L'article 726 du code général des impôts, modifié par la loi de finances rectificative pour 2011 du 19 septembre 2011, prévoit que les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à l'étranger devront être constatées par acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France.

La justification de ce dispositif est la lutte contre la fraude fiscale, droits d'enregistrement et taxation d'une éventuelle plus-value, mais d'une part ce dispositif n'est assorti d'aucune sanction en cas de non respect de l'obligation ainsi créée, et d'autre part il est contraire à la jurisprudence de la CJUE.

On peut considérer en effet qu'imposer la formalité administrative comme le recours à un acte authentique, de surcroît devant un notaire exerçant en France, puisse dissuader les non résidents d'investir en France et constitue de ce fait une entrave à la libre circulation des capitaux, en alourdissant le temps et le coût de la procédure.

En second lieu la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne s'est prononcée sur le fait que des formalités ont pu être jugées disproportionnées au regard de l'objectif affiché de lutte contre la fraude fiscale. C'est la cas dans un arrêt récent du 5 mai 2011, Commission contre Portugal, obligeant les contribuables non résidents à désigner un représentant au Portugal.

Par conséquent il est vraisemblable que le recours obligatoire à un acte authentique par un notaire exerçant en France constitue une mesure disproportionnée au regard de l'objectif de la lutte contre la fraude.

Cet amendement tend donc à proposer un dispositif plus simple et plus efficace : serait inopposable toute cession de droits sociaux qui ne serait pas réalisée ou constatée par un acte enregistré en France.

Ce dispositif présente l'avantage d'être assorti d'une sanction, l'inopposabilité dans l'hypothèse où la cession de droits sociaux ne serait pas constatée par un acte enregistré en France. Cet acte ne serait pas obligatoirement un acte authentique reçu par un notaire. Ce dispositif permet d'aller dans le sens souhaité par les pouvoirs publics, la lutte contre la fraude fiscale.