Du fait de cet article, pour qu’une irrégularité soit prise en compte par le juge des libertés et de la détention, celle-ci devra présenter un caractère substantiel et « avoir eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger».

Une fois de plus, les droits des personnes étrangères sont restreints en même temps que le pouvoir d’appréciation du juge.

De plus, il est nécessaire de souligner les divergences de position entre le Sénat et l’Assemblée nationale quant à la rédaction de cet article.

A la distinction formalités substantielles / non-substantielles, la commission des lois du Sénat a préféré la distinction irrégularités formelles / non-formelles, « qui vise de façon plus explicite les seules formalités procédurales (rédaction du procès-verbal, etc.), à l'exclusion des irrégularités affectant la mesure de privation de liberté ». Le rapporteur de la commission des lois au Sénat a souligné à juste titre que « s'agissant de mesures privatives de liberté telles que le maintien en zone d'attente [ou la rétention], toute irrégularité porte potentiellement atteinte aux droits de la personne maintenue, à moins que l'administration ne puisse apporter la preuve que l'étranger a bien été en mesure de faire valoir et d'exercer ses droits. »

Pour l’ensemble de ces raisons, cet amendement tend à supprimer ce nouveau dispositif.