Le principe de l'effet suspensif de la saisine du tribunal administratif pendant toute la durée de l'instance devrait être inscrit dans la loi.

La CEDH s'est déjà prononcée sur l'effet suspensif et le caractère effectif d'un recours en matière d'éloignement dans deux arrêts très remarqués : l'arrêt Conka contre Belgique du 5/02/2002 et l'arrêt Gebremehedin contre France du 26/04/2007.

Le fait qui déclenche la procédure d'exception est une décision de privation de liberté prise unilatéralement et arbitrairement par l'administration, dont la légalité peut échapper à l'examen du juge administratif si elle est validée par le juge judiciaire. Il est donc important d'examiner l'effectivité du recours (et donc son effet suspensif) au prisme du principe d'un procès équitable : le délai raisonnable d'examen de la situation personnelle d'un étranger qui risque un éloignement, voire même un bannissement, ne peut être de 72 heures, surtout si ce délai est la conséquence automatique d'une décision administrative de privation de liberté dont la légalité n'a pas été examinée.

Il est donc indispensable, pour garantir un procès équitable et un recours effectif que la légalité de la décision administrative de privation (rétention) ou de restriction (assignation à résidence) de liberté soit examinée par le juge administratif avant que ne soient déclenchées les procédures d'urgence et d'exception prévues par l'article L. 512-1-III du CESEDA. L'efficacité du recours à la juridiction administrative ne saurait être parfaite sans que l'appel de la décision du juge administratif, et en particulier du juge unique statuant dans l'urgence, soit suspensif.

Les conséquences extrêmement dommageables pour la personne frappée d'une décision d'éloignement et/ou de bannissement qui est jugée illégale par le juge de l'appel devraient être tempérées par l'octroi d'une protection plus forte à l'étranger qui perd en première instance.