Afin de respecter le principe d'égalité d'accès de tous les fournisseurs à la commande publique, il ne peut pas être envisagé de recourir de façon privilégiée aux contrats de partenariat.

En effet, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008, a rejeté les dispositions qui étaient de nature à porter atteinte à l'égalité d'accès à la commande publique pour tous les fournisseurs.

Cela s'explique par la nature du contrat de partenariat. Il est inaccessible aux petites entreprises du bâtiment. Contrairement aux grandes entreprises qui sont organisées pour la conduite de projets alliant à la fois : ingénierie commerciale, technique, juridique et financière, les 356 000 petites entreprises du bâtiment n'ont pas l'infrastructure nécessaire pour répondre à ce type de contrat.

Enfin, la loi du 28 juillet 2008 précise clairement qu'il ne peut être recouru à la technique du contrat de partenariat qu'au terme de l'évaluation préalable prévue par l'ordonnance du 17 juin 2004.

La personne publique ne peut avoir recours au contrat de partenariat que si le résultat de cette évaluation préalable le permet, c'est-à-dire que l'une des conditions de recours au contrat de partenariat est satisfaite.

Le recours au contrat de partenariat ne peut donc relever du choix discrétionnaire de la personne publique.