Cet article procède à une réécriture quasi-complète de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 en supprimant le I actuel, qui prévoit l’obligation pour l’administration de refuser de communiquer les documents dont la divulgation porterait atteinte à différents secrets ou intérêts publics (défense nationale, délibérations du gouvernement, sécurité publique, procédures juridictionnelles en cours, secrets protégés par la loi…).

Une simple lecture de la loi de 1978 pourrait désormais laisser penser que de tels documents sont librement communicables à toute personne. Le principe de non communicabilité de ces documents serait en réalité à rechercher dans le code du patrimoine, lequel se borne toutefois à fixer des délais au-delà desquels certaines archives publiques, telles que les « documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions » et les documents qui contiennent des informations mettant en cause « la sûreté de l'Etat ou la défense nationale et dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat » (article L. 213-2 du code du patrimoine, qui n’est pas modifié sur ce point par le projet de loi), deviennent consultables. Le code du patrimoine fait ici figure de « régime spécial » écartant l’application de la loi du 17 juillet 1978. Cette modification se heurte à deux objections fortes :

D’une part, cette modification modifie l’état du droit dans un sens qui n’est sans doute pas souhaité. Certes, un autre amendement vise à transférer les exceptions de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 à l’article L. 213-2 du code du patrimoine (documents intéressant les délibérations du gouvernement ou la conduite de sa politique extérieure, documents mettant en cause la « sûreté de l’Etat »…). Mais, ce faisant, l’exception des « secrets protégés par la loi », qui incluent en particulier le secret professionnel (avocats…) et le secret fiscal disparaît purement et simplement, de sorte que ces documents deviennent librement communicables à toute personne qui en fait la demande. L’exception relative à la « sécurité des personnes » semble elle aussi écartée, la brève allusion qui en est faite au II de l’article L. 213-2 nouveau ne pouvant être regardée comme faisant obstacle à la communication des documents correspondants.

D’autre part, le cadre juridique qui en résulte perd considérablement en lisibilité. En particulier, la loi du 17 juillet 1978, qui constitue la norme de référence en matière de communication de documents et d’informations, bien plus que le code du patrimoine, s’en trouve vidée de sa substance. Ses nombreux utilisateurs devront se reporter au code du patrimoine et déduire de l’existence de délais légaux l’absence de droit d’accès aux documents en cause avant leur expiration. Les risques d’erreurs et de confusion s’en trouveront démultipliés. Cette conséquence est particulièrement fâcheuse s’agissant d’un droit qui, peut-être plus que tout autre, se doit d’être intelligible pour les citoyens.

Si l’objectif recherché consiste à mieux faire apparaître l’exception que constitue la communicabilité de ces documents sensibles à l’expiration d’un certain délai, mieux vaut maintenir le principe de non communicabilité dans la loi de 1978 et préciser, à la fin du I, que « toutefois, ces documents deviennent librement consultables à l’expiration du délai prévu aux articles L. 213-1 et L. 213-2 du code du patrimoine ». Mais c’est ce qui figure déjà, en facteur commun, au dernier alinéa de l’article 6, dans sa rédaction actuelle (« Les documents administratifs non communicables au sens du présent chapitre deviennent consultables au terme des délais et dans les conditions fixés par les articles L. 213-1 et L. 213-2 du code du patrimoine »).

Cet article crée donc une situation de réelle insécurité juridique et il n’est pas exclu qu’il conduise le juge, interprétant la loi sans référence aux travaux préparatoires (CE, Section, 27 octobre 1999, Commune de Houdan), à en faire une interprétation non conforme à l’intention du législateur. Un tel résultat serait particulièrement dommageable s’agissant précisément de documents sensibles.