amendement n° 22), ainsi qu’un amendement rédactionnel du même auteur (amendement n° 23).

M. Maxime Gremetz a présenté un amendement ayant pour objet de prévoir une consultation du médecin traitant préalablement à toute mesure relative à l’habitation de la personne protégée.

Le rapporteur a expliqué que le projet de loi n’impose au juge de recueillir l’avis d’un médecin agréé que lorsque la vente du logement a pour but de transférer la personne protégée de son domicile à un établissement. Il a jugé que le recours au médecin agréé apporte une garantie plus grande d’indépendance, et par conséquent de protection. Il a annoncé un amendement ultérieur, qui permettra au médecin agréé de consulter s’il le souhaite le médecin traitant. Il a enfin estimé que le coût du recours au médecin agréé ne relève pas de la loi, mais soulève des questions importantes qui devront être abordées lors de l’examen du texte en séance publique.

M. Xavier de Roux a exprimé son désaccord avec un amendement qui aurait pour conséquence d’alourdir la procédure lors d’un simple déménagement, en imposant le recueil préalable de l’avis du médecin traitant, et d’amoindrir dans le même temps la protection lors du placement dans un établissement, en substituant à l’avis d’un médecin agréé celui du médecin traitant.

Après avoir reconnu qu’il est difficile de trouver l’équilibre satisfaisant entre le médecin traitant et le médecin agréé, M. Alain Vidalies a estimé que le lien du médecin traitant avec la personne sous protection ou sa famille n’est pas uniquement professionnel. S’appuyant sur les rapports qui ont mis en évidence la nécessité d’une expertise extérieure à la famille, il a jugé préférable de prévoir le recueil de l’avis du médecin agréé. La Commission a alors rejeté l’amendement.

Art. 427 du code civil : Protection des comptes du majeur protégé

Cet article soumet la gestion des comptes du majeur protégé à plusieurs obligations nouvelles, principalement destinées à proscrire la pratique des comptes « pivot », unanimement dénoncée.

Pour faire respecter le droit du majeur protégé de percevoir le produit de ses fonds et valeurs (avant-dernier alinéa du présent article), obligation est faite à la personne chargée de sa protection de maintenir les comptes ouverts en son nom. Ces comptes ne pourront être modifiés que par le conseil de famille ou à défaut par le juge et à la condition que l’intérêt du majeur le commande. Si le majeur n’est titulaire d’aucun compte, la personne chargée de sa protection devra en ouvrir un. Le juge pourra ordonner, si la situation du majeur le justifie et même s’il dispose déjà d’un compte, l’ouverture d’un compte en son nom auprès de la Caisse des dépôts et consignations.

Cette obligation de recourir à des comptes bancaires distincts et personnels s’accompagne d’une obligation d’individualiser les opérations de gestion des fonds et valeurs appartenant au majeur protégé. Les opérations bancaires de paiement et de gestion patrimoniale devront en effet être exclusivement réalisées au moyen d’un compte ouvert au nom du majeur, sauf en cas de mesure confiée aux préposés des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux qui sont soumis aux règles de la comptabilité publique. Cette réserve s’explique par la nécessité de respecter les règles spécifiques de la comptabilité publique qui imposent le principe de séparation entre l’ordonnateur et le comptable (décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962). Lorsque l’établissement est soumis à la comptabilité publique, le préposé d’établissement n’est pas le comptable public. Il n’est pas souhaitable de l’exposer à devoir faire des opérations de gestion. La réserve de la comptabilité publique constitue une atténuation de la prohibition des comptes « pivot », mais les règles de la comptabilité publique apportent en réalité une garantie supplémentaire du bon emploi des fonds.

Enfin, la procuration bancaire est autorisée si le majeur s’est vu interdire d’émettre des chèques. Elle est en outre soumise à une autorisation du conseil de famille ou à défaut du juge des tutelles.

Ces obligations s’imposent à tous les régimes de protection juridique. En cas de tutelle, elles sont précisées par des dispositions spécifiques, prévues aux articles 498 et 501 du code civil, dans la rédaction prévue par l’article 5 du projet de loi.

La Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 24).

La Commission a été saisie de deux amendements identiques, présentés respectivement par M. Sébastien Huyghe et par M. Maxime Gremetz, ayant pour objet de permettre à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs de mutualiser dans un compte ouvert à son nom les comptes personnels des personnes dont il assure la protection.

Après avoir rappelé que l’une des réformes importantes du projet de loi est la suppression du compte pivot, le rapporteur a estimé que la réintroduction, par le biais de ces amendements, d’une possibilité de regroupement des comptes personnels atténuerait les effets de la réforme et affaiblirait la nécessaire transparence de la gestion des biens des personnes protégées.

M. Alain Vidalies a approuvé la position du rapporteur. Il a évoqué l’exemple de certains départements, dans lesquels des banques offrent déjà un service de gestion commune des comptes des personnes sous tutelle, sans qu’un compte pivot soit pour autant constitué. Il a déploré la réticence de certains organismes bancaires, et notamment de la banque postale, à l’égard de ces nouveaux services, estimant qu’une attitude plus positive des banques sera nécessaire afin d’éviter tout retour au système des comptes pivot, qui n’est pas satisfaisant.

M. Sébastien Huyghe a expliqué que son amendement ne consacrerait en aucun cas le retour au compte pivot, dans la mesure où il est précisé que le compte mutualisé devra être individuel et nominatif et que les intérêts devront être exclusivement et intégralement reversés au majeur protégé.

M. Patrick Delnatte a estimé que d’autres avantages que la seule rémunération du compte peuvent être attachés au compte et que ces amendements ne sont donc pas satisfaisants.

La Commission a alors rejeté ces deux amendements identiques.

La Commission a ensuite adopté deux amendements de précision du rapporteur (amendements n° 25 et 26), ainsi qu’un amendement rédactionnel du même auteur (amendement n° 27).

Section 2

Des dispositions communes aux mesures judiciaires

Art. 428 du code civil : Nécessité, subsidiarité et proportionnalité
des mesures judiciaires

Afin de recentrer le dispositif de protection des majeurs, cet article soumet l’ouverture d’une mesure judiciaire au respect des principes de nécessité, subsidiarité et de proportionnalité. Ces trois principes s’imposeront désormais à la fois à la tutelle, à la curatelle et à la sauvegarde de justice. Régime conventionnel, le mandat de protection future obéit à des dispositions qui lui sont propres, prévues à la section 5 du titre XI.

S’il n’est pas explicitement édicté par le code civil, le principe de nécessité est une création prétorienne. De longue date, la jurisprudence de la Cour de cassation exige du juge, outre la preuve d’une altération des facultés personnelles du majeur, la vérification du besoin de protection. Ainsi, il convient d’établir que le majeur a besoin d’être soit « représenté d’une manière continue dans les actes de la vie civile » (51) dans le cas d’une demande de tutelle, soit « conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile » (52) dans le cas d’une demande de curatelle, soit « protégé dans les actes de la vie courante » dans le cadre d’une procédure de placement sous sauvegarde de justice. En stipulant que la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée qu’en cas de nécessité, le projet de loi consacre cette jurisprudence.

Le code civil ne fait référence au principe de subsidiarité qu’à travers son article 498 qui interdit l’ouverture d’une tutelle si l’application du régime matrimonial, et en particulier sur le fondement des articles 217, 219, 1426 et 1429 du code civil, permet de pourvoir aux intérêts de la personne à protéger.

Lorsque l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté, l’article 217 autorise l’autre époux, tant dans le régime matrimonial primaire que dans la communauté légale, à demander au tribunal de grande instance d’accomplir seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire. L’époux qui réclame l’application de cet article doit avoir partiellement le pouvoir d’effectuer l’acte projeté. Il peut s’agir d’un acte de disposition (vente d’un immeuble par exemple) ou d’administration (mise en location du logement familial notamment) portant sur un bien indivis ou commun.

Sur le fondement de l’article 219, l’époux peut même demander au tribunal de l’habiliter à représenter son conjoint, d’une manière générale ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial. Les conditions et l’étendue de cette représentation sont fixées par le tribunal.

Sous le régime de communauté, en application des articles 1426 et 1429, si un des époux est hors d’état de manifester sa volonté, l’administration des biens sera conférée par jugement à l’autre époux.

Le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale tend à favoriser l’application du droit commun des régimes matrimoniaux à la place de l’ouverture d’une mesure de protection. Il prévoit, dans son article 13, que le juge des tutelles peut être saisi par un époux pour être autorisé, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l’occasion d’un acte particulier, son conjoint hors d’état de manifester sa volonté sans qu’une mesure de protection juridique ne soit pour autant ouverte.

Le projet élargit sensiblement le principe de subsidiarité, en soumettant l’ouverture d’une mesure à l’insuffisance d’un recours non seulement aux règles des régimes matrimoniaux, mais aussi au droit commun de la représentation, aux règles fixant les droits et devoirs entre époux (notamment les devoirs de secours et d’assistance mutuels prévus par l’article 212 du code civil), et à une autre mesure de protection. Saisi d’une demande d’ouverture de protection juridique, le juge devra donc vérifier désormais si les difficultés du majeur peuvent être réglées par le jeu d’une procuration, par l’application des droits et des devoirs de son conjoint, et par le recours à un régime de protection moins incapacitant. En outre, cette obligation jouera pour toutes les mesures de protection, y compris la sauvegarde de justice(53) et le mandat de protection future. Cette disposition a pour effet d’assurer la primauté du mandat de protection future : le juge ne pourra remplacer une mesure conventionnelle par une mesure judiciaire que si la première s’avère insuffisante.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à prévoir explicitement que le mandat de protection future s’impose au juge, s’il assure une protection suffisante du majeur (amendement n° 28).

La définition d’un principe de proportionnalité est une novation du projet de loi, destinée à adapter la mesure à la situation du mineur. Elle se traduit par une double exigence : d’une part le choix de la mesure doit dépendre du degré d’altération des facultés de la personne à protéger ; d’autre part le contenu de la mesure doit être individualisé en fonction de cette altération. Cette dernière exigence est déclinée dans la suite du texte par plusieurs dispositions autorisant le juge à faire du « sur mesure » en adaptant le contenu de la mesure.

Art. 429 du code civil : Application des mesures judiciaires aux mineurs

Cet article permet d’ouvrir une mesure de protection judiciaire pour un émancipé ou un futur majeur. Il reprend le régime actuellement prévu pour la tutelle par l’article 494 du code civil, et l’étend à toutes les mesures judiciaires.

Il peut paraître paradoxal de placer sous protection un mineur qui vient d’être émancipé. Sauf lorsqu’elle résulte du mariage, l’émancipation requiert en effet une décision de juge des tutelles qui vérifie la maturité du mineur. Néanmoins, un mineur émancipé peut avoir besoin d’être représenté dans les actes de la vie civile en raison d’une maladie ou d’une infirmité. En outre, l’émancipation peut échouer, le mineur se révélant inapte à gérer ses biens.

La possibilité d’ouvrir une protection dans la dernière année de la minorité avec effet le jour de la majorité répond au souci de ne pas interrompre la prise en charge du mineur. Elle permet en outre d’éviter de mettre en place un régime de « minorité prolongée » pour les jeunes majeurs souffrant d’une altération de leurs facultés.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que les dispositions du présent article visent les mesures judiciaires, et non juridiques (amendement n° 29).

Art. 430 du code civil : Personnes autorisées à demander l’ouverture
d’une mesure de protection judiciaire

Actuellement, en application de l’article 493 du code civil, seuls les proches parents (conjoint, ascendants, descendants, frères et sœurs), le ministère public ou le curateur s’il y a lieu de transformer une curatelle en tutelle ont qualité pour demander l’ouverture d’une mesure de protection. Les autres parents, les alliés ou les amis, le médecin traitant ou l’établissement qui héberge la personne à protéger ne peuvent que donner un avis au juge qui a la possibilité de se saisir d’office.

Les formes de la requête sont fixées par l’article 1244 du nouveau code de procédure civile. La requête doit désigner la personne à protéger, énumérer ses proches parents (si le requérant connaît leur existence), et indiquer le médecin traitant et les faits qui justifient la protection. L’auteur de la requête n’a pas à préciser le régime de protection sollicité dont le choix incombe au juge.

Le projet de loi supprime la saisine d’office du juge et la possibilité pour le médecin traitant ou l’établissement d’hébergement de donner un avis au juge. Devenu majoritaire, ce mode d’ouverture – qui n’est pas conforme à la Convention européenne des droits de l’homme – a privé de sa portée la priorité conférée par la loi aux requêtes d’origine familiale. Il est l’origine de la multiplication des placements, sous l’effet des procédures de signalement automatique mises en œuvre par les personnels médicaux ou sociaux prenant en charge des personnes vulnérables.

En contrepartie, le cercle des personnes habilitées à former une requête est élargi aux formes de conjugalité autres que le mariage et à l’ensemble des parents. Le partenaire pacsé ou le concubin de la personne vulnérable pourront saisir le juge à condition, comme pour le mariage, que la communauté de vie n’ait pas cessé. Tout parent ou allié et, à condition de résider avec le majeur et d’entretenir avec lui des liens étroits et stables, un proche sans lien de parenté pourront également former une requête.

Le rapporteur a présenté un amendement ayant pour objet de permettre à toute personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables de demander au juge des tutelles l’ouverture d’une mesure de protection, même lorsque cette personne ne réside pas avec le majeur.

M. Sébastien Huyghe a interrogé le rapporteur sur les conditions qui permettront d’apprécier les liens étroits et stables avec la personne en faveur de laquelle une mesure de protection est demandée, lorsque la condition de résidence commune ne sera pas remplie.

Le rapporteur a précisé qu’il reviendra au juge des tutelles d’apprécier dans un tel cas les liens entre la personne demandant l’ouverture d’une mesure de protection et le majeur concerné par la demande.

M. Alain Vidalies a estimé que l’amendement pourrait avoir pour conséquence une extension considérable des possibilités de saisir le juge des tutelles. Il a rappelé que le projet de loi, qui supprime la saisine d’office en raison des excès auxquels elle pouvait conduire, permet en revanche à tout tiers de saisir le ministère public. Il a exprimé sa crainte que cet amendement permette un retour indirect au système de la saisine d’office, en offrant à de nombreux tiers la possibilité de saisir directement le juge des tutelles, sans passer par le ministère public.

Le rapporteur a expliqué que si cet amendement peut être considéré comme une compensation de la suppression de la saisine d’office, il s’en distingue toutefois de manière significative, dans la mesure où cette saisine était anonyme alors que le recours au juge des tutelles devra désormais se fonder sur une demande personnalisée et sur des liens étroits et stables.

M. Guy Geoffroy s’est déclaré favorable à l’amendement qui permettra, par exemple aux voisins d’une personne vivant dans des foyers-résidences, de demander une mesure de protection en faveur de cette personne, ce qui peut être utile lorsque la personne en question n’est pas entourée par sa famille.

La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 30).

Par ailleurs, le projet de loi maintient la possibilité de requête par le ministère public (soit d’office, soit à la demande d’un tiers), très utile si la famille reste passive, et habilite un mandat de protection future à demander au juge de remplacer la mesure conventionnelle dont il a la charge en mesure judiciaire. En revanche, il n’est pas prévu que la personne chargée d’une mesure (mandataire spécial dans le cadre d’une sauvegarde de justice, curateur, tuteur) puisse saisir le juge aux fins de changer le régime de la protection. La Commission a donc adopté un amendement du rapporteur autorisant toute personne exerçant une mesure de protection juridique à demander au juge de la modifier (amendement n° 31).

Art. 431 du code civil : Obligation de produire un certificat médical

L’ouverture d’une mesure de protection est actuellement subordonnée au constat de l’altération des facultés mentales ou corporelles de la personne à protéger (article 493-1 du code civil). Ce constat doit être fait un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République, après consultation du préfet (article 1245 du nouveau code de procédure civile). La Cour de cassation a fait de ce certificat une formalité substantielle dont l’omission rend la requête irrecevable (54).

Le projet de loi consacre cette jurisprudence en prévoyant explicitement l’irrecevabilité de la requête non accompagnée d’un certificat médical. Si l’objet de ce certificat n’est plus précisé, il devra être circonstancié et il appartiendra, comme aujourd’hui, au médecin de décrire l’état de santé de la personne et de constater l’altération de ses facultés.

En outre, le projet de loi ne remet pas en cause la portée de l’obligation du certificat médical telle que l’a précisée la jurisprudence :

– l’inscription sur la liste établie par le procureur de la République confère la qualité de spécialiste et le juge n’a pas à rechercher si le praticien a la qualité pour apprécier l’altération de l’intéressé (55) ;

– la personne placée sous une mesure de protection n’est pas fondée à se prévaloir de l’absence de certificat lorsque, par son propre fait, elle a rendu cette constatation impossible en se refusant à tout examen médical (56) ;

– lorsque le médecin ne constate aucune altération des facultés de la personne à protéger, le juge des tutelles a une compétence liée, sauf à confier une expertise à un autre médecin (57).

La Commission a examiné deux amendements identiques de MM. Maxime Gremetz et Alain Vidalies prévoyant que le certificat circonstancié, qui accompagne la demande d’ouverture de la mesure de protection, peut être rédigé par le médecin de l’équipe pluridisciplinaire de la maison départementale des personnes handicapées.

M. Alain Vidalies a indiqué qu’il ne s’agissait que d’une nouvelle faculté, demandée par les associations concernées, qui ne remettait pas en cause la possibilité que le certificat soit rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.

M. Patrick Delnatte a remarqué que, si le médecin de l’équipe pluridisciplinaire de la maison départementale des personnes handicapées a déjà établi un diagnostic, il est inutile de demander au médecin figurant sur la liste précitée de rédiger ensuite le certificat circonstancié.

Le rapporteur a estimé qu’il ne serait pas cohérent d’autoriser l’intervention concurrente, pour la rédaction du certificat, de médecins figurant sur la liste précitée d’une part, et de médecins qui en seraient dispensés, d’autre part.

Le Président Philippe Houillon a suggéré que l’intention de la Commission sur les modalités des interventions respectives de ces équipes médicales soit précisée lors des débats parlementaires.

La Commission a alors rejeté ces deux amendements.

Par ailleurs, le projet supprime l’obligation de recueillir l’avis du médecin traitant préalablement à l’ouverture d’une mesure de protection, actuellement prévue par l’article 490-1 du code civil. Cette obligation paraît en effet superflue dans la mesure où la jurisprudence laisse au requérant le choix du médecin spécialiste, et où rien n’interdit qu’il s’agisse du médecin traitant s’il figure sur la liste établie par le parquet.

Cette suppression tend à harmoniser les pratiques des médecins et à rendre l’avis médical plus objectif. Le médecin expert qui remplacera ainsi le médecin traitant sera en effet inscrit sur la liste du procureur s’il fait état de compétences, de qualification ou d’expérience lui permettant de cerner les difficultés et donc l’intérêt de la personne protégée. Cette disposition permet d’éviter le recours au médecin de la famille qui pourrait être moins libre de donner un avis objectif.

La Commission a examiné un amendement du rapporteur permettant au médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République de solliciter l’avis du médecin traitant de la personne protégée pour établir le certificat circonstancié ou décider de son accueil dans un établissement.

Le rapporteur a indiqué qu’une telle coopération serait notamment nécessaire dans le cas où la personne concernée refuserait d’être examinée par le médecin agréé.

Le Président Philippe Houillon et M. Maxime Gremetz se sont interrogés sur la nécessité d’inscrire dans la loi une telle disposition, ne concernant que les modalités de coopération au sein du corps médical.

Le rapporteur a estimé que, en l’absence d’une telle disposition légale, le médecin traitant ne serait pas juridiquement habilité à coopérer avec le médecin agréé, notamment au regard du respect du secret médical.

La Commission a alors adopté cet amendement (amendement n° 32).

Art. 432 du code civil : Obligation d’auditionner la personne à protéger

Cet article inscrit dans le code civil l’obligation pour le juge des tutelles d’auditionner la personne à protéger.

Cette obligation est actuellement prévue par le nouveau code de procédure civile selon le principe suivant : l’audition est une formalité substantielle qui ne peut être écartée qu’en cas de contre-indication médicale (article 1247 du nouveau code de procédure civile).

Le projet de loi étend les possibilités de contre-indication médicale susceptible de justifier l’absence d’audition. Le juge pourra en effet se fonder non seulement sur le fait que l’audition risque de porter atteinte à la santé de la personne à protéger, mais aussi sur son incapacité à en comprendre la portée ou sur son inaptitude à exprimer sa volonté. En toutes circonstances, l’absence d’audition devra, comme aujourd’hui, faire l’objet d’une décision spécialement motivée à travers une ordonnance constatant les circonstances rendant l’audition impossible.

En revanche, le texte proposé ne prévoit pas explicitement le cas du refus de l’audition par la personne à protéger. Une telle situation restera donc régie par les principes généraux de l’instruction en matière civile, prévus par le nouveau code de procédure civile (58). Il ne serait en effet pas opportun de consacrer un « droit au refus », car, sur le plan des principes, il n’y a pas de raison que les personnes vulnérables bénéficient d’une exonération au principe fixé à l’article 10 du code civil selon lequel toute personne est tenue de prêter son concours à la justice. D’autre part, en pratique, pour prévenir les difficultés ultérieures, il faut éviter les mesures de protection ouvertes sans que la personne ait été entendue (sauf les cas où l’état de la personne ne le permet pas).

La Commission a ensuite examiné en discussion commune trois amendements, le premier de M. Alain Vidalies visant à supprimer la dispense d’audition en cas de risque d’atteinte à la santé du majeur ou d’inaptitude de celui-ci à comprendre sa portée, le deuxième de M. Maxime Gremetz supprimant cette dispense dans ce dernier cas, et le troisième du rapporteur la supprimant dans le seul cas d’inaptitude du majeur à exprimer sa volonté.

Le rapporteur a indiqué que les amendements visaient trois cas différents où l’audition par le juge ne serait pas obligatoire et a indiqué que son seul objectif était de parvenir à une rédaction simple et claire de cette disposition. Il a ajouté qu’il lui semblait en tout état de cause nécessaire de limiter la dispense aux cas d’une audition mettant en danger la santé de la personne ou dont cette dernière ne pourrait pas comprendre la portée.

Le Président Philippe Houillon a proposé de retenir une rédaction prévoyant qu’en l’absence d’audition, le juge reste tenu de « voir » la personne susceptible de faire l’objet d’une mesure de protection, ce qui humaniserait le dispositif.

Le rapporteur a considéré que le projet de loi visait précisément à dispenser le juge, dans ces cas précis, de toute rencontre avec la personne concernée, car cette obligation poserait des problèmes d’organisation.

M. Serge Blisko a estimé que le seul objectif, compréhensible, de ne pas surcharger de travail les juges concernés ne devrait pas conduire à accepter que les personnes hospitalisées soient systématiquement privées de leur audition par le juge.

Le rapporteur a indiqué que son propre amendement, en limitant les cas où l’audition par le juge perdrait son caractère obligatoire, était plus protecteur que le texte proposé par le projet de loi.

M. Alain Vidalies a alors accepté de retirer son amendement au profit de celui du rapporteur.

Puis, la Commission a rejeté l’amendement de M. Maxime Gremetz et adopté celui du rapporteur (amendement n° 33).

Elle a ensuite examiné en discussion commune un amendement du rapporteur donnant au majeur susceptible de faire l’objet d’une mesure de protection la possibilité d’être assisté d’une personne de son choix lors de son audition par le juge, ainsi qu’un amendement de M. Alain Vidalies visant à rendre obligatoire l’assistance d’un avocat.

M. Alain Vidalies a jugé fondamental, indépendamment de toute considération corporatiste, de prévoir explicitement dans la loi la présence obligatoire d’un avocat, dont l’intervention est traditionnellement requise tant pour défendre la liberté des individus que pour s’assurer du respect des règles procédurales.

Le rapporteur a rappelé que le ministère d’un avocat n’est requis ni devant le tribunal d’instance, ni dans certaines matières pénales. Plutôt que de systématiser la présence d’un avocat, il a estimé préférable que la personne auditionnée soit informée de la possibilité de faire assister d’un avocat, notamment grâce à l’aide juridictionnelle, et que l’avocat puisse, lorsqu’un tel besoin est constaté, jouer un rôle effectif.

Le Président Philippe Houillon a suggéré de rédiger, par souci de pédagogie, un amendement prévoyant la possibilité pour la personne auditionnée par le juge d’être assistée par un avocat ou toute autre personne de son choix.

M. Alain Vidalies a considéré qu’il restait préférable de rendre obligatoire la présence d’un avocat ou d’un autre conseil choisi par la personne auditionnée, afin de s’assurer de la régularité de la procédure. Il a ajouté que l’argument d’un faible contentieux dans cette matière, s’il était avancé pour justifier l’absence d’un avocat, serait irrecevable car il est déjà fréquemment utilisé, à tort, s’agissant des procédures de divorce.

Le Président Philippe Houillon a alors suggéré à leurs auteurs, qui l’ont accepté, de retirer ces deux amendements afin d’approfondir la réflexion sur cette question avant l’examen du texte en séance publique.

Section 3

De la sauvegarde de justice

La présente section maintient la sauvegarde de justice, mesure de protection la plus légère, destinée au majeur atteint d’une altération provisoire de ses facultés et appelée à cesser dès qu’il les a retrouvées ou qu’une mesure plus contraignante est mise en place. Si les grandes lignes du régime de la sauvegarde sont conservées, son objet et ses effets sont modifiés sur plusieurs points.

Art. 433 et 434 du code civil : Objet de la sauvegarde de justice et possibilité de déroger à l’obligation d’auditionner la personne à protéger

Le placement sous sauvegarde de justice peut aujourd’hui intervenir par décision du juge des tutelles (article 491 et dernier alinéa de l’article 491-1du code civil) ou par déclaration médicale enregistrée au parquet (premier alinéa de l’article 491-1 du code civil).

Le placement par décision du juge des tutelles peut concerner tout majeur qui, à cause de l’altération de ses facultés, a besoin d’être protégé dans les actes de la vie courante. Il peut également intervenir lorsque le juge est saisi d’une demande de tutelle ou de curatelle et permet alors d’assurer de manière provisoire une protection minimale pendant la durée de l’instance.

L’ouverture par déclaration médicale faite au procureur de la République s’effectue dans les conditions prévues par l’article L. 3211-6 du code de la santé publique. Elle permet une protection rapide en cas d’urgence, notamment pour les personnes dépourvues de liens familiaux. La déclaration n’est obligatoire que lorsque le malade est hospitalisé dans un établissement de soins psychiatriques pour trouble mental. Le médecin traitant peut déclencher la mesure de protection en joignant à son certificat l’avis conforme d’un spécialiste.

Avis de la sauvegarde est donné au procureur de la République (article 1238 du nouveau code de procédure civile) qui fait procéder à l’inscription de la mesure sur un registre spécial et en assure la publicité auprès des proches (ascendants, descendants, frères et sœurs, conjoint), les autorités judiciaires, les notaires, les avocats et les huissiers de justice, à condition qu’ils démontrent que la connaissance de la mesure est nécessaire à l’établissement de leurs actes.

Le projet de loi maintient ces deux formes de sauvegarde de justice. Il conserve en l’état le régime de la sauvegarde médicale, et précise l’objet de la sauvegarde judiciaire, en disposant qu’il s’agit d’une mesure temporaire qui se limitera à l’accomplissement de certains actes déterminés.

Il donne au juge des tutelles, en cas d’urgence, la possibilité de placer un majeur sous sauvegarde de justice sans l’avoir préalablement entendu. Cette dérogation est cependant provisoire, le juge ayant l’obligation de procéder à l’audition dans les meilleurs délais. Seuls un risque pour la santé du majeur ou son incapacité à comprendre la portée de l’audition ou à exprimer sa volonté peuvent justifier l’absence d’audition. Cependant, le juge ne sera pas tenu de motiver l’absence d’audition par une décision spéciale, ni de recueillir l’avis d’un médecin expert, ces deux obligations n’étant applicables qu’en cas d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle. Cette différence s’explique par le fait que la sauvegarde de justice a une vocation conservatoire, qui justifie qu’on la prononce en urgence, sur la base d’éléments transmis dans un signalement et sans organiser l’audition. La personne mise sous sauvegarde gardant sa capacité juridique, les garanties procédurales peuvent, en cas d’urgence, être allégées.

M. Alain Vidalies a retiré un amendement visant à mieux encadrer les cas où le juge n’est pas tenu d’auditionner la personne mise sous protection avant l’ouverture de la mesure, par cohérence avec le retrait de son précédent amendement.

La Commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur visant, par coordination avec son précédent amendement, à limiter, pour la procédure de sauvegarde de justice, la dispense d’audition aux seuls cas où l’état de santé de la personne s’en trouverait dégradé ou ne lui permettrait pas d’en comprendre la portée (amendement n° 34).

M. Maxime Gremetz a ensuite retiré un amendement autorisant le juge, en cas d’urgence, à prononcer la mesure de sauvegarde de justice dans l’attente du certificat médical, lorsque l’absence de ce dernier résulte du refus d’une personne aux facultés mentales manifestement altérées de se faire examiner, le rapporteur ayant jugé dangereux d’autoriser l’ouverture d’une mesure de protection sans certificat médical.

Art. 435 du code civil : Maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde
de justice et action en nullité, rescision ou réduction contre ses actes

Cet article conserve le principe du maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice. Il lui laisse également la possibilité d’engager l’action en rescision ou réduction qui protège actuellement ses intérêts.

Par principe, le majeur placé sous sauvegarde de justice reste capable, et peut donc continuer à accomplir, sans assistance ni représentation, tout acte de nature patrimoniale ou extra-patrimoniale. Le projet de loi prévoit cependant une exception à ce principe, en précisant que la désignation d’un mandataire spécial a un effet incapacitant. Ainsi, le majeur placé sous sauvegarde ne peut pas, à peine de nullité, faire un acte pour lequel le juge a désigné un mandataire spécial. Non prévue par le code civil actuel, cette règle correspond à la jurisprudence de la Cour de cassation qui s’est prononcée en faveur du dessaisissement au profit du mandataire (59).

Le projet de loi maintient les deux actions protectrices des intérêts du majeur, actuellement prévues par l’article 491-2 du code civil : les actes que le majeur aura passés pourront toujours être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès, le juge devant statuer en considération notamment de l’importance ou de la consistance du patrimoine de la personne protégée, de la bonne ou mauvaise foi de ceux qui ont contracté avec elle et de l’utilité de l’opération. Il est précisé, conformément à la jurisprudence actuelle (60), que la demande de rescision ou de réduction ne peut porter que sur un acte passé pendant la durée de la sauvegarde.

L’action en rescision ou en réduction se prescrit toujours cinq ans après le jour où le majeur a connaissance de l’acte, et reste ouverte même si l’action en nullité pour insanité d’esprit de droit commun est possible en application de l’article 414-1. En revanche, comme pour l’action en nullité pour insanité d’esprit, seul le majeur lui-même et, à sa mort, ses héritiers pourront demander la rescision ou la réduction, alors que, en l’état actuel du droit, ces deux actions sont ouvertes, du vivant du majeur, à tous ceux qui peuvent demander l’ouverture d’une tutelle (soit les proches parents et le ministère public).

Ainsi, bien que la simple lésion ne soit en principe pas sanctionnée, le majeur placé sous sauvegarde peut toujours, lorsqu’il est lésé, demander que son acte – qu’il s’agisse d’un acte d’administration ou d’un acte de disposition – soit rescindé, sans qu’un quantum particulier vienne limiter son action. Le juge doit donc statuer en fonction du déséquilibre entre la prestation rendue et les ressources du majeur et ses conséquences sur son patrimoine.

Pour sa part, l’action en réduction des engagements excessifs concerne un acte inutile ou disproportionné. Elle se traduit par un rééquilibrage, passant par une réduction de prix, voire, lorsque la réduction n’est pas possible, par une restitution. Alors qu’il n’est pas fautif, le tiers contractant subit donc une altération de sa sécurité contractuelle, le juge statuant en fonction de sa bonne foi, de l’utilité de l’acte et de la fortune du majeur protégé.

Art. 436 à 438 du code civil : Administration des biens du majeur placé
sous sauvegarde de justice et protection de sa personne

Ces articles reprennent les règles qui régissent actuellement l’administration des biens du majeur sous sauvegarde de justice : celui-ci dispose toujours de la capacité à gérer son patrimoine, même si son état justifie de prévoir un minimum d’organisation. Trois hypothèses sont prévues.

a) L’exécution du mandat constitué par le majeur

Dans l’hypothèse où le majeur a conféré à un tiers le pouvoir de le représenter, son placement sous sauvegarde ne fait pas obstacle à l’exécution de ce mandat. Le juge a cependant la possibilité de le révoquer. L’irrévocabilité du mandat ne s’impose donc pas au juge qui peut délier une personne placée sous sauvegarde de justice.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que, avant de révoquer le mandataire, le juge des tutelles a l’obligation de l’auditionner (amendement n° 35).

À la différence du droit actuel, la rédaction proposée ne vise que l’hypothèse d’un mandat déjà constitué, et semble donc exclure la possibilité pour le majeur de désigner un mandataire après avoir été placé sous sauvegarde. Sont également supprimées les dispositions du dernier alinéa de l’actuel article 491-3 du code civil qui permettent au juge d’exiger du mandataire que les comptes de sa gestion soient soumis à son contrôle ou à celui du greffier en chef du tribunal d’instance. Ces dispositions étaient en effet paradoxales : elles permettaient au juge d’ordonner au mandataire conventionnel de remettre ses comptes au greffier en chef, sans prévoir que le mandataire a l’obligation d’établir des comptes. En tout état de cause, compte tenu de la durée de la sauvegarde de justice, soumettre le mandataire à l’obligation d’établir des comptes chaque année n’aurait guère de sens.

b) L’application des règles de la gestion d’affaires

À défaut de disposition conventionnelle prise par le majeur, ce sont les règles de la gestion d’affaires qui s’appliquent. Ceux qui ont qualité pour demander l’ouverture d’une tutelle ou d’une curatelle et, le cas échéant, la personne ou l’établissement hébergeant le majeur continuent d’être tenus de faire les actes conservatoires nécessaires à la gestion du patrimoine du majeur, dès qu’ils ont connaissance de l’urgence de ces actes et du jugement de sauvegarde.

c) Le mandat spécial autorisé par le juge

Si l’exécution du mandat constitué par le majeur ou les règles de la gestion d’affaires ne suffisent pas, le juge, saisi par toute personne intéressée, conserve la possibilité de désigner un mandataire spécial chargé d’accomplir un ou plusieurs actes déterminés. La désignation d’un mandat spécial entraîne implicitement la révocation des mandats conventionnels conclus sur le même domaine.

Novation importante du projet de loi, le mandataire spécial pourra désormais être autorisé à effectuer des actes de disposition déterminés. Il pourra également se voir confier par le juge une mission de protection de la personne du majeur sous sauvegarde, dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles 458 à 463 pour la curatelle ou la tutelle. Il peut en effet être utile d’étendre la protection à la personne du majeur placé sous sauvegarde, sans pour autant ouvrir une curatelle ou une tutelle, par exemple lorsque la nécessité d’accueillir le majeur dans un établissement suppose des décisions relatives à sa personne (déménagement, relations avec les proches, mise en place d’un suivi médical).

Cette extension des pouvoirs du mandataire spécial vise à éviter de placer systématiquement sous tutelle ou sous curatelle les majeurs incapables de prendre une décision (comme celle de subir une intervention chirurgicale) ou d’accomplir un acte (comme le partage d’une succession ou la vente d’un bien). En effet, certains majeurs bien pris en charge par leur famille n’ont pas besoin d’une protection durable, et la sauvegarde de justice avec désignation d’un mandataire spécial leur offre l’assistance et la représentation nécessaires pour prendre une décision relative à leur personne ou accomplir un acte touchant à leur patrimoine.

Par ailleurs, alors que, dans le silence de la loi, la jurisprudence impose au juge de choisir le mandataire spécial en fonction de l’unique intérêt de la personne à protéger, le projet de loi aligne les conditions de désignation du mandataire spécial sur celles prévues pour la désignation du tuteur ou du curateur par les articles 448 à 451. Seront donc applicables au choix du mandataire spécial la primauté du mandataire de protection future si le majeur en a désigné un, l’obligation de désigner un proche du majeur de préférence à un mandataire judiciaire et la possibilité de désigner un préposé ou un service de l’établissement hébergeant le majeur.

En outre, le mandataire spécial sera désormais soumis aux mêmes obligations comptables qu’un tuteur. Il devra établir chaque année un compte de gestion et le faire contrôler dans les conditions prévues aux articles 510 à 513, et, en fin de mandat, il devra remettre ses comptes selon les modalités prévues à l’article 514.

La Commission a adopté deux amendements du rapporteur alignant le régime du mandat spécial sur celui de la curatelle ou de la tutelle, s’agissant de la capacité du mandataire à exercer la mesure (amendement n° 36) et des règles de prescription applicables (amendement n° 37).

Art. 439 du code civil : Fin de la sauvegarde de justice

Cet article modifie les conditions dans lesquelles une mesure de sauvegarde de justice prend fin.

En l’état actuel du droit, la sauvegarde de justice prend fin par une nouvelle déclaration médicale attestant de la cessation de l’état de la personne protégée, par la péremption de la déclaration initiale qui, en application de l’article 1237 du code de procédure civile, n’est valable que deux mois renouvelables de six mois en six mois, ou par sa radiation sur décision du procureur de la République (premier alinéa de l’article 491-6 du code civil). Elle cesse également le jour où une tutelle ou une curatelle est prononcée (dernier alinéa du même article). En outre, lorsque la sauvegarde a été décidée dans l’attente de la décision du juge saisi d’une demande de tutelle ou de curatelle, elle cesse automatiquement si, au bout d’un an, le juge ne s’est pas prononcé. En effet, en application de l’article 1252 du nouveau code de procédure civile, la requête devient caduque à l’expiration de ce délai.

Afin de renforcer le caractère temporaire de la sauvegarde de justice, le projet de loi en limite la durée à un an, renouvelable une fois. Le renouvellement est soumis aux mêmes conditions que celles prévues en cas de tutelle ou de curatelle : le juge statuera d’office ou à la requête des personnes habilitées à demander la sauvegarde, au vu d’un certificat médical et après avoir entendu le majeur. Ainsi, le renouvellement d’une sauvegarde sera subordonné à une obligation de constat médical et d’audition, non prévue pour l’ouverture de la mesure. Il sera donc plus difficile de renouveler un placement sous sauvegarde que de procéder au placement initial. En effet, si le placement initial peut être fait dans des conditions moins protectrices qu’en cas de curatelle ou de tutelle, il n’en va pas de même au stade du renouvellement.

Avant l’expiration du délai d’un an, le cas échéant prorogé d’un an supplémentaire, la sauvegarde prendra fin soit par mainlevée judiciaire constatant la disparition du besoin de protection (rétablissement de l’état de la personne protégée par exemple), soit du fait de l’accomplissement des actes pour lesquels elle a été ordonnée, soit par l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle. En outre, en application des règles prévues par le nouveau code de procédure civile, la sauvegarde prononcée en l’attente d’une décision de placement sous tutelle ou sous curatelle continuera à devenir caduque si, au bout d’un an, le juge n’a pas pris de décision.

En revanche, le projet de loi supprime la possibilité de radiation de la sauvegarde par le parquet. La Commission a donc adopté un amendement du rapporteur visant à maintenir cette possibilité, afin qu’une sauvegarde de justice médicale puisse toujours cesser par simple déclaration faite au procureur de la République (amendement n° 38).

Section 4

De la curatelle et de la tutelle

Consacrée à la tutelle et à la curatelle, la présente section constitue le cœur du volet civil de la réforme. Si la tutelle et la curatelle restent les deux régimes de protection durable des majeurs, leur organisation est simplifiée et harmonisée.

Le projet de loi définit en effet un régime primaire de la protection durable du majeur, commun à la tutelle et à la curatelle. Ce régime porte sur les conditions d’ouverture, de renouvellement et de cessation des mesures (sous-section 1), sur leur publicité (sous-section 2), sur la définition des personnes chargées de la protection (sous-section 3), sur les effets de la mesure quant à la protection de la personne (sous-section 4) et sur la régularité des actes accomplis par la personne protégée (sous-section 5).

L’ensemble de ces dispositions forme ainsi un socle commun, applicable à la tutelle comme à la curatelle. Il est donc mis fin au dispositif actuel qui, en distinguant plusieurs modalités d’exercice de la tutelle ou la curatelle, définit des régimes différents, régis par des pouvoirs, des règles de responsabilité et un mode de rémunération propres, et aboutit à un système particulièrement complexe et soumis à des interprétations divergentes.

Le régime secondaire de la protection durable du majeur fait l’objet des sous-sections 6 et 7 qui définissent les règles particulières, propres d’une part à la curatelle, et d’autre part à la tutelle.

Art. 440 du code civil : Objet de la curatelle et de la tutelle

La curatelle a pour objet d’assister ou de contrôler, de façon continue et dans les actes importants de la vie civile, le majeur qui, sans être hors d’état d’agir lui-même, nécessite, du fait de l’altération de ses facultés personnelles, d’être assisté ou contrôlé. Degré de protection supérieur, la tutelle vise à représenter, de manière continue et dans les actes de la vie civile, le majeur dont l’altération des facultés personnelles rend la représentation obligatoire.

Le projet de loi reprend ainsi les définitions actuelles, prévues aux articles 492 et 508 du code civil, qui fondent la différence entre les deux régimes : la curatelle s’adresse aux majeurs qui peuvent agir eux-mêmes mais ont besoin d’être assistés sans être représentés, tandis que la tutelle est destinée aux majeurs qui, du fait de leur incapacité à agir eux-mêmes, ont besoin d’être représentés. Fondement de la curatelle, la notion d’assistance laisse au curatélaire une demi-capacité : sa volonté personnelle demeure toujours indispensable à la formation de l’acte juridique, mais cet acte ne peut pas être accompli sans l’assistance du curateur. En revanche, fondée sur la notion de représentation, la tutelle confie l’exercice des droits du majeur à un tiers.

Trois précisions sont apportées à la rédaction actuelle :

– la tutelle et la curatelle sont par définition des régimes de protection durable, destinés à protéger le majeur de manière continue. Cette précision vise à les différencier clairement de la sauvegarde de justice, régime de protection par nature temporaire ;

– à la différence de la tutelle qui, en englobant tous les actes de la vie civile, se définit comme un régime de protection général, la curatelle a un objet plus restreint qui ne couvre les actes les plus importants. Cette particularité qui ne figure pas dans la définition actuelle de la curatelle a pour effet de limiter la liste des actes pour lesquels l’assistance du curateur est requise ;

– conformément à son objet, la curatelle est définie par référence à la notion d’assistance, et non plus à celle de conseil qui, par son imprécision, permet d’étendre le champ d’application de la mesure ;

La principale novation du texte réside dans l’affirmation d’un principe de subsidiarité entre les trois régimes de protection judiciaire. Désormais, le juge ne pourra prononcer une mesure qu’après avoir vérifié qu’une mesure moins incapacitante n’apporte pas une protection suffisante. L’ouverture d’une curatelle ne sera donc possible qu’en cas d’insuffisance d’une sauvegarde de justice, et l’ouverture d’une tutelle en cas d’insuffisance d’une sauvegarde et d’une curatelle. Ces dispositions visent à garantir le respect de la gradation entre ces trois régimes de protection, passablement malmenée depuis plusieurs années.

Sous-section 1

De la durée de la mesure

Art. 441 à 443 du code civil : Durée de la curatelle et de la tutelle

Afin de les soumettre à des révisions régulières, ces articles encadrent la durée initiale et les conditions de renouvellement de la tutelle et de la curatelle.

Aujourd’hui, en application des articles 507 et 509 du code civil, la tutelle et la curatelle sont prononcées pour une durée indéterminée, et leur cessation requiert une mainlevée judiciaire constatant la disparition des causes à l’origine de la mesure.

Désormais, le juge devra fixer la durée de la mesure qui ne pourra excéder cinq ans. Ce n’est qu’en cas d’improbabilité d’amélioration de l’état de la personne à protéger, dûment constatée par le médecin chargé d’établir le certificat accompagnant la requête, que le juge pourra, par décision spécialement motivée, prononcer une mesure à durée indéterminée.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur soumettant l’ouverture d’une mesure à durée indéterminée à une révision préalable par le juge, afin d’imposer au juge l’obligation de revoir au moins une fois la personne concernée avant de donner à la mesure un caractère indéterminé (amendement n° 39).

Le juge aura, comme aujourd’hui, la possibilité, d’office ou à la requête des personnes habilitées à demander l’ouverture de la tutelle ou la curatelle, de renouveler, de modifier ou faire cesser la mesure, ou encore de la remplacer par une autre. Mais ce pouvoir est encadré par l’obligation de statuer à partir d’un certificat médical – sans que celui-ci émane obligatoirement d’un médecin expert agréé – et après avoir entendu la personne protégée, sauf inopportunité ou impossibilité d’une telle audition. En outre, le juge ne pourra renforcer la mesure (par exemple transformer une curatelle en tutelle) que sur requête des personnes habilitées à demander la protection envisagée – le juge ne pourra donc pas renforcer d’office la mesure – et à partir d’un certificat médical établi par un médecin expert agréé.

Faute de renouvellement, la tutelle et la curatelle prendront donc fin à l’expiration de la durée fixée par le juge. Avant cette expiration, le projet de loi maintient la possibilité de mainlevée judiciaire – en exigeant néanmoins que le jugement de mainlevée ne soit pas frappé de recours – et prévoit la cessation automatique par décès du majeur ou, dans des conditions renvoyées à un décret en Conseil d’État, du fait de la fixation de sa résidence à l’étranger.

La Commission a examiné en discussion commune quatre amendements, les deux premiers, respectivement présentés par MM. Maxime Gremetz et Alain Vidalies, visant à supprimer la cessation automatique de la mesure lorsque le majeur fixe sa résidence à l’étranger, les deux suivants, respectivement présentés par le rapporteur et M. Sébastien Huyghe, visant à revenir sur cette cessation pour les seuls Français ayant quitté le territoire national pour être hébergés et soignés dans un établissement.

M. Maxime Gremetz a indiqué que, dans le Nord de la France, le manque de places dans les établissements conduisait de nombreuses personnes à quitter le territoire national pour être accueillies dans des établissements situés dans un pays frontalier, notamment en Belgique.

M. Alain Vidalies s’est interrogé sur la comptabilité de la disposition du projet de loi avec les principes de la Convention européenne des Droits de l’Homme et a souligné le risque que la France soit condamnée à ce titre, pour avoir prévu qu’un ressortissant communautaire pourrait être temporairement privé de son droit à des mesures de protection.

Le rapporteur a admis qu’il s’agissait d’un problème délicat, qui concerne un grand nombre de personnes dans les départements frontaliers, mais a souligné que leurs déplacements compliquaient considérablement la mise en œuvre des mesures de protection. Il a indiqué que son amendement visait donc à maintenir ces mesures de protection pour les seules personnes vulnérables hébergées ou soignées dans un établissement à l’étranger.

M. Sébastien Huyghe a fait remarquer que son amendement partageait l’objectif de celui du rapporteur, tout en comportant plusieurs différences : la mesure de protection ne serait maintenue que pour les personnes ne disposant pas d’un accueil adapté plus proche et ayant, pour cette raison, été orientées vers un établissement situé dans un pays frontalier de la France, dans lequel elles ont donc été amenées à établir leur résidence.

M. Patrick Delnatte a estimé que, compte tenu des modalités selon lesquelles le revenu des personnes physiques est imposé en Belgique, la rédaction plus précise proposée par M. Sébastien Huyghe semblait préférable sur le plan fiscal.

M. Alain Vidalies a estimé que la disposition figurant dans le projet de loi, en prévoyant que la résidence à l’étranger priverait les Français du bénéfice des mesures de protection et du contrôle exercé par le juge, risquait de favoriser de nombreuses manipulations – les biens de ces personnes pourraient, par exemple, être aliénés sans les autorisations découlant du régime des tutelles et curatelles. Il a estimé que l’amendement proposé par le rapporteur ne résolvait pas ce problème mais concernait seulement la question, plus ponctuelle, de l’hébergement de ces personnes.

Mme Arlette Grosskost s’est inquiétée des graves conséquences fiscales d’une telle disposition, au regard des accords bilatéraux liant la France à d’autres États disposant d’une fiscalité très différente.

M. Patrick Delnatte a souligné que l’absence d’attribution de l’allocation de compensation du handicap aux Français résidant à l’étranger, alors que les Français résidant encore sur le territoire national en bénéficieraient toujours, pourrait conduire à des incohérences.

M. Sébastien Huyghe a appelé à mieux distinguer les mesures de protection juridique des personnes d’une part, et leurs conséquences financières pour les intéressés d’autre part. Il a estimé que, si certaines personnes établissant leur résidence à l’étranger pouvaient avoir encore besoin d’un tuteur, il semblait en revanche légitime de cesser le versement de l’allocation de compensation aux personnes partant à l’étranger pour convenance personnelle.

Le rapporteur, tout en considérant qu’il n’existait pas de solution simple aux problèmes soulevés, a rappelé que son amendement visait à éviter que toutes les personnes contraintes à s’établir à l’étranger soient privées de protection juridique, car cela pourrait faciliter de nombreux abus dont elles seraient les victimes.

Le Président Philippe Houillon a suggéré de renvoyer au juge le soin d’apprécier les circonstances dans les différents cas d’espèce évoqués.

M. Serge Blisko a mis en garde les commissaires contre l’opportunité qui pourrait être offerte aux mouvements sectaires d’abuser de la vulnérabilité de certaines personnes si ces dernières cessaient, sitôt le territoire national quitté, d’être juridiquement protégées par le juge et leur tuteur.

M. Patrick Delnatte a ajouté que de nombreuses familles étaient attachées à ce que la continuité des mesures de protection ne soit pas interrompue lorsque les mineurs qui en bénéficient deviennent majeurs.

Le rapporteur a proposé le retrait de l’ensemble de ces amendements, afin que cette question puisse faire l’objet d’une réflexion approfondie avant l’examen du projet de loi en séance publique.

Les quatre amendements ont alors été retirés par leurs auteurs.

Sous-section 2

De la publicité de la mesure

Art. 444 du code civil : Publicité et opposabilité de la curatelle et de la tutelle

Cet article maintient, dans des termes identiques, les conditions de publicité et d’opposabilité des jugements portant ouverture, modification ou mainlevée de la tutelle ou de la curatelle, actuellement prévues par l’article 493-2 du code civil.

Ces jugements sont portés en marge de l’acte de naissance de l’intéressé. En application de l’article 1260 du nouveau code procédure civile, un extrait de la décision est transmis au secrétariat-greffe du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est née la personne protégée. Le greffier du service des tutelles est tenu d’effectuer cette transmission dans les quinze jours qui suivent l’expiration des délais de recours, c’est-à-dire lorsque la décision est devenue définitive. En cas de recours, le greffier n’a pas à établir cet extrait. Quand la décision est rendue par le tribunal de grande instance, il revient au procureur de la République d’accomplir cette formalité dans les quinze jours à compter du prononcé du jugement.

Dans les conditions prévues aux articles 1057 à 1061 du nouveau code de procédure civile, les extraits du jugement sont conservés au répertoire civil, et la publicité de la décision est réalisée par la mention « répertoire civil » accompagnée de son numéro en marge de l’acte de naissance de l’intéressé. En cas de jugement de mainlevée, la mention est complétée par l’indication qu’elle emporte radiation de la mention antérieure. Toutes les copies ou extraits de l’acte de naissance délivrés suite au placement, sauf radiation en cas de mainlevée, doivent comporter la mention « répertoire civil », et tout intéressé peut se faire délivrer copie des extraits conservés au répertoire.

Il n’est pas prévu de publier en marge de l’acte de naissance tous les renouvellements de mesure. En effet, soit la mesure n’est pas renouvelée et une ordonnance attestant que la personne n’est plus protégée est publiée ; soit la mesure est reconduite et il n’est pas utile d’alourdir les mentions marginales des actes de naissance d’autant de mentions qu’il s’est écoulé de périodes quinquennales.

La décision n’est opposable aux tiers que deux mois après que la mention en a été portée en marge de l’acte de naissance. Cependant, même en l’absence d’une telle mention, le jugement est opposable aux tiers qui en ont eu personnellement connaissance.

Sous-section 3

Des organes de la protection

La présente sous-section définit les conditions de désignation des personnes chargées de la curatelle ou de la tutelle, afin d’unifier les règles applicables à ces deux régimes. Ainsi, alors que le curateur est actuellement le seul organe de la curatelle, celle-ci pourra, comme la tutelle, être constituée avec un subrogé curateur ou un curateur ad hoc. Seule la possibilité de constituer un conseil de famille est réservée à la tutelle.

Art. 445 du code : Conditions d’exercice des charges curatélaires et tutélaires

Cet article fixe les règles d’incapacité, d’empêchement, de retrait et de remplacement d’un organe chargé de la curatelle ou de la tutelle.

Comme aujourd’hui, ces règles sont définies par référence à celles applicables à la tutelle des mineurs, désormais prévues aux articles 395 à 397 du code civil qui maintiennent les grandes lignes du droit en vigueur (cf. le commentaire de l’article 4 du projet de loi) :

– pour exercer une charge curatélaire ou tutélaire, il faut disposer de sa pleine capacité juridique (c’est-à-dire ne pas être placé sous un régime de protection) et ne pas avoir fait l’objet d’une interdiction d’exercer une telle charge par l’effet d’une condamnation prononcée en application de l’article 131-26 du code pénal ;

– l’inaptitude, la négligence, l’inconduite, la fraude, la survenance d’un litige ou d’une contradiction manifeste d’intérêts, ainsi qu’un changement important dans la situation de la personne chargée de la protection, sont des causes de retrait de la charge ;

– en cas de tutelle avec conseil de famille, il appartient de celui-ci de statuer sur l’empêchement, le retrait ou le remplacement du tuteur, du subrogé tuteur et, le cas échéant, du tuteur ad hoc, la situation des autres membres du conseil de famille étant réglée par le juge. Pour la tutelle sans conseil de famille et pour la curatelle, l’empêchement, le retrait ou le remplacement des personnes chargées de la protection sont décidés par le juge. Celui-ci peut en outre prescrire en cas d’urgence des mesures provisoires dans l’intérêt du mineur. Dans tous les cas, l’intéressé est entendu ou appelé.

Par ailleurs, le projet de loi étend les incompatibilités médicales, en interdisant d’exercer une charge curatélaire ou tutélaire non seulement au médecin traitant (interdiction actuellement prévue par l’article 496-2 du code civil), mais aussi à l’ensemble des professionnels et auxiliaires médicaux qui soignent la personne protégée. En outre, la disposition autorisant le juge d’appeler le médecin traitant à participer au conseil de famille à titre consultatif est supprimée.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que l’incompatibilité prévue par le présent article s’applique aux pharmaciens (amendement n° 40).

Elle a ensuite été saisie d’un amendement de M. Maxime Gremetz interdisant aux préposés d’établissements sociaux ou médico-sociaux d’exercer une charge curatélaire ou tutélaire.

Le rapporteur a rappelé qu’environ 400 préposés gèrent des mesures de protection et que la suppression pure et simple de cette possibilité poserait donc un problème, en rappelant que les associations tutélaires contestent surtout l’obligation de désigner de tels préposés prévue à l’article L. 462-5 nouveau du code de l’action sociale et des familles, et non le principe de cette désignation. Le rapporteur a par ailleurs annoncé que la Commission des Affaires sociales étudie le sujet, et fera des propositions pour améliorer l’organisation de la protection dans les petits établissements médico-sociaux. En conséquence, la Commission a rejeté cet amendement.

Paragraphe 1

Du curateur et du tuteur

Art. 446 du code civil : Personnes chargées de désigner le curateur ou le tuteur

La nomination du tuteur est, comme aujourd’hui, une prérogative du conseil de famille s’il a été constitué, et du juge dans le cas contraire. La curatelle fonctionnant dans tous les cas sans conseil de famille, c’est toujours au juge qu’il revient de désigner le curateur.

Art. 447 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs curateurs ou tuteurs, de diviser la mesure entre protection de la personne et protection des biens, et de nommer un curateur ou tuteur adjoint

Cet article ouvre la possibilité de nommer plusieurs curateurs ou tuteurs. Cette novation est destinée à adapter la mesure à la situation personnelle et patrimoniale du majeur. La particularité de la charge peut en effet justifier de la confier à des personnes ayant des aptitudes différentes. Cependant, une pluralité de curateurs ou de tuteurs n’implique pas une pluralité de mesures : la mesure reste unique et elle est exercée en commun, chaque curateur ou tuteur pouvant accomplir seul les actes qui ne requièrent aucune autorisation.

Toujours dans l’objectif d’adapter la mesure à la situation du majeur et celle des personnes susceptibles de le protéger, le projet de loi maintient la possibilité – actuellement prévue par l’article 417 du code civil – de nommer un curateur (ou un tuteur) à la personne et un curateur (ou un tuteur) aux biens. Contrairement à la désignation de plusieurs curateurs (ou tuteurs) précédemment évoquée, cette possibilité doit s’analyser comme une division de la mesure en deux : elle aboutit à créer deux mesures (l’une pour la protection de la personne, l’autre pour la gestion du patrimoine), confiées à des personnes indépendantes et non responsables l’une envers l’autre. Le juge a cependant la possibilité d’en décider autrement et, en tout état de cause, les deux curateurs ou tuteurs ont l’obligation de s’informer mutuellement.

Après que le rapporteur eut estimé utile de confier une même mesure à deux mandataires judiciaires chargés respectivement de la protection des biens et de celle de la personne, la Commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz réservant la possibilité de nommer un tuteur aux biens et un tuteur à la personne aux cas dans lesquels l’un d’eux est un parent ou un proche de la personne protégée.

Par ailleurs, comme aujourd’hui, un curateur ou tuteur adjoint peut être désigné pour gérer certains biens. Cette solution permet de répondre aux cas où les biens de la personne protégée nécessitent une compétence particulière que le tuteur ou le curateur n’a pas. Le curateur (ou tuteur) adjoint a vis-à-vis du curateur (ou tuteur) la même indépendance que celle prévue entre curateur (ou tuteur) à la personne et curateur (ou tuteur) aux biens, la désignation d’un adjoint ayant pour effet soustraire certains des biens du majeur de la charge du curateur ou du tuteur.

Art. 448 du code civil : Désignation du curateur ou du tuteur par la personne capable

Lorsque, par acte notarié ou sous seing privé, le majeur a désigné par avance la ou les personnes chargées d’assurer sa curatelle ou sa tutelle, cette désignation s’impose au juge : saisi d’une demande d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle, celui-ci aura l’obligation de désigner comme curateurs ou tuteurs la ou les personnes désignées par le majeur. Seuls le refus ou l’impossibilité de celles-ci d’exercer leur mission ou l’intérêt de la personne à protéger permettront au juge de choisir une autre personne.

Comme pour le mandat de protection future (cf. le commentaire de l’article 477), cette disposition jouera également dans l’hypothèse où le dernier vivant des père et mère a désigné la ou les personnes chargées de protéger un de ses enfants lorsqu’il décédera ou sera dans l’impossibilité d’en prendre soin.

, puis deux amendements du même auteur, le premier de précision, le second supprimant une mention inutile

La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à étendre la possibilité de désigner la curateur ou la tuteur d’un enfant mineur au dernier vivant des pères et mères qui exerce l’autorité parentale à sa égard (amendement n° 41), puis deux amendements du même auteur, le premier de précision (amendement n° 42), le second supprimant une mention inutile (amendement n° 43).

Elle a en revanche rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz tendant à supprimer l’expression « personne capable », le rapporteur ayant estimé qu’à la différence du terme « incapable », qui est supprimé par le projet de loi, le terme « capable » ne suscite pas d’opposition.

Art. 449 du code civil : Obligation de désigner le curateur ou le tuteur parmi
les proches du majeur protégé

Cet article modifie les modalités d’application du principe de priorité familiale qui encadre le choix du curateur ou du tuteur.

En application des articles 496 et 509-1 du code civil actuel, l’époux est le curateur ou le tuteur de son conjoint, sauf si la communauté de vie a cessé entre eux. Cependant, afin de prendre en compte les situations où l’époux n’est pas digne de confiance ou capable de gérer les biens de son conjoint, le juge a la possibilité de l’écarter. Il dispose ainsi d’un pouvoir souverain, sans être tenu de se limiter aux clauses d’exclusion énumérées aux articles 444 et 445 du code civil (61). La décision prend la forme d’une ordonnance notifiée au conjoint écarté, laquelle doit préciser les causes qui interdisent de lui confier la charge, et peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal de grande instance.

Afin de prendre en compte les nouvelles formes de conjugalité, le projet de loi aligne la situation du partenaire pacsé ou du concubin sur celle de l’époux. Ainsi, quel que soit le statut du couple, la curatelle ou la tutelle reviendra en priorité à la personne avec laquelle le majeur vit. Cette priorité ne jouera cependant qu’en l’absence de désignation par le majeur (ou par le dernier vivant de ses père et mère) d’un curateur ou d’un tuteur futur. Le juge disposera du même pouvoir d’appréciation que celui dont il dispose aujourd’hui pour écarter la personne qui vit avec le majeur.

Dans sa rédaction actuelle, l’article 497 du code civil donne également au juge la possibilité de désigner comme tuteur un parent ou allié apte à gérer les biens du majeur. Cette désignation qui peut intervenir même si le majeur est marié implique que la tutelle soit exercée, comme pour les biens du mineur, sous la forme de l’administration légale sous contrôle judiciaire, sans subrogé tuteur ou conseil de famille. Parce qu’elle simplifie le fonctionnement de la tutelle familiale, cette disposition a connu une application importante.

Le projet de loi fait de la possibilité de choisir le tuteur parmi les proches du majeur une priorité, et étend cette priorité aux cas de curatelle. Ainsi, en l’absence de conjoint, de partenaire pacsé ou de concubin susceptible d’être désigné, le juge devra prioritairement nommer un parent, un allié ou toute personne résidant avec le majeur et entretenant avec lui des liens étroits et stables, et ce quel que soit le régime de protection choisi (curatelle ou tutelle). Il disposera néanmoins du même pouvoir d’appréciation à l’égard des proches du majeur qu’à l’égard de la personne avec laquelle il vit, puisqu’il pourra invoquer une cause empêchant de leur confier la mesure.

En outre, la désignation d’un proche n’entraînera plus l’application des règles de l’administration légale sous contrôle judiciaire. Les modalités de désignation du curateur et du tuteur sont en effet déconnectées des règles d’organisation de la mesure. Le juge disposera ainsi d’une totale liberté pour organiser la protection, et pourra notamment désigner comme curateur ou tuteur un proche, tout en lui adjoignant un subrogé, voire, en cas de tutelle, un conseil de famille.

Enfin, afin de mieux prendre en considération la personne à protéger et sa famille, le projet de loi fixe les critères qui guideront le choix du curateur ou du tuteur. Ainsi, le juge devra choisir en fonction des sentiments exprimés par le majeur, de la nature de ses relations et ses liens avec les personnes susceptibles d’être désignées et des recommandations éventuelles de sa famille et de son entourage. La mention du caractère éventuel de ces recommandations n’a pour effet de dispenser le juge de consulter les proches du majeur. Elle lie la formalité de consultation à l’existence de proches susceptibles de s’exprimer (il existe des personnes très isolées, sans famille ou proches, et qui sont signalées par les services sociaux ou le corps médical), à l’existence même de leurs recommandations (certains proches ne veulent pas s’exprimer, soit par volonté de ne pas prendre partie, soit par ignorance, soit par prudence), et enfin à la pertinence de celles-ci par rapport à l’intérêt du majeur et l’avis qu’il a lui-même donné (certaines recommandations peuvent être contraires à l’avis du majeur, ou inadaptées à sa situation).

Art. 450 du code civil : Subsidiarité de la désignation d’un mandataire judiciaire
la protection des majeurs

Cet article subordonne la désignation, comme curateur ou tuteur, d’un tiers n’appartenant pas à l’entourage du majeur à l’absence de parents ou de proches susceptibles d’assumer la mesure, et limite cette désignation à une liste de mandataires judiciaires agréés. Ces dispositions viennent remplacer le régime de curatelle ou de la tutelle d’État et celui de la tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial.

a) Le droit en vigueur

– La curatelle et la tutelle d’État

En l’état actuel du droit, en cas de tutelle ou de curatelle vacante, c’est-à-dire si personne n’est en mesure d’en assumer la charge (62), le juge la défère à l’État (article 433 du code civil). En application du décret n° 74-930 du 6 novembre 1974, la curatelle ou la tutelle d’État peut être confiée :

– au préfet qui la délègue au directeur départemental de l’action sanitaire et sociale (qui en pratique peut la déléguer à son tour à une personne physique ou morale agréée) ;

– à un notaire compétent dans le ressort du tribunal d’instance qui peut être désigné, après avis donné par le président de la chambre départementale des notaires, comme curateur ou tuteur aux biens, et, s’il accepte, comme curateur ou tuteur à la personne ;

– à une personne physique ou morale choisie dans une liste établie par le procureur de la République après avis du préfet.

La curatelle ou la tutelle d’État ne comporte ni conseil de famille, ni subrogé curateur ou subrogé tuteur, et la personne désignée pour en exercer la charge dispose des pouvoirs d’un administrateur légal sous contrôle judiciaire, comme en cas de tutelle confiée à un allié ou à un proche.

– La gérance de tutelle confiée à un administrateur spécial

En considération de la consistance du patrimoine à gérer, c’est-à-dire selon la jurisprudence (63) lorsque le patrimoine du majeur est peu important, le juge peut décider une tutelle en gérance et la confier à un administrateur spécial (article 499 du code civil actuel). En application du décret n° 69-195 du 15 février 1969, peuvent être nommés gérants de tutelle en qualité d’administrateurs spéciaux :

– les personnes qualifiées figurant sur une liste établie chaque année par le procureur de la République ;

– les associations reconnues d’utilité publique, les associations déclarées et les fondations ayant une vocation sociale et figurant sur une liste établie, chaque année, par le procureur de la République ;

– les personnes physiques ou morales agréées comme tuteurs aux prestations sociales.

Il s’agit d’un régime simplifié, fonctionnant sans subrogé tuteur ni conseil de famille. Le gérant de tutelle perçoit les revenus de la personne protégée et les applique à son entretien, ainsi qu’à l’acquittement de ses obligations alimentaires (article 500 du code civil actuel). S’il peut accomplir les actes de gestion courante, il doit saisir le juge des tutelles pour les actes de disposition.

b) Le dispositif proposé

Par souci de simplification, le projet de loi supprime les différentes modalités d’attribution de la curatelle ou de la tutelle à un tiers, et prévoit à la place un régime unique d’attribution de la mesure à une personne physique ou morale agréée, désormais désignée « administrateur judiciaire à la protection des majeurs ». Les conditions d’agrément sont renvoyées au code de l’action sociale et des familles qui, par son article L. 461-2 dans la rédaction issue du projet de loi, prévoit un agrément par le préfet après avis du procureur de la République.

La désignation d’un tiers n’emportera plus l’application d’un régime de protection particulier. Comme en cas de curatelle ou de tutelle confiée à un proche, le juge pourra ainsi adapter l’organisation d’une mesure confiée à un mandataire judiciaire à la situation du majeur.

Enfin, le projet de loi fait obligation au mandataire judiciaire désigné par le juge d’accomplir les actes urgents que commande l’intérêt du majeur, et en particulier les actes conservatoires indispensables à la préservation de son patrimoine. Ainsi, en principe, un mandataire ne pourra refuser d’être désigné, son inscription sur la liste préjugeant non seulement de ses aptitudes, mais également de son engagement à répondre aux sollicitations judiciaires. Néanmoins, il ne peut être exclu qu’un mandataire estime dès le début de la mesure qu’il ne peut l’exercer de façon satisfaisante (ne serait-ce que dans le cas où il connaît la personne protégée par ailleurs, et craint de ne pas être objectif ou indépendant), et il peut s’avérer contraire à l’intérêt de la personne protégée de maintenir cette désignation. Mais, en tout état de cause, avant que le juge revienne sur sa désignation après en avoir discuté avec le mandataire, il peut s’écouler un laps de temps au cours duquel le mandataire sera tenu d’agir pour préserver l’intérêt de la personne protégée, tant sur le plan patrimonial que personnel.

La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 44).

Art. 451 du code civil : Possibilité de désigner l’établissement hébergeant
ou soignant le majeur

Aujourd’hui, en application de l’article 499 du code civil, un préposé appartenant au personnel administratif de l’établissement de traitement du majeur peut être nommé par le juge comme gérant de tutelle si le patrimoine du majeur est peu important. À cet effet, les établissements d’hospitalisation, de soins ou de cure, qu’ils soient publics ou privés, choisissent la personne la plus qualifiée pour être désignée (article 1er du décret du 15 février 1969 précité).

La tutelle en gérance confiée à un établissement fonctionne selon les mêmes règles que la tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial. Il s’agit donc d’un régime simplifié de tutelle, sans subrogé tuteur ni conseil de famille.

Le projet de loi maintient la possibilité de confier la protection juridique d’un majeur à son établissement de soins. Il étend même cette possibilité à tout établissement de santé et à tout établissement social ou médico-social qui héberge ou soigne le majeur, et ne la subordonne plus à la faiblesse de son patrimoine. En outre, pourra être nommé curateur ou tuteur tout membre du personnel administratif ou social de l’établissement (à l’exclusion donc du personnel médical), ou un de ses services.

L’exercice de la mesure par un membre du personnel de l’établissement d’hébergement répond à des exigences de proximité : la personne protégée rencontre plus facilement la personne en charge de sa protection, et, au-delà de la gestion patrimoniale, la prise en compte de la protection de la personne s’en trouve plus effective et plus adaptée aux attentes et besoins de la personne. Le maintien de cette forme de protection est d’autant plus justifié que la réforme transforme en profondeur les règles d’organisation et de fonctionnement des services de tutelles qui sont intégrés désormais dans le cadre juridique rénové de l’action sociale et médico-sociale: les services seront désormais soumis à une autorisation, et non à un agrément qui est réservé aux personnes physiques exerçant à titre individuel.

La Commission a été saisie de deux amendements identiques de M. Maxime Gremetz et de M. Sébastien Huyghe tendant à supprimer la possibilité de confier une mesure de protection au préposé d’un établissement social ou médico-social.

M. Sébastien Huyghe a estimé que cette possibilité était source de conflits d’intérêts pour les préposés, qui doivent assurer la protection de la personne alors même qu’ils l’accompagnent au quotidien.

M. Maxime Gremetz a ajouté que cette confusion des rôles entraîne parfois des situations dramatiques et a rappelé le caractère très sensible des mesures de protection de la personne.

Le rapporteur a rappelé que la désignation de préposés des établissements sociaux ou médico-sociaux, qui n’est pas obligatoire mais facultative, présente l’avantage de la proximité avec la personne protégée. Il a également déclaré que les pouvoirs du préposé étaient encadrés par plusieurs dispositions, telles le contrôle du juge sur les actes médicaux et la possibilité pour le juge de confier la protection à un subrogé tuteur ou un subrogé curateur en cas de conflit d’intérêts.

M. Alain Vidalies a considéré que les amendements proposés tendent à réserver les missions de protection aux associations au détriment des établissements publics qui exercent fréquemment ces missions. S’il est vrai que les missions de protection ne sont pas remplies de manière satisfaisante actuellement, il paraît excessif de supprimer la possibilité de désigner des préposés curateurs ou tuteurs et il conviendrait plutôt d’améliorer leur formation.

M. Patrick Delnatte a distingué le cas des établissements hospitaliers, où ces problèmes ne se posent pas, de celui des établissements médico-sociaux, dont la situation est très différente.

Le rapporteur ayant rappelé que les établissements médico-sociaux pouvaient être publics ou privés et se voir d’ores et déjà confier de telles missions, la Commission a rejeté ces amendements.

Elle a ensuite adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 45).

Le projet de loi prévoit par ailleurs que la personne ou le service nommé exercera la curatelle ou la tutelle au nom de l’établissement, dans des conditions qui sont renvoyées à un décret en Conseil d’État. Cette disposition ne doit pas avoir pour effet d’habiliter l’établissement à contrôler les comptes de la curatelle ou de la tutelle. L’exercice de la mission de protection doit rester indépendant du lien de subordination existant entre la personne chargée de la protection et son employeur.

À cette fin, la Commission a été saisie d’un amendement du rapporteur supprimant la mention selon laquelle le préposé exerce sa mission de protection au nom de l’établissement médico-social, le rapporteur ayant expliqué que cette rédaction pouvait être interprétée comme plaçant le préposé dans un lien de subordination vis-à-vis de son employeur.

M. Alain Vidalies a remarqué que les éventuelles fautes commises engageront donc la responsabilité du préposé et non celle de l’établissement, ce qui est moins favorable à la victime.

Le rapporteur ayant rappelé que les préposés sont soumis à une obligation d’assurance, la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 46).

Afin de ne plus lier le régime de protection au choix de la personne chargée de l’exercer, la désignation d’un établissement d’hébergement ou de soins n’entraînera plus l’application des règles de la tutelle en gérance. Dans l’intérêt du majeur, le juge aura ainsi la liberté de fixer l’organisation d’une mesure confiée à un établissement, en décidant une tutelle ou une curatelle et en prévoyant la nomination d’un subrogé curateur ou tuteur s’il l’estime nécessaire. Sauf décision contraire du juge, la mesure confiée à un établissement s’étendra à la protection de la personne du majeur, et non plus, comme aujourd’hui, à la seule gestion de ses biens.

Néanmoins, compte tenu des risques de confits d’intérêts qui peuvent exister en ce domaine, une exception est prévue en matière médicale : l’établissement ne pourra pas décider seul les diligences ou les actes graves prévus par le code de la santé publique qui touchent à la personne du majeur. Ces actes et diligences devront être autorisés par décisions spéciales du juge qui pourra notamment les confier au subrogé curateur ou tuteur, ou, à défaut, à un curateur ou tuteur ad hoc. La liste des actes médicaux concernés par ce dispositif est renvoyée à un décret en Conseil d’État.

Par souci de clarification, la Commission a adopté un amendement du rapporteur supprimant cette disposition, afin de la faire figurer dans la partie du texte relative à la protection de la personne (amendement n° 47).

Art. 452 et 453 du code civil : Caractère personnel des charges curatélaires
ou tutélaires

Ces articles font de la curatelle ou de la tutelle une charge personnelle qui engage la responsabilité de son titulaire, reprenant ainsi une règle actuellement prévue par l’article 418 du code civil. Cette disposition ne prive cependant pas le curateur ou le tuteur de s’adjoindre, sous sa responsabilité, le concours de tiers pour accomplir certains actes (notamment les plus complexes nécessitant une expertise particulière).

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que le tiers dont le curateur ou le tuteur peut s’adjoindre doit avoir pleine capacité, afin d’interdire tout contrat avec la personne protégée (amendement n° 48).

Elle a ensuite été saisie d’un amendement de M. Maxime Gremetz confiant à un décret le soin d’établir la liste des actes pour lesquels le curateur ou le tuteur peut recevoir le concours d’un tiers.

Le rapporteur a jugé préférable de laisser une latitude d’appréciation des actes concernés, plutôt que de les définir dans une liste.

M. Alain Vidalies a jugé le texte de loi imprécis, puisqu’il permet le concours de tiers pour « certains actes » sans définir ceux-ci et il a estimé que, si la loi n’apporte pas les précisions nécessaires, celles-ci seront fixées par la jurisprudence.

Le rapporteur a alors donné un avis favorable à l’amendement et la Commission l’a adopté, sous réserve d’une modification rédactionnelle suggérée par M. Guy Geoffroy (amendement n° 49).

Par ailleurs, le projet de loi maintient le droit, actuellement prévu par l’article 496-1 du code civil, pour le curateur ou le tuteur d’être déchargé de la mesure au bout de cinq ans est maintenu. Cependant, l’obligation de conserver la mesure après ce délai est étendue au partenaire pacsé du majeur  elle ne jouera donc pas uniquement au sein des couples mariés –, et à tout mandataire à la protection des majeurs, même s’il s’agit d’une personne physique. En revanche, elle ne jouera que pour les enfants du majeur, et non plus pour l’ensemble de ses descendants.

Le projet de loi supprime les dispositions de l’actuel article 418 du code civil qui prévoient que l’immixtion du conjoint du tuteur dans la gestion tutélaire a pour effet de les rendre solidairement responsables. Cette suppression vise à éviter les tutelles « co-parentales » de fait qui participent souvent à maintenir les majeurs protégés dans un statut de minorité où les parents décident ensemble de tout et continuent, de fait et par souci de protection, « d’infantiliser » leur enfant adulte.

Est également supprimée l’obligation pour les héritiers du tuteur d’assumer la responsabilité de sa gestion et de la continuer la gestion jusqu’à la nomination d’un nouveau tuteur (actuel article 419 du code civil). Il est en effet juridiquement difficile et moralement contestable d’imposer aux héritiers du tuteur qui n’ont, avant le décès de celui-ci, aucune obligation vis-à-vis du fonctionnement de la tutelle et donc aucun accès aux informations, de reprendre la gestion de cette tutelle et d’en répondre. L’éclatement des familles, la mobilité géographique imposée par le marché du travail, les nouveaux modes de vie rendent irréalistes des obligations d’une telle portée.

Paragraphe 2

Du subrogé curateur et du subrogé tuteur

Art. 454 du code civil : Désignation et missions du subrogé curateur
ou du subrogé tuteur

La désignation d’un subrogé dépend actuellement du régime de protection choisi par le juge. En cas de tutelle complète, l’article 420 du code civil s’applique et le conseil de famille a l’obligation de désigner en son sein un subrogé tuteur. En revanche, lorsque le juge décide une administration légale sous contrôle judiciaire – qu’elle soit confiée à un parent ou à un allié, ou, en cas de tutelle vacante, à un professionnel – ou une tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial, il n’y a pas de subrogé tuteur. Par ailleurs, le curateur est le seul organe de la curatelle, sans possibilité de désigner un subrogé curateur.

La désignation d’un subrogé est désormais laissée à l’entière appréciation du conseil de famille ou, à défaut, du juge, indépendamment du régime de protection choisi. Seule la tutelle avec conseil de famille emportera, comme aujourd’hui, obligation pour celui-ci de désigner un subrogé tuteur. Prévue par l’article 456, cette règle d’organisation du conseil de famille permet d’équilibrer la représentation des branches familiales, et de répondre à d’éventuelles divergences entre les proches du majeur. La subrogation pourra ainsi s’appliquer à une curatelle comme à une tutelle, et que la mesure soit confiée à un proche du majeur ou à un mandataire judiciaire. Le juge pourra ainsi adapter l’organisation de la mesure à la situation du majeur. En outre, en cas de curatelle ou de tutelle exercée par un mandataire, la famille pourra être associée à la mesure par la désignation d’un de ses membres comme subrogé curateur ou subrogé tuteur.

En cas de curatelle ou de tutelle confiée à un parent ou à un allié du majeur pour laquelle une subrogation a été décidée, l’équilibre familial entre les lignes paternelle et maternelle devra, autant que possible, être respecté. Le juge ou, s’il a été désigné, le conseil de famille devra donc s’efforcer de choisir le subrogé dans la branche autre que celle dont est issu le curateur ou le tuteur. Cette disposition étend à la protection des majeurs une règle actuellement prévue pour la protection des mineurs par l’article 423 du code civil.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant les conditions dans lesquelles un subrogé tuteur ou un subrogé curateur peut être désigné, afin de faire respecter le principe de la priorité familiale (amendement n° 50).

La fin de la mesure – du fait de l’expiration du délai prévu, d’une mainlevée judiciaire ou du décès du majeur – entraîne naturellement celle du subrogé curateur ou du subrogé tuteur. En outre, le projet de loi maintient le lien entre les fonctions du curateur ou du tuteur et les fonctions du subrogé : la cessation des premières entraîne celle des secondes. Ainsi, non seulement le subrogé ne remplace pas le curateur ou le tuteur dont la charge prend fin, mais le décès du curateur ou du tuteur, son placement sous un régime de protection ou le fait qu’il abandonne la mesure met automatiquement fin aux fonctions du subrogé. Celui-ci a alors l’obligation, à peine d’engager sa responsabilité, de saisir le juge ou de réunir le conseil de famille s’il a été constitué aux fins de désigner un nouveau curateur ou tuteur. Destinée à assurer la continuité de la mesure, cette disposition reprend une règle actuellement prévue pour la tutelle des mineurs par l’article 424 du code civil.

Le subrogé reste investi d’une mission de surveillance du curateur ou tuteur. Cette mission, qui peut engager la responsabilité du subrogé, est définie dans des termes plus restrictifs que ceux en vigueur : le subrogé est chargé de surveiller les actes passés par le curateur ou par le tuteur, là où le code civil actuel lui confie un rôle général de surveillance de l’ensemble de la gestion. Cette fonction de surveillance est précisée par plusieurs dispositions ultérieures du projet de loi qui chargent le subrogé d’attester le bon déroulement des opérations de gestion du patrimoine (article 497) ou de vérifier les comptes du tuteur (articles 510 et 511).

Le projet de loi maintient l’obligation pour le subrogé d’informer le juge des fautes de gestion qu’il relève. Actuellement prévue par l’article 420 du code civil actuel, cette obligation peut, si le subrogé s’y soustrait, engager sa responsabilité à l’égard du majeur protégé.

Le subrogé garde un rôle de suppléance en cas de conflit d’intérêts : comme aujourd’hui, il est appelé à remplacer le curateur ou le tuteur lorsque les intérêts de celui-ci et ceux du majeur s’opposent. S’agissant de la tutelle des mineurs, la notion d’opposition d’intérêts a fait l’objet d’une jurisprudence abondante dont les principes sont transposables à la protection d’un majeur. L’opposition d’intérêts ne résulte pas seulement de ce que le protégé et le protecteur sont conjointement intéressés à la même opération. Elle suppose une divergence de droits et d’obligations à l’occasion d’une même action, par exemple en cas de partage d’un bien indivis entre eux. En revanche, la vente de ce bien à un tiers ne recèle pas a priori d’opposition d’intérêts (64).

Le projet de loi prévoit en outre une possibilité de subrogation en cas d’impossibilité pour le curateur ou le tuteur d’agir. Le rôle de suppléance du subrogé est en effet étendu à l’hypothèse où le curateur ou le tuteur ne peut assister le majeur ni agir pour son compte en raison des limitations que le juge a apportées à leur mission. Le juge pourrait en effet, en application de l’article 425, avoir limité la mesure à la protection de la personne ou à celle des biens.

Enfin, le projet de loi fait obligation au curateur ou au tuteur d’informer et de consulter le subrogé avant tout acte important. Non prévu par le droit en vigueur, cette obligation vise à permettre au subrogé d’exercer sa mission de surveillance. Sont visés les actes qui n’ont pas un caractère usuel ou habituel, ou ne relevant pas de la gestion courante.

Après avoir adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 51), la Commission a adopté un amendement du même auteur précisant l’étendue de l’obligation d’information du subrogé curateur ou du subrogé tuteur, afin de viser les actes « graves » – notion déjà utilisée par le code civil pour désigner une décision qui n’est ni usuelle, ni habituelle –, et non plus les actes « importants » (amendement n° 52).

Paragraphe 3

Du curateur
ad hoc et du tuteur ad hoc

Art. 455 du code civil : Désignation et mission du curateur ad hoc ou du tuteur ad hoc

Un curateur ou tuteur ad hoc est désigné afin de jouer de manière ponctuelle le rôle de suppléance normalement dévolu au subrogé curateur ou tuteur. Il intervient, lorsqu’aucun subrogé n’a été désigné, afin d’accomplir un ou plusieurs actes déterminés que le curateur ou le tuteur n’a pas le pouvoir de faire ou pour lesquels il est en conflit d’intérêts avec le majeur.

Bien qu’elle ne soit pas explicitement prévue par le code civil, la désignation d’un tuteur ad hoc est utilisée, s’agissant de la protection d’un mineur, lorsque le subrogé tuteur ordinaire est lui-même en conflit d’intérêts avec le mineur.

Le projet de loi consacre la possibilité de recourir à un curateur ou tuteur pour la protection d’un majeur. En effet, contrairement à la tutelle d’un mineur, la curatelle ou la tutelle d’un majeur ne comprend pas obligatoirement la désignation d’un subrogé. Il faut donc permettre au conseil de famille ou, à défaut, au juge de régler les situations ponctuelles de conflit d’intérêts ou d’impossibilité d’agir, sans qu’il soit nécessaire d’alourdir la mesure en décidant une subrogation permanente.

La saisine du conseil de famille ou du juge aux fins de désignation d’un curateur ou d’un tuteur ad hoc est une obligation qui s’impose, en l’absence de subrogé, au curateur ou au tuteur lorsque survient un conflit d’intérêts ou une impossibilité d’agir. Le conseil de famille ou le juge pourra également être saisi par le procureur de la République ou par toute personne intéressée. Ils pourront également désigner un curateur ou d’un tuteur ad hoc d’office.

Paragraphe 4

Du conseil de famille des majeurs en tutelle

Art. 456 du code civil : Institution, missions et fonctionnement du conseil de famille

En l’état du droit, un conseil de famille n’est institué qu’en cas de tutelle complète, les régimes de l’administration légale sous contrôle judiciaire, de la tutelle en gérance et de la tutelle d’État fonctionnant sans conseil de famille. De fait, seuls 0,3 % des tutelles sont organisés avec un conseil de famille.

Le projet de loi ne lie plus l’institution d’un conseil de famille au régime de tutelle choisi. Un conseil pourra donc être formé pour tout majeur en tutelle. La décision du juge dépendra désormais de la situation du majeur, le projet de loi subordonnant l’institution d’un conseil de famille à deux conditions cumulatives : d’une part l’existence d’un patrimoine ou de besoins de protection particuliers qui justifie une telle institution, et d’autre part un entourage, notamment familial, qui la permet.

Ainsi, le projet de loi inverse la règle selon laquelle la tutelle d’un majeur (comme celle d’un mineur) est par principe exercée par un conseil de famille et par exception par un tuteur seul. Le conseil de famille devient en effet l’exception. En conséquence, les décisions relatives à la tutelle seront désormais prises par « le juge de tutelles ou le conseil de famille s’il a été institué », et non plus « par le conseil de famille s’il a été institué ou le juge des tutelles dans les autres cas ».

Contrairement à la tutelle des mineurs, la tutelle des majeurs n’est donc pas soumise à l’obligation de former un conseil de famille qui reste une simple faculté. Le juge devra apprécier non seulement la justification de cette formation, mais aussi sa faisabilité. En effet, si la famille de l’adulte n’est pas trop dispersée, le conseil familial a l’avantage de constituer l’instance de délibération la moins contestable dans laquelle le juge des tutelles est placé dans un rôle d’influence plus que de décision.

Le conseil de famille reste l’autorité supérieure de la tutelle, chargée de l’organiser par la désignation du tuteur, du subrogé tuteur et, le cas échéant, du tuteur ad hoc. La décision d’instituer un conseil de famille continue donc d’avoir pour effet de transférer à celui-ci le choix des personnes chargées d’exercer la tutelle. Les conditions de ce choix sont cependant les mêmes : le conseil de famille doit désigner les organes tutélaires respectant les mêmes prescriptions (prévues aux articles 446 à 455) que celles qui s’imposent au juge.

Pour le reste, le projet de loi définit les missions et les modalités de fonctionnement du conseil de famille d’un majeur par référence aux règles prévues pour le conseil de famille d’un mineur, désormais inscrites aux articles 397 à 402 du code civil (cf. le commentaire de l’article 4 du projet de loi). Le juge devra ainsi désigner au moins quatre membres choisis parmi les parents, les alliés ou les proches du majeur en considération de leur aptitude et de la nature de leur lien avec la personne à protéger. Le conseil de famille d’un majeur aura les mêmes compétences en matière d’empêchement, de retrait ou de remplacement des personnes chargées de la tutelle que le conseil de famille d’un mineur. Les modalités de vote et le régime de nullité des délibérations sont identiques.

Ne sont pas applicables au conseil de famille chargé de la tutelle d’un majeur les dispositions spécifiques au conseil chargé de celle d’un mineur, et notamment celles qui visent à prendre en considération les volontés des parents de celui-ci. Sur ce point, la Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 53).

Les critères de choix des membres du conseil de famille sont alignés sur ceux prévus – à l’article 449 – pour l’attribution de la tutelle à un proche. Ainsi, le juge devra tenir compte des sentiments exprimés par le majeur, de la nature de ses relations et de ses liens avec les personnes susceptibles d’être désignées, ainsi que des recommandations éventuelles de sa famille et de son entourage. Ces critères nouveaux vont au-delà des conditions d’aptitude et de proximité prévues pour la constitution du conseil de famille d’un mineur. Ils visent à mieux prendre en considération les souhaits de la personne à protéger et de sa famille.

Art. 457 du code civil : Convocation, réunion et délibération du conseil de famille
hors la présence du juge

Cet article offre la possibilité au juge de faire fonctionner le conseil de famille hors sa présence. Actuellement absente du code civil, cette disposition donne un cadre juridique à des situations de fait où, de manière informelle, les membres de la famille d’une personne dépendante se réunissent pour assurer sa prise en charge. Elle permettra, conformément à l’objectif poursuivi par le projet de loi, de renforcer la place de l’entourage du majeur dans la prise de décisions.

Ce mode de fonctionnement du conseil de famille doit être autorisé par le juge qui ne peut la décider qu’une fois le tuteur et, le cas échéant, le subrogé tuteur désignés. Elle est limitée aux mesures qui ne sont pas entièrement confiées à l’entourage du majeur, c’est-à-dire à celles où le tuteur ou le subrogé tuteur est un mandataire judiciaire. Il convient en effet qu’un contrôle extérieur à la famille continue de s’exercer par la présence d’un professionnel choisi en dehors du cercle familial. Ainsi, si la tutelle et la subrogation ont été dévolues à un proche du majeur, le conseil de famille ne pourra fonctionner qu’en présence du juge.

Le fonctionnement du conseil de famille hors la présence du juge est assuré par la désignation, par les membres du conseil et en leur sein, d’un président et d’un secrétaire. Afin d’éviter tout cumul, ces fonctions ne peuvent être dévolues ni au tuteur, ni au subrogé tuteur.

L’instauration d’un conseil de famille sans juge a pour effet de transférer au président désigné les missions normalement exercées par le juge pour la convocation, la réunion et la délibération du conseil. Elle ne prive cependant pas le juge d’user de ses prérogatives : celui-ci garde la possibilité de convoquer à tout moment le conseil pour qu’il se réunisse et délibère sous sa présidence.

Afin de ne pas dessaisir complètement le juge et de lui permettre d’exercer un droit de regard, le projet de loi soumet l’effet des décisions du conseil de famille réuni hors la présence du juge à l’absence d’opposition de ce dernier. Toute décision devra donc être déposée au greffe du tribunal d’instance dans des conditions qui seront fixées, par décret, dans le nouveau code de procédure civile.

La Commission a été saisie d’un amendement de suppression de l’article 457 présenté par M. Alain Vidalies. Son auteur a jugé nécessaire que le conseil de famille soit systématiquement présidé par un juge et ne puisse pas prendre de décisions hors de sa présence.

Le rapporteur a expliqué que la possibilité pour le conseil de famille de siéger sans le juge des tutelles visait à rendre le fonctionnement de cette institution plus souple et plus efficace. De simples consultations écrites du juge sont déjà possibles. En outre, les délibérations du conseil de famille ne prendront effet qu’en l’absence d’opposition du juge des tutelles.

M. Sébastien Huyghe a suggéré que le juge, avant d’autoriser la réunion du conseil de famille, se voie communiquer l’ordre du jour prévu, avant d’autoriser que le conseil se réunisse hors sa présence.

Le rapporteur a jugé cette procédure trop lourde, mais s’est déclaré prêt à prévoir la transmission, pour simple information, de l’ordre du jour au juge.

La Commission a alors rejeté l’amendement de M. Alain Vidalies.

Sous-section 4

Des effets de la curatelle et de la tutelle quant à la protection
de la personne

La présente sous-section fixe le régime primaire de la protection de la personne du majeur, commun à la curatelle ou à la tutelle. Elle soumet les décisions personnelles au recueil du consentement du majeur, et modifie les conditions dans lesquelles celui-ci peut fixer sa résidence, se marier, et conclure ou rompre un pacte civil de solidarité.

Art. 458 et 459 du code civil : Consentement du majeur en curatelle ou en tutelle
aux décisions relatives à sa personne

Afin de doter le majeur protégé d’un statut personnel, ces articles fixent les conditions dans lesquelles les décisions relatives à sa personne requièrent son consentement.

a) Le droit existant

Le code civil a renoncé jusqu’à présent à réglementer les actes relatifs à la personne du majeur protégé. Il ne régit aujourd’hui que quelques aspects de cette protection, à travers les dispositions spécifiques au mariage, à la conclusion d’un PACS, au divorce et à l’autorité parentale.

Des dispositions légales extérieures au code civil fixent, de manière ponctuelle et sans véritable cohérence, le statut personnel du majeur protégé :

– les restrictions apportées aux droits civiques du majeur figurent dans le code électoral dont l’article L. 5 prévoit une radiation des listes électorales sauf autorisation à voter délivrée par le juge des tutelles, et dans le code de procédure pénale qui prévoit une incapacité d’être juré (8° de l’article 256) ;

– le « statut médical » du majeur protégé est fixé par le code de la santé publique qui interdit le prélèvement d’organe du vivant du majeur (articles L. 1231-2 et L. 1241-2), et encadre la recherche médicale sur le majeur (article L. 1122-2), sa stérilisation à des fins contraceptives (article L. 2123-2) et les modalités de son hospitalisation à la demande d’un tiers (articles L. 3212-1 et L. 3212-2). Les droits du majeur à l’information sur sa santé et à consentir aux actes relatifs à sa santé sont prévus aux articles L. 1111-2, L. 1111-4 et L. 1111-7 du même code.

Faute de dispositions générales, le statut personnel du majeur protégé est aujourd’hui une création prétorienne. Depuis 1989, la Cour de cassation considère que les régimes civils d’incapacité ont pour objet, d’une façon générale, de pourvoir à la protection non seulement des biens du majeur, mais aussi à la protection de sa personne (65).

Dans un arrêt de 1993, elle a affirmé que « le gérant de tutelle ne peut accomplir, seul, les actes relatifs à la personne du majeur protégé, tel celui de consentir à la reproduction de son image. Il lui appartient, à cet effet, de saisir le juge des tutelles qui pourra soit l’autoriser à faire ces actes, éventuellement sous les conditions qu’il déterminera, soit de décider de constituer une tutelle complète » (66).

Un arrêt de 1997 (67) est venu préciser le partage des tâches :

– si le majeur protégé n’est pas dépourvu de volonté propre, il faut respecter ses choix ;

– dans le cas contraire, le juge des tutelles peut imposer à un tuteur une décision importante relative à la personne du majeur.

En pratique, les juges des tutelles appliquent cette jurisprudence en essayant de recueillir, avant d’autoriser l’acte relatif à la personne, l’avis du majeur s’il est capable d’exprimer sa volonté. Dans l’hypothèse contraire, il exige du tuteur un certificat médical constatant que le majeur n’est pas en mesure de consentir à l’acte envisagé. En cas d’urgence, l’acte peut être accompli sans que ni le consentement du majeur, ni la constatation médicale de son inaptitude à exprimer sa volonté n’aient été produits.

b) Le dispositif proposé

Le projet de loi consacre et précise le statut personnel du majeur protégé construit par la jurisprudence. Il crée deux régimes de protection de la personne en distinguant les décisions strictement personnelles qui ne peuvent être prises que par le majeur seul, et les autres décisions personnelles pour lesquelles le consentement du majeur peut être obtenu par l’assistance, voire par la représentation, de la personne chargée de la protection.

– Interdiction de l’assistance et de la représentation du majeur protégé pour les actes strictement personnel

L’article 458 exclut du champ de l’assistance et de la représentation du majeur les actes strictement personnels : ceux-ci ne pourront être décidés que par le majeur seul, sans que le juge puisse autoriser le curateur ou le tuteur à assister le majeur, ni a fortiori à le représenter. En conséquence, ces actes ne pourront être valablement accomplis que par le majeur lui-même dans un moment de lucidité.

Il pourra cependant être dérogé, par des dispositions législatives particulières, à l’exclusion des actes strictement personnels du champ de la protection. Cette réserve vise à permettre l’application de règles – actuelles ou futures – spécifiques à certaines situations. Notamment, le code de la santé publique contient des dispositions relatives au consentement à l’acte médical.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que, faute de dispositions législatives particulières, l’interdiction d’assister ou de représenter la personne protégée pour l’accomplissement d’actes strictement personnels ne pourra connaître aucune dérogation (amendement n° 55).

Le projet de loi n’énumère pas les actes strictement personnels, et laisse ainsi à la jurisprudence le soin d’établir la liste des décisions qui, parce qu’elles sont intimement attachées à la vie personnelle du majeur, relèvent de cette catégorie.

Néanmoins, deux séries d’actes sont réputées strictement personnels et ne pourront donc être accomplies que par le majeur protégé :

– les actes relatifs à la filiation, à savoir la déclaration de naissance et la reconnaissance d’un enfant du majeur protégé, le choix et le changement de son nom, ainsi le consentement du majeur à sa propre adoption ou à celle de son enfant ;

– les actes de l’autorité parentale relatifs à la personne de l’enfant du majeur protégé.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que tout changement du nom d’un enfant constitue un acte strictement personnel (amendement n° 56).

S’agissant de la deuxième catégorie, il convient de noter que le projet de loi ne modifie pas les règles de l’exercice de l’autorité parentale par un majeur protégé. La protection d’un majeur n’a pas pour effet de le priver de son autorité parentale. En application de l’article 373 du code civil, la privation de l’autorité parentale suppose que le parent soit hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. Cet article doit être interprété comme visant une incapacité de fait à exercer l’autorité parentale, et non la simple constatation de l’incapacité juridique résultant de la mesure de protection. La perte de l’autorité parentale liée à la qualité de tutélaire, et a fortiori de curatélaire, n’est donc pas automatique, mais suppose une appréciation de la situation de fait. L’altération des facultés personnelles d’un majeur n’entraîne en effet pas forcément une incapacité à exprimer sa volonté. Un majeur protégé peut donc conserver l’autorité parentale, et, dans ce cas, les actes qui touchent à la personne de ses enfants relèvent de son consentement strictement personnel.

– Possibilité d’assistance et de représentation du majeur pour les autres actes relatifs à sa personne

Pour les actes relatifs à la personne du majeur qui ne sont pas des décisions strictement personnelles, l’article 459 lie l’obligation de recueillir le consentement du majeur au degré d’altération de ses facultés. Trois hypothèses sont envisagées :

– si le majeur est capable d’une décision éclairée, il prend seul les décisions relatives à sa personne, sans assistance ni représentation de la personne chargée de sa protection ;

– dans le cas contraire, la personne chargée de la protection peut, sur autorisation du conseil de famille ou du juge, assister le majeur. L’autorisation est donnée d’avance dans la décision d’ouverture de la mesure, ou ultérieurement. Elle est soit générale (l’ensemble des actes relatifs à la personne est couvert), soit ponctuelle (seuls les actes énumérés sont autorisés) ;

– si malgré l’assistance que lui apporte la personne qui le protège, le majeur n’est pas en état de prendre la décision, le conseil de famille ou le juge peut autoriser un tuteur à représenter le majeur, c’est-à-dire à prendre la décision en son nom.

Avant toute décision relative à la personne du majeur protégé, le curateur ou le tuteur doit l’informer sur sa situation personnelle, et sur l’utilité, le degré d’urgence et les conséquences des actes envisagés. Cette obligation d’information s’ajoute à celle que la loi impose à des tiers. Cette précision vise notamment à maintenir le droit du majeur protégé de recevoir lui-même une information sur son état de santé, prévu par l’article L. 1111-2 du code de la santé publique.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur regroupant dans un article spécifique l’obligation d’information qui incombe au curateur ou au tuteur quant à la protection de la personne, afin de rendre cette obligation applicable quelle que soit la nature des actes en cause (amendement n° 54). Dans le même souci de clarification de la structure du texte, elle a également adopté deux amendements de précision du même auteur (amendements n° 57 et 58).

En outre, un régime particulier est prévu en cas de danger : le curateur ou le tuteur devra prendre des décisions relatives à la personne d’un majeur qui, par son comportement, se met en danger, et, pour ce faire, il pourra se dispenser de l’autorisation du juge, à condition de l’informer sans délai.

Sur ce point, la Commission a été saisie d’un amendement du rapporteur limitant les pouvoirs du curateur ou du tuteur, lorsque la personne protégée se met en danger par son comportement, aux mesures strictement nécessaires à la disparition du danger. M. Alain Vidalies a jugé ces dispositions vagues et peu cohérentes avec l’obligation d’intervenir pesant sur le tuteur ou le curateur. Le rapporteur a expliqué que l’amendement tendait à éviter les dérives potentielles et à mieux protéger la personne en danger. En conséquence, la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 59).

Le projet de loi prévoit néanmoins que les actes les plus graves sont soumis à des règles particulières auxquelles il ne peut être dérogé qu’en cas d’urgence. Il est en effet interdit au curateur ou au tuteur de prendre, sans y être préalablement autorisé, les décisions portant gravement atteinte à l’intégralité corporelle de la personne protégée ou à l’intimité de sa vie privée.

Ces règles particulières sont justifiées par la protection spécifique dont bénéficient l’intégrité du corps humain et le respect de la vie privée :

– l’article 16-3 du code civil pose le principe du consentement de l’intéressé à l’atteinte portée à son intégrité corporelle, auquel il ne peut être dérogé que dans le cas où l’état de la personne rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de consentir. Ce principe est d’ordre public ;

– le droit au respect de la vie privée est protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme qui limite toute ingérence d’une autorité publique en la matière aux mesures nécessaires à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Par ailleurs, les conditions de recueil du consentement du majeur protégé prévues par l’article 459 ne feront pas obstacle à l’application des dispositions spécifiques prévues par le code de la santé publique et le code de l’action sociale des familles. Ces deux codes prévoient en effet l’intervention du représentant légal ou du tuteur d’un majeur protégé à l’occasion de certains actes, diligences ou exercice de droits (68).

Notamment, le code de la santé publique en son article L. 1111-6 donne à tout majeur hospitalisé la possibilité de désigner une personne de confiance qui sera consultée au cas où le majeur serait hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin. De même, en application de l’article L. 1122-2 du code de la santé publique, le consentement du majeur protégé à la recherche biomédicale sur sa personne doit être recherché lorsqu’il est apte à exprimer sa volonté ; dans le cas contraire, ce consentement est donné par la personne chargée de sa protection, sans autorisation pour les recherches à finalité thérapeutique directe ne représentant pas un risque sérieux pour sa personne, et sur autorisation du juge ou du conseil de famille dans les autres cas.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur clarifiant les conditions d’assistance et de représentation des majeurs auxquels sont applicables les dispositions du code de la santé publique ou du code de l’action sociale et des familles (amendement n° 60). Ainsi, le principe du consentement du majeur en curatelle ou en tutelle aux décisions relatives à sa personne ne pourra pas faire obstacle aux possibilités d’intervention d’un représentant légal prévues par ces deux codes. Toutefois, si la curatelle ou la tutelle a été confiée à un préposé de l’établissement d’accueil de la personne protégée, les diligences et actes graves prévus par le code de la santé publique seront subordonnés à une autorisation du juge.

Art. 459-1 du code civil : Fixation du lieu de résidence du majeur en curatelle ou
en tutelle et détermination des conditions de ses relations avec ses proches

Cet article prévoit des dispositions particulières pour deux aspects de l’organisation de vie du majeur : le choix de sa résidence, et les conditions de ses relations avec ses proches.

La fixation du lieu de résidence est une décision qui doit être prise par le majeur. En conséquence, bien que le choix d’un lieu de résidence ne soit pas à proprement parler une décision relative à la personne, les conditions d’assistance et de représentation du majeur prévues par l’article 459 s’appliqueront, et le curateur ou le tuteur ne pourra intervenir que sur autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge. Cette disposition s’ajoute à l’obligation de conservation du logement actuellement en vigueur, reprise à l’article 426. Dans les deux cas, c’est la résidence principale du majeur qui est visée.

Le projet de loi donne au majeur la liberté de fixer les conditions de ses relations avec ses proches. En conséquence, le curateur ou tuteur ne peut pas imposer au majeur une décision (l’interdiction de voir un proche par exemple) à laquelle celui-ci ne consent pas. Cette règle comble une lacune importante du code civil qui ne comprend actuellement aucune disposition relative à l’organisation des relations du majeur.

Le conseil de famille ou, à défaut, le juge est chargé de régler les difficultés qui apparaîtraient entre le majeur et son curateur ou tuteur. Il pourra être saisi par le majeur, son curateur ou tuteur ou par toute personne intéressée (notamment un proche désireux d’entretenir des relations avec la personne protégée).

La Commission a été saisie d’un amendement de M. Patrick Delnatte indiquant que la personne protégée entretient librement des relations personnelles avec tout tiers et peut être visitée ou hébergée par ceux-ci. Son auteur a indiqué que cet amendement reprenait une proposition de loi déposée par M. Jérôme Bignon. Le rapporteur s’y étant déclaré favorable, la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 61).

Art. 460 du code civil : Autorisation du mariage du majeur en curatelle ou en tutelle

Cet article maintient l’incapacité du majeur protégé en matière de mariage, et aménage les règles applicables aux majeurs en tutelle.

En l’état du droit (article 506 du code civil), le majeur en tutelle ne peut se marier qu’après avoir obtenu l’autorisation soit de ses deux parents, soit d’un conseil de famille spécialement convoqué à cet effet par le juge. En cas d’administration légale, de tutelle en gérance ou de tutelle d’État, le juge est donc tenu de constituer et de réunir un conseil de famille ad hoc ou d’obtenir l’autorisation des parents du majeur. Quel que soit le mode d’organisation de la tutelle, le conseil de famille ne peut statuer qu’après avoir auditionné les futurs époux. L’audition doit permettre de recueillir le consentement du majeur protégé (69). En outre, que l’autorisation soit donnée par les deux parents du majeur ou par le conseil de famille, l’avis du médecin traitant est requis. L’audition des futurs conjoints et l’avis du médecin traitant constituent des formalités substantielles que le conseil de famille doit viser dans le procès-verbal de délibération.

Le projet de loi supprime l’obligation de constituer un conseil de famille ad hoc, et la possibilité d’une autorisation par les deux parents du majeur en tutelle. Désormais, le mariage devra être autorisé par le conseil de famille s’il a été constitué ou par le juge dans le cas contraire. Dans les deux cas, l’audition des futurs époux reste obligatoire. En revanche, le conseil de famille ou le juge n’est plus tenu de recueillir l’avis du médecin traitant, mais celui des proches du majeur protégé.

Par ailleurs, les règles prévues actuellement à l’article 514 du code civil pour les majeurs en curatelle sont reconduites. Le mariage d’un majeur en curatelle reste soumis au consentement du curateur ou, à défaut, du juge. Ainsi, si le curateur refuse de donner son consentement au mariage du curatélaire, l’un ou l’autre garde la possibilité de saisir le juge aux fins de l’autoriser ou de l’interdire.

En outre, l’action en nullité contre un mariage prononcé sans le consentement du curateur reste prescrite dans le délai prévu par l’article 183 du code civil (70). La loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 a porté ce délai d’un à cinq ans. En conséquence, le curateur ne peut plus intenter l’action en nullité du mariage auquel il n’a pas consenti, lorsqu’il s’est écoulé plus de cinq ans sans réclamation de sa part depuis qu’il en a eu connaissance.

La Commission a adopté un amendement d’harmonisation rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 62).

Art. 461 du code civil : Conclusion et rupture d’un pacte civil de solidarité
par un majeur en curatelle

Le code civil ne contient actuellement aucune disposition sur la conclusion et la rupture d’un PACS par un majeur placé en curatelle. Ce vide juridique a été dénoncé par le groupe de travail sur le PACS qui, dans son rapport remis le 30 novembre 2004 au garde des Sceaux, a proposé d’y mettre un terme.

Le silence des textes a donné lieu à des interprétations divergentes. La circulaire d’application du 11 octobre 2000 du ministère de la justice indique qu’on peut déduire de l’absence de disposition particulière que les majeurs en curatelle peuvent en principe conclure librement un PACS. Plusieurs d’entre eux ont pu ainsi, au moins au début de l’application de la loi, conclure seuls des pactes. Cependant, compte tenu de l’importance des conséquences patrimoniales du pacte, l’assistance du majeur par son curateur s’est imposée dans la pratique. Les mêmes difficultés se retrouvent lors de la dissolution du pacte.

Pour mettre fin à ces hésitations, le projet de loi fixe les règles applicables aux majeurs en curatelle, en distinguant la conclusion du contrat de partenariat qui exigera autorisation et assistance du curateur, de la rupture du contrat laissée à la liberté du curatélaire.

S’agissant de la conclusion du pacte, un régime d’incapacité est prévu : le majeur sous curatelle ne pourra pas se pacser (ou modifier la convention d’un pacte antérieur) sans l’autorisation du curateur ou, à défaut d’une telle autorisation, celle du juge. Il ne pourra en effet signer la convention – initiale ou modificative – de PACS qu’avec l’assistance de son curateur. Seul l’enregistrement de la déclaration du pacte devant le greffier, acte considéré comme personnel, pourra être accompli par le majeur sans assistance.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur permettant à une personne en curatelle de conclure librement un pacte civil de solidarité, à condition qu’elle soit assistée par un curateur dans la rédaction de la convention (amendement n° 63).

Le projet de loi donne au majeur en curatelle la capacité de rompre un PACS unilatéralement ou par déclaration conjointe avec son partenaire. Afin de protéger les droits du majeur, trois dispositions limitent néanmoins cette capacité :

– alors que, en cas de rupture du pacte d’un commun accord avec son partenaire, le majeur pourra remettre seul la déclaration conjointe de rupture au greffe du tribunal d’instance, il devra être assisté par son curateur pour signifier une rupture unilatérale à son partenaire et en adresser la copie au greffe ;

– l’assistance du curateur sera également requise pour procéder aux opérations de liquidation des droits et obligations résultant du pacte.

La Commission a été saisie d’un amendement du rapporteur précisant que le curateur, en cas de rupture d’un PACS, apporte son assistance pour les opérations d’évaluation des créances entre les partenaires. En réponse à M. Sébastien Huyghe, qui a demandé si le curateur n’intervient pas d’office dans ces opérations, le rapporteur a indiqué que le texte du projet de loi ne le prévoit pas. La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 64).

Afin d’éviter tout conflit d’intérêts, la conclusion, la modification ou la rupture d’un PACS entraînera la nomination d’un curateur ad hoc dans l’hypothèse où la curatelle a été confiée au partenaire du majeur protégé.

Sur ce point, la Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que, en cas de rupture d’un PACS, les règles de droit commun prévues en cas de conflit d’intérêts s’appliquent si le curateur est le partenaire de la personne protégée, la nomination d’un curateur ad hoc n’étant nécessaire qu’en cas d’absence d’un subrogé curateur (amendement n° 65).

Art. 462 du code civil : Conclusion et rupture d’un pacte civil de solidarité
par un majeur en tutelle

L’article 506-1 du code civil fait actuellement interdiction aux majeurs en tutelle de souscrire un PACS. Cette interdiction porte atteinte aux droits fondamentaux des majeurs en tutelle. Elle n’est pas cohérente avec le fait qu’un majeur sous tutelle puisse se marier – le mariage a en effet des conséquences patrimoniales plus importantes que le PACS – ou faire des actes de disposition en étant représenté par son tuteur.

Le projet de loi supprime donc cette interdiction afin de donner au majeur en tutelle la possibilité de conclure ou de rompre un pacte.

Pour la conclusion d’un PACS, le projet de loi prévoit un régime d’incapacité. Pour se pacser (ou modifier la convention d’un pacte antérieur), le majeur en tutelle devra y avoir été autorisé par le conseil de famille s’il a été constitué ou par le juge dans les autres cas. Le conseil de famille ou le juge aura néanmoins l’obligation d’auditionner les futurs partenaires et de recueillir, le cas échéant, l’avis des proches du majeur en tutelle. Celui-ci sera assisté par son tuteur lors de la signature de la convention. La déclaration au greffe se fera en revanche sans l’assistance ni représentation du tuteur.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur soumettant la modification de la convention de PACS à l’autorisation du juge ou du conseil de famille, et à l’audition des partenaires (amendement n° 67).

Le majeur en tutelle est autorisé à rompre un PACS dans des conditions qui diffèrent selon que la rupture est unilatérale ou conjointe :

– en cas de rupture d’un commun accord entre les deux partenaires, le majeur en tutelle peut accomplir seul les formalités requises ;

– il doit en revanche se faire représenter par son tuteur pour signifier à son partenaire une rupture unilatérale.

En outre, trois dispositions permettront de sauvegarder les droits du majeur en tutelle dans l’hypothèse où le pacte s’avérerait pour lui défavorable :

– pour être valable, la rupture unilatérale par l’autre partenaire devra être signifiée au tuteur ;

– le tuteur pourra rompre lui-même le pacte, sur autorisation du conseil de famille ou du juge, après audition du tutélaire et, le cas échéant, recueil de l’avis de ses proches. Cette disposition s’appliquera que le pacte ait été conclu avant ou après l’ouverture de la tutelle ;

– les opérations de liquidation des droits et obligations entre les partenaires ne pourront être accomplis que par le tuteur.

Comme en matière de curatelle, si la tutelle a été confiée au partenaire du majeur protégé, la conclusion, la modification ou la rupture d’un PACS entraînera la nomination d’un tuteur ad hoc.

La Commission a adopté deux amendements du rapporteur concernant les régimes de modification de la convention de PACS et de rupture d’un PACS d’une personne en tutelle, sur le modèle des dispositions préalablement introduites en matière de curatelle (amendements n° 69 et 70). Elle a également adopté deux amendements d’harmonisation rédactionnelle du même auteur (amendements n° 66 et 68).

Art. 463 du code civil : Contrôle de la protection de la personne du majeur
par le curateur ou le tuteur

Afin de contrôler le respect des droits des personnes en curatelle ou en tutelle, cet article fait obligation au curateur ou au tuteur, lorsque la mesure porte sur la protection de la personne du majeur, de rendre compte au conseil de famille ou, à défaut, au juge des diligences qu’il a accomplies pour assurer cette protection.

Les conditions de ce compte rendu seront fixées par le conseil de famille ou par le juge au moment de l’ouverture de la mesure ou ultérieurement.

Sous-section 5

De la régularité des actes

La présente sous-section comprend les dispositions régissant la sanction de l’irrégularité des actes passés pendant la curatelle ou la tutelle, qu’il s’agisse d’irrégularités commises par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection.

Art. 464 du code civil : Réduction et annulation des actes faits par le majeur protégé moins de deux ans avant l’ouverture de la mesure de protection

L’article 503 du code civil prévoit actuellement la possibilité d’annuler les actes faits par la personne protégée antérieurement à l’ouverture de la tutelle si la cause qui a déterminé cette ouverture existait notoirement à l’époque des faits. Cette disposition ne rend pas rétroactif le jugement de tutelle et n’ouvre aucune nullité de droit. Elle ne crée en effet qu’une présomption de trouble au moment de l’acte et laisse au co-contractant le soin d’apporter la preuve que l’acte a été fait dans un intervalle de lucidité.

Selon une jurisprudence constante, cette action en nullité a un caractère facultatif (71), et les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier la notoriété de la cause ayant déterminé l’ouverture de la tutelle (72). Si, pour protéger les tiers, la notoriété doit normalement s’entendre d’une notoriété générale, il convient d’y assimiler la connaissance personnelle que le bénéficiaire de l’acte litigieux avait, au moment de l’acte, de la situation de l’intéressé (73). En outre, si notoriété n’est pas établie, l’acte peut toujours être annulé si le majeur a été victime d’un trouble mental au moment de sa passation en application de la règle générale prévue actuellement à l’article 489 du code civil (74). L’action fondée sur l’article 503 ne se confond en effet pas avec les actions pour lésion ou pour trouble mental.

Afin de moderniser cette action en nullité et la rendre applicable aux curatelles, le projet de loi instaure une « période suspecte » au cours de laquelle l’annulation ou la réduction des actes faits par le majeur pourront être facilement prononcées. Cette période est limitée aux deux années qui précèdent l’ouverture de la curatelle ou de la tutelle. Il est en effet apparu nécessaire d’enfermer dans un délai court cette possibilité de réduire ou d’annuler facilement les actes antérieurs à la mesure pour trois raisons :

– ce dispositif est étendu à la curatelle ;

– en dehors des cas où les règles de nullité pour insanité d’esprit sont applicables, la preuve de la connaissance ou du caractère notoire de l’altération est d’autant plus difficile que l’acte est ancien ;

– cette « période suspecte » est source d’insécurité juridique pour les cocontractants et il est donc nécessaire de l’enfermer dans un délai précis.

L’action en réduction est subordonnée à la preuve de la notoriété de l’incapacité de l’auteur des actes litigieux ou, comme l’admet la jurisprudence, à la preuve que cette incapacité était connue du co-contractant. L’action en annulation exigera en outre la justification d’un préjudice pour la personne protégée.

L’action en réduction ou en annulation ne sera désormais ouverte que pour les actes accomplis dans les deux années qui ont précédé l’ouverture de la mesure de la protection. En application de l’article 466, pour les actes faits antérieurement à cette période de deux ans, l’action en nullité pour insanité d’esprit prévue par les articles 414-1 et 414-2, restera possible.

Conformément au droit en vigueur, l’action en réduction ou en annulation se prescrira, par dérogation à l’article 2252 du code civil, par cinq ans à compter du jour du jugement d’ouverture de la mesure de protection.

Art. 465 du code civil : Sanction de l’irrégularité des actes accomplis,
au cours de la mesure de protection, par le majeur protégé
ou par la personne chargée de sa protection

Cet article lie la sanction de l’irrégularité des actes accomplis, pendant la durée de la mesure, par le majeur ou par la personne chargée de sa protection, au degré d’incapacité de celui-ci.

a) Le droit en vigueur

Dans sa rédaction actuelle, l’article 502 du code civil prévoit, conformément au principe de l’incapacité générale du majeur en tutelle, que les actes passés par le tutélaire postérieurement au jugement d’ouverture de la tutelle sont nuls de droit. Ainsi, les actes du majeur faits après le jugement consacrant son incapacité sont présumés avoir été accomplis sous l’empire d’un trouble mental. L’ouverture de la tutelle dispense donc d’examiner l’état réel du majeur au moment de l’acte considéré. Lorsqu’elle est demandée, la nullité de droit doit être prononcée au vu de l’expédition de la décision plaçant le majeur en tutelle, le juge ne disposant d’aucun pouvoir d’appréciation.

Le principe posé par l’article 502 ne fait cependant pas obstacle à ce que, en application des articles 450 et 495 combinés, le majeur en tutelle puisse valablement accomplir certains actes de la vie courante (75), comme par exemple l’engagement de petites dépenses.

La nullité prévue par l’article 502 du code civil est édictée dans le seul intérêt du majeur protégé. Elle présente donc un caractère relatif, et seuls le tuteur, le majeur qui a recouvré sa capacité ou ses héritiers ont qualité pour la demander (76). La confirmation de l’acte nul demeure possible.

L’action en nullité se prescrit dans les conditions prévues par l’article 1304 du code civil : elle peut être engagée dans les cinq ans qui suivent le jour où le majeur a eu connaissance de l’acte. Pour les héritiers, le délai court à compter du décès, à moins qu’il n’ait commencé à courir à une date antérieure contre le majeur protégé.

b) Le dispositif proposé

Le projet de loi fait dépendre le régime de sanction du degré d’incapacité du majeur, qu’il soit placé en curatelle ou en tutelle.

Pour les actes laissés à l’entière capacité du majeur, le régime prévu pour la sauvegarde de justice s’appliquera. Certains actes peuvent en effet être faits par le curatélaire ou le tutélaire seul, soit en application d’une disposition expresse du code civil, soit du fait d’un aménagement de la mesure par jugement spécial. Pour ces actes, le curatélaire ou le tutélaire reste capable et se trouve donc dans la même situation que le majeur placé sous sauvegarde de justice. Il est donc logique d’appliquer à ses actes le régime des actions en rescision ou en réduction, prévues par l’article 435 en cas de sauvegarde de justice. Ce régime ne trouve cependant pas à s’appliquer si l’acte a été accompli sur autorisation du conseil de famille ou du juge. Le fait que l’acte ait été préalablement autorisé exclut en effet qu’il soit inutile ou disproportionné ou qu’il puisse léser le majeur.

Pour les actes soumis à l’obligation d’assistance, l’irrégularité pourra être sanctionnée par une annulation. Le majeur n’étant pas dans une incapacité complète, l’annulation est cependant subordonnée à l’établissement d’un préjudice. Ainsi, les actes faits par le majeur protégé en contravention de l’obligation d’assistance par son curateur ou son tuteur pourront être annulés par le juge dès qu’ils portent préjudice au majeur.

Pour les actes soumis à un régime de représentation – c’est-à-dire en cas d’incapacité complète du majeur –, le projet de loi prévoit une nullité de plein droit, sans obligation d’établir que le majeur a subi un préjudice. Ainsi, le juge devra annuler les actes que le majeur protégé a accomplis seul alors qu’il aurait dû être représenté par son curateur ou son tuteur.

En outre, le projet de loi fixe les sanctions applicables dans le cas où le curateur ou le tuteur a outrepassé le mandat qui lui a été donné par le juge. Deux hypothèses sont prévues : d’une part la représentation du majeur pour un acte qui ne requiert qu’une simple assistance, d’autre part le non respect de l’obligation de requérir préalablement l’autorisation du conseil de famille ou du juge. Pour ces deux hypothèses, il est prévu une nullité de plein droit, même sans préjudice pour le majeur protégé.

En revanche, aucune sanction n’est prévue dans l’hypothèse où le curateur ou le tuteur a empiété sur la capacité du majeur en accomplissant un acte que celui-ci pouvait faire seul. La Commission a donc adopté un amendement du rapporteur prévoyant que sont nuls de plein droit les actes du curateur ou du tuteur empiétant sur le domaine dans lequel le majeur peut agir sans représentation ou assistance (amendement n° 71).

Comme dans le droit en vigueur, ces actions en rescision, réduction ou nullité se prescrivent par cinq ans dans les conditions de l’article 1304 du code civil. Pour les actes accomplis par le curateur ou le tuteur, ce délai courra à compter du jour où l’acte est passé, et pour les actes faits par le majeur protégé à compter du jour où il en a eu connaissance.

Le curateur ou le tuteur, le majeur qui a recouvré sa capacité ou ses héritiers auront la qualité pour demander la nullité, ainsi que – comme l’a précisé l’amendement du rapporteur adopté par la Commission (amendement n° 72– la rescision ou la réduction. Pour les actions relatives à des actes faits par le majeur, la possibilité pour le curateur ou le tuteur de représenter le majeur sera cependant subordonnée à une autorisation préalable du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles.

En outre, la confirmation d’un acte irrégulier fait par le curateur ou le tuteur est subordonnée au respect de trois conditions : elle devra être autorisée par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles ; elle ne pourra être demandée que tant que la mesure n’a pas cessé ; et elle devra intervenir avant l’extinction du délai de prescription de cinq ans.

Il n’y a en revanche pas lieu de prévoir une possibilité de confirmation dans les autres cas d’irrégularité :

– dans l’hypothèse d’un empiétement de la personne protégée sur les pouvoirs du curateur ou du tuteur, il suffira que ceux-ci ne demandent pas la nullité pour l’acte soit maintenu ;

– en cas d’irrégularité d’un acte laissé à la capacité de la personne protégée, il serait paradoxal de prévoir une confirmation dans la mesure où la nullité ou la réductibilité de l’acte est conditionnée à un préjudice ou une lésion.

Art. 466 du code civil : Applicabilité du régime de la nullité pour insanité d’esprit

Les possibilités d’annuler, rescinder ou réduire les actes accomplis au cours de la mesure de protection ou deux ans avant son ouverture s’exerceront sans préjudice de l’application du régime de nullité de droit commun prévu par les articles 414-1 et 414-2. L’engagement d’une action sur le fondement des articles 464 et 465 ne fera donc pas obstacle à une action en nullité pour insanité d’esprit.

Sous-section 6

Des dispositions propres à la curatelle

La Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant l’intitulé de cette sous-section afin de prendre en compte le fait qu’elle ne regroupe pas l’ensemble des dispositions propres à la curatelle (amendement n° 73).

Art. 467 à 470 du code civil : Assistance du majeur par son curateur

La curatelle reste un régime d’assistance – qui, précision apportée par le projet de loi, se manifeste, pour un acte écrit, par l’apposition de la signature du curateur –, et non pas de représentation. C’est ce qui la différencie de la tutelle. Ainsi, il est fait interdiction au curateur de se substituer au majeur pour agir. Cependant, si par son inaction le majeur en curatelle compromet gravement et durablement ses intérêts, le curateur peut demander au juge de l’autoriser à accomplir un acte précis au nom du majeur. Cette dérogation à l’interdiction de représentation du majeur vient mettre fin à la jurisprudence qui considère que le juge des tutelles ne peut jamais autoriser le curateur à représenter le curatélaire pour un acte de disposition (77).

La Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur, visant à prendre en compte le fait que la personne en curatelle peut compromettre ses intérêts par son action, comme par son inaction (amendement n° 74), ainsi qu’un amendement du même auteur disposant que le curateur ne peut se substituer à la personne protégée que pour accomplir un acte déterminé par le juge (amendement n° 75).

Les actes soumis à l’assistance du curateur restent définis par référence aux actes soumis, en cas de tutelle, à l’autorisation du conseil de famille ou du juge. Ceux-ci sont désormais prévus aux articles 505 à 508 du code civil. Ainsi, l’assistance du curateur est requise pour accomplir les actes de disposition, les transactions ou compromis ou les opérations partage à l’égard du majeur protégé. En revanche, le curatélaire peut faire seul les actes que, en cas de tutelle, le tuteur a le pouvoir d’accomplir sans autorisation. Il garde ainsi la possibilité d’accomplir seul les actes conservatoires et d’administration de son patrimoine.

De même, le curatélaire ne pourra toujours pas employer ses capitaux sans l’assistance de son curateur. En revanche, la perception des capitaux est soustraite du champ de l’assistance : ceux-ci seront désormais directement versés sur un compte ouvert exclusivement au nom du majeur et mentionnant son régime de protection, sans passer par le curateur. Cette disposition vise à concrétiser le principe d’individualisation des comptes bancaires prévu par l’article 427 du code civil.

Par ailleurs, le projet de loi précise le rôle du curateur dans le règlement des litiges, en exigeant son assistance pour toute action ou défense du curatélaire en justice. En outre, comme aujourd’hui, pour être valable, toute signification devra être faite à la fois au curatélaire et au curateur.

Est maintenue la possibilité pour le curatélaire de demander au juge l’autorisation supplétive d’agir seul en cas de défaut d’assistance de son curateur. Le majeur en curatelle n’est en effet pas frappé d’une incapacité complète. Il lui est donc possible d’agir lui-même, et d’obtenir, en cas de refus infondé de son curateur, une autorisation du juge.

Le majeur sous curatelle garde également la possibilité de tester librement, sauf application de l’article 901 du code civil lorsque, par l’effet d’un trouble mental, le testament n’est pas l’œuvre d’une volonté consciente. Il lui est en revanche toujours interdit de faire des donations sans l’assistance de son curateur.

Art. 471 du code civil : Aménagement de la curatelle par jugement spécial

Cet article maintient la possibilité – actuellement prévue à l’article 511 du code civil – pour le juge d’augmenter ou de diminuer la capacité du majeur en curatelle. Le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain, à condition de rechercher si le majeur est apte ou non à accomplir tel ou tel acte (78).

Ainsi, lorsque l’état du majeur le justifie, le juge peut le faire participer plus activement à la gestion de son patrimoine en lui conférant une capacité plus étendue que celle résultant du droit commun. À l’inverse, il peut renforcer l’incapacité du majeur, soit en augmentant le domaine d’assistance du curateur au-delà des actes de disposition, soit même en créant un domaine de représentation pure et simple. Un tel accroissement ne saurait cependant transformer la curatelle en tutelle. L’aggravation de l’état du majeur doit en effet entraîner la procédure d’ouverture d’une tutelle.

L’aménagement de la curatelle reste possible au moment de l’ouverture et le mesure ou ultérieurement. En revanche, le projet de loi supprime l’obligation pour le juge de demander l’avis au médecin traitant de la personne protégée.

Art. 472 du code civil : Curatelle renforcée

Cet article maintient la possibilité pour le juge de prononcer une curatelle renforcée.

L’article 512 du code civil prévoit actuellement que le juge, en nommant le curateur, peut décider qu’il perçoive seul les revenus de la personne en curatelle, assure lui-même à l’égard des tiers le règlement des dépenses et verse, s’il y a lieu l’excédent sur un compte ouvert chez un dépositaire agréé. Le curateur ainsi nommé doit rendre compte de sa gestion chaque année au greffier en chef du tribunal d’instance ou au juge des tutelles s’il le demande.

Pour prononcer une curatelle renforcée, le juge a seulement à rechercher si le majeur à protéger est ou non apte à percevoir ses revenus et à en faire une utilisation normale (79). L’inaptitude du curatélaire à utiliser normalement ses revenus est exigée, à peine de nullité de la mesure (80).

En cas de curatelle renforcée, le pouvoir de représentation confié au curateur est exclusivement limité à la perception des revenus et au règlement des dépenses. Pour les autres actes, le régime d’assistance de droit commun continue de s’appliquer, le curateur n’ayant pas le pouvoir d’accomplir seul les actes de disposition pour le compte du curatélaire.

Le projet de loi modifie le régime de la curatelle renforcée sur quatre points :

– l’ouverture d’une curatelle renforcée pourra désormais avoir lieu à tout moment, et non plus seulement au moment de l’ouverture de la mesure ;

– les modalités de gestion des fonds sont adaptées pour tenir compte de l’obligation d’ouvrir un compte au nom du majeur protégé ;

– le pouvoir de représentation du curateur est étendu : celui-ci pourra désormais être autorisé à conclure seul un bail ou une convention d’hébergement au nom du majeur protégé. Loger une personne vulnérable est en effet souvent la première décision urgente à prendre pour la protéger au sens strict du terme, c’est-à-dire lui trouver un toit. Il est donc en pratique très utile de permettre au curateur de représenter la personne protégée pour conclure un bail ou une convention d’hébergement. Cette disposition ne jouera cependant qu’en cas curatelle renforcée ;

– les modalités de contrôle de la gestion sont précisées : le curateur sera soumis à l’obligation d’établir un inventaire des biens du majeur ; ses comptes seront établis et contrôlés comme ceux d’un tuteur (cf. les articles 510 à 515).

La Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 76), ainsi qu’un amendement du même auteur prévoyant que la possibilité pour le curateur de conclure un bail ne doit pas remettre en cause le droit de la personne protégée de choisir librement son logement (amendement n° 77).

Sous-section 7

Des dispositions propres à la tutelle

La Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant l’intitulé de cette sous-section afin de prendre en compte le fait qu’elle ne regroupe pas l’ensemble des dispositions propres à la tutelle (amendement n° 78).

Art. 473 à 476 du code civil : Représentation du majeur par son tuteur

En application des articles 450, 492 et 495 du code civil dans sa rédaction actuelle, le tuteur représente, de manière continue, le majeur protégé dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise le majeur à agir lui-même.

Le projet de loi maintient cette définition de la mission de représentation confiée au tuteur. Les conditions dans lesquelles il exerce cette mission sont désormais fixées par les articles 458 à 463 pour les actes relatifs à la personne du majeur protégé et, pour les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine, dans un titre spécifique créé l’article 6 du projet de loi.

L’ouverture de la tutelle emporte donc une incapacité durable du majeur protégé. Le juge garde cependant la possibilité, au moment de l’ouverture de la mesure ou ultérieurement, d’alléger le régime de la tutelle, en énumérant les actes que le majeur aura la capacité de faire lui-même, seul ou avec l’assistance de son tuteur. Cependant, comme en matière de curatelle, le juge n’est plus contraint, pour décider une tutelle allégée, de requérir l’avis du médecin traitant.

Comme aujourd’hui (article 464 du code civil), la représentation du majeur en justice diffère selon que son patrimoine est en cause ou non.

Le tuteur peut seul, c’est-à-dire sans y être autorisé par le conseil de famille ou par le juge, introduire en justice une action relative aux droits patrimoniaux du majeur ou s’en désister. En revanche, l’exercice des actions relatives aux droits extra-patrimoniaux est toujours soumis à autorisation, que le tuteur agisse en demande ou en défense.

Si le tuteur reste inactif, le conseil de famille ou, à défaut, le juge peut lui enjoindre d’introduire l’action nécessaire à la défense des intérêts du majeur, sous peine de voir engager sa responsabilité personnelle. Si, au contraire, le tuteur est allé trop loin, le conseil de famille ou le juge peut lui enjoindre de se désister ou de faire des offres aux fins de désistement.

Cependant, sont supprimées les dispositions du deuxième alinéa de l’article 464 qui interdisent au tuteur d’acquiescer à un jugement, c’est-à-dire de renoncer à exercer des voies de recours, sans y avoir été autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles. Il serait en effet paradoxal de permettre au tuteur d’attendre sans autorisation que les délais d’appel ou de pourvoi expirent (et donc d’acquiescer tacitement), et de lui interdire de le faire expressément, d’autant que, en pratique, l’obligation d’obtenir la décision du juge a pour conséquence d’interdire l’acquiescement, les délais ayant expiré entre-temps.

Par ailleurs, le projet de loi élargit la capacité du majeur en tutelle de tester et de faire des donations.

Il est aujourd’hui interdit au majeur en tutelle de faire des donations à des personnes autres que ses descendants, son conjoint et ses frères et sœurs ou leurs descendants. Sur autorisation du conseil de famille, le tuteur ne peut en effet actuellement faire une donation, au nom du majeur protégé, qu’en faveur de ses descendants en avancement de part successorale, de son conjoint et – en application de l’article 29 de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités – de ses frères et sœurs ou de leurs descendants (article 505 du code civil).

Le projet de loi supprime cette interdiction. Le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles pourra désormais autoriser le tuteur à assister ou représenter le majeur pour faire toutes donations. Par exemple, une donation au profit de son concubin sera ainsi possible. Ainsi, saisi d’une requête aux fins d’autoriser une donation, le juge ou le conseil de famille examinera (au moyen, s’il l’estime nécessaire et proportionné avec l’importance de la donation, d’un examen médical ou d’une expertise) dans quelle mesure le discernement de la personne protégée nécessite qu’elle soit assistée ou représentée à l’acte de donation.

La loi du 23 juin 2006 précitée a supprimé la nullité des testaments faits après l’ouverture de la tutelle : le majeur en tutelle peut aujourd’hui tester après ouverture de la mesure sur autorisation du conseil de famille et avec l’assistance de son tuteur (article 504 du code civil).

Le projet de loi propose d’aller plus loin, en interdisant au tuteur de représenter ou d’assister le majeur en tutelle lors de l’établissement de son testament. À condition d’y avoir été autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge, le majeur en tutelle pourra donc tester seul. En outre, est maintenue la règle selon laquelle le testament fait antérieurement à l’ouverture de la tutelle ne peut être annulé que si la cause qui avait déterminé le majeur à tester a disparu.

Le rapporteur a présenté un amendement réparant une omission du projet de loi, en maintenant la possibilité, prévue par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, pour la personne en tutelle de révoquer seule son testament. M. Serge Blisko s’étant étonné de cette révocation par la personne protégée seule, alors qu’une assistance est requise pour la formation d’un testament, le rapporteur a précisé que cette disposition maintenait le droit en vigueur, issu de la réforme des successions. La Commission a alors adopté l’amendement (amendement n° 79).

L’article 7 du projet de loi précise par ailleurs qu’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ne peut jamais profiter d’une donation ou d’un testament fait en sa faveur par le majeur protégé. Cette précision vise à garantir que, lorsque la tutelle n’est pas confiée à un proche du majeur, la personne chargée de l’exercer gérera le patrimoine du tutélaire en « bon père de famille ».

Section 5

Du mandat de protection future

Cette section crée, à côté des mesures judiciaires, une mesure conventionnelle de protection des majeurs, intitulée mandat de protection future. Il s’agit d’une des principales novations de la réforme, destinée à permettre à chacun d’organiser sa protection juridique, et d’éviter ainsi l’ouverture d’une mesure judiciaire.

Sous-section 1

Des dispositions communes

La présente sous-section adapte le droit commun du mandat afin de soumettre le mandat de protection à des règles communes, applicables que le mandat soit notarié ou sous seing privé.

Art. 477 à 480 du code civil : Objet et forme du mandat de protection future

Est autorisé à conclure un mandat de protection future tout majeur ou mineur émancipé qui dispose de la capacité d’exercer ses droits. L’ouverture d’une tutelle prive donc le majeur concerné de conclure un tel mandat. En revanche, un majeur en curatelle peut mandater pour l’avenir avec l’assistance de son curateur.

La Commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz supprimant le terme de personne « capable », puis un amendement du même auteur supprimant la possibilité pour une personne en curatelle de conclure un mandat de protection future, le rapporteur ayant rappelé que la rédaction de ce mandat ne pourrait intervenir qu’avec l’assistance du curateur.

Le dernier vivant des père et mère peut également, à condition qu’il soit lui-même capable, désigner un ou plusieurs mandataires de protection future pour son enfant. Deux hypothèses sont prévues :

– si l’enfant est mineur, le dernier vivant des père et mère peut mandater en son nom s’il exerce l’administration légale à son égard ;

– si l’enfant est majeur, le mandat peut être donné en son nom par le dernier vivant des père et mère qui exerce la tutelle à son égard ou le prend en charge matériellement et affectivement.

Ces dispositions visent à permettre aux parents d’un enfant handicapé d’organiser par avance la protection de leur enfant. La désignation par le dernier vivant des père et mère ne prendra effet qu’à compter du jour de décès du mandant ou de son impossibilité de continuer d’assumer la charge de son enfant. Ce dispositif permettra le cas échéant une sortie conventionnelle d’une mesure judiciaire : le juge ne procédera pas à la désignation d’un nouveau tuteur en remplacement du parent-tuteur décédé ou désormais incapable d’assumer sa mission. La mesure judiciaire sera levée et la protection se poursuivra sur le régime du mandat.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur étendant la possibilité de désigner le mandataire de protection future d’un enfant mineur au dernier vivant des père et mère exerçant l’autorité parentale à son égard (amendement n° 80).

Conformément au droit commun du mandat (article 1985 du code civil), le mandat de protection future peut être donné par acte notarié ou sous seing privé. Toutefois, un parent ne peut conclure un mandat pour le compte de son enfant que par acte notarié. À ces deux formes de mandat correspondent des champs de protection patrimoniale différents (cf. infra les articles 490 et 493).

M. Alain Vidalies a présenté un amendement rendant obligatoire le recours au notaire pour conclure un mandat de protection future. En effet, un acte sous seing privé n’apporte pas les garanties nécessaires s’agissant d’une décision aussi importante, notamment en matière de sécurité juridique. À cet égard, la réponse apportée par le garde des Sceaux devant la Commission selon laquelle il serait possible de confier un mandat à plusieurs personnes ou de conclure plusieurs mandats ne peut qu’inquiéter.

Le rapporteur a estimé qu’il fallait trouver le juste équilibre entre les impératifs de la sécurité et ceux de la souplesse. Il a rappelé que la possibilité de conclure un mandat sous seing privé serait limitée aux seuls actes de gestion courante, et que le projet de loi se limitait à donner une base légale à une pratique déjà utilisée au moyen des procurations générales. Ainsi, le projet encadre cette pratique, qui pourra dorénavant être contrôlée par le juge.

M. Sébastien Huygue a dit partager l’argumentation de M. Alain Vidalies, précisant que l’obligation d’un acte authentique donnait l’assurance que la personne protégée bénéficierait du conseil d’un professionnel. Considérant que seule importe l’existence d’un acte authentique, établi par un notaire ou par un autre officier ministériel, il a présenté un sous-amendement en ce sens.

Le rapporteur a estimé qu’il était indispensable de laisser aux parties un minimum de souplesse. La Commission a alors successivement rejeté le sous-amendement de M. Sébastien Huygue, puis l’amendement de M. Alain Vidalies.

Le projet de loi prévoit par ailleurs que le mandat peut être donné à toute personne physique désignée par le mandant ou à une personne morale choisie par celui-ci sur la liste de mandataires judiciaires à la protection des majeurs, établie par le préfet sur avis conforme du procureur de la République. La personne désignée devra néanmoins disposer de sa capacité civile au moment de l’exécution du mandat. Sur ce point, la Commission a adopté un amendement du rapporteur soumettant l’exercice du mandat de protection future à l’ensemble des conditions requises pour exercer une tutelle ou une curatelle (amendement n° 84).

Le mandant pourra désigner plusieurs personnes. Les conditions dans lesquelles le ou les mandataires accepteront le mandat dépendront de la forme de celui-ci selon qu’il sera notarié ou sous seing privé (cf. infra les articles 489 et 492). En revanche, seul le juge des tutelles pourra, pendant l’exécution du mandat et quelle qu’en soit la forme, décharger un mandataire de ses fonctions, à la demande de tout intéressé.

Le mandataire aura pour mission de représenter le mandat lorsque, en raison d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles, il ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts. Comme dans toute mesure de protection juridique (qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle), la protection confiée au mandataire pourra porter à la fois sur les biens du mandat et sur sa personne, ou sur l’un de ces deux objets.

Le mandataire pourra également être chargé d’exercer les missions que le code de la santé publique et le code de l’action sociale et des familles confient au représentant d’une personne en tutelle ou à la personne de confiance. Il pourra ainsi intervenir comme représentant légal du mandant à l’occasion de certains actes ou diligences, ainsi pour l’exercice de certains droits (cf. le commentaire de l’article 459 qui décrit le champ d’application de cette représentation).

L’objet du mandat est laissé à l’initiative du mandant qui est libre de définir l’étendue de la mission confiée au mandataire, et notamment de donner des directives pour la gestion de son patrimoine.

Toutefois, s’agissant de la protection de la personne du mandant, les règles prescrites par les articles 458 à 462 pour les mesures judiciaires s’imposeront au mandataire. Seront donc réputées non écrites :

– les dispositions d’un mandat qui autoriseraient le mandataire à prendre à la place du mandant les décisions strictement personnelles le concernant, ou des décisions personnelles qui, en cas de curatelle ou de tutelle, nécessiteraient une autorisation du juge ;

– une disposition qui donnerait au mandataire la possibilité de décider, à la place du mandant, le choix du domicile de celui-ci ou l’organisation de ses relations avec ses proches ;

– une disposition qui soumettrait le mariage ou le PACS du mandant à l’autorisation du mandataire.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur définissant le contenu du mandat de protection future, pour ce qui concerne la protection de la personne du mandant, par référence aux règles générales applicables en cas de curatelle ou de tutelle (amendement n° 81). Ainsi, non seulement le mandat, qu’il soit notarié ou sous seing privé, ne pourra rien prévoir qui dérogerait à ces règles, mais, en outre, les pouvoirs et les obligations du mandataire seront encadrés strictement par celles-ci. Le mandataire sera donc soumis à l’obligation d’information à l’égard de la personne protégée, à l’obligation d’action en cas de danger et à la nécessité, sauf urgence, de recueillir du juge l’autorisation de faire un acte gravement attentatoire à l’intégrité corporelle ou à l’intimité de la vie privée. Il s’agit en effet de confirmer le caractère d’ordre public de la protection de la personne : on peut choisir que le mandat ne s’appliquera pas à la personne du mandant, mais on ne peut prévoir une protection qui diffèrerait de celle définie par la loi. Par ailleurs, le mandat de protection future n’ayant pas pour objet de priver le mandant de sa capacité, il convient d’interdire qu’il contienne des stipulations relatives au mariage et au PACS.

La Commission a également adopté un amendement du rapporteur faisant obligation aux parties de fixer les modalités de contrôle, notamment comptable, de l’exécution du mandat (amendement n° 82).

Le projet de loi prévoit que, en cas d’ambiguïté du mandat, c’est-à-dire quand le périmètre des pouvoirs reconnus au mandataire ne sera pas précisément défini, les règles de la tutelle s’appliqueraient. Cette disposition ne vise cependant pas à transformer le mandat en tutelle. Elle signifie simplement que les règles de la tutelle – c’est en effet le régime général de représentation – forment un corpus d’interprétation du mandat par défaut. Ainsi, à défaut de stipulations du mandat qui spécifieraient que le mandataire doit être regardé soit comme un tuteur, soit comme un curateur, le mandat devrait être interprété comme donnant au mandataire les pouvoirs d’un tuteur.

Le rapporteur a présenté un amendement supprimant cette disposition, en faisant valoir qu’il n’y a aucune raison de choisir les règles les plus sévères (celles de la tutelle), alors que le mandat de protection future n’a pas pour objet de priver le mandant de sa capacité.

M. Alain Vidalies a estimé, au contraire, qu’il était logique de se fonder sur les règles les plus protectrices en cas de difficulté d’interprétation. En l’absence d’une telle précision, le régime général d’interprétation des contrats s’appliquerait, ce qui ne serait pas adapté.

Le rapporteur a répondu que c’est au juge qu’il appartiendra de décider quelles règles s’appliqueront en fonction des circonstances qui pourront être très diverses et évolutives, notamment en cas de maladie d’Alzheimer. Ainsi, adopter les règles de protection les plus exigeantes pourra ne pas être adapté à la réalité des situations individuelles, alors même que le mandat de protection future doit constituer une liberté pour chacun d’entre nous.

La Commission a alors adopté l’amendement du rapporteur (amendement n° 83).

Le mandat de protection future se définit donc comme un régime de représentation (c’est consubstantiel à l’idée de mandat), et non comme un régime d’incapacité. La personne qui est placée sous mandat ne perd pas sa capacité juridique, même si, de fait, elle n’est plus en état de faire les actes. Toutefois, elle ne pourra pas faire certains actes incompatibles avec le mandat (par exemple le révoquer). Ainsi, le mandat peut être assimilé une procuration générale donnée par un majeur à un tiers pour gérer ses biens et prendre soin de sa personne, mais sans que cette procuration – comme toute procuration – ne lui retire le droit de continuer à agir lui-même, seul ou avec l’assistance de fait de son mandataire.

Le mandat de protection future ne doit pas s’analyser comme une « porte d’entrée » dans un régime de protection judiciaire. Les obligations qui résultent du mandat doivent être définies par le mandat lui-même, sans que s’impose le cadre prévu par le code civil pour la tutelle ou la curatelle. Le recours à la théorie du mandat est en effet destiné à permettre une véritable liberté de définir, dans la convention, le contenu de la mission, et donc des droits et devoirs du mandataire. C’est une condition de son adaptabilité aux situations particulières et à l’évolution des pratiques. La loi n’a pas, en cette matière, vocation à se substituer aux stipulants : elle doit se cantonner à définir, d’une part, des limites liées à ce qui apparaît comme résultant de la protection de l’ordre public (en particulier dans le champ de la protection de la personne), et, d’autre part, les règles qui paraissent nécessaires à la sécurité juridique et à l’efficacité du mandat.

Art. 481 du code civil : Prise d’effet du mandat de protection future

La prise d’effet du mandat est subordonnée à l’incapacité du mandant de pourvoir seul à ses intérêts.

Celle-ci est constatée dans les conditions requises, en application de l’article 425, pour l’ouverture d’une mesure de protection judiciaire. Il appartiendra donc au mandataire de produire un certificat médical fait par un médecin choisi sur la liste tenue par le procureur de la République et établissant que le mandant subit une altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à entraver l’expression de sa volonté. Ce certificat sera produit au greffier en chef du tribunal d’instance qui constatera la prise d’effet du mandat. Celle-ci sera notifiée au mandant dans les conditions fixées par décret.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que, pour prendre effet, le mandat devra être présenté au greffier en chef du tribunal d’instance par le mandataire (amendement n° 85).

La prise d’effet du mandat ne requiert donc aucune intervention du juge. En outre, le greffier en chef du tribunal d’instance ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation et son intervention se limite à la constatation de la prise d’effet du mandat, au vu du certificat qui lui est produit.

La prise d’effet du mandat ne fera pas l’objet d’une publication. En effet, le mandat de protection future crée un régime de représentation, sans toucher à la capacité du mandant (celui-ci ne peut devenir incapable que sur décision de justice). Le majeur n’étant pas frappé d’aucune incapacité, il n’y a pas lieu de prévoir une publicité ou une information générale des tiers qui se verront opposer le mandat au cas par cas par le mandataire, lorsque celui-ci prétendra agir pour le compte du mandant.

Art. 482 du code civil : Caractère personnel de la charge du mandataire
de protection future

L’exécution du mandat par le mandataire est une charge personnelle. De la même façon qu’un curateur ou un tuteur peut, en application de l’article 452, s’adjoindre le concours de tiers, le mandataire pourra se substituer un mandataire spécial.

Néanmoins, cette substitution n’est autorisée que pour la mission de gestion du patrimoine du mandant, à l’exclusion des actes relatifs à sa personne. La protection conventionnelle de la personne, parce qu’elle se situe en dehors de tout contrôle judiciaire, implique une relation de confiance, intuitu personae, entre les deux parties. Le mandataire est choisi en raison de la qualité des liens qu’il entretient avec le mandant, et cette qualité justifie et permet qu’il puisse s’immiscer dans la protection de la personne dont le contenu touche à l’intimité du mandant. Permettre qu’un tiers se substitue au mandataire désigné pour effectuer des actes touchant à la personne du mandant serait en contradiction avec l’esprit même du mandat qui repose sur la volonté des parties et la confiance qui les lie.

En cas de substitution, c’est, en application du droit commun du mandat (article 1994 du code civil), le mandataire qui répond de la personne qu’il s’est substitué, le mandant ne pouvant agir directement contre elle.

Art. 483 du code civil : Fin du mandat de protection future

La disparition des causes ayant donné effet au mandat permettra d’y mettre fin dans les mêmes formes. Le mandant ou le mandataire auront ainsi la possibilité de mettre fin au mandat, en produisant un certificat médical fait par un médecin choisi sur la liste tenue par le procureur de la République et établissant le rétablissement des facultés du mandant. Le greffier en chef du tribunal d’instance se bornera, au vu du certificat produit, à constater la fin du mandat qui sera automatique.

Conformément au principe prévu par l’article 418, le décès du mandant mettra fin au mandat. Son placement en curatelle ou en tutelle aura le même effet, sauf décision contraire du juge, notamment dans l’hypothèse où il ouvre une tutelle aux biens mais maintient le mandat de protection future pour la protection de la personne (ou l’inverse). En outre, alors que le décès du curateur ou du tuteur n’entraîne pas la fin de la mesure de protection, le mandat, du fait de son caractère conventionnel, prendra automatiquement fin au décès du mandataire ou s’il est lui-même placé sous protection s’il s’agit d’une personne physique, ou en déconfiture s’il s’agit d’une personne morale.

En revanche, un mandat de protection future pourra co-exister avec une mesure de sauvegarde de justice. Celle-ci est en effet une mesure conservatoire qu’il peut utile de prononcer, en particulier sur déclaration médicale. Ainsi, une sauvegarde de justice pourra être demandée par un membre de la famille qui soit ignore l’existence du mandat de protection future, soit considère qu’il n’est pas adapté à la situation du majeur. Le juge pourra alors ordonner la sauvegarde à titre conservatoire. Par la suite, après avoir pris connaissance de l’existence du mandat ou en avoir vérifié les conditions d’exécution, il pourra ordonner un non lieu à la mesure de sauvegarde s’il estime que le mandat protège suffisamment la personne.

Afin d’éviter les difficultés nées de la coexistence des deux mesures, il conviendrait néanmoins de donner la possibilité au juge de suspendre le mandat en cas d’ouverture d’une sauvegarde de justice. Une telle suspension permettrait, conformément à la vocation conservatoire de la sauvegarde, d’agir en urgence lorsque la mise en œuvre du mandat n’est pas conforme à l’intérêt du majeur protégé. La Commission a adopté un amendement du rapporteur en ce sens (amendement n° 87).

Le mandat pourra également cesser par révocation judiciaire. Le projet de loi donne en effet au juge des tutelles, saisi par toute personne intéressée, la possibilité de révoquer un mandat de protection future dans trois situations :

– l’absence d’altération des facultés personnelles du mandant, ou, en cas d’altération de ses facultés corporelles, l’absence d’entrave à l’expression de sa volonté. Le juge des tutelles pourra ainsi vérifier la réalité des causes ayant justifié la prise d’effet du mandat, et révoquer celui-ci si l’altération des facultés du mandant n’est pas réelle ou si celles-ci se sont rétablies ;

– l’inutilité du mandat dans l’hypothèse où l’exercice par le conjoint de ses droits et devoirs ou des règles du droit commun de la représentation et des régimes matrimoniaux suffit à pourvoir aux intérêts du mandant, que – comme l’a précisé un amendement du rapporteur adopté par la Commission (amendement n° 86– ces intérêts soient patrimoniaux ou non. Comme pour les mesures judiciaires (article 428), le juge des tutelles est ainsi autorisé à vérifier la nécessité de l’exécution du mandat qui doit rester subsidiaire ;

– l’atteinte portée aux intérêts du mandant par l’exécution du mandat. Le juge des tutelles disposera ainsi du pouvoir d’apprécier si l’exécution de la mesure conventionnelle assure effectivement la protection de la personne et des biens du mandant.

Art. 484 et 485 du code civil : Modification de la protection du mandant par le juge

Le juge des tutelles est chargé de statuer sur les conditions et les modalités d’exécution du mandat. Saisi par toute personne ayant intérêt à agir, il peut modifier la protection apportée au mandant de trois manières :

– après avoir révoqué le mandat pour une des causes prévues à l’article 483, il peut ouvrir une mesure de protection juridique, en prononçant une sauvegarde de justice, une curatelle ou une tutelle dans les conditions requises par chacun de ces régimes de protection ;

– lorsque le champ d’application de la mesure conventionnelle s’avère insuffisant, il peut la compléter en lui adjoignant une mesure de protection judiciaire qu’il confie à une personne habilitée à l’exercer ou au mandataire conventionnel ;

– dans la même hypothèse, il peut également désigner un mandataire ad hoc chargé d’accomplir un acte ou plusieurs déterminés, ou autoriser le mandataire conventionnel à les faire.

Si le juge ne peut pas, conformément aux principes généraux du droit des contrats, modifier les clauses du mandat ou changer les pouvoirs du mandataire
– si le mandat est inapproprié, le remède est la révocation prévue au 4° de l’article 483 –, rien ne s’oppose à ce qu’une mesure judiciaire vienne compléter le mandat, y compris en confiant cette mesure au mandataire de protection future qui tiendra alors une partie de ses pouvoirs du mandat et une autre de la décision judiciaire.

En cas de coexistence d’une protection conventionnelle et d’une protection judiciaire, les deux s’exercent de manière indépendante. Le mandataire conventionnel et le mandataire judiciaire ont néanmoins l’obligation de s’informer mutuellement des décisions qu’ils prennent.

La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier autorisant tout intéressé à saisir le juge pour statuer sur les conditions dans lesquelles le mandat a pris effet (amendement n° 88), le second de portée rédactionnelle (amendement n° 89).

Art. 486 et 487 du code civil : Obligations comptables du mandataire
de protection future

Ces articles soumettent le mandataire à une obligation d’inventaire, et fixent ses obligations comptables.

Si le mandat couvre l’administration des biens de la personne protégée, le mandataire devra faire procéder à l’inventaire de ces biens dès la prise d’effet du mandat, et non, comme en cas de tutelle, dans les trois mois qui suivent. Dans la mesure où il donne lui-même effet au mandat en produisant le certificat médical requis par l’article 481, le mandataire ne sera pas pris au dépourvu et pourra procéder immédiatement à l’inventaire. Il en devra en outre actualiser cet inventaire au cours du mandat, et sera, su ce point, soumis aux mêmes obligations qu’un tuteur (article 503).

Le mandataire devra également établir chaque année un compte de sa gestion. À la différence du tuteur, il ne dispose cependant pas de la possibilité de demander aux établissements de crédits les informations utiles à l’établissement de ce compte (article 510). Il paraît en effet difficile de donner au représentant conventionnel des pouvoirs équivalents à ceux du tuteur qui est porteur d’un mandat du juge. En tant que représentant de la personne protégée, le mandataire aura, de plein droit, accès à l’ensemble des informations auxquelles celle-ci aurait eu accès si elle en avait fait elle-même la demande. En revanche, il n’y a pas de raison que le mandataire ait plus de droits que n’en aurait le mandant.

En outre, le mandataire n’est pas soumis à l’obligation d’assurer la confidentialité des comptes de gestion qui s’impose au tuteur (même article). C’est au mandant qu’il appartiendra d’organiser cette confidentialité, en désignant dans le mandat, s’il l’estime nécessaire, la personne qui aura éventuellement accès aux comptes.

Le mandataire ne sera soumis à aucune obligation de faire contrôler de faire contrôler ses comptes. Le juge pourra néanmoins décider de les soumettre à la vérification et à l’approbation prévues en cas de tutelle (articles 511 à 514).

Lorsque le mandat prend fin, le mandataire chargé de gérer les biens de la personne protégée aura des obligations similaires à celles imposées à un tuteur (article 514). À la fin du mandat, il devra tenir à la disposition de la personne qui continue la gestion des biens du majeur ou à ses héritiers l’inventaire des biens et ses actualisations, ainsi que les cinq derniers comptes. Il devra également tenir à leur disposition les pièces nécessaires pour continuer la gestion ou assurer la liquidation de la succession.

Le rapporteur a présenté un amendement faisant obligation au mandataire de faire vérifier le compte de sa gestion selon les modalités fixées par les parties.

M. Alain Vidalies s’est interrogé sur la nécessité de renvoyer, dans cet amendement, à l’article 511 du code civil qui concerne les modalités de vérification des comptes en cas de tutelle.

Le rapporteur a répondu qu’il s’agissait de permettre au juge d’imposer, s’il le juge utile, l’application des modalités de vérification prévues en matière de tutelle, celles prévues par le mandat s’appliquant en tout état de cause.

La Commission a alors adopté l’amendement (amendement n° 90), ainsi que deux amendements du rapporteur concernant l’inventaire et les comptes, d’une part fixant à cinq ans la durée de leur conservation par le mandataire (amendement n° 91), d’autre part prévoyant qu’ils sont mis à disposition du mandant s’il recouvre ses facultés (amendement n° 92).

Art. 488 du code civil : Annulation ou rescision des actes faits par le mandant
et réduction des obligations qui en découlent

Cet article aligne les sanctions de l’irrégularité des actes accomplis par le mandant sur le régime applicable en cas de tutelle.

Ainsi, les actes entrant dans le champ d’application du mandat, faits par le majeur moins de deux ans avant la prise d’effet de celui-ci, pourraient être réduits, dans les conditions prévues à l’article 464, si l’incapacité du mandant était notoire ou connue du cocontractant, et annulés en cas de préjudice pour le mandant.

Les possibilités d’agir en rescision, réduction et annulation pour les actes accomplis par le mandant alors qu’ils entrent dans le champ du mandat dépendraient du degré d’incapacité du mandant, conformément aux dispositions de l’article 468.

En revanche, aucune disposition n’est prévue pour sanctionner une irrégularité faite par le mandataire. La faute du mandataire s’appréciera donc en application des règles du droit commun du mandat, prévues à l’article 1991 du code civil selon lequel le mandataire répond des dommages qui pourraient résulter de l’inexécution du mandat.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant l’application des règles d’irrégularité prévues pour la sauvegarde de justice, plutôt que celles prévues pour la tutelle (amendement n° 93), le rapporteur ayant fait valoir que, le mandat de protection future n’étant pas un régime d’incapacité, un alignement sur le régime de la tutelle n’est pas justifié.

Sous-section 2

Du mandat notarié

Art. 489 du code civil : Acceptation, modification, révocation du mandat notarié
et renonciation à un tel mandat

La forme notariée d’un mandat de protection future a pour effet d’encadrer les conditions dans lesquelles le mandat est accepté, modifié et révoqué, ainsi que celles dans lesquelles il peut y être renoncé.

Le mandataire ne peut accepter le mandat que par un acte passé devant notaire.

Une fois passé et accepté, le mandat ne peut être modifié, révoqué et il ne peut faire l’objet d’une renonciation que tant qu’il n’a pas pris effet, c’est-à-dire tant que le mandant ne subit pas d’altération de ses facultés personnelles.

La modification et la révocation du mandat ne pourront être faites que par le mandant et requerront un acte notarié. Pour sa part, le mandataire pourra renoncer au mandat par simple notification au mandant et au notaire qui l’a établi.

Le rapporteur a présenté un amendement prévoyant que le mandat de protection future est établi par deux notaires. Il a précisé que l’objectif est de limiter les risques de conflits d’intérêts possibles entre la personne protégée et sa famille. Ainsi, sans que cela ne traduise une quelconque suspicion à l’égard de la profession, il serait utile qu’un second notaire apporte un regard extérieur s’agissant d’un acte lourd de conséquences, comme c’est le cas, en matière de succession, pour la renonciation anticipée à l’action en réduction introduite par la loi du 23 juin 2006.

La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 94), ainsi qu’un amendement du même auteur donnant au mandant la possibilité de révoquer le mandat par simple notification au mandataire et aux notaires, c'est-à-dire sans passer par un nouvel acte notarié (amendement n° 95).

Art. 490 du code civil : Étendue du mandat notarié

Le recours au notaire permet le même degré de protection que celui offert par la tutelle.

Un mandant notarié peut en effet autoriser le mandataire à exercer, sans autorisation préalable du juge des tutelles, tous les pouvoirs d’un tuteur, y compris ceux qui requièrent une autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles. Par conséquent, seuls les actes strictement personnels (article 458) et les actes relatifs aux biens que le tuteur ne peut jamais accomplir (article 509) sont interdits au mandataire notarié. Une exception est cependant prévue pour les actes de disposition à titre gratuit que le mandataire ne pourra accomplir que sur autorisation du juge des tutelles. Cette disposition vise à éviter des donations abusives ou sous influence, notamment au profit du mandataire.

En outre, le projet de loi écarte explicitement l’exigence d’un mandat exprès prévue par l’article 1988 du code civil pour les actes de disposition. Ainsi, même s’il est conçu en termes généraux – c’est-à-dire s’il ne comporte pas une autorisation expresse –, le mandat peut autoriser le mandataire à faire tout acte de disposition qu’un tuteur peut accomplir.

En prévoyant que le mandant notarié pourrait prévoir autoriser des actes qui, en cas de tutelle, requièrent une autorisation du juge ou du conseil de famille, le projet de loi confère au mandataire un pouvoir supérieur à celui d’un tuteur. Si une telle supériorité peut être justifiée pour la gestion des biens, elle soulève des difficultés pour la protection de la personne. Il est en effet inopportun de donner au mandataire la possibilité d’accomplir des actes graves touchant à la personne qui, en cas de tutelle, ne peuvent être faits que sur autorisation du juge ou du conseil de famille.

La Commission a donc adopté un amendement du rapporteur limitant l’alignement des pouvoirs du mandataire sur ceux du tuteur à la seule gestion du patrimoine (amendement n° 96), interdisant ainsi au mandataire d’accomplir des actes graves touchant à la personne du mandant.

Art. 491 du code civil : Contrôle de la gestion du patrimoine du mandant par le notaire

Si le mandat est notarié et s’il couvre la gestion du patrimoine du mandant, le notaire est chargé d’en assurer les conditions de contrôle.

À cette fin, il est fait obligation au mandataire d’adresser chaque année au notaire ses comptes accompagnés des pièces justificatives.

Pour permettre le contrôle de la gestion du mandataire, le notaire est chargé d’une mission de conservation des pièves transmises et d’information du juge des tutelles en cas d’actes injustifiés ou anormaux. À la différence du greffier en chef du tribunal d’instance pour une tutelle (article 511), le notaire n’est pas chargé de contrôler les comptes. Il appartient au juge des tutelles, le cas échéant après avoir été informé d’une irrégularité par le notaire, de faire vérifier les comptes comme s’il s’agissait d’une tutelle.

La Commission a adopté un amendement de conséquence du rapporteur (amendement n° 97), ainsi qu’un amendement du même auteur obligeant le notaire qui reçoit les comptes à saisir le juge en cas d’opération suspecte, et non pas seulement à l’informer (amendement n° 98).

Sous-section 3

Du mandat sous seing privé

Art. 492 du code civil : Forme, acceptation, modification du mandat sous seing privé
et renonciation à un tel mandat

La validité d’un mandat sous seing privé est subordonnée à des conditions de forme.

Le mandat devra être intégralement rédigé, daté ou signé de la main du mandant, et contresigné par deux témoins majeurs choisis par celui-ci.

Il pourra néanmoins être dérogé au caractère manuscrit du mandat en recourant :

– soit à un enregistrement chez un notaire dans les formes requises pour un testament mystique par l’article 976 du code civil ;

– soit au contreseing d’un avocat et au dépôt au rang des minutes d’un notaire.

Le mandataire acceptera le mandat sous seing privé, quelle qu’en soit la forme, en y apposant sa signature.

Une fois passé et accepté, le mandat sous seing privé ne peut, comme le mandat notarié, être modifié, révoqué et il ne peut faire l’objet d’une renonciation que tant qu’il n’a pas pris effet.

La modification et la révocation d’un mandat sous seing privé ne pourront être faites que par le mandant et requerront les mêmes que l’acte initial. Le mandataire pourra renoncer au mandat sous seing privé par notification au mandant et, le cas échéant, au notaire qui l’a enregistré.

Par cohérence avec un précédent vote, la Commission a rejeté un amendement présenté par M. Alain Vidalies supprimant le mandat sous seing privé. Elle a en revanche adopté un amendement du rapporteur simplifiant les règles d’établissement d’un tel mandat, afin notamment de supprimer le recours aux règles du testament mystique (amendement n° 99).

La Commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur prévoyant, afin d’en améliorer la sécurité juridique, qu’un mandat de protection future établi sous seing privé ne pourra avoir date certaine que s’il a été enregistré (amendement n° 100).

Art. 493 du code civil : Étendue du mandat sous seing privé

Le recours à un mandat sous seing privé aura pour effet de limiter la gestion du patrimoine du mandant aux seuls actes qui, en cas de tutelle, ne nécessitent pas l’autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge. Un mandat sous seing privé ne pourra donc autoriser le mandataire à accomplir seul que les actes conservatoires et les actes d’administration du patrimoine du mandant qui sont nécessaires.

Le mandataire sous seing privé pourra en revanche, s’agissant de la protection de la personne du mandant, avoir les mêmes pouvoirs qu’un mandataire notarié.

S’il est nécessaire, dans l’intérêt du mandant, d’élargir le mandat à un acte non prévu, le mandataire devra saisir le juge afin que cet acte soit ordonné.

Art. 494 du code civil : Obligations comptables du mandataire

Parce qu’il dispose de pouvoirs moindres que ceux permis par un mandat notarié, le bénéficiaire d’un mandat sous seing privé est soumis à des obligations comptables moins contraignantes.

Il devra conserver l’inventaire des biens et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion accompagnés de leurs pièces justificatives, ainsi que les pièces qui, à la fin du mandat, seront nécessaires à la continuation de la gestion.

De même, pendant les cinq années qui suivent la fin du mandat, il devra tenir ces pièces à disposition du mandant s’il a recouvré ses facultés et, s’il est décédé, à disposition de ses héritiers.

Pendant l’exécution du mandat, le contrôle de la gestion du mandataire est assuré par le juge des tutelles et le procureur de la République qui peuvent requérir que les pièces comptables leur soient présentées.

La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, l’un de nature rédactionnelle (amendement n° 101), l’autre supprimant une mention inutile (amendement n° 102).

Chapitre III

De la mesure d’assistance judiciaire

Le présent chapitre vise à remplacer la tutelle aux prestations sociales, supprimée par l’article 22 du projet de loi, par une mesure d’assistance judiciaire (MAJ). Il s’agit d’une mesure de gestion budgétaire et d’accompagnement social qui n’entraîne aucune incapacité, tout en s’inscrivant dans le dispositif civil de protection des majeurs mis en œuvre par le juge des tutelles.

Dans un but de clarification, la Commission a adopté un amendement du rapporteur qualifiant la mesure « d’accompagnement judiciaire », plutôt que « d’assistance judiciaire », notion qui renvoie à la curatelle et qui est inadaptée à la mesure créée par le projet de loi (amendement n° 103).

Art. 495 à 495-2 du code civil : Objectif et conditions d’ouverture
de la mesure d’assistance judiciaire

Ordonnée par le juge des tutelles, la MAJ vise à rétablir l’autonomie d’un majeur dans la gestion de ses ressources.

Il s’agit d’une mesure subsidiaire que le juge ne peut décider qu’après avoir constaté l’échec de l’action d’accompagnement social menée par le département, et vérifié que l’état du majeur ne nécessite pas de le placer sous protection juridique. L’ouverture de la MAJ est en effet subordonnée au respect de trois conditions :

– le juge doit en premier lieu vérifier que les actions personnalisées mises en œuvre en application des articles L. 271-1 à L. 271-4 du code de l’action sociale et des familles n’ont pas permis de rétablir l’aptitude du majeur à gérer ses prestations sociales, et que cet échec compromet sa santé ou sa sécurité. Est ainsi visée la mesure d’accompagnement social personnalisée (MASP) que l’article 8 du projet de loi confie aux départements ;

– la MAJ ne peut pas être ordonnée à l’égard d’une personne mariée si l’application des règles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux régimes matrimoniaux permet une gestion satisfaisante des prestations sociales du majeur par son conjoint. Comme en matière de protection juridique (cf. article 428), le juge doit donc s’assurer que les difficultés de gestion ne peuvent pas être réglées par l’époux, notamment par le biais de l’assistance qu’il doit à son conjoint, voire par le recours aux possibilités de représentation qu’offre le mariage ;

– enfin, à la différence de la tutelle aux prestations sociales, la MAJ ne peut pas coexister avec une sauvegarde de justice, une curatelle, une tutelle ou un mandat de protection future. L’ouverture d’une de ces mesures mettra fin de plein droit à la MAJ. Avant de décider celle-ci, le juge devra donc vérifier que l’état du majeur ne justifie pas de le placer sous protection juridique.

Alors qu’une mesure de protection juridique peut être demandée par l’intéressé ou son entourage, seul le procureur de la République peut saisir le juge de tutelles pour ouvrir une MAJ. Le procureur doit en effet apprécier l’opportunité de la mesure, en vérifiant l’échec de la MASP à partir du rapport que lui adresse le président du conseil général.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur corrigeant une erreur de référence (amendement n° 104), et un amendement du même auteur faisant obligation au juge d’entendre l’intéressé avant d’ouvrir une mesure d’accompagnement judiciaire (amendement n° 105).

Art. 495-3 à 495-5 du code civil : Objet de la mesure d’assistance judiciaire

À la différence de la personne faisant l’objet d’une mesure de protection juridique, le majeur bénéficiant d’une MAJ conserve sa capacité civile, sauf pour la perception et la gestion des prestations sociales qui sont confiées à la personne chargée de la mesure.

Le projet ne fixe pas les prestations sociales qui peuvent faire l’objet d’une MAJ et renvoie au décret le soin d’en fixer la liste. Il interdit cependant d’inclure dans la MAJ les prestations de retraite qui, par leur caractère contributif, peuvent difficilement être perçues par un tiers. L’étendue de la mesure est laissée à l’appréciation du juge qui déterminera, parmi les prestations figurant sur la liste réglementaire, celles sur lesquelles porte la mesure.

Lorsque le majeur bénéficiant d’une assistance judiciaire perçoit des prestations pour ses enfants et que celles-ci font elles-mêmes l’objet d’une tutelle, la MAJ ne peut pas porter sur ces prestations. Cette disposition vise à éviter toute interférence entre la tutelle aux prestations versées pour les enfants – que le projet de loi maintient –, et l’assistance judiciaire.

Seul le juge peut mettre fin à la mesure ou modifier son étendue. Il est également chargé de statuer, à la demande de toute personne intéressée (et notamment de la personne protégée, du mandataire ou du procureur de la République) sur les difficultés survenues dans sa mise en œuvre.

M. Maxime Gremetz a présenté un amendement ouvrant la possibilité d’étendre la mesure à l’ensemble des ressources du majeur, et non aux seules prestations sociales. Le rapporteur s’y est opposé, expliquant que la mesure d’accompagnement judiciaire n’entraînait pas d’incapacité juridique et ne pouvait dès lors pas entraîner les mêmes conséquences qu’une tutelle. La Commission a alors rejeté l’amendement.

Art. 495-6 à 495-9 du code civil : Durée de la mesure d’assistance judiciaire.
Désignation, pouvoirs et obligations du mandataire

La durée de la MAJ est fixée par le juge. Elle ne peut en principe excéder deux ans. Par une décision spécialement motivée, le juge peut cependant la renouveler dans la limite d’une durée totale de quatre ans.

Contrairement aux mesures de protection juridique qui peuvent être confiées au conjoint, aux parents ou à un proche, la MAJ ne peut être exercée que par un mandataire judiciaire, choisi par le juge sur la liste établie chaque année par le préfet sur avis conforme du procureur de la République.

Le mandataire a une double mission, à la fois budgétaire et éducative.

Il a le pouvoir de percevoir et de gérer les prestations sociales placées sous aide judiciaire. Comme pour une mesure de protection juridique, il est soumis à l’obligation d’individualiser les comptes bancaires : il doit percevoir et gérer les prestations au moyen d’un compte ouvert au nom du majeur, et, si celui-ci dispose déjà d’un compte, il ne peut le modifier que sur autorisation du juge des tutelles. Le mandataire doit gérer les prestations dans l’intérêt du majeur. Il doit également adapter la gestion à sa situation familiale, et tenir compte de ses avis.

Le mandataire doit accompagner la gestion des prestations sociales par des actions éducatives visant à permettre au majeur de recouvrer l’aptitude à gérer ces prestations de manière autonome.

Enfin, le mandataire est soumis aux mêmes obligations comptables que celles qui incombent à un tuteur. Sauf si elles sont incompatibles avec une assistance judiciaire, les dispositions des articles 510 à 515 sont applicables. Le mandataire devra ainsi établir et faire contrôler les comptes de la gestion des prestations sociales, comme s’il s’agissait d’une tutelle. Le majeur pourra engager une action en reddition des comptes ou en paiement dans les cinq ans qui suivent la fin de la mesure.

Par coordination avec une précédente décision, la Commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz supprimant la possibilité de confier une mesure de protection aux préposés des établissements sociaux et médico-sociaux.

Puis elle a adopté un amendement du rapporteur précisant les personnes autorisées à demander le renouvellement d’une mesure d’accompagnement judiciaire (amendement n° 106), ainsi qu’un amendement de précision du même auteur (amendement n° 107).

Elle a ensuite adopté l’article 5 ainsi modifié.

Après l’article 5

La Commission a été saisie d’un amendement de M. Alain Vidalies visant, du fait de la suppression des comptes pivots et de la nécessité de maintenir les comptes bancaires des personnes protégées, à obliger les établissements de crédit à fournir gratuitement aux services de tutelles ou de curatelles des prestations informatiques leur facilitant la gestion des comptes bancaires des personnes dont elles assurent la protection. Son auteur a exposé que de tels outils informatiques existent et fonctionnent d’ores et déjà dans certaines banques. La mise à niveau technique de tous les établissements de crédit est nécessaire, au risque de priver la loi de son entière application, car c’est le maintien de pas moins de 800 000 comptes bancaires qui est en jeu. Dans le cas contraire, certaines banques pourraient se spécialiser dans la gestion de ces comptes, situation qui n’est pas souhaitable.

Le rapporteur a émis un avis défavorable à cet amendement, jugeant excessive la généralisation de la gratuité des services bancaires visés, les personnes concernées ayant toujours la possibilité de changer de banque pour bénéficier du service qu’elles recherchent. Il a estimé qu’il valait mieux en la matière laisser jouer la libre concurrence entre les établissements de crédit. La Commission a rejeté cet amendement.

Article 6

(art. 496 à 515 du code civil)


Gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle

Cet article réécrit intégralement le titre XII du livre premier du code civil fixant actuellement les règles applicables au pacte civil de solidarité et au concubinage (ces règles sont désormais regroupées dans un titre XIII), pour y faire figurer les dispositions communes relatives aux droits patrimoniaux des mineurs et des majeurs en tutelle. En effet, si les actes relatifs à la personne diffèrent selon qu’ils concernent un mineur ou un majeur et doivent être régis par des dispositions propres, les actes de gestion patrimoniale obéissent aux mêmes principes.

En application de l’actuel article 495 du code civil, les règles de gestion du patrimoine des majeurs en tutelle sont définies par renvoi aux règles applicables aux mineurs en tutelle, prévues aux sections 3 et 4 du chapitre II du titre X du livre premier du code civil. Par souci de lisibilité, ces dispositions figureront désormais dans un même titre, commun aux mineurs et aux majeurs en tutelle.

Le présent titre est organisé en trois chapitres, consacrés respectivement à la gestion du patrimoine, à la vérification des comptes et à la prescription.

Sur le fond, les principes généraux du fonctionnement de la tutelle sont renforcés : les pouvoirs de gestion sont mieux répartis entre les différents organes de la tutelle pour permettre des contrôles réciproques plus importants ; les conditions dans lesquelles le tuteur doit rendre des comptes.

TITRE XII

DES DISPOSITIONS COMMUNES RELATIVES À LA GESTION DU PATRIMOINE DES MINEURS ET DES MAJEURS EN TUTELLE

Chapitre Ier

Des modalités de gestion

Après avoir défini les obligations du tuteur et du subrogé tuteur, ainsi que les modalités du contrôle exercé par les tiers, le présent chapitre fixe les compétences respectives du conseil de famille ou du juge d’une part, et celles du tuteur d’autre part.

Art. 496 du code civil : Principes généraux

Le tuteur reste l’organe chargé de la gestion des biens du tutélaire. Est en effet maintenu le principe général, actuellement prévu au premier alinéa de l’article 450 du code civil, de représentation du tutélaire par son tuteur dans l’administration de ses biens.

Le deuxième alinéa de l’article 450 du code civil fait actuellement obligation au tuteur d’administrer les biens du tutélaire « en bon père de famille ». Cette notion existe dans d’autres branches du code civil. Elle implique des obligations différentes selon que le gestionnaire s’occupe de tout ou partie du patrimoine, a une mission légale ou conventionnelle, générale ou spéciale. En matière de tutelle, elle est interprétée comme obligeant le tuteur à une gestion prévoyante, active, prudente, selon la volonté réelle ou présumée du tutélaire s’il avait été capable, ce qui implique à la fois des obligations de moyens et de résultats. Le projet de loi consacre cette interprétation, en substituant à la notion générale de gestion en bon père de famille une obligation, plus explicite, d’apporter des soins prudents, diligents et avisés.

Par ailleurs, le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d’État la classification des actes de gestion patrimoniale entre actes d’administration et actes de disposition. Il étend ainsi à l’ensemble des biens une disposition que le dernier alinéa de l’actuel article 456 du code civil limite à la gestion des valeurs mobilières. Cette classification des actes civils joue en effet un rôle central pour l’ensemble de la gestion patrimoniale, en répartissant les initiatives entre les organes de la tutelle. Cependant, nonobstant ce renvoi au pouvoir réglementaire, l’accomplissement des actes les plus importants, comme la vente immobilière, l’acceptation ou le partage amiable d’une succession, continuent de faire l’objet de dispositions spécifiques (cf. infra les articles 505 à 508).

Les actes d’administration regroupent les actes courants d’exploitation du patrimoine sans atteinte au capital. Le tuteur est autorisé à les accomplir seul. Cette catégorie recouvre la vente des meubles courants ou des fruits, les réparations d’entretien ou les grosses réparations indispensables, les contrats d’assurance, l’examen et le paiement des dettes.

Les actes de disposition impliquent un transfert de propriété ou plus généralement de droit réel, ils engagent durablement et substantiellement le patrimoine et requièrent une autorisation. On classe habituellement dans cette catégorie l’emprunt, la vente d’immeubles ou de fonds de commerce, ainsi que le placement des capitaux.

Les règles de fonctionnement de la tutelle (cf. infra l’article 504) distinguent en outre les actes conservatoires. Ceux-ci se définissent comme des actes nécessaires et urgents qui préviennent un risque ou une perte (interruption d’une prescription, paiement d’une dette incontestable, travaux indispensables). La liste de ces actes n’est pas renvoyée à un décret en Conseil d’État dans la mesure où la différence entre acte d’administration et acte conservatoire sont soumis au même régime : le tuteur peut les faire sans autorisation. Par ailleurs, le caractère conservatoire d’un acte s’identifie le plus souvent non par sa nature mais par son contexte. Un acte de disposition d’un bien peut, dans certains cas, être conservatoire au regard du patrimoine (par exemple pour les biens périssables).

Art. 497 du code civil : Contrôle de la gestion des biens par le subrogé tuteur

Chargé d’une mission générale de surveillance de la gestion tutélaire (articles 409 et 454), le subrogé tuteur joue un rôle particulier dans le contrôle de l’administration des biens par le tuteur.

En l’état du droit, le tuteur ne peut sans le contreseing du subrogé tuteur recevoir des capitaux au nom du tutélaire (premier alinéa de l’article 453 du code civil). Cette disposition ne s’applique pas à l’administration légale, ce régime ne comportant pas de subrogé tuteur.

Le projet de loi élargit cette mission de surveillance. Si le juge a décidé d’instituer une tutelle avec subrogé tuteur, celui-ci sera désormais chargé d’attester après du juge du bon déroulement des opérations que le tuteur a l’obligation d’accomplir. Outre les actes prévus par la loi, entrent dans cette catégorie tous les actes que le conseil de famille aura ordonnés. L’ouverture d’une tutelle est en effet souvent liée à des inquiétudes sur la situation du patrimoine, et impose au tuteur de faire des actes déterminés, comme l’intervention dans une procédure pour en modifier l’orientation, une transaction, la réalisation de travaux, la vente de titres ou la révocation d’un mandataire.

Cette mission trouvera particulièrement à s’exercer pour le contrôle de la gestion des fonds du tutélaire. Ainsi, le subrogé tuteur attestera que l’emploi ou le remploi des capitaux est conforme aux prescriptions données par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge. En application de l’article 501, il appartiendra en effet au conseil de famille ou, à défaut, au juge de fixer les règles de gestion des fonds. Le respect de ces règles sera donc attesté par le subrogé tuteur.

L’attestation du bon déroulement des opérations devra être expresse, ce qui n’interdira pas qu’elle se concrétise par une mention manuscrite du subrogé tuteur sur le compte rendu que le tuteur lui adresse.

Art. 498 du code civil : Obligation de verser directement les capitaux
à un compte personnel

En l’état du droit (deuxième alinéa de l’article 453 du code civil), l’ouverture d’un compte personnel au nom du tutélaire n’est requise que pour le dépôt des capitaux. Ainsi, c’est le tuteur qui dépose les fonds sur un compte au nom de la personne protégée.

Le projet de loi va plus loin : le tuteur ne pourra verser les capitaux revenant au tutélaire que sur un compte ouvert exclusivement à son nom, et mentionnant l’existence de la tutelle. Ce versement devra être fait directement par le débiteur (compagnie d’assurance, notaire en cas de partage), sans possibilité de faire transiter les fonds par un autre compte.

Propre à la tutelle, cette obligation d’individualiser le versement des capitaux s’ajoute à celle, prévue à l’article 427 pour toute mesure de protection juridique d’un majeur, d’individualiser les opérations bancaires de paiement de gestion patrimoniale.

Elle bénéficiera aux mineurs pour lesquels l’article 427 n’est pas applicable. Ainsi, si le tuteur d’un mineur (et notamment ses parents) pourra toujours faire des opérations de gestion patrimoniale à partir de ses comptes personnels sans être obligé d’ouvrir un compte au nom de l’enfant, les capitaux revenant au mineur devront être versés directement sur un compte ouvert à son seul nom. Par exemple, le versement d’une indemnité d’assurance à un mineur victime devra être débloqué directement sur le compte du mineur. Il s’agit d’éviter que les tuteurs n’utilisent les sommes en cause.

Lorsque la tutelle est confiée à un établissement soumis aux règles de la comptabilité publique, l’obligation d’individualisation du versement des capitaux ne fera cependant pas obstacle à l’application des modalités d’ordonnancement et d’encaissement des recettes (et par conséquent au principe de séparation de l’ordonnateur et du comptable), propres à ces établissements.

La Commission a rejeté un amendement de M. Maxime Gremetz tendant à supprimer la possibilité de confier la tutelle aux préposés des établissements sociaux et médico-sociaux.

Art. 499 du code civil : Contrôle des intérêts de la personne en tutelle
par les tiers et droits des créanciers

Cet article maintient l’irresponsabilité des tiers dans la gestion des capitaux, en reprenant la règle actuellement prévue par le dernier alinéa de l’article 455 du code civil, selon laquelle les tiers ne sont pas garants de l’emploi des capitaux. Ainsi, la responsabilité d’un établissement bancaire qui laisserait s’accomplir des malversations lors des mouvements de capitaux ne pourra, en principe, pas être mise en œuvre.

Néanmoins, afin d’assurer la protection des intérêts du tutélaire, le projet de loi prévoit deux dispositions nouvelles :

– si, par un acte ou par une omission (c’est-à-dire par son action ou son inaction), le tuteur porte préjudice aux intérêts du tutélaire, un tiers pourra en aviser le juge ;

– s’il est manifeste que l’emploi des capitaux par le tuteur compromet l’intérêt du tutélaire, le tiers qui a connaissance des faits devra en informer le juge.

Par ailleurs, le projet de loi fixe les conditions dans lesquelles un tiers peut faire opposition aux autorisations données par le conseil de famille ou par le juge. Seuls les créanciers du tutélaire pourront faire opposition à ces autorisations, et uniquement en cas de fraude à leurs droits.

Aujourd’hui, faute de disposition spécifique, seul le droit commun de la tierce opposition prévu par les articles 582 et suivants du nouveau code de procédure civile s’applique. Le projet de loi comble ce vide juridique dénoncé par les praticiens. Ainsi, les créanciers de la personne protégée pourront s’opposer aux autorisations du juge ou du conseil de famille, dès lors que ces autorisations sont prises en fraude à leurs droits en raison d’une mauvaise information par le tuteur.

Il n’a y a de tierce opposition que contre les décisions du juge ou du conseil de famille, en raison du caractère juridictionnel des premières ou quasi juridictionnel des secondes. La contestation des actes du tuteur par les créanciers, en cas de fraude à leurs droits, s’effectue par l’action paulienne prévue à l’article 1167 du code civil.

Section 1

Des décisions du conseil de famille ou du juge

Art. 500 du code civil : Établissement du budget de la tutelle

Dans sa rédaction actuelle, le premier alinéa de l’article 454 du code civil charge le conseil de famille d’établir le budget de la tutelle, en réglant la somme annuellement allouée à l’entretien du tutélaire, les dépenses nécessaires à l’administration de ses biens et les éventuelles indemnités allouées au tuteur. Ces montants sont fixés « par aperçu » et « selon l’importance des biens régis ».

Ces dispositions sont reprises par le projet dans une rédaction plus précise. Pour la tutelle d’un majeur exercée sans conseil de famille, l’établissement du budget échoit au tuteur ; pour la tutelle d’un majeur avec conseil de famille ou celle d’un mineur, cette responsabilité revient au conseil de famille. Il est spécifié que le budget alloué à l’administration des biens servira au remboursement des frais engagés pour ce poste de dépense. Peu claire, la notion de règlement par aperçu est supprimée. Est également supprimée l’éventualité d’indemnités versées au tuteur, les modalités de rémunération de celui-ci étant désormais régies par des dispositions différentes selon qu’il s’agit d’un mineur (article 401) ou d’un majeur (article 419).

La Commission a adopté un amendement du rapporteur qui donne au conseil de famille ou au juge le soin d’arrêter le budget de la tutelle, le tuteur n’ayant qu’un pouvoir de proposition (amendement n° 108).

Par ailleurs, le projet de loi maintient, sous réserve de modifications rédactionnelles, les dispositions du deuxième alinéa de l’article 454 du code civil qui donnent au conseil de famille ou, à défaut au juge, la possibilité d’autoriser le tuteur à porter en compte les rémunérations des administrateurs particuliers dont il peut demander le concours. Ces dispositions visent l’hypothèse où le tuteur décide de s’adjoindre le concours de professionnels (cabinet de placement en bourse, bureau de gestion patrimoniale, avocat ou notaire), en leur confiant certains aspects de la gestion patrimoniale. Il peut notamment s’agir des tiers mentionnés par l’article 452 pour l’accomplissement de certains actes.

De même, le conseil de famille ou, à défaut, le juge garde la possibilité, actuellement prévue par le troisième alinéa de l’article 454, d’autoriser le tuteur à conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières du tutélaire. Étendue à la gestion de tous les instruments financiers, la conclusion de ce contrat est soumise aux mêmes conditions que celles actuellement en vigueur : le tuteur devra choisir le contactant en fonction de son expérience professionnelle et de sa solvabilité. Il garde la possibilité de résilier le contrat au tout moment au nom du tutélaire, toute stipulation contraire étant nulle.

La Commission a été saisie d’un amendement de M. Maxime Gremetz tendant à prévoir que le tiers chargé de la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée sera choisi, non pas en fonction de son expérience professionnelle et de sa solvabilité, comme le prévoit le projet, mais parmi des « professionnels habilités à le faire ». Après que le rapporteur eut considéré que la rédaction proposée par cet amendement n’était pas suffisamment précise, la Commission a rejeté cet amendement.

Elle a en revanche adopté un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 109).

Art. 501 du code civil : Fixation des modalités d’emploi des capitaux

Les modalités d’emploi des capitaux du tutélaire sont actuellement fixées par l’article 455 du code civil. Le conseil de famille doit déterminer la somme à partir de laquelle le tuteur a l’obligation d’employer les capitaux liquides ainsi que l’excédent des revenus. En outre, le tuteur a l’obligation d’employer les capitaux et les revenus dans les six mois qui suivent leur versement ; passé ce délai, il est comptable des intérêts. Il revient également au conseil de famille de fixer, soit d’avance, soit pour chaque opération, la nature des biens que le tuteur est autorisé à acquérir pour employer les capitaux liquides et les revenus excédentaires.

Le projet de loi maintient l’économie générale de ce dispositif, tout en lui apportant trois modifications :

– les modalités d’emploi des liquidités ne seront plus obligatoirement déterminées par l’organe de décision de la tutelle : le conseil de famille ou, à défaut, le juge pourrait se borner à prescrire toutes les mesures qu’il juge utile quant à l’emploi ou au remploi des fonds, sans fixer obligatoirement la somme à partir de laquelle cet emploi et ce remploi s’impose ;

– le délai à l’expiration duquel le tuteur aura l’obligation d’employer les liquidités sera laissé à l’appréciation du conseil de famille ou du juge, l’obligation d’emploi dans les six mois étant supprimée ;

– les intérêts ne seront plus de droit mis au débit du tuteur qui ne respecterait pas le délai d’emploi des liquidités ; il faudra désormais que le tuteur soit déclaré débiteur de ces intérêts, par une action en responsabilité engagée, selon l’importance de la demande, soit devant le tribunal d’instance, soit devant le tribunal de grande instance. Il n’y a en effet pas lieu de prévoir un débit de droit des intérêts, car l’emploi des capitaux n’est pas en soit synonyme de perte d’intérêts, en particulier si les fonds sont en attente sur un compte rémunéré.