N° 1898

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 3 septembre 2009.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI ORGANIQUE (N° 1599) relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution,

PAR M. Jean-Luc WARSMANN,

Député.

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INTRODUCTION 7

I. ASSURER LA CONSTITUTIONNALITÉ DE L’ORDRE JURIDIQUE 8

1. Un contrôle de constitutionnalité encadré par la Constitution 9

2. Les conséquences du contrôle de constitutionnalité a posteriori 11

II. PERMETTRE AU CITOYEN DE FAIRE VALOIR DES DROITS CONSTITUTIONNELS 12

1. Ouvrir largement la question aux citoyens 12

2. Éviter la perturbation du cours de la justice 14

a) Le double filtre et les conditions de son exercice 14

b) La règle du sursis à statuer et ses exceptions 16

3. Une procédure apportant des garanties aux justiciables 18

a) Le respect du contradictoire 18

b) Des délais de jugement strictement encadrés 19

c) L’assistance d’un avocat et le bénéfice de l’aide juridictionnelle 20

III. ASSURER LA PRÉÉMINENCE DE LA CONSTITUTION 21

1. Des principes constitutionnels non équivalents aux principes conventionnels 21

2. Une priorité d’examen indispensable 23

AUDITION DE MME MICHÈLE ALLIOT-MARIE, MINISTRE D’ÉTAT, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DES LIBERTÉS 27

EXAMEN DES ARTICLES 39

Avant l’article 1^er 39

Article 1^er (articles 23-1 à 23-11 [nouveaux] de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958) : Conditions de mise en œuvre de la question de constitutionnalité 40

Article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Question de constitutionnalité soulevée devant une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation 41

Article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Conditions de transmission de la question au Conseil d’État ou à la Cour de cassation 50

Article 23-3 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Sursis à statuer en cas de transmission de la question au Conseil d’État ou à la Cour de cassation 65

Article 23-4 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel 69

Article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Question de constitutionnalité soulevée devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation 73

Article 23-6 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Procédure devant la Cour de cassation. Formation de la Cour de cassation chargée de décider le renvoi au Conseil constitutionnel 76

Article 23-7 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation relative à la saisine du Conseil constitutionnel 78

Article 23-8 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Information du Président de la République, du Premier ministre et des présidents des assemblées et observations adressées au Conseil constitutionnel 80

Article 23-8-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Examen de la question par le Conseil constitutionnel si l’instance est éteinte 82

Article 23-9 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Délai de jugement et procédure applicable devant le Conseil constitutionnel 83

Article 23-10 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Motivation, notification et publication de la décision du Conseil constitutionnel 85

Article 23-11 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 : Rétribution des auxiliaires de justice en cas de transmission d’une question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel 86

Article 2 (articles. L.O. 771-1 et 771-2 [nouveaux] du code de justice administrative, articles L.O. 461-1 et L.O. 461-2 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire et article L.O. 630 du code de procédure pénale) : Règles de transmission et de renvoi de la question de constitutionnalité 87

Article 2 bis (article 107 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 2009) : Question de constitutionnalité relative à une loi du pays de la Nouvelle-Calédonie 88

Article 3 : Modalités d’application de la loi 89

Article 4 : Entrée en vigueur de la loi 89

ANNEXES 91

Audition de M. Jean-Marc SAUVÉ, Vice-président du Conseil d’État accompagné de M. Bernard STIRN, Président de la section du contentieux du Conseil d’État 91

Audition de M. Francis DELPÉRÉE, Vice-président du Sénat de Belgique,
professeur de droit constitutionnel à l’Université Catholique de Louvain 98

Audition de M. Bertrand MATHIEU, Professeur à l’Université Paris I, président de l’Association française de droit constitutionnel 104

Audition de MM. Thierry WICKERS, Président du Conseil National des Barreaux, ancien Bâtonnier de Bordeaux, Christian CHARRIÈRE-BOURNAZEL, vice-président du Conseil National des Barreaux, bâtonnier de Paris, Mme Marie-Aimée PEYRON, vice-présidente du Conseil National des Barreaux 111

Audition de M. Jean-Claude COLLIARD, Président de l’Université Paris I,
ancien membre du Conseil constitutionnel 116

Audition de Mme Anne LEVADE, Professeure à l’Université Paris XII 121

Audition de M. Didier LE PRADO, Président du Conseil de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la cour de Cassation 130

Audition de M. Nicolas MOLFESSIS, Professeur à l’Université Paris II 136

Audition de M. Guy CARCASSONNE, Professeur à l’Université Paris X 144

Audition de M. Paul CASSIA, Professeur à l’Université Paris I 149

Audition de M. Marc GUILLAUME, Secrétaire général du Conseil constitutionnel 158

Audition de M. Jean-Louis NADAL, Procureur général près la Cour de cassation 167

Audition de M. Vincent LAMANDA, Premier président de la Cour de cassation 178

TABLEAU COMPARATIF 189

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 199

AMENDEMENTS EXAMINÉS PAR LA COMMISSION 201

MESDAMES, MESSIEURS,

S’inscrivant dans la mise en œuvre de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le présent projet de loi organique a pour objet de fixer les conditions d’application du nouvel article 61-1 de la Constitution, aux termes duquel « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

Cette disposition constitutionnelle est l’aboutissement d’une réflexion ancienne, puisqu’un premier projet de loi constitutionnelle portant sur ce sujet avait été déposé le 30 mars 1990 sur le bureau de l’Assemblée nationale, en même temps que le projet de loi organique destiné à fixer les conditions d’application de la réforme proposée ⁽¹⁾. En dépit d’un examen par les deux chambres du Parlement, cette réforme ne put alors aboutir. À la suite des propositions du Comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé par le doyen Vedel, le dépôt d’un nouveau projet de révision, le 10 mars 1993, n’eut pas davantage de succès en ce qui concerne la question de constitutionnalité.

La proposition de créer un contrôle de constitutionnalité a posteriori fut reprise dans le rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V^e République, présidé par
M. Édouard Balladur, et introduite dans le projet de révision constitutionnelle présenté le 23 avril 2008. Dans le texte initial du projet de loi constitutionnelle, il était proposé de ne soumettre à ce contrôle de constitutionnalité que les textes législatifs postérieurs à l’entrée en vigueur de la Constitution de la V^e République. Si un filtre des questions par le Conseil d’État et la Cour de cassation était prévu, aucune précision n’était apportée sur les conditions d’exercice de ce filtre.

Sur ces deux points, le Parlement a souhaité modifier le dispositif proposé, d’une part en permettant de soumettre au contrôle de constitutionnalité tout texte législatif, sans prise en compte d’un critère chronologique, d’autre part en prévoyant que le Conseil d’État et la Cour de cassation devront statuer sur le renvoi au Conseil constitutionnel dans un délai déterminé.

Ainsi, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République prévoit que la conformité d’une disposition législative aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être contestée, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, et elle instaure un filtrage du renvoi de la question au Conseil constitutionnel par les deux plus hautes juridictions de chaque ordre, dans un délai déterminé.

L’adoption d’un projet de loi organique est nécessaire afin de permettre l’entrée en vigueur de la disposition constitutionnelle ⁽²⁾ ainsi que pour détailler les conditions dans lesquelles sera posée la question de constitutionnalité devant les juridictions, les conditions dans lesquelles sera exercé le filtre du Conseil d’État ou de la Cour de cassation et les conditions dans lesquelles la question sera examinée et jugée par le Conseil constitutionnel.

Conformément à ce que prévoit l’article 4 du présent projet de loi organique, l’entrée en vigueur de ce nouveau droit interviendra le premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi.

Les conditions de mise en œuvre de ce nouveau droit, fixées par les articles 1^er à 3 du présent projet de loi organique, sont destinées à en rendre l’exercice effectif. Sur certains points, elles traduisent dans la loi les engagements pris par le Gouvernement à l’occasion de la révision constitutionnelle, notamment sur le délai dans lequel le Conseil d’État ou la Cour de cassation devra choisir de transmettre ou non une question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Sur de nombreux points, le projet de loi organique s’est également inspiré du projet de loi organique qui avait été déposé sur le bureau de notre Assemblée le 30 mars 1990.

Le professeur Bertrand Mathieu, lors de son audition par votre commission, a ainsi résumé les objectifs de la nouvelle disposition constitutionnelle : « purger l’ordre juridique des dispositions inconstitutionnelles, permettre au citoyen de faire valoir les droits qu’il tire de la Constitution et assurer la prééminence de la Constitution dans l’ordre juridique ». C’est au regard de ces trois objectifs, également cités par M. Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, que peuvent être présentés les enjeux du présent projet de loi organique et les compléments que votre commission souhaite apporter afin d’assurer à ce nouveau droit constitutionnel sa pleine effectivité.

I. ASSURER LA CONSTITUTIONNALITÉ DE L’ORDRE JURIDIQUE

En raison des modalités du contrôle de constitutionnalité des lois pratiqué jusqu’à présent, seule une partie des dispositions législatives postérieures à la Constitution du 4 octobre 1958 ont fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel. Le contrôle de constitutionnalité a posteriori, encadré par l’article 61-1 de la Constitution qui l’instaure, devrait contribuer à élargir les possibilités de contrôle et, par le biais de l’abrogation des dispositions législatives dont l’inconstitutionnalité serait constatée, assurer une meilleure constitutionnalité de notre ordre juridique.

1. Un contrôle de constitutionnalité encadré par la Constitution

Le contrôle de constitutionnalité a posteriori introduit par le nouvel article 61-1 de la Constitution a été encadré dès le stade de la révision constitutionnelle, en limitant les moyens de constitutionnalité invocables, en limitant la faculté d’invoquer ces moyens et en instaurant un filtre des juridictions suprêmes. Ces différentes limites, dans lesquelles le législateur organique doit s’inscrire, conduisent à tempérer l’affirmation selon laquelle la question de constitutionnalité permettrait de purger l’ordre juridique de toutes les dispositions inconstitutionnelles.

Une question de constitutionnalité peut être posée par toute personne partie à une instance, à l’encontre de toute disposition législative (à l’exclusion sans doute des dispositions législatives d’origine référendaire) qui ne respecterait pas les « droits et libertés garantis par la Constitution ».

Les termes « droits et libertés garantis par la Constitution » permettent de couvrir l’ensemble des droits substantiels auxquels notre Constitution fait référence, et a pour seule conséquence d’exclure du contrôle de constitutionnalité a posteriori les dispositions procédurales, relatives aux pouvoirs publics et à leurs rapports, ainsi que les dispositions relatives au partage des compétences entre la loi et le règlement, figurant dans la Constitution. Comme l’a explicitement affirmé le garde des Sceaux lors de la discussion en séance du projet de révision constitutionnelle : « Il ne s’agit pas, par exemple, de pouvoir contester la loi pour des questions tenant à la procédure qui a conduit à son adoption, notamment si on a méconnu à un moment donné de consulter un organisme avant l’adoption de la loi. » ⁽³⁾

En ce sens, la question de constitutionnalité ne saurait permettre de purger les dispositions législatives de l’ensemble des inconstitutionnalités qu’elles seraient susceptibles de contenir, mais uniquement de celles qui font grief à une partie à l’instance.

En outre, si la question est largement ouverte aux justiciables, elle n’est en revanche pas un moyen pouvant être soulevé d’office par le juge. À l’occasion de la réforme inaboutie de 1990, il avait été envisagé que ce puisse être le cas. Le choix de n’accorder cette voie de droit qu’aux parties à un procès se déduit de la rédaction retenue par l’article 61-1 de la Constitution, qui prévoit que la question doit être « soutenue au cours d’une instance » (or le juge ne saurait « soutenir » une question). Lors de la révision constitutionnelle, les rapporteurs, à l’Assemblée nationale comme au Sénat, ont d’ailleurs explicitement affirmé que seuls les justiciables pourraient poser de telles questions ⁽⁴⁾.

En revanche, il devrait demeurer loisible au ministère public de poser une telle question, comme l’ont souligné lors de leurs auditions le Premier président et le Procureur général près la Cour de cassation.

La question de constitutionnalité ainsi soulevée ne pourra être réglée directement par le juge. En ce sens, cette question se distingue des exceptions de procédure. Une exception est un obstacle temporaire à l’action, soulevé par une partie et qui doit être jugée par priorité, avant que l’action ne puisse reprendre. Or, l’exception est jugée par le juge saisi au fond de l’affaire, ce qui ne sera pas le cas du moyen prévu par l’article 61-1 de la Constitution, qui devra être renvoyé par le Conseil d’État ou la Cour de cassation au Conseil constitutionnel.

La question, transmise, par la juridiction devant laquelle elle aura été soulevée, au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, pourra être renvoyée par ces derniers au Conseil constitutionnel. Ce mécanisme du filtre, qui pourrait sembler surprenant dans la mesure où les quelques exemples étrangers de filtre des questions de constitutionnalité ont été abandonnés faute d’avoir fait leur preuve (Autriche, Allemagne), a été voulu par le Constituant afin d’assurer une régulation efficace des questions soumises au Conseil constitutionnel et d’éviter un afflux de requêtes plus ou moins fondées ⁽⁵⁾. Afin d’éviter que ce filtre ne devienne un obstacle au succès de la réforme, le Constituant a dans le même temps prévu que les juridictions suprêmes devraient exercer ce filtre « dans un délai déterminé ».

Cette disposition constitutionnelle relative aux délais d’examen de la question ne saurait toutefois à elle seule assurer le succès de la question de constitutionnalité, qui dépendra dans une large partie de la manière dont les juridictions suprêmes concevront et pratiqueront leur rôle de filtre. Comme l’a souligné M. Marc Guillaume : « À l’évidence, ces orientations nécessiteront un “self restraint”. Nul ne doute en effet de la capacité des deux cours suprêmes à imaginer la solution à diverses questions constitutionnelles qui leur seront soumises. Le Conseil d’État les traite même dans le cadre de ses formations administratives. Mais ici, malgré la capacité à les traiter, il n’en aura pas la compétence. Ce n’est pas son métier. De même que le Conseil constitutionnel, qui a les capacités à régler les questions conventionnelles, sait résister à cette tentation. »

2. Les conséquences du contrôle de constitutionnalité a posteriori

Le Constituant a modifié l’article 62 de la Constitution afin de permettre au Conseil constitutionnel, qui abrogerait une disposition législative dont il serait saisi dans le cadre d’une question de constitutionnalité, de pouvoir adapter les conséquences de cette abrogation.

D’une part, cet article prévoit que le Conseil constitutionnel puisse, dans sa décision d’abrogation, moduler dans le temps les effets de cette abrogation. La modulation dans le temps des effets d’une abrogation est une pratique inaugurée par le juge administratif ⁽⁶⁾ et qui a déjà été utilisée par le Conseil constitutionnel saisi sur le fondement de l’article 61 de la Constitution ⁽⁷⁾. Cette faculté de différer l’abrogation de la disposition devrait permettre au législateur de pouvoir prendre une nouvelle disposition législative afin de pallier l’abrogation. Elle justifie que les assemblées parlementaires, dans le présent projet de loi organique, soient tenues informées des questions renvoyées et des décisions du Conseil constitutionnel.

D’autre part, ce même article 62 de la Constitution prévoit que le Conseil constitutionnel « détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause ». Cette disposition est susceptible de permettre au Conseil constitutionnel de prévoir une extension des effets de l’abrogation à des dispositions de justice devenues définitives. Une telle possibilité pourrait en effet s’avérer nécessaire notamment lorsque le litige à l’occasion duquel la question de constitutionnalité a prospéré a déjà reçu une solution définitive.

On peut également souligner que, en tout état de cause, le second alinéa de l’article 112-4 du code pénal, qui prévoit que « la peine cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale », devrait permettre de mettre un terme à l’exécution du jugement lorsque la disposition déclarée inconstitutionnelle est l’incrimination pénale ⁽⁸⁾.

Plusieurs personnes auditionnées se sont néanmoins interrogées sur l’opportunité de prévoir explicitement, dans le présent projet de loi organique, une possibilité de révision du jugement définitif de l’instance à l’occasion de laquelle une question de constitutionnalité qui a prospéré a été soulevée. L’introduction de dispositions spécifiques en matière de révision des jugements serait toutefois à la fois une source de complexité et un empiétement sur la faculté donnée par le Constituant au Conseil constitutionnel de remettre en cause les effets produits par la disposition législative qui serait abrogée.

Le Conseil constitutionnel, saisi d’une question de constitutionnalité, pourrait également déclarer la disposition conforme à la Constitution sous réserve d’une interprétation qu’il délivrerait. Une telle déclaration de conformité sous réserve pourrait avoir des conséquences pour l’instance en cours, si l’interprétation de la disposition législative s’imposant au juge du fond commande l’issue du litige.

Tant par son mode d’examen prioritaire que par ses conséquences, la question de constitutionnalité se distinguera des questions préjudicielles. La question de constitutionnalité devra être examinée par priorité, dès que le juge est à même d’apprécier si les critères de transmission ou de renvoi sont effectivement remplis, tandis que la question préjudicielle, comme l’a rappelé M. Guy Carcassonne, « n’est examinée que si elle gouverne l’issue du procès, ce que l’on ne détermine qu’à la fin de l’instruction ; elle n’est donc considérée comme telle qu’une fois que le juge a répondu à toutes les autres questions ». D’autre part, si la juridiction de renvoi de la question de constitutionnalité sera dans tous les cas distincte de celle devant laquelle la question est soulevée, la décision rendue par le Conseil constitutionnel diffèrera d’une décision rendue par une juridiction saisie à titre préjudiciel en ce qu’elle aura une portée erga omnes.

La question de constitutionnalité se distingue donc tant des exceptions de procédure que des questions préjudicielles, même si elle s’en approche par certains aspects. Cette spécificité, combinée au fait que la question de constitutionnalité doit primer sur les questions de conventionnalité, a conduit votre commission à introduire le qualificatif de « prioritaire » pour bien affirmer la nature de cette nouvelle voie de droit.

II. PERMETTRE AU CITOYEN DE FAIRE VALOIR DES DROITS CONSTITUTIONNELS

Le projet de loi organique permet d’ouvrir largement la question de constitutionnalité aux citoyens tout en s’efforçant de concilier ce nouveau droit avec les exigences d’un déroulement des instances judiciaires assurant le respect des droits des parties.

1. Ouvrir largement la question aux citoyens

La question de constitutionnalité pourra être soulevée par toute partie à une instance.

Alors que la Constitution avait visé le cas d’une « instance en cours devant une juridiction », le présent projet de loi organique permet de soulever un moyen de constitutionnalité devant toute juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Les juridictions de première instance devant lesquelles la question de constitutionnalité pourra être posée sont ainsi particulièrement nombreuses, depuis celles de droit commun (tribunal de grande instance, tribunal de police, tribunal administratif) jusqu’aux juridictions spécialisées (conseils de prud’hommes, tribunaux de commerce, tribunaux pour enfants, mais également tribunaux paritaires des baux ruraux, tribunaux des affaires de sécurité sociale…). Seront également concernées les juridictions d’instruction ainsi que les juridictions du provisoire (juge des référés). Le juge de l’exécution, en matière civile, ainsi que le juge et le tribunal de l’application des peines, en matière pénale, constituent également des juridictions au sens de cette disposition.

Le projet de loi organique précise que la question peut être soulevée pour la première fois aussi bien à l’occasion d’un appel que d’un pourvoi en cassation. Il est également prévu que la question puisse être soulevée au cours de l’instruction pénale. Cette formulation très large permettra par conséquent de soulever une question de constitutionnalité à tous les stades d’une procédure. Pouvant être soulevée à tout moment, elle ne sera donc pas soumise à la règle imposant de soulever les exceptions de procédure in limine litis.

Les seules restrictions concernent :

—  le Tribunal des conflits, la Haute Cour et la Cour supérieure d’arbitrage, juridictions que le Constituant a volontairement entendu exclure du bénéfice de l’article 61-1 de la Constitution, la Cour de justice de la République étant pour sa part concernée dans la mesure où la procédure de cassation de ses décisions la fait relever de la Cour de cassation ;

—  la cour d’assises, une question de constitutionnalité pouvant toutefois être soulevée à l’occasion de l’appel contre l’arrêt de la cour d’assises et transmise immédiatement à la Cour de cassation. En outre, elle aura également pu être soulevée à l’occasion de l’instruction puis en cas de contestation de l’arrêt de la chambre de l’instruction. Cette dernière dérogation, limitée, était déjà prévue dans le projet de loi organique présenté le 30 mars 1990 et se justifie pleinement au regard de la composition particulière de la cour d’assises et de la procédure suivie devant cette dernière ⁽⁹⁾.

Par ailleurs, bien que le texte n’apporte aucune précision en la matière, votre rapporteur considère, en accord avec la plupart des personnes auditionnées par votre commission, que la question ne saurait être posée devant un tribunal arbitral ou une autorité administrative indépendante exerçant un pouvoir de sanction. Cette impossibilité de la poser à ce stade sera compensée par la possibilité de la soulever à l’occasion de l’appel de ces décisions.

Enfin, le fait de subordonner la question à sa défense par une partie et d’exiger que la disposition législative contestée commande l’issue du litige permet de faire apparaître le lien de la question de constitutionnalité avec une instance en cours. Cela implique par conséquent, comme l’ont considéré la plupart des personnes auditionnées, que la question ne puisse prospérer devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation, dans l’hypothèse où surviendrait une cause d’extinction de l’instance. En revanche, votre commission considère que, une fois renvoyée au Conseil constitutionnel, la question de constitutionnalité est constitutive d’un contentieux objectif, dans l’intérêt du droit, et qu’il convient que le Conseil constitutionnel se prononce sur la disposition législative contestée, que l’instance soit ou non éteinte. Elle a pour cette raison introduit une disposition prévoyant explicitement que le Conseil constitutionnel sera tenu de se prononcer sur une question qui lui a été renvoyée. Cela permettra notamment d’éviter que l’instance pénale close en raison du décès de la partie ou l’instance civile close en raison d’une transaction entre les parties n’empêchent à une question sérieuse ou nouvelle de prospérer.

Cette disposition, au même titre que celle relative à la priorité d’examen de la question de constitutionnalité ainsi que celle relative aux personnes compétentes pour soulever ce moyen, devrait permettre d’éviter toute assimilation de la question de constitutionnalité à une question préjudicielle — laquelle, à l’inverse, peut être soulevée d’office par le juge, est examinée uniquement si aucun des autres moyens soulevés ne lui permet de régler le litige et ne prospère qu’en lien avec l’instance.

2. Éviter la perturbation du cours de la justice

a) Le double filtre et les conditions de son exercice

Le Constituant a volontairement souhaité que le Conseil d’État et la Cour de cassation puissent exercer un filtre sur le renvoi des questions de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Ce filtre doit avoir lieu dans un délai déterminé, que le présent projet de loi organique propose de fixer à trois mois, conformément à ce qui avait été annoncé par le garde des Sceaux lors de la discussion constitutionnelle ⁽¹⁰⁾.

Dans le cas particulier d’une question de constitutionnalité posée à l’occasion d’une instruction, il est prévu de porter cette question devant la chambre de l’instruction, afin que la formation à l’origine de l’éventuelle transmission de la question à la Cour de cassation soit celle chargée par ailleurs d’apprécier la validité de la procédure.

Dans le cas d’une question de constitutionnalité posée à l’occasion de l’appel d’un arrêt de cour d’assises, la question sera directement examinée par la Cour de cassation, les cours d’assises n’étant pas compétentes pour examiner ces moyens ⁽¹¹⁾.

Le présent projet de loi organique permet également de préciser quels seront les critères en fonction desquels le juge saisi de la question, puis la juridiction suprême de son ordre, devra apprécier la recevabilité de la question.

Le premier critère est celui du lien de la question avec l’instance en cours, qui fait apparaître clairement le fait que la question, bien que pouvant conduire à une décision du Conseil constitutionnel dans l’intérêt du droit, a avant tout pour fonction d’apporter une solution à un litige.

Le deuxième critère est l’absence de déclaration de conformité à la Constitution de la disposition contestée, qui tire la conséquence logique de la disposition de l’article 62 de la Constitution en vertu de laquelle les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités juridictionnelles. Ce critère est tempéré par la possibilité d’admettre un changement des circonstances, justifiant qu’une disposition pourtant déjà validée par le Conseil constitutionnel dans les motifs comme le dispositif de sa décision puisse être à nouveau contestée.

Enfin, le troisième critère, relatif au caractère sérieux de la question, fait l’objet d’une gradation, puisqu’une juridiction de l’un des deux ordres de juridiction devra s’assurer que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux, tandis que la juridiction suprême devra apprécier le caractère nouveau ou la difficulté sérieuse de la question posée.

Ces critères de sélection des questions, qui ont été légèrement modifiés par rapport à ceux envisagés en 1990 (prise en compte du changement des circonstances de droit ou de fait, variation du critère sur le caractère sérieux de la question posée entre la juridiction saisie et la juridiction suprême), devraient permettre au filtre de remplir pleinement son rôle, afin que ne soient transmises au Conseil constitutionnel que les questions qui appellent une analyse approfondie et une réponse qui puisse s’imposer à tous. Comme le soulignait le garde des Sceaux, lors de la discussion de la révision constitutionnelle au Sénat, le système de filtres « est donc vraiment la garantie que (le Conseil constitutionnel) ne sera saisi qu’à bon escient » ⁽¹²⁾.

Néanmoins, afin que le mécanisme du filtre soit intelligible pour les citoyens, il conviendrait d’éviter qu’un justiciable dont la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux voie cependant la juridiction suprême refuser que cette question soit transmise au Conseil constitutionnel car la nouveauté de la question ne serait pas avérée ou car, pour présenter un « caractère sérieux », la question ne serait toutefois pas considérée comme relative à une « disposition présentant une difficulté sérieuse ». En effet, la gradation des critères et le passage du « caractère sérieux » de la question à la « difficulté sérieuse » de la disposition contestée devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation, ne semblent pas nécessaires pour éviter que des questions inutiles ou déjà satisfaites soient posées au Conseil constitutionnel. Le critère de l’absence de déclaration de conformité à la Constitution de la disposition contestée est suffisant pour atteindre cet objectif et éviter tout engorgement du Conseil constitutionnel. Les professeurs Guy Carcassonne, Paul Cassia et Nicolas Molfessis ont ainsi préconisé un alignement des conditions du renvoi au Conseil constitutionnel par les juridictions suprêmes sur celles de la transmission par le juge ordinaire à ces dernières. En outre, en appliquant les mêmes critères que les juridictions de première instance et d’appel, le Conseil d’État et la Cour de cassation pourront donner une ligne directrice à l’ensemble des cours.

Votre commission vous propose par conséquent que le troisième critère soit identique devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation et devant les juridictions relevant de l’un ou l’autre ordre. Elle vous propose de retenir un critère alternatif : la question devra être nouvelle ou présenter un caractère sérieux. Il est en effet important qu’une question nouvelle puisse prospérer et être transmise au Conseil constitutionnel, afin d’éviter que les juridictions soient tentées de porter elles-mêmes une appréciation sur le caractère sérieux ou non de ladite question, et ainsi de se substituer à l’office du juge constitutionnel. Le critère alternatif du caractère sérieux de la question permettra de couvrir toutes les autres hypothèses dans lesquelles il est opportun que le Conseil constitutionnel soit saisi.

D’autre part, prenant en compte les critiques formulées à l’encontre du premier critère, qui exige que la disposition contestée commande l’issue du litige ou la validité de la procédure, votre commission vous propose d’en atténuer la portée, pour que puisse prospérer toute question portant sur une disposition applicable au litige.

b) La règle du sursis à statuer et ses exceptions

Comme le projet de loi organique du 30 mars 1990 l’avait prévu et comme telle est la règle lorsqu’une question préjudicielle est posée, il convient de prévoir que la décision de transmission suspend l’instance en cours. Cette suspension de l’instance n’aura en tout état de cause qu’une durée limitée, puisque le projet de loi organique fixe à la juridiction suprême de chaque ordre tout comme au Conseil constitutionnel un délai de trois mois pour se prononcer.

L’application du sursis à statuer est de bonne méthode, dans la mesure où de la réponse apportée à la question de constitutionnalité soulevée peut dépendre l’issue même du litige. Il serait de ce point de vue peu satisfaisant que le juge soit conduit à rendre sa décision sans attendre la réponse du Conseil constitutionnel et qu’une réelle insécurité juridique pèse ainsi sur la décision de justice.

Toutefois, un certain nombre d’hypothèses dans laquelle la règle du sursis à statuer serait préjudiciable au bon fonctionnement de la justice sont envisagées par le projet de loi organique, et la faculté ou l’obligation pour le juge de déroger à la règle du sursis à statuer est alors prévue. Le tableau ci-dessous, qui regroupe l’ensemble de ces dérogations, montre qu’une juridiction sera dans l’obligation de se prononcer, dès lors que la privation de liberté est en cause, et aura la faculté de se prononcer, dès lors qu’un texte lui impose de statuer dans un délai déterminé ou en urgence.

LES DIFFÉRENTES DÉROGATIONS AU SURSIS À STATUER

Instance concernée	Conditions de dérogation au sursis à statuer	Caractère de la dérogation au sursis à statuer
Instance devant une juridiction de première instance	Personne privée de liberté à raison de l’instance	Obligation
Instance devant une juridiction de première instance	Instance ayant pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté	Obligation
Instance devant une juridiction de première instance	Juridiction devant statuer dans un délai déterminé ou en urgence	Faculté
Instance devant une juridiction d’appel	Juridiction devant statuer dans un délai déterminé ou en urgence	Faculté
Pourvoi en cassation	Intéressé privé de liberté à raison de l’instance et Cour de cassation devant statuer dans un délai déterminé	Obligation
Instance devant la Cour de cassation	Intéressé privé de liberté à raison de l’instance et Cour de cassation devant statuer dans un délai déterminé	Obligation
Instance devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation	Conseil d’État ou Cour de cassation tenu de se prononcer en urgence	Faculté

En outre, la question soulevée au cours de l’instruction n’aura pas pour effet de suspendre le cours de l’instruction. Elle n’empêchera pas non plus le juge de prendre les mesures provisoires ou conservatoires qui s’imposent. Enfin, pour éviter des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives, le juge pourra être conduit à trancher immédiatement certains points.

Ces différentes dérogations au sursis à statuer ont été jugées complexes par le Premier président et le Procureur général près la Cour de cassation. Ils ont signalé les difficultés pouvant naître de l’absence de suspension des délais de prescription et de péremption pendant le cours de l’instruction, notamment en matière de presse. Ils ont également fait observer que, du fait de l’absence de sursis à statuer, il est possible que le juge rende une décision définitive sans qu’il ait obtenu une réponse à la question de constitutionnalité qu’il a décidé de transmettre, – alors même que la disposition contestée commande l’issue du litige. Toutefois, une telle hypothèse est peu probable, dans la mesure où la partie ayant soulevé la question aura toujours la faculté de former un appel ou un pourvoi en cassation, afin d’éviter que le jugement rendu en l’absence de sursis à statuer ne devienne définitif avant que la question de constitutionnalité n’ait obtenu une réponse.

3. Une procédure apportant des garanties aux justiciables

a) Le respect du contradictoire

Il est prévu que les parties au procès puissent faire connaître leurs observations et leurs conclusions sur la question de constitutionnalité lorsque cette dernière est soulevée devant une juridiction, ainsi que lorsqu’elle est examinée par le Conseil constitutionnel.

En revanche, il n’est pas précisé dans quelle mesure une question transmise à une juridiction suprême pourrait faire l’objet de nouvelles observations et conclusions des parties devant cette juridiction. Dans le silence du texte, il conviendrait de considérer que cette faculté sera ouverte, et ne pourra éventuellement être restreinte que par les règles de représentation s’appliquant devant les deux juridictions suprêmes.

Afin de respecter les procédures applicables devant chaque type de juridiction, il n’est pas prévu par principe que la question de constitutionnalité doive faire ou non l’objet d’une phase orale devant chaque juridiction. En revanche, devant le Conseil constitutionnel, il est explicitement prévu que la question donnera lieu à une audience, en principe publique, et que les parties pourront y présenter contradictoirement leurs observations. Ces dispositions permettent de garantir que les exigences de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales seront respectées devant le Conseil constitutionnel. Pour le reste, il reviendra au Conseil constitutionnel lui-même de fixer les conditions précises de déroulement de la procédure dans le cadre de son règlement intérieur.

Par ailleurs, votre rapporteur considère que les décisions relatives à la transmission de la question aux juridictions suprêmes, de même que les décisions relatives au renvoi de la question au Conseil constitutionnel, devront être motivées, qu’elles accueillent ou non le moyen soulevé. Comme l’a souligné le professeur Paul Cassia, cette motivation garantira le respect de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le sujet (arrêt Ernst contre Belgique de la Cour européenne des droits de l’homme du 15 juillet 2003).

b) Des délais de jugement strictement encadrés

La question de constitutionnalité soulevée devant une juridiction devra être examinée par priorité. Il n’est toutefois pas précisé dans quel délai la juridiction devant laquelle ce moyen sera soulevé devra se prononcer. Si l’on peut considérer que la juridiction s’efforcera d’examiner la question dans les délais les plus brefs, rien n’interdirait en théorie au juge d’attendre la mise en l’état de l’affaire pour se prononcer sur la question. Il est donc possible de s’interroger sur l’opportunité de prévoir un délai d’examen de la question soulevée au cours d’une instance.

L’intérêt des justiciables reposant dans la rapidité avec laquelle ce nouveau moyen sera examiné par les juridictions, votre commission a adopté un amendement présenté par M. Jean-Jacques Urvoas prévoyant que la juridiction saisie d’une question de constitutionnalité devra la transmettre « sans délai », dès lors qu’elle sera à même d’apprécier dans quelle mesure les critères de transmission sont effectivement remplis.

Dans le même temps, votre rapporteur a considéré qu’une telle mention ne serait pleinement opérante que si elle était accompagnée d’une possibilité de se prémunir contre toute interprétation dilatoire. Votre commission a ainsi complété l’amendement de M. Urvoas par l’adoption d’un sous-amendement imposant à la juridiction saisie de la question un délai maximal de deux mois pour se prononcer.

Cette disposition est complétée par un autre amendement adopté par votre commission qui offre à toute partie à l’instance la faculté de saisir directement le Conseil d’État ou la Cour de cassation de la question de constitutionnalité qui a été soulevée si la juridiction ne s’est pas prononcée sur sa transmission dans le délai de deux mois à compter de la présentation du moyen.

Les juridictions suprêmes auxquelles une question de constitutionnalité a été transmise disposent pour leur part, dans le projet de loi organique, d’un délai de trois mois pour décider de renvoyer la question au Conseil constitutionnel. Par coordination, votre commission a souhaité, dans le respect du texte de la Constitution (« sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, qui se prononce dans un délai déterminé »), que les juridictions suprêmes disposent également d’un délai lorsqu’elles sont directement saisies de la question de constitutionnalité.

Le délai cumulé d’examen par les juridictions d’une question de constitutionnalité remplissant les critères prévus par le législateur organique ne dépassera donc pas cinq mois (deux mois devant la juridiction a quo puis trois mois devant la juridiction suprême, et seulement trois mois si la question est directement posée devant la juridiction suprême).

L’hypothèse dans laquelle une juridiction suprême ne rendrait pas de décision dans le délai imparti n’est pas non plus traitée par le projet de loi organique. Certaines personnes auditionnées ont critiqué cette omission et considéré comme souhaitable de prévoir une sanction de l’absence de respect du délai. Comme l’a fait observer M. Marc Guillaume, une telle sanction tirerait les conséquences de la disposition constitutionnelle, qui a entendu prévoir que les juridictions suprêmes se prononcent « dans un délai déterminé », sans prévoir de dérogation à cette condition de délai. Dans le même temps, il convient de respecter la lettre de l’article 61-1 de la Constitution également sur un autre point : il est uniquement envisagé que le Conseil constitutionnel « peut être saisi sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ». Cette rédaction interdirait de confier au justiciable lui-même le soin de renvoyer au Conseil constitutionnel une question qui n’aurait pas été examinée dans les temps.

Votre commission vous propose pour cette raison qu’en l’absence de décision explicite sur le renvoi d’une question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel à l’issue des délais impartis, le Conseil constitutionnel soit automatiquement saisi de la question. Pour reprendre les propos du secrétaire général du Conseil constitutionnel : « Dès lors, si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé sous trois mois, la question de constitutionnalité doit être transmise au Conseil constitutionnel par leur secrétariat ou leur greffe. »

Enfin, le Conseil constitutionnel, saisi d’une question de constitutionnalité, disposera d’un délai de trois mois pour rendre sa décision.

La procédure devrait donc se dérouler dans des délais relativement brefs, au total toujours inférieurs à huit mois, ce qui garantira ainsi au justiciable que le jugement de l’instance, lequel aura pu faire l’objet d’un sursis à statuer, ne pâtira pas d’un retard excessif.

c) L’assistance d’un avocat et le bénéfice de l’aide juridictionnelle

Bien que le projet de loi n’apporte aucune précision en la matière, il sera indispensable que les critères de la représentation obligatoire des parties dans le cadre de la question de constitutionnalité ne soient pas plus sévères que les critères de la représentation applicables à l’instance au cours de laquelle cette question est soulevée. Par conséquent, le ministère d’un avocat aux conseils ne devrait s’imposer, devant les juridictions suprêmes, que pour autant que cette représentation obligatoire vaut pour l’instance principale.

Comme l’a expliqué M. Didier Le Prado, président du Conseil de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, les honoraires pratiqués pour cette procédure devraient s’établir « dans une fourchette allant de 2 000 à 3 000 euros ». Dans un courrier qu’il a ensuite adressé à votre rapporteur au cours du mois de juillet 2009, M. Didier Le Prado a souhaité préciser que cette fourchette ne vaudrait que dans les hypothèses d’un moyen soulevé pour la première fois devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation ou d’un pourvoi contre une décision de refus de transmission de la question aux juridictions suprêmes, et qu’une fourchette plus basse, de l’ordre de 1 500 à 2 000 euros serait respectée dans le cas d’une transmission de la question par le juge du fond. La représentation obligatoire ne devrait donc pas se traduire par un surcoût significatif pour les parties.

D’autre part, M. Marc Guillaume a proposé que « la représentation devant le Conseil constitutionnel soit facultative. […] Mais l’accès à la barre serait réservé aux avocats à la cour ou aux avocats aux Conseils car il n’est pas permis de penser que n’importe quel mandataire choisi par les parties puisse formuler des observations orales ». En tout état de cause, les règles relatives à la représentation devant le Conseil constitutionnel devraient relever du règlement intérieur du Conseil constitutionnel.

Dans la mesure où les parties au procès pourront être parties à la question de constitutionnalité, il convient de prendre en compte cette nouvelle voie procédurale pour la rémunération des auxiliaires de justice. Le projet de loi organique propose pour cette raison une majoration de l’aide juridictionnelle lorsqu’une question de constitutionnalité aura été renvoyée au Conseil constitutionnel, la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ne permettant pas de prévoir une rémunération des avocats pour un contentieux devant le Conseil constitutionnel. Cette disposition, qui exigera l’adoption d’un texte réglementaire d’application, permettra de garantir à tout justiciable un égal accès à cette nouvelle procédure.

Certaines personnes auditionnées se sont interrogées sur la nécessité de prévoir également une disposition permettant d’assurer le bénéfice de l’aide juridictionnelle devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation au requérant qui a vu sa question posée devant une autre juridiction transmise à l’une ou l’autre des juridictions suprêmes. Dans la mesure où la transmission de la question devrait être considérée comme une poursuite de la même instance, une disposition spécifique ne s’impose pas, les parties devant pouvoir continuer à bénéficier de l’aide juridictionnelle qui leur aura été accordée devant le juge a quo. En revanche, il conviendra de prévoir, par voie réglementaire, une majoration de l’aide juridictionnelle en cas de transmission de la question de constitutionnalité à une juridiction suprême.

III. ASSURER LA PRÉÉMINENCE DE LA CONSTITUTION

La question de constitutionnalité qui pourra être soulevée par les justiciables à l’occasion des instances en cours devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation est un nouveau droit, qui devrait conduire à garantir la prééminence de la Constitution au sein de notre ordre juridique.

1. Des principes constitutionnels non équivalents aux principes conventionnels

En matière de droits et libertés, il n’est pas rare que les conventions internationales auxquelles la France est partie apportent des garanties très substantielles au justiciable. Ainsi, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales garantit le droit à la liberté et à la sûreté (article 5), à un procès équitable (article 6), la légalité des délits et des peines (article 7), le droit au respect de la vie privée et familiale (article 8), la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 9), la liberté d’expression (article 10), la liberté de réunion et d’association (article 11), interdit les distinctions ou discriminations (article 14)… Certains protocoles à la Convention européenne complètent encore le champ des droits et libertés protégés, qu’il s’agisse de la protection de la propriété (protocole n° 1), de la liberté de circulation (protocole n° 4), de l’interdiction de la peine de mort (protocole n° 13)…

Si le domaine des droits et libertés protégés par des conventions ratifiées par la France, d’une part, et celui des droits et principes garantis par la Constitution d’autre part, se recouvrent en grande partie, il n’en demeure pas moins certaines différences, lesquelles devraient contribuer à rendre précieux le contrôle de constitutionnalité a posteriori.

Le principe de laïcité, le principe de continuité des services publics, le principe de libre administration des collectivités territoriales, ou encore le principe d’indépendance des professeurs d’université, qui sont garantis par notre bloc de constitutionnalité – lequel inclut aussi bien la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 que le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et que la Charte de l’environnement de 2004 – ne rencontrent pas d’équivalents dans les engagements internationaux conclus par la France.

Certains autres principes reçoivent une acception particulière dans notre ordre constitutionnel. Plusieurs personnes auditionnées par votre commission ont cité à ce titre le principe d’égalité. Comme l’a souligné le professeur  Nicolas Molfessis, « on peut sans doute s’attendre à ce que les plaideurs invoquent le principe d’égalité, parce qu’il a un rayonnement très large, qu’il est d’une imprécision justifiant qu’une partie tente sa chance, et qu’il présente sous l’angle du droit constitutionnel des attraits bien supérieurs à ce qu’il permet en matière conventionnelle, sur le fondement de la Convention européenne des droits de l’homme ».

Par ailleurs, si l’ensemble des droits et libertés en vertu desquels le Conseil constitutionnel assure le contrôle de constitutionnalité a priori devraient pouvoir être invoqués dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a posteriori, la possibilité de faire entrer dans cette catégorie les objectifs de valeur constitutionnelle devra être tranchée. Pour M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, « tous les principes et objectifs à valeur constitutionnelle reconnaissant des droits et libertés ont, bien entendu, vocation à être invoqués devant le juge administratif ». De la même manière, M. Jean-Louis Nadal, Procureur général près la Cour de cassation et le professeur Guy Carcassonne ont estimé que les objectifs de valeur constitutionnelle devraient pouvoir être invoqués. Telle n’était toutefois pas l’interprétation du président de la commission des Lois du Sénat, lors de l’examen du projet de révision constitutionnelle ⁽¹³⁾.

Par le biais de l’article 61-1 de la Constitution, le contentieux des droits et libertés devrait pouvoir prospérer au sein du cadre national. La spécificité des droits et des principes reconnus par le bloc de constitutionnalité devrait apparaître avec plus de force et des conséquences plus concrètes pour tous les justiciables.

L’enjeu est d’instituer, dans le présent projet de loi organique, des règles de procédure garantissant le succès de la question de constitutionnalité et sa diffusion comme moyen d’assurer la prééminence de la Constitution et le renforcement de la hiérarchie des normes au sein de l’ordre juridique français. De ce point de vue, le Constituant a laissé au législateur organique la plus grande latitude et les choix retenus par le présent projet de loi organique, complétés par votre commission, devraient assurer à la question de constitutionnalité un contenu substantiel.

2. Une priorité d’examen indispensable

La faculté, au cours d’une instance en cours devant une juridiction, de poser la question de la conformité d’une disposition législative à un droit ou une liberté garantis par la Constitution, devrait avoir pour effet d’affermir la place prééminente de la Constitution au sein de notre ordre juridique.

Toutefois, le justiciable français a pris l’habitude de soulever des moyens tirés de l’absence de conformité des dispositions législatives aux conventions internationales signées par la France (ce que l’on désigne du terme de « question de conventionnalité »). La question de constitutionnalité devrait permettre de remédier à ce « paradoxe normatif » ainsi défini par M. Jacques-Henri Stahl : « Alors qu’était toujours plus nettement réaffirmée, dans l’ordre juridique interne, la suprématie théorique de la Constitution sur toutes les autres normes, y compris internationales, la réalité du contrôle juridictionnel conduisait à faire prévaloir en pratique la norme internationale sur les normes internes et notamment sur la loi. Suprématie théorique de la loi, supériorité pratique et effective des traités et des autres règles de droit international. » ⁽¹⁴⁾

Or, il est probable que la question de conventionnalité conserve pour le justiciable un intérêt certain. Au moyen de cette question, il est possible d’invoquer l’absence de respect de nombreux droits ou libertés qui sont protégés tant par une convention que par la Constitution. La question de conventionnalité est en outre jugée directement par le juge qui en est saisi ⁽¹⁵⁾. Si la réponse apportée par le juge à la question ne vaut que pour l’instance concernée, le résultat pour le justiciable est équivalent à celui d’une abrogation de la disposition jugée contraire à la Constitution.

Pourtant, il serait souhaitable que la question de constitutionnalité, bénéficie d’un réel attrait, et ne soit pas seulement utilisée par des requérants altruistes. La question de constitutionnalité donne naissance à un contentieux objectif, dans l’intérêt du droit, et mérite à ce titre d’être privilégiée. En outre, la question de conventionnalité peut présenter le risque, pour le juge, de se mettre éventuellement en contradiction avec une autre interprétation de la convention et de donner souvent lieu à une jurisprudence complexe, parfois corrigée après condamnation de la France.

Afin d’éviter une concurrence entre ces deux moyens de contestation d’une disposition législative, qui pourrait être préjudiciable au développement de la nouvelle procédure, le projet de loi organique propose que la question de constitutionnalité soit jugée de manière prioritaire. Cette priorité, combinée au fait que la question de constitutionnalité devra être transmise à la juridiction suprême de l’ordre et que cette juridiction suprême, tout comme le Conseil constitutionnel ensuite, disposera d’un délai de trois mois pour rendre sa décision, devrait constituer un réel attrait pour le justiciable, lequel pourra espérer que, par le biais d’une abrogation de la disposition législative contestée, son affaire puisse trouver dans des délais brefs une issue favorable.

Le projet de loi organique ne propose de poser le principe de priorité qu’au stade de l’examen de la question de constitutionnalité par une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, laissant ainsi ces deux juridictions suprêmes libres d’appliquer ou non ce principe de priorité lorsqu’une question de constitutionnalité serait directement posée devant elles. Une telle dissymétrie serait difficilement compréhensible, comme l’ont souligné plusieurs personnes auditionnées, et votre commission vous propose donc de la corriger.

Néanmoins, afin de respecter les obligations qui incombent à la France en vertu de sa participation aux Communautés européennes et à l’Union européenne, le projet de loi organique propose de retenir une exception à la règle de priorité de la question de constitutionnalité, lorsque sont en jeu ces obligations communautaires. La rédaction, qui mentionne la « réserve, le cas échéant, des exigences résultant de l’article 88-1 de la Constitution », n’est pas dépourvue d’ambiguïté, comme l’a notamment relevé le professeur Anne Levade : elle laisse supposer que l’article 88-1 offre un contrôle de conventionnalité ; elle évoque « des exigences », alors que le Conseil constitutionnel n’en a jusqu’à présent identifié qu’une seule – celle de transposition des directives communautaires.

D’après les explications apportées par le Gouvernement, cette réserve devrait avoir pour conséquence de préserver la faculté pour juge national, saisi de la contestation de la conformité au droit communautaire d’une disposition également contestée au regard des droits et libertés garantis par la Constitution, de privilégier l’examen de la question de conformité au droit communautaire. À ce titre, une question préjudicielle pourrait être posée à la Cour de justice des Communautés européennes par le juge, sans préjudice du règlement de la question de constitutionnalité soulevée par une partie à l’instance ⁽¹⁶⁾.

Cette question préjudicielle, qui obéit aux règles fixées par l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne (TCE) ainsi que par le statut de la Cour de justice et le Règlement de procédure de la Cour de justice, a pour effet de suspendre la procédure nationale jusqu’à ce que la Cour de justice ait statué. L’introduction de cette question par les juridictions nationales est ouverte de manière différenciée selon les domaines. Si, dans le domaine du « premier pilier », toute juridiction peut en principe saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle, en revanche, pour les actes pris par les institutions dans le domaine des visas, de l’asile, de l’immigration et des autres politiques liées à la libre circulation des personnes (titre IV de la troisième partie du TCE), le renvoi n’est ouvert qu’aux juridictions statuant en dernier ressort, et, dans le domaine de la coopération policière et judiciaire en matière pénale (titre VI du TUE), chaque État qui a accepté la compétence de la Cour peut déterminer le degré d’ouverture de la faculté de saisine de la Cour ⁽¹⁷⁾.

La question préjudicielle devant la Cour de justice

Art. 234 du Traité instituant la Communauté européenne. – La Cour de justice est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

a) sur l’interprétation du présent traité,

b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions de la Communauté et par la BCE,

c) sur l’interprétation des statuts des organismes créés par un acte du Conseil, lorsque ces statuts le prévoient.

Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur cette question.

Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de justice.

Art. 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (entrée en vigueur le premier jour du mois suivant le dépôt du dernier instrument de ratification du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007). – La Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

a) sur l’interprétation des traités,

b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union.

Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur cette question.

Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour.

Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais.

Les statistiques de la Cour de justice font apparaître que les juges français ne procèdent qu’à une vingtaine de renvois préjudiciels par an, toutes juridictions confondues ⁽¹⁸⁾. Lorsqu’une jurisprudence établie de la Cour permet de résoudre le point de droit litigieux, les juridictions nationales statuant sans possibilité de recours interne ne sont plus tenues de saisir la Cour de justice ⁽¹⁹⁾. Il est donc probable que la situation dans laquelle une question préjudicielle et une question de constitutionnalité viendraient en concurrence serait relativement rare.

Néanmoins, comme l’ont exposé plusieurs personnes auditionnées, il ne semble pas opportun de prévoir une dérogation au caractère prioritaire de la question de constitutionnalité. Ainsi, M. Nicolas Molfessis : « Aucune raison ne doit conduire à admettre une priorité temporelle de la question de droit communautaire sur celle de droit constitutionnel et il n’est absolument pas justifié de prévoir la réserve de l’article 88-1 de la Constitution. Il ne s’agit pas, en répondant à la question de constitutionnalité, de trancher la question de conformité au droit communautaire qui serait l’objet d’une question préjudicielle : il s’agit de trancher la question de conformité à la Constitution d’une disposition législative sans préjudice de ce qui sera jugé sur le terrain communautaire. La préséance chronologique de la question constitutionnelle n’est évidemment pas l’affirmation d’une primauté sur le droit communautaire ni un empiétement de compétences. À telle enseigne que, si la réponse à la question constitutionnelle devait être celle d’une conformité à la Constitution de la disposition législative, il resterait encore à statuer sur la question préjudicielle communautaire. Il serait en réalité justifié d’amputer l’alinéa 14 de l’article 1^er de la référence à l’article 88-1 de la Constitution. La juridiction doit se prononcer en premier lieu sur la question de constitutionnalité ; il n’y a pas de réserve à prévoir puisque ce n’est pas elle qui se prononcera, à la suite d’une question préjudicielle, sur la conformité au droit communautaire. »

*

* *

La Commission procède, le jeudi 3 septembre 2009, à l’audition, ouverte à la presse, de Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d’État, Garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, sur le projet de loi organique relatif à l'application de l’article 61-1 de la Constitution (n° 1599).

M. le président Jean-Luc Warsmann. Mes chers collègues, je suis heureux d’accueillir au nom de notre commission Mme la ministre d’État, Garde des sceaux, dans le cadre de l’examen du projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.

Nous souhaitons tous que tous les textes relatifs à la révision constitutionnelle viennent en discussion dès que possible. Celui que nous examinons aujourd’hui est très attendu, car il donnera à nos concitoyens un nouveau droit. Je me réjouis donc que les arbitrages rendus aient permis qu’il puisse être adopté durant la prochaine session extraordinaire.

Je rappelle que notre commission a réalisé un important travail de fond et procédé à de nombreuses auditions de représentants de juridictions, d’avocats et d’universitaires, qui nous ont permis d’approfondir divers aspects de ce texte.

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d’État, Garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés. Mesdames, messieurs les députés, le texte que vous examinez aujourd’hui, s’il est relativement simple et court, est aussi particulièrement important : il s’agit à la fois de prendre acte d’une décision votée dans le cadre de la réforme constitutionnelle, de la mettre en œuvre, et de donner à nos concitoyens un nouveau droit qui leur ouvre la possibilité de faire procéder à un examen de la constitutionnalité des lois qui leur sont appliquées.

Je tiens à rendre hommage à votre commission pour le travail important qu’elle a accompli sur ce texte. De nombreux amendements ont déjà été déposés et d’autres le seront certainement encore au cours des travaux de la commission et de l’examen du projet de loi en séance publique, qui sont toujours une occasion d’améliorer les textes et de les rendre plus lisible pour nos concitoyens, afin de mieux montrer le sens des réformes engagées.

En l’espèce, le justiciable doit pouvoir soutenir, à l’occasion d’un contentieux, qu’une disposition législative porte atteinte aux principes, aux droits et aux libertés garantis par la Constitution. La question de la constitutionnalité des lois est récurrente depuis très longtemps, et elle l’était déjà lorsque j’étais étudiante en droit. Ce projet de loi me semble donc représenter un progrès historique pour l’approfondissement de l’État de droit dans notre pays. Il consacre la vocation première de notre bloc de constitutionnalité, qui est de protéger les droits et libertés fondamentales des citoyens.

En prévoyant que le Conseil constitutionnel puisse être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de Cassation, le législateur a également voulu éviter certains risques, notamment celui de l’engorgement des juridictions par des questions déjà tranchées ou fantaisistes, dont la finalité serait purement dilatoire. Ce qui est en jeu, je le rappelle, c’est la possibilité de garantir aux citoyens que les lois respectent bien leurs droits et leurs libertés tels que définis par la Constitution. Un autre risque pourrait être celui de la déstabilisation de notre organisation juridictionnelle par le mélange de diverses compétences.

Afin de prévenir ces difficultés, le projet de loi organique institue le mécanisme de la question de constitutionnalité, qui est en cohérence avec le droit français et garantit l’effectivité d’une mise en œuvre par des règles de procédure adaptées.

Pour ce qui concerne tout d’abord la cohérence, la question de constitutionnalité réaffirme la hiérarchie des normes juridiques, à laquelle je sais que votre commission est particulièrement attachée, dans le respect de notre architecture juridictionnelle. La primauté de la Constitution sur toutes les règles de droit interne se trouve ainsi réaffirmée – ce qui est bien, au demeurant, le but de la réforme constitutionnelle engagée.

Cette démarche met fin à une situation anormale : lors d’un procès, un justiciable qui estimait que la règle qu’on lui appliquait était inconstitutionnelle ne pouvait pas le faire reconnaître. Ce moyen pourra désormais être soulevé en première instance comme en appel et devant toute juridiction, qu’elle relève du Conseil d’État ou de la Cour de Cassation. En cour pénale, le moyen de la constitutionnalité pourra intervenir au cours de l’instruction ; en assises, la question pourra être soulevée en amont, dans la phase d’instruction du procès criminel.

La question de constitutionnalité ne remet pas en cause notre organisation juridictionnelle. En effet, le principe de la spécialité de juridictions est préservé. Le choix qui a été fait n’a pas été de permettre à tout tribunal de juger de la constitutionnalité d’une règle, mais de réserver cette décision au Conseil constitutionnel. Chacun restera donc dans sa sphère de compétence. Les juridictions judiciaires et administratives vérifient la compatibilité entre les règles nationales et les normes internationales, tandis que le Conseil constitutionnel a compétence exclusive pour vérifier la conformité de la loi avec la Constitution. L’équilibre des juridictions est ainsi maintenu. Il ne s’agit pas pour autant de faire du Conseil constitutionnel une sorte de super Cour suprême : son contrôle demeure abstrait – il ne touche pas au fond de l’affaire et se limite à la seule question de constitutionnalité qui a été soulevée. De la sorte, et même si une coopération entre les différents niveaux est nécessaire pour trancher cette question, le Conseil d’État et la Cour de Cassation demeurent des cours souveraines et tout se fait dans le respect des compétences et de la spécialité des différentes juridictions.

Cependant, la question de constitutionnalité doit aussi garantir aux citoyens la pleine effectivité du nouveau recours prévu par la Constitution et deux règles ont paru essentielles à cette fin. La première porte sur la priorité du contrôle de constitutionnalité de la loi sur celui de sa conventionnalité, c’est-à-dire de sa conformité au droit international. L’autre règle concerne le moment de l’examen de la question de constitutionnalité par le juge saisi. Ces deux points sont importants dans notre organisation juridictionnelle.

Pour ce qui est tout d’abord de la priorité reconnue à l’examen de la constitutionnalité, le projet de loi articule les deux contrôles de la loi au regard des normes qui lui sont supérieures : la Constitution et le droit international. Le contrôle de conventionalité, ou de conformité au droit international, est pratiqué depuis longtemps par les juridictions judiciaires et administratives, avec des évolutions progressives qui ont abouti à l’état actuel du droit. Le contrôle de constitutionnalité, tel qu’il est prévu par le projet de loi, est une prérogative exclusive du Conseil constitutionnel. La finalité est de pouvoir invalider un projet de loi qui se révélerait contraire à la Constitution. C’est donc aussi la raison pour laquelle on a voulu que le contrôle de constitutionnalité prime sur la décision de contrôle de la conformité aux normes internationales. Le risque n’est pas théorique, car la plupart des droits et des libertés sont protégés à la fois par la Constitution et par des engagements internationaux. De la sorte, si on laissait au juge le droit de choisir entre les deux avant l’avis du Conseil constitutionnel, la norme internationale s’appliquerait parfois au détriment de notre Constitution – ce qui semblerait tout à fait anormal à la juriste et à la gaulliste que je suis.

Le deuxième point essentiel est celui de l’examen par le juge, dans la perspective de la célérité de la justice. De fait, nos concitoyens reprochent notamment à la justice sa lenteur, et il importe donc de ne pas rajouter des délais au déroulement des procès. C’est la raison pour laquelle le texte enferme dans un délai raisonnable, estimé à six mois, le traitement de la question de constitutionnalité par les cours suprêmes et par le juge constitutionnel, ce qui permet que cet examen ait lieu parallèlement au déroulement de la procédure sur le fond. D’autre part, les différentes étapes de la procédure pourraient s’articuler harmonieusement. Le juge saisi d’une demande par un justiciable doit donc examiner sans délai le texte sur le fondement des critères prévus par le projet de loi, avant de décider de sa transmission à la cour suprême dont il relève – le Conseil d’État ou de Cour de Cassation –, qui l’examine selon les critères traditionnellement employés, après quoi le juge constitutionnel rendra sa réponse au moyen soulevé. Si le Conseil constitutionnel estime qu’il existe un problème de constitutionnalité, la loi sera abrogée.

Il s’agit donc bien d’une garantie supplémentaire, et donc d’une avancée historique pour le justiciable comme pour notre droit.

Il faut toutefois observer que, bien que l’exception d’inconstitutionnalité soit considérée depuis longtemps et par tous comme une avancée, nombreux sont ceux qui ont reculé lorsqu’il s’agissait de la mettre en œuvre. Le projet de loi soumis à votre examen est à la fois réaliste – car il tient compte des contraintes et des risques de perversion du système – et ambitieux. Sans négliger aucune des difficultés juridiques soulevées par cette innovation, il vise à donner réalité à la protection des droits et libertés inscrits dans la loi fondamentale de notre pays.

Guy Geoffroy. Dans le cadre de l’application de la révision constitutionnelle, l’avancée que représente ce texte devrait réunir les suffrages de la quasi-totalité de nos collègues. Je tiens à saluer le travail accompli par le président et rapporteur de notre Commission. N’ayant pu participer à ce travail, j’ai pris grand soin de lire le compte rendu des auditions de très grande qualité auxquelles il a été procédé et qui ont permis d’identifier certains éléments qu’il conviendrait de préciser pour améliorer encore l’ensemble du dispositif.

Tout d’abord, l’article 61-1 de la Constitution fait explicitement référence à la loi organique, et à elle seule, pour mettre en œuvre ce nouveau droit qui garantit à nos concitoyens la possibilité d’un examen de la constitutionnalité des textes, parfois très anciens, auxquels ils sont soumis dans le cadre d’une procédure judiciaire. Il faut donc veiller à ne rien oublier de ce qui doit figurer dans la loi organique pour que la révision constitutionnelle porte tout son effet, car il n’y aura pas de session de rattrapage et il ne saurait être question de reprendre dans une loi ordinaire des éléments que nous aurions oubliés au passage.

Je souhaiterais donc, madame la ministre d’État, connaître votre sentiment sur certains points

Ma première interrogation porte sur les délais. En effet, si un délai de trois mois est imparti aux deux cours souveraines pour transmettre le dossier au Conseil constitutionnel, aucun délai n’est prévu dans la phase de la première instance. En fixer un garantirait à nos concitoyens que leurs demandes seront traitées dans un temps raisonnable et connu d’avance.

En deuxième lieu, le texte ne prévoyant pas non plus ce qu’il advient en cas de dépassement des délais, il me semblerait opportun de préciser dans la loi organique qu’en pareil cas, la logique du mouvement institutionnel va dans le sens d’une transmission au Conseil constitutionnel.

Il semble par ailleurs que les dispositions tout à fait satisfaisantes qui sont définies pour les cas où le Conseil d’État ou la Cour de cassation sont saisis d’une question de constitutionnalité ne soient pas prévues lorsque les cours souveraines en sont directement saisies. Il pourrait donc être opportun d’y remédier – un simple rappel par réécriture y suffirait.

Enfin, s’il n’est pas question de compléter ultérieurement cette loi organique par une loi ordinaire, il n’est pas non plus question d’y inclure n’importe quoi. Je m’opposerai donc farouchement à ceux qui, à ce que j’entends dire, souhaitent faire figurer dans ce texte, par voie d’amendements, des dispositions relatives au Conseil constitutionnel en tant que tel, et non pas seulement aux questions de constitutionnalité qui lui sont soumises. Il nous faut examiner toute la loi organique, mais rien que la loi organique. Toucher au Conseil constitutionnel n’est pas le rôle du législateur, et surtout pas dans le cadre de ce texte.

M. Didier Quentin. Je m’associe aux remarques formulées par mon collègue Guy Geoffroy.

Vos propos sont rassurants, madame la Garde des sceaux, quant à l’application de l’article 61-1 de la Constitution mais j’observe tout de même qu’afin d’éviter tout usage dilatoire de la loi, il est impératif de préciser que le juge ne doit pas attendre l’issue de la procédure pour traiter de la question de constitutionnalité : en effet, le délai d’examen de cette dernière doit être imputé sur le temps de la procédure et non s’y rajouter. Dès lors, il serait opportun de préciser que la juridiction transmet « sans délai » la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation si les conditions suivantes sont remplies – il s’agit du premier alinéa de l’article 23-2 – et de rappeler par ailleurs dans l’ensemble du texte qu’il s’agit d’une « question préalable » ou – ce qui serait encore mieux – « prioritaire » de constitutionnalité. Enfin, pour que les Français s’approprient ce nouveau dispositif, la réponse à cette question doit intervenir dans un délai satisfaisant.

Le cinquième alinéa de l’article 23-2, de plus, pose le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité par rapport au moyen de conventionnalité, c’est-à-dire sur contrôle de la conformité des lois eu égard notamment à la convention européenne des droits de l’homme. Cette orientation très positive doit cependant être renforcée en étendant cette disposition au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Par ailleurs, outre qu’il conviendrait de supprimer la référence aux moyens soulevés « de façon analogue » – tant les conséquences de cette formulation peuvent être incertaines –, il n’est pas admissible – et Mme la Garde des sceaux s’en est émue en tant que gaulliste – que cet article s’applique sous réserve des exigences de l’article 88-1 de la Constitution, laissant ainsi penser que le droit communautaire primerait le droit constitutionnel.

M. Jean-Jacques Urvoas. Le groupe socialiste ne s’opposera pas à ce texte puisque nous avions naguère déposé une proposition de loi en ce sens. Sans doute étions-nous d’ailleurs restés prisonniers d’une vision limitée aux années quatre-vingt-dix – je songe aux rapports Vedel ou Balladur – sans prendre suffisamment en compte les évolutions du droit, notamment celui du Conseil d’État – je songe, cette fois, aux arrêts Nicolo, Boisdet ou Rothmans. Mieux encore : nous souhaitons que ce projet soit applicable le plus rapidement possible – il en est d’ailleurs de même s’agissant d’autres mesures issues de la révision constitutionnelle dont celles concernant le « Défenseur des droits » ou le référendum d’initiative conjointe.

Ce n’est pas trahir un secret : ce texte est elliptique car il est le fruit du plus petit commun dénominateur trouvé par les membres du comité Balladur, qui, s’ils s’accordent en effet sur son principe, divergent sensiblement en revanche sur ses modalités d’application. Précisément, Mme la Garde des Sceaux a pointé les trois difficultés qui se posent et, tout d’abord, celle – stratégique – concernant le filtre.

Les auditions, de ce point de vue, ont dessillé mes yeux car je pensais que les relations entre le Conseil d’État, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel étaient idylliques. Comme ce n’est pas tout à fait le cas, le législateur se devait de mettre en place – tout en respectant bien entendu les prérogatives des uns et des autres – un nouveau mécanisme dont le nom ne doit pas tant témoigner d’un constat – comme c’est le cas avec la « question de constitutionnalité » – que d’une direction – comme cela serait le cas d’une « question préalable ou prioritaire » de constitutionnalité.

Deuxième difficulté : la priorité. La question se pose d’autant plus que, comme l’ont dit MM. Pierre Mazeaud et Jean-Louis Debré, l’unification des prérogatives des juges de la constitutionnalité et de la conventionnalité sera tôt ou tard effective. À ce propos, monsieur le président Warsmann, je note qu’il aurait été utile d’auditionner les représentants des magistrats.

Troisième difficulté, enfin : le statut du Conseil constitutionnel, lequel sera dorénavant une juridiction – ce changement impliquant de tirer un certain nombre de conséquences.

Par ailleurs, ne peut-on parler d’une partialité « structurelle » du Conseil d’État dès lors que la question préalable de constitutionnalité portera sur un texte sur lequel il s’est déjà prononcé – je vous rappelle, à ce propos, la jurisprudence de 2000 dite Labor Metal  ? Que pensez-vous également, madame la Garde des sceaux, du déport des membres du Conseil d’État ayant eu un rôle majeur dans l’adoption d’un texte qui serait contesté ? N’en va-t-il pas de même des membres du Conseil constitutionnel – dans lequel siègent, je le rappelle, deux Présidents de la République, qui pourraient être amenés à se prononcer sur des textes qu’ils n’avaient pas déférés car jugés implicitement conformes à la Constitution ? Quelles pourraient être les conséquences d’une telle situation ? Quid, enfin, des anciens parlementaires qui siègent parmi eux ?

En outre, le troisième alinéa de l’article 56 de la Constitution disposant que le Président du Conseil constitutionnel a voix prépondérante en cas de partage, que se passera-t-il en cas d’absence et qu’en sera-t-il de l’égalité des parties ?

Enfin, le ministère d’avocat sera-t-il obligatoire devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation ou bien sera-t-il par exemple possible de défendre devant le Conseil d’État, sans avocat, l’inconstitutionnalité d’un texte dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir ? Je note que le président Warsmann, si j’en crois le pré-rapport qu’il a eu l’excellente idée de nous transmettre, semble le penser. Dans les autres cas, lorsque le recours au principal n’est pas dispensé d’un ministère d’avocat, en sera-t-il de même devant le Conseil d’État ?

Dernier point, un peu anecdotique je le reconnais : quelles seront les conséquences de ce texte sur le droit local alsacien-mosellan ?

M. le président Jean-Luc Warsmann. Lorsque nous l’avons auditionné, le secrétaire général du Conseil constitutionnel, M. Marc Guillaume, a considéré qu’il devrait être possible d’être assisté par n’importe quelle personne de son choix devant le Conseil constitutionnel mais qu’une demande d’expression orale impliquait la présence d’un avocat, solution qui nous avait alors paru de bon aloi puisqu’en droit du travail, par exemple, une personne peut fort bien être représentée par un délégué syndical.

Mme Marietta Karamanli. Si, s’agissant du périmètre des dispositions contrôlées, la loi organique évoque des « dispositions législatives » – à l’instar de la Constitution –, cette expression couvre-t-elle également l’ensemble des actes normatifs dont les mesures qui, normalement, relèvent des ordonnances au titre de l’article 38, les dispositions de nature législative nommées par l’article 53 et, enfin, les textes de forme législative visés par l’article 37 ? N’aurait-il pas dès lors été préférable d’évoquer des « lois et des textes à caractère législatif » ?

La procédure d’exception étant par ailleurs différente de la procédure de contrôle a priori, je m’interroge également sur les effets de l’appréciation de conformité à la Constitution. Le contrôle portant sur une disposition législative, que penser de la portée d’une décision d’inconstitutionnalité par voie d’exception prononcée à l’encontre de dispositions qui se révèleraient inséparables du reste de la loi promulguée, car essentielles ? N’aurait-il pas été de bonne politique de prévoir l’annulation des dispositions jugées « indétachables » ?

En outre, l’article 23-10 dispose que la décision du Conseil constitutionnel est motivée ; lorsque ce dernier statue dans le cadre de la procédure de contrôle préalable, il dispose par ailleurs de toute latitude pour choisir et retenir les motifs d’inconstitutionnalité. Or, en 1990, le sénateur Larcher – l’actuel président de la Haute assemblée – avait envisagé que la combinaison d’une déclaration d’inconstitutionnalité prononcée au-delà des moyens invoqués et portant sur des dispositions déclarées inséparables pourrait conduire à une décision contraire aux intentions de la partie requérante qui aurait donc été éventuellement susceptible de tenir de la loi d’autres droits et dont, en l’espèce, ni elle ni la partie adverse n’auraient contesté la constitutionnalité. N’aurait-il donc pas été préférable de préciser que la décision du Conseil constitutionnel est motivée notamment au regard des moyens soulevés devant les juridictions relevant du Conseil d’État et de la Cour de cassation ?

Enfin, le Sénat avait considéré en 1990 que le renforcement des compétences du Conseil constitutionnel et l’accentuation de son caractère juridictionnel imposaient d’accroître la nécessaire indépendance de ses membres en étendant le régime de leurs incompatibilités. Le sénateur Larcher estimait alors cette extension d’autant plus nécessaire que le justiciable dont les exceptions d’inconstitutionnalité seraient renvoyées devant le Conseil constitutionnel n’admettrait pas que ses affaires soient tranchées par des juges constitutionnels exerçant par ailleurs des fonctions politiques, des mandats électifs ou syndicaux et des activités constitutionnelles susceptibles d’influer sur leur jugement. Il ajoutait également que la crédibilité même du mécanisme d’exception d’inconstitutionnalité suppose l’absolue neutralité de l’organe appelé à statuer. Il me semble en conséquence opportun d’adopter un amendement disposant que les fonctions des membres du Conseil constitutionnel sont incompatibles avec l’exercice de toute fonction publique élective et de représentation : il n’est en effet pas possible d’être à la fois juge et partie.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Ne s’agissait-il pas de Jacques Larché plutôt que de Gérard Larcher ?

M. Jean-Christophe Lagarde. Peu de dispositions incluses dans la révision constitutionnelle concernant directement les citoyens, celle dont nous discutons aujourd’hui dans le cadre d’une loi organique revêt donc une importance particulière : elle ouvre en effet un droit fondamental – d’où, en l’occurrence, le caractère essentiel du filtre – tout comme d’ailleurs le référendum d’initiative citoyenne dont j’espère qu’il sera bientôt mis en place.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Le référendum d’initiative conjointe.

M. Jean-Christophe Lagarde. Non : ce sont les citoyens qui en ont l’initiative en nous saisissant, les parlementaires ayant déjà quant à eux l’initiative de la procédure de révision constitutionnelle.

Le Nouveau Centre se montrera très attentif, madame la Garde des sceaux, à ce que nul ne remette en cause le fait de ne pas surseoir à statuer lorsque, par exemple, les conditions de la remise en liberté d’une personne placée en détention provisoire sont en cause.

J’attire également votre attention sur le changement de statut du Conseil constitutionnel – lequel devient en effet une juridiction à laquelle nous souhaitons d’ailleurs que revienne, à terme, le contrôle de la conventionnalité ; sans doute la Commission des lois pourrait-elle se saisir de cette question. Si des Présidents de la République y siègent et y ont en effet siégé en raison de leur sagesse supposée – même si je n’ignore pas qu’à l’origine il s’agissait de tenir compte de la situation particulière d’un individu –, il me semble que cela ne devrait plus être le cas après la mise en œuvre de cette réforme.

Enfin, si l’effectivité du nouveau droit ouvert à nos concitoyens suppose qu’un délai soit adopté, qu’en sera-t-il de son non respect – lequel ne doit pas être sans conséquence ?

M. André Vallini. Bien que n’étant pas « estampillé » gaulliste, j’ai beaucoup d’admiration pour le général de Gaulle…

M. le président Jean-Luc Warsmann. Tout le monde a été, est ou sera gaulliste !

M. André Vallini. Je l’ai été, je le suis et je le serai longtemps !

Bref, si les constituants ont en l’occurrence prévu que les anciens présidents de la République siègeraient au Conseil constitutionnel, c’est parce que le général de Gaulle a voulu faire un geste pour le Président René Coty…

M. Jean-Christophe Lagarde. Je suis historien et je le sais !

M. André Vallini. …qui lui avait transmis le pouvoir, comme le rappelle d’ailleurs l’arrière petit-fils de ce dernier, Benoît Duteurtre, dans Ballet rose.

Quoi qu’il en soit, je me réjouis de ce texte qui arrive enfin : la gauche en a rêvé, d’autres le font, ne boudons pas notre plaisir !

Mme la Garde des sceaux. Je vous remercie de vos interventions.

M. Geoffroy a eu raison de le dire : c’est précisément parce que les lois organiques ne peuvent être modifiées du jour au lendemain lorsque l’on s’aperçoit que leur application n’est pas conforme aux attentes suscitées que nous devons être prudents et envisager l’ensemble des cas de figure susceptibles de soulever des difficultés.

Si, par ailleurs, le texte ne mentionne pas de délai s’agissant de la première instance, c’est que la réponse formelle apportée par le juge doit être littéralement « sans délai », les délais cumulés tout le long de la procédure devant quant à eux être raisonnables – ils sont d’ailleurs un peu plus encadrés s’agissant des cours suprêmes, notamment du Conseil constitutionnel. Si tel ne devait pas être le cas, outre que les recours sont assez rapides, je rappelle que l’appréciation du travail du juge dépend en partie de sa capacité à traiter en temps utile l’ensemble des dossiers qui lui sont soumis. En l’occurrence, nous y serons particulièrement attentifs. Faut-il pour autant être plus précis ? Cela n’aurait-il pas un effet inverse à celui attendu en encourageant le juge à attendre l’expiration du délai ? Votre commission peut bien entendu se saisir de cette question mais l’essentiel repose selon moi dans la relative concomitance entre l’instruction de l’affaire et l’usage de ce nouveau droit. Faut-il se limiter strictement à la question posée ? Je pense, pour ma part, que oui.

Didier Quentin a, à juste titre, souligné que la juridiction ne devrait pas attendre l’issue de la procédure pour soulever la question de constitutionnalité. C’est en effet dès le début qu’il faut s’en préoccuper. Faut-il parler de « question prioritaire » ou de « question préalable » de constitutionnalité? On peut en débattre. Je serai, comme toujours, à l’écoute à toute proposition d’amélioration du texte émanant des parlementaires qui sont au contact permanent des justiciables et des citoyens. Notre objectif est bien d’élaborer un droit compréhensible par tous : la rédaction retenue doit donc être la plus claire possible.

S’agissant de la priorité respective du contrôle de conventionnalité et du contrôle de constitutionnalité, j’ai donné mon avis et me réjouis qu’il soit partagé par nombre d’entre vous. Sur ce point également, nous nous efforcerons de parvenir à la meilleure rédaction possible.

Jean-Jacques Urvoas attend avec impatience les textes relatifs au Défenseur des droits et au référendum d’initiative populaire. Nous y travaillons. Le premier d’entre eux a déjà fait l’objet de certains arbitrages. Dès lors qu’une révision constitutionnelle a été adoptée, il est naturel que le Gouvernement propose les textes de mise en œuvre de cette réforme. Espérons que le calendrier parlementaire permettra l’adoption de ces textes.

Monsieur Urvoas, vous avez également rappelé, à juste titre, la nécessité de préciser certains points sur le filtre ou sur la priorité.

S’agissant du statut du Conseil constitutionnel, je rappelle que celui-ci est déjà une juridiction, notamment lorsqu’il statue en matière de contentieux électoral. Il n’y a donc pas de novation radicale en la matière.

Vous avez ensuite évoqué une « partialité structurelle » du Conseil d’État, point de vue que bien sûr je ne partage pas. Je souligne que pour les textes récents, la plupart auront été préalablement déférés au Conseil constitutionnel. Si aujourd’hui une loi ne l’est pas, c’est que chacun s’accorde sur la constitutionnalité de ses dispositions, étant donné le droit de saisine dont disposent les parlementaires. Je ne vois donc pas de problème sur ce point. Enfin, dois-je rappeler que le Conseil d’État a lui-même deux formations, administrative et contentieuse ? Cette séparation règle, je le crois, la question. Aucune suspicion n’est de mise.

Pour ce qui est du président du Conseil constitutionnel, je fais observer que, dans toute instance, il y a toujours un président de séance, qui a voix prépondérante.

En ce qui concerne la place des avocats, si le ministère d’un avocat est obligatoire, ce sont ceux du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui seront compétents. Dans le cas contraire, la logique veut qu’il ne soit pas besoin d’y recourir. Pour autant, s’agissant de questions éminemment juridiques, cela sera sans doute recommandé et je ne doute pas que les choses se passeront naturellement ainsi.

Pour ce qui est de l’Alsace et de la Moselle, elles sont soumises à notre Constitution et les exceptions que comporte leur droit y sont d’ailleurs expressément prévues. Les règles qui s’y appliqueront seront donc les mêmes, comme il est logique.

M. Jean-Jacques Urvoas. Il y aura donc bien des conséquences pour elles.

Mme la Garde des sceaux. Il pourra y en avoir.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Que l’on se rassure, nous veillerons aux intérêts de l’Alsace-Moselle.

Mme la Garde des sceaux. Mme Karamanli s’est demandée s’il ne vaudrait pas mieux parler de « texte de nature législative » ou de « dispositions législatives » que de « loi » ? En tout état de cause, tels sont bien l’esprit du texte comme notre volonté. Je vous laisse juge de l’opportunité d’une rédaction plus précise.

S’agissant de la motivation des décisions du Conseil constitutionnel, il est bien évident que celui-ci les motive comme il le souhaite, mais n’oubliez pas qu’il ne traite pas du fond du litige, mais seulement de la constitutionnalité des dispositions appliquées.

Pour ce qui est du renforcement de l’indépendance des membres du Conseil constitutionnel, j’ai déjà répondu, indiquant que, de toute façon, ce n’était pas dans ce texte que cette question devait être traitée.

M. Jean-Christophe Lagarde. Selon les cas, un avocat sera ou non nécessaire. Ma question, en tant que député de la Seine-Saint-Denis, département à la population particulièrement modeste, est de savoir si tous nos concitoyens pourront y avoir accès. Un justiciable qui pourrait se payer les services d’un avocat du barreau de Bobigny, dont la prestation est d’un coût raisonnable, le pourra-t-il d’un avocat au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, aux honoraires beaucoup plus élevés ?

Mme la Garde des sceaux. Nous en avons déjà discuté avec les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Ils sont parfaitement conscients que l’une des contreparties de leur monopole sera d’appliquer des honoraires modérés. N’oublions pas non plus qu’une partie du travail aura déjà été accompli avec les avocats traitant du fond du litige ni que les justiciables les plus modestes peuvent bénéficier de l’aide juridictionnelle.

M. Jean-Jacques Urvoas. Il ne serait pas inutile de dire ici quelques mots de la circulaire du 22 juin dernier relative à l’aide juridictionnelle…

Mme la Garde des sceaux. La finalité même du RSA est d’inciter les personnes à reprendre un travail sans en être en rien pénalisées. Il aurait donc été aberrant de leur supprimer le bénéfice de l’aide juridictionnelle. C’est pourquoi dès que j’ai eu connaissance du projet, j’ai demandé officiellement que la mesure soit rapportée.

M. Jean-Jacques Urvoas. Lorsque nous avions auditionné le président Le Prado, il nous avait annoncé une fourchette d’honoraires des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation qui semble depuis avoir été divisée par deux, ce dont nous ne pouvons que nous réjouir.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Le président Le Prado avait effectivement évoqué devant la commission une fourchette de 2000 à 3000 euros. Dans un courrier qu’il m’a fait parvenir cet été, il évoque plutôt 1500 à 2000 euros. Je vous ferai passer copie de sa lettre si vous le désirez.

Mme la Garde des sceaux. Monsieur Lagarde, s’agissant du respect du délai de trois mois, le problème est plus théorique que réel. En effet, jusqu’à présent, chaque fois que des délais ont été fixés à des juridictions, ils ont toujours été respectés, tout particulièrement par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État. Faut-il être encore plus contraignant, au risque de manifester à l’égard des plus hautes juridictions de notre pays une forme de méfiance ?

Au terme de cette réponse, je tiens, monsieur le président de la Commission, mesdames et messieurs les commissaires, à vous remercier pour votre accueil et la qualité du travail accompli. Je formule le vœu que ce texte soit un exemple d’une collaboration fructueuse entre la Chancellerie et votre commission pour rendre le droit plus compréhensible pour tous nos concitoyens et faire en sorte qu’il réponde mieux à leurs attentes, à leurs besoins et à l’image positive que je souhaite qu’ils aient de leur justice.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Madame la Garde des sceaux, je vous remercie.

*

* *

EXAMEN DES ARTICLES

La Commission examine le projet de loi organique relatif à l'application de l’article 61-1 de la Constitution (n° 1599) au cours de sa réunion du jeudi 3 septembre 2009.

M. Guy Geoffroy, président. Je propose que nous considérions que, comme à l’accoutumée, la discussion générale sur le projet de loi a déjà eu lieu et que nous passions à l’examen des articles.

M. Jean-Jacques Urvoas. Je ne considérais pas, pour ma part, que la discussion générale avait eu lieu. L’audition de la ministre visait à préciser les intentions du Gouvernement. C’est volontairement que nous n’avons pas évoqué devant elle des points qui nous semblaient relever de la Commission exclusivement. J’aurais donc aimé faire une brève introduction.

M. Guy Geoffroy, président. Il est de tradition qu’une fois auditionné le ministre, nous passions directement à l’examen des articles. Pour autant, je ne vois pas d’inconvénient à ce que vous interveniez brièvement si vous le souhaitez. Mais cela ne doit pas conduire à rallonger nos débats ni inciter d’autres collègues à faire eux aussi une intervention liminaire. Oui, donc, à votre intervention, mais dans des proportions correspondant à la raison que je sais être la vôtre.

M. Jean-Jacques Urvoas. Dans ces conditions, je ne prendrai pas la parole.

Avant l’article 1^er

La Commission est saisie de plusieurs amendements portant articles additionnels avant l’article 1^er.

Elle examine d’abord l’amendement CL 2 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Cet amendement pose le principe de la publication des opinions séparées, qui se pratique dans beaucoup de pays et dont je suis convaincu qu’elle sera, tôt ou tard, intégrée dans notre tradition juridique. Ce texte en donnerait utilement l’occasion. Quoi qu’en pense la ministre, il y a bel et bien un changement de nature dans la fonction du Conseil constitutionnel. Le contrôle a priori qu’il exerçait jusqu’à présent est une spécificité française. Doté désormais d’un pouvoir de contrôle a posteriori, il sera ainsi la seule haute juridiction au monde à exercer les deux, ce qui va d’ailleurs modifier profondément le volume de son activité. Pourquoi plaidé-je donc pour une publication des opinions séparées ? Comme chacun le sait, le droit est constitué d’un ensemble de normes produit par des individus et dont la signification naît au fil de leurs débats. Une décision de justice, quelle qu’elle soit, ne tire pas sa rationalité du nombre de personnes qui en ont fait le choix mais de la cohérence de son argumentation et de la confrontation d’idées de laquelle elle est née. Favoriser ce débat contradictoire en élevant les exigences de validation des arguments présentés me paraîtrait opportun.

On m’a souvent objecté que la publication d’une opinion séparée affaiblirait l’autorité de la décision prise. Pour ma part, ayant une conception assez profane du droit, je considère que la force d’une décision du Conseil constitutionnel ne repose pas sur le décompte du nombre des personnes qui l’ont approuvée mais sur la souveraineté même de cette juridiction. Les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à tous de la même façon, qu’elles aient été prises à l’unanimité ou par une seule voix d’avance. Une opinion séparée n’est pas une opinion dissidente et ne remet en rien la décision en cause. Je ne vois pas en quoi sa publication en affaiblirait la « force morale ». Celle-ci est aujourd’hui parfois affectée par la rédaction même des considérants, voire certains commentaires de la doctrine ou certaines critiques portées par les politiques.

On m’a également fait valoir que l’opinion séparée n’appartiendrait pas à notre tradition juridique. Certes, mais l’évolution n’est-elle pas tout aussi légitime que le maintien de la tradition ? Sur ce point d’ailleurs, le contrôle de constitutionnalité non plus ne faisait pas partie de notre tradition et pourtant, il s’est très rapidement instauré et imposé dans notre pays, et a au contraire renforcé la loi. Il faut savoir aussi que dans les pays où se pratique l’opinion séparée, il n’y en est fait qu’un usage très modéré.

Enfin, une opinion séparée n’est que l’expression d’un désaccord sur les motivations de la décision. On peut parfaitement aboutir à la même décision que celle finalement prise, en ayant suivi un tout autre cheminement juridique. Il me paraîtrait utile que l’on puisse en avoir connaissance. Je n’ignore pas que ce qui fait véritablement débat est la publication de ces opinions. Nul n’ignore pourtant que les décisions du Conseil constitutionnel ne sont pas toutes unanimes et que certains membres de l’institution souhaiteraient que l’on admette le principe des opinions séparées. Convaincu que de toute façon on y viendra – mais de façon prétorienne –, je préférerais que le législateur puisse encadrer la pratique.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Avis défavorable à l’amendement CL 2, ainsi qu’aux amendements de cohérence CL 4 et CL 5 de M. Jean-Jacques Urvoas.

La Commission rejette l’amendement CL 2 ainsi que les amendements CL4 et CL5.

Article 1^er

(articles 23-1 à 23-11 [nouveaux] de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958)

Conditions de mise en œuvre de la question de constitutionnalité

Le présent article a pour objet d’insérer au sein du titre II de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel un chapitre consacré à la procédure créée par le nouvel article 61-1 de la Constitution. Les conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel peut être saisi d’une question relative à une disposition législative qui porterait atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit doivent en effet être fixées par le législateur organique.

Le législateur organique est déjà fortement encadré par le Constituant lui-même, qui a prévu que la question de constitutionnalité ne peut être posée qu’« à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction », que le Conseil constitutionnel ne peut être saisi de cette question que sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation et que ces deux juridictions doivent se prononcer dans un délai déterminé.

Au sein du nouveau chapitre II bis de l’ordonnance du 7 novembre 1958, il est proposé de distinguer trois sections : une première section relative aux dispositions applicables devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation (articles 23-1 à 23-3), une deuxième section relative aux dispositions applicables devant le Conseil d’État et la Cour de cassation (articles 23-4 à 23-7) ; enfin une troisième et dernière section relative aux dispositions applicables devant le Conseil constitutionnel (articles 23-8 à 23-11).

Article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Question de constitutionnalité soulevée devant une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation

Le nouvel article 23-1 permet de fixer les conditions dans lesquelles une question de constitutionnalité peut être soulevée devant une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, son objet étant de contester la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution d’une disposition législative.

1. Les juridictions concernées

Le premier alinéa de l’article 23-1 prévoit qu’une question de constitutionnalité peut être soulevée « devant une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ».

Cette mention permet de couvrir un champ très large, qui inclut aussi bien les juridictions d’instruction que les juridictions de jugement, les juridictions du fond que les juridictions du provisoire, les juridictions de droit commun que les juridictions spécialisées. Il convient à ce propos de faire observer que si la faculté de soulever une question de constitutionnalité devant le juge des référés n’est pas exclue, il sera dans l’intérêt même des parties de soulever plutôt cette question devant le juge du principal, dans la mesure où ce dernier sera tenu de se prononcer sans délai sur la transmission de cette question à la juridiction suprême de son ordre.

Comme le fait apparaître la structure des nouvelles dispositions, le Tribunal des conflits, la Haute Cour et la Cour supérieure d’arbitrage (créée par les articles L. 2524-7 et suivants du code du travail) ne pourront être saisis de questions de constitutionnalité. Cette restriction avait déjà été évoquée lors de la révision constitutionnelle, lorsque l’Assemblée nationale s’était interrogée sur l’opportunité de mentionner dans la Constitution la possibilité de contester la constitutionnalité d’une disposition législative devant une juridiction ne relevant ni de la Cour de cassation ni du Conseil d’État. Comme l’avait alors fait observer votre rapporteur : « le Tribunal des conflits, qui peut être notamment saisi des décisions définitives des tribunaux des deux ordres lorsqu’elles présentent une contrariété aboutissant à un déni de justice, n’est jamais saisi en tant que tel de questions concernant les droits et libertés garantis par la Constitution. Dans ces conditions, la mention de la Cour de cassation et du Conseil d’État est suffisante. » ⁽²⁰⁾

En revanche, la Cour de justice de la République pouvant être considérée comme relevant de la Cour de cassation en raison de la faculté de se pourvoir en cassation contre ses arrêts, devrait pouvoir admettre que des questions de constitutionnalité soient soulevées devant elle.

Le texte proposé par le présent article ne permet par ailleurs pas de préjuger dans quelle mesure le Conseil constitutionnel statuant comme juge des élections législatives et sénatoriales (voire comme juge des incompatibilités et inéligibilités survenues en cours de mandat), ou comme juge de certaines opérations préalables à l’organisation des référendums, pourrait admettre une question de constitutionnalité directement soulevée devant lui ⁽²¹⁾. Il appartiendra au Conseil constitutionnel de tirer lui-même les conséquences de la réforme constitutionnelle.

En revanche, peut se poser la question de la faculté de soulever un moyen d’inconstitutionnalité devant les tribunaux arbitraux d’une part, et devant les autorités administratives qui sont des juridictions au sens du premier paragraphe de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales d’autre part.

Certaines autorités administratives indépendantes exerçant des pouvoirs de sanctions comprennent dans leur formation de jugement des magistrats. Il en va ainsi pour le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie, composé exclusivement de magistrats professionnels (deux conseillers d’État et deux conseillers à la Cour de cassation) ⁽²²⁾  ou encore pour la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, composée pour partie de magistrats professionnels (quatre des douze membres, dont le président) ⁽²³⁾. Les décisions prises par ces autorités administratives peuvent faire l’objet d’une réformation, par la voie d’un recours devant le juge judiciaire (cas des deux autorités précitées ⁽²⁴⁾, mais également de l’Autorité de la concurrence ⁽²⁵⁾) ou devant le juge administratif (cas du Conseil supérieur de l’audiovisuel ⁽²⁶⁾, de l’Autorité de contrôle des assurances et mutuelles ⁽²⁷⁾ ou encore de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ⁽²⁸⁾). En dépit de leur composition et des voies d’appel contre leurs décisions, de telles autorités administratives, même indépendantes, mêmes soumises aux dispositions de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, ne sont pas des juridictions en droit interne. En outre, comme l’ont fait observer la plupart des personnes auditionnées, il demeurera possible pour les parties de soulever une question de constitutionnalité à l’occasion d’un recours formé devant une juridiction à l’encontre de la décision de l’autorité administrative. Pour ces deux raisons, il ne semble pas souhaitable que les autorités administratives puissent admettre qu’un moyen de constitutionnalité soit soulevé devant elles.

Une sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée (article 1476 du code de procédure civile). Lorsqu’une sentence arbitrale est susceptible d’appel, cet appel est porté devant la cour d’appel (article 1486 du même code) ⁽²⁹⁾. Néanmoins, comme l’a expliqué M. Vincent Lamanda, Premier président de la Cour de cassation, devant votre commission, « en premier lieu, le tribunal arbitral n’est pas une “ juridiction relevant de la Cour de cassation ” : l’arbitre, détaché de tout lien avec un État, ne relève pas d’un ordre juridique étatique affirmé. Comme le souligne la jurisprudence de la Cour de cassation, “ les arbitres (…) tiennent leur pouvoir du seul consentement des parties, et non de la puissance publique ”. Ils n’ont donc pas leur place dans l’ordonnancement des juridictions dans la hiérarchie judiciaire. En second lieu, l’arbitre, juge privé, n’est pas habilité à saisir une instance publique pour trancher une question de droit qui lui est soumise. D’ailleurs, la Cour de justice des Communautés européennes ne reconnaît pas aux arbitres le droit de lui poser une question préjudicielle, un tribunal arbitral conventionnel ne constituant pas selon elle une juridiction d’un État-membre. » ⁽³⁰⁾ Enfin, il sera possible, de la même manière que pour les sanctions prises par des autorités administratives, de poser valablement la question de constitutionnalité à l’occasion d’un recours devant une juridiction saisie en appel.

2. Les dispositions pouvant être contestées

Le premier alinéa exige la présentation d’un moyen « tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution ». La rédaction qui est proposée vise la contestation de toute « disposition législative », sans introduire plus de précision.

Le Conseil constitutionnel se refuse jusqu’à présent à contrôler la constitutionnalité d’une disposition législative adoptée par la voie du référendum ⁽³¹⁾. Il est donc possible de s’interroger sur la possibilité que des dispositions législatives d’origine référendaire puissent faire l’objet d’une question de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel considère en effet que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 « sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple français à la suite d’un référendum contrôlé par le Conseil constitutionnel au titre de l’article 60, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale » ⁽³²⁾. Par parallélisme, il pourrait de la même manière être considéré que les dispositions législatives visées par l’article 61-1 de la Constitution sont uniquement celles votées par le Parlement.

En l’absence de mention spécifique des dispositions législatives organiques, serait-il possible de soulever une question de constitutionnalité à l’encontre d’une disposition figurant dans une loi organique ? Il y a vingt ans, M. Bruno Genevois plaidait pour l’exclusion des lois organiques du champ de la question de constitutionnalité : « On peut considérer que les lois organiques font partie intégrante des normes de référence du contrôle de constitutionnalité des lois et qu’il est dès lors souhaitable de ne pas les soumettre au contrôle par la voie de l’exception qui doit rester limité aux lois ordinaires. À ce premier argument s’en ajoute un second, plus convaincant à nos yeux, et qui est tiré de ce que les lois organiques ont été soumises au contrôle de constitutionnalité obligatoire en vertu du premier alinéa de l’article 61 de la Constitution. » ⁽³³⁾ Il serait également possible d’ajouter à ces arguments en faveur de leur exclusion le fait que les lois organiques sont généralement des lois qui règlent les relations entre les pouvoirs publics et qui n’intéressent pas a priori les droits et libertés garantis par la Constitution. Cet argument est toutefois contrecarré par le développement des lois organiques statutaires relatives aux collectivités d’outre-mer. En sens inverse, il serait possible de soutenir que les dispositions organiques mériteraient de pouvoir faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori, soit qu’il s’agisse de dispositions prises sur le fondement de l’article 92 de la Constitution entre le 4 octobre 1958 et le 4 février 1959 et qui n’ont pas été contrôlées par le Conseil constitutionnel, soit qu’il s’agisse de dispositions validées par le Conseil constitutionnel mais dont un nouvel examen serait justifié par un changement des circonstances de droit ou de fait. M. Marc Guillaume, lors de son audition par votre commission, a plaidé en faveur d’une possibilité de soumettre à la question de constitutionnalité des dispositions organiques non encore soumises au Conseil constitutionnel.

Se pose également la question de l’application du nouveau droit constitutionnel aux lois du pays de Nouvelle-Calédonie, lesquelles ont force de loi lorsqu’elles interviennent dans l’un des domaines énumérés à l’article 99 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ⁽³⁴⁾. La Constitution prévoit que les conditions dans lesquelles certaines catégories d’actes de l’assemblée délibérante de Nouvelle-Calédonie peuvent être soumises avant publication au contrôle du Conseil constitutionnel doivent figurer dans la loi organique portant statut de la Nouvelle-Calédonie (troisième alinéa de l’article 77 de la Constitution). Cette disposition constitutionnelle a ainsi permis de prévoir un mode de saisine spécifique du Conseil constitutionnel pour lesdites lois du pays. Toutefois, il ne semble pas que cette disposition spéciale de la Constitution, dérogatoire à celle figurant à l’article 61 de la Constitution et organisant les modalités de la saisine a priori du Conseil constitutionnel, implique que toute autre forme de contrôle de constitutionnalité des lois du pays après leur publication soit constitutionnellement prohibée. En outre, comme l’a notamment souligné M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, « il serait paradoxal que les lois du pays soient mieux protégées que ne le seraient les lois du Parlement » et cette différence pourrait sans doute, comme le professeur Anne Levade en a formulé l’hypothèse, donner matière à saisine de la Cour européenne des droits de l’homme.

Votre rapporteur, favorable à l’application de la question de constitutionnalité aux lois du pays, considère que l’expression « disposition législative », introduite dans le nouvel article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, doit suffire à permettre de soulever une question de constitutionnalité à l’encontre d’une loi du pays. Votre commission vous propose toutefois d’adapter les conditions d’examen de cette question devant le Conseil constitutionnel lorsqu’elle sera soulevée à l’encontre d’une loi du pays de la Nouvelle-Calédonie, et d’apporter également une modification à l’article 107 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie (voir infra commentaire de l’article 2 bis).

3. Les moyens d’inconstitutionnalité pouvant être invoqués

Une disposition législative ne pourra faire l’objet d’une question de constitutionnalité que pour autant qu’elle serait contraire aux « droits et libertés garantis par la Constitution ». Cette limitation du champ de la contestation de la conformité à la Constitution est un choix volontaire du Constituant de 2008.

Votre rapporteur avait déjà considéré, dans son rapport sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la V^e République, qu’« il n’est pas question de juger d’une loi dans son aspect procédural ou au regard de la compétence de son auteur ; mais (…) de confronter la disposition à l’ensemble du contenu du “ bloc de constitutionnalité ”, comprenant à la fois les droits et libertés garantis par la Déclaration de 1789, l’ensemble des principes particulièrement nécessaires à notre temps énoncés par le préambule de la Constitution 1946 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » ⁽³⁵⁾.

Si les règles de procédure ou de compétence ne sauraient en principe être invoquées pour soulever une question de constitutionnalité, cette exclusion de principe ne signifie sans doute pas que l’ensemble des aspects du contrôle de constitutionnalité externe doivent être a priori exclus.

M. Marc Guillaume a jugé que « devrait pouvoir être soulevée la question du manquement à l’obligation faite à la loi de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles. Il en irait de même dans le cas de l’incompétence négative du législateur ». Une disposition législative trop peu précise et n’épuisant pas la compétence du législateur (incompétence négative) pourrait voir sa conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution contestée. Il serait ainsi possible de considérer, comme l’a soutenu devant votre commission M. Jean-Marc Sauvé, qu’une incompétence négative en matière de procédure pénale soit regardée comme portant atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et puisse à ce titre être à l’origine d’une question de constitutionnalité. En sens inverse, une incompétence négative ne mettant pas en cause la protection d’un droit ou d’une liberté garantis par la Constitution exclurait une telle question. De fait, l’atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis qu’il appartient à la loi de sauvegarder conduit déjà le Conseil constitutionnel à censurer a priori des dispositions législatives qui ne déterminent pas elles-mêmes la nature des garanties nécessaires ⁽³⁶⁾. Toutefois, comme l’a fait observer M. Marc Guillaume, toutes les décisions rendues par le Conseil constitutionnel en matière d’incompétence négative ne sont pas relatives aux droits et libertés garantis par la Constitution, comme l’attestent de nombreux exemples récents, et les violations en cause ne pourraient donc être alléguées dans le cadre de l’article 61-1.

Il devrait, de la même manière, être possible de soutenir que l’absence de respect d’une règle de procédure serait une atteinte à un droit ou une liberté constitutionnellement garantis. Par exemple, une collectivité territoriale, dont le législateur aurait prévu la consultation préalable à l’adoption d’une disposition législative la concernant, devrait pouvoir contester une disposition législative qui aurait été adoptée sans avoir procédé à cette consultation, en arguant du lien entre l’obligation de consultation et le principe de libre administration des collectivités territoriales.

4. Les conditions de saisine de la juridiction

Le premier alinéa du nouvel article 23-1 propose d’exiger la production d’un écrit distinct et motivé pour soulever une question de constitutionnalité, ce qui semble pouvoir se justifier, en raison du caractère très particulier de cette procédure, qui peut être introduite tant devant le juge administratif que devant le juge judiciaire, à tout stade de l’instance, et qui comporte plusieurs filtres. On notera toutefois que cette exigence n’est pas exclusive de la possibilité d’une phase orale, selon les règles procédurales applicables à chaque type de juridiction.

Comme l’a fait observer le M. Paul Cassia, « il faut avoir à l’esprit les difficultés pratiques que l’exigence d’une particularisation du moyen tiré de l’exception d’inconstitutionnalité de la loi peut soulever ». Il serait en effet possible de considérer qu’un moyen soulevé dans le mémoire principal n’est pas recevable, non plus qu’un moyen figurant dans un mémoire comportant également des moyens d’une autre nature. Il reviendra au juge du fond d’apprécier la recevabilité formelle du moyen soulevé devant lui et de mettre la partie l’ayant soulevé à même de régulariser sa demande.

L’interdiction pour le juge soulever d’office la question de constitutionnalité est un choix important. De la rédaction de l’article 61-1 de la Constitution, qui utilise les termes « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu », il convient de déduire que la question de constitutionnalité doit être soutenue par une partie et qu’elle ne saurait être un moyen d’ordre public, à la disposition du juge. Un juge soulevant d’office une question de constitutionnalité porterait atteinte au monopole d’appréciation de la Constitution par le Conseil constitutionnel ; aussi bien est-il clairement précisé que le moyen ne peut être relevé d’office.

En revanche, et sans que cela appelle une disposition explicite du législateur organique, le ministère public, lorsqu’il sera partie à l’instance, pourra soulever une question de constitutionnalité. Pour le Premier président de la Cour de cassation, M. Vincent Lamanda, « le ministère public, qui a toujours la faculté, s’il n’est déjà partie principale, d’intervenir dans toute instance en qualité de partie jointe, aura la possibilité de soulever une question de constitutionnalité ». Sur ce point, l’interprétation donnée par le Gouvernement diverge, puisqu’il considère que le ministère public ne serait compétent pour soulever une telle question qu’en qualité de partie principale. Lorsque le ministère public est partie jointe, soit en raison de la matière de l’affaire ⁽³⁷⁾, soit de sa propre initiative ⁽³⁸⁾, soit à celle du juge du siège ⁽³⁹⁾, il est chargé d’intervenir « pour faire connaître son avis sur l’application de la loi » (article 424 du code de procédure civile). Dans la mesure où l’inconstitutionnalité éventuelle d’une disposition législative est susceptible de poser la question de l’application de cette disposition, il ne serait pas infondé que le ministère public puisse, en qualité de partie jointe, invoquer un tel moyen.

Enfin, le premier alinéa permet qu’un tel moyen soit soulevé pour la première fois en cause d’appel. Interdire de soulever pour la première fois en appel une question de constitutionnalité reviendrait à apporter à ce droit, qui est constitutionnellement garanti, une limite excessive.

Le deuxième alinéa organise les conditions de l’information du ministère public devant les juridictions relevant de la Cour de cassation. Il est prévu que la question de constitutionnalité devra être portée à sa connaissance lorsqu’il n’est pas partie à l’instance, de telle sorte qu’il puisse faire connaître son avis. En tout état de cause, lorsqu’il sera partie à l’instance, il pourra faire connaître son avis au même titre que toute autre partie.

Le troisième alinéa prévoit que, lorsque la question est soulevée au cours d’une instruction pénale, la juridiction d’instruction du second degré en est saisie. Comme l’explique l’exposé des motifs du projet de loi organique, il est « logique de confier à la juridiction compétente pour statuer sur la validité de la procédure la responsabilité d’apprécier si la question de constitutionnalité soulevée affecte ou non la régularité de la procédure ». Par conséquent, il reviendra en tout état de cause à la chambre de l’instruction de se prononcer sur la question de constitutionnalité soulevée au cours d’une instruction.

Le quatrième alinéa interdit qu’une question de constitutionnalité puisse être soulevée devant la cour d’assises, comme cela était déjà le cas dans le projet de loi organique du 30 mars 1990 précité. En 1990 tout comme aujourd’hui, cette restriction est justifiée par la composition particulière de la cour d’assises et par l’intérêt qui s’attache à ce que les questions de droit et de procédure soient réglées avant l’ouverture du procès criminel. Par ailleurs, la possibilité de faire appel des décisions des cours d’assises, introduite dans notre droit par la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, conduit à prévoir qu’une question de constitutionnalité peut être soulevée en cas d’appel de la décision rendue par la cour d’assises en premier ressort. La question ainsi soulevée devra prendre la forme d’un « écrit accompagnant la déclaration d’appel », lequel devra être distinct et motivé et sera immédiatement transmis à la Cour de cassation. Par conséquent, au cours d’un procès criminel, la partie qui souhaiterait soulever une question de constitutionnalité aura plusieurs occasions pour le faire : au cours de l’instruction ; à l’occasion d’un pourvoi en cassation contre l’arrêt de mise en accusation ; à l’occasion d’un appel contre la décision rendue en premier ressort par la cour d’assises. Dans ces deux dernières hypothèses, la question ne fera l’objet que d’un seul filtre – celui de la Cour de cassation.

Le Procureur général près la Cour de cassation s’est interrogé sur l’opportunité de permettre aux formations spéciales des cours d’assises de connaître directement des questions de constitutionnalité. Mais si une telle solution pourrait être justifiée au regard de la composition particulière de ces cours d’assises, en revanche, elle ne permettrait pas de garantir le respect du principe de la continuité des débats qui régit le procès criminel.

La Commission examine, en discussion commune, l’amendement CL 25 du rapporteur et l’amendement CL 1 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. L’amendement CL 25 répond à une attente unanime de la Commission en proposant de nommer la nouvelle procédure « question prioritaire de constitutionnalité ». J’invite nos collègues du groupe SRC qui souhaitaient, eux, qu’on parle de « question préalable » à s’associer à mon amendement.

M. Jean-Jacques Urvoas. Notre principal souci était d’éviter que l’on ne dise « question préjudicielle de constitutionnalité » car ce n’est pas de cela qu’il s’agit. Je juge la rédaction proposée par le rapporteur meilleure que la nôtre car l’argument peut en effet ne pas être « préalable ». C’est donc bien volontiers que nous nous rallions à sa proposition.

La Commission adopte l’amendement CL 25, l’amendement CL 1 étant retiré.

Elle est ensuite saisie de l’amendement CL 6 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Je ne suis pas favorable à cet amendement qui vise à imposer au ministère public de faire connaître son avis « sans délai ». En effet, cet avis n’est nullement obligatoire. Disposer qu’il doit le rendre « sans délai », c’est l’obliger à le donner.

M. Jean-Jacques Urvoas. Sans cette précision, le risque existe que le ministère public bloque la procédure en s’abstenant de donner son avis.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Non, car plus avant dans le texte, nous prévoyons expressément un délai.

La Commission rejette cet amendement.

Puis elle adopte l’amendement CL 26 du rapporteur.

Article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Conditions de transmission de la question au Conseil d’État ou à la Cour de cassation

Le nouvel article 23-2 est relatif aux conditions de transmission d’une question de constitutionnalité, soulevée au cours d’une instance devant une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. En ce sens, il met en place un « premier filtre » assuré par le juge du fond, préalable au filtre exercé par chacune des deux juridictions suprêmes.

Les quatre premiers alinéas de l’article 23-2 posent les critères en fonction desquels une juridiction saisie d’une question de constitutionnalité devra examiner le moyen soulevé et choisir ou non de transmettre la question à la juridiction suprême de son ordre. Le cinquième alinéa de l’article 23-2 instaure la priorité de l’examen de la transmission de la question de constitutionnalité sur la question de conventionnalité. Enfin, le sixième alinéa de l’article 23-2 précise les conditions dans lesquelles la question devra être transmise au Conseil d’État ou à la Cour de cassation ainsi que le statut de la décision rendue par la juridiction sur la question.

1. Les conditions de transmission de la question de constitutionnalité à la juridiction suprême

La juridiction devra s’assurer que la disposition législative contestée « commande l’issue du litige ou la validité de la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ». Cette première condition, relative au lien entre la question posée et l’instance, fait clairement apparaître le fait qu’il ne s’agit pas uniquement d’une question dans l’intérêt de la loi mais avant tout d’une question en lien direct avec l’instance (d’où le fait de ne pas admettre un moyen soulevé d’office par le juge). En prévoyant que la disposition contestée puisse commander non l’issue du litige mais la validité de la procédure, la rédaction permet de couvrir le cas des dispositions législatives procédurales et de soulever dans certains cas une question de constitutionnalité dès le stade de l’instruction ⁽⁴⁰⁾. Le cas d’une disposition législative constituant le fondement des poursuites trouvera toute son importance dans le cadre des affaires pénales.

La juridiction devra également s’assurer que la disposition « n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ». Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d’une loi adoptée par le Parlement, en vertu du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, il ne délivre pas un brevet de constitutionnalité à l’ensemble de la loi. Le fait qu’il ne soulève pas d’office l’inconstitutionnalité d’une disposition qui n’a pas été expressément contestée lors de la saisine ne vaut pas validation de cette disposition législative. Il est donc cohérent d’exiger qu’une disposition ait été expressément contrôlée par le Conseil constitutionnel, comme en attestent les motifs et le dispositif de sa décision, pour ne pas pouvoir être remise en cause ⁽⁴¹⁾. En outre, cette restriction apportée au champ des dispositions déjà contrôlées est complétée par la mention du « changement des circonstances ». Il s’agit de permettre la prise en compte des éventuelles modifications constitutionnelles postérieures à l’adoption de la disposition législative et au regard desquelles ladite disposition devrait être à nouveau contrôlée – changement de circonstances de droit – , mais également les changements de circonstances de fait, qui pourraient également justifier un nouveau contrôle de la disposition législative ⁽⁴²⁾.

La juridiction devra enfin d’assurer que la question « n’est pas dépourvue de caractère sérieux ». Comme l’indique l’exposé des motifs du projet de loi organique, afin de s’assurer que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux, la juridiction « procèdera à un examen sommaire ». Cette troisième condition devrait permettre d’écarter dès ce stade les questions qui ne sont pas susceptibles de conduire à une abrogation d’une disposition législative au regard des droits et libertés garantis par la Constitution.

Les conditions que devra satisfaire la question de constitutionnalité pour faire l’objet d’une transmission à la juridiction suprême de l’ordre administratif ou judiciaire sont donc très largement identiques à celles qui avaient été envisagées dans le projet de loi organique du 30 mars 1990. On peut toutefois signaler quelques différences : l’exigence d’une question « non dépourvue de caractère sérieux » remplaçant l’exigence d’une « question qui n’est pas manifestement infondée » ; l’ajout de la réserve du changement des circonstances ; l’absence de mention de la transmission sans délai de la question.

L’exigence d’une question « non dépourvue de caractère sérieux », est à comprendre en relation avec l’exigence posée pour le filtre exercé par les juridictions suprêmes (voir infra commentaire de l’article 23-4). Dans la mesure où votre commission a souhaité harmoniser les critères applicables par les juridictions suprêmes d’une part et par les juridictions relevant de l’un ou l’autre ordre d’autre part, elle a substitué au critère de la question non dépourvue de caractère sérieux celui de la question nouvelle ou présentant un caractère sérieux.

L’hypothèse du « changement des circonstances », permettant de mettre en question la conformité à la Constitution d’une mesure législative à propos de laquelle le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé, prend pleinement en compte l’importance des révisions constitutionnelles et des changements auxquels elles peuvent conduire dans l’appréciation de la constitutionnalité de dispositions législatives. Toutefois, M. Bertrand Mathieu, lors de son audition, a exprimé la crainte que la possibilité pour le requérant d’invoquer le changement des circonstances de fait rende inopérant le critère de l’absence de déclaration de conformité à la Constitution. En permettant au juge d’apprécier si une disposition pourtant déjà déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel peut être à nouveau contestée en raison du changement des circonstances de fait, serait introduit un élément d’appréciation dans la décision de transmission de la question, lequel pourrait être source d’insécurité juridique. De manière quelque peu similaire, M. Nicolas Molfessis a jugé la référence au changement de circonstances ambiguë et a exprimé sa préférence pour une possibilité d’admettre une question de constitutionnalité portant sur une disposition déjà jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel uniquement en cas d’introduction de nouveaux droits et libertés garantis par la Constitution postérieurement à la décision du Conseil constitutionnel.

La formulation retenue pour la première condition a également été critiquée par certaines personnes auditionnées. Ainsi le professeur Jean-Claude Colliard : « Je suis cependant gêné par la formule “ commande l’issue du litige ” : à un citoyen qui expose au juge qu’une loi est anticonstitutionnelle, ce dernier pourra être amené à répondre que son analyse est probablement vraie, mais que la loi ne commandant pas l’issue du litige, la question ne sera pas posée. La philosophie de la réforme n’entraîne-t-elle pas un droit pour le citoyen à faire vérifier que la loi est bien constitutionnelle ? Le texte du projet de loi organique est de ce point de vue sensiblement plus restrictif que celui de l’article 61-1 de la Constitution, qui permet de poser la question “ à l’occasion d’un litige ”. Certes, n’importe quel requérant d’habitude ne doit pas se voir permettre de soulever tout problème à toute occasion. Cependant, une formule plus respectueuse du texte de la Constitution telle que : “ la disposition est en rapport direct avec le litige ” devrait être trouvée. » M. Marc Guillaume a de la même manière plaidé en faveur d’un assouplissement de cette condition qui, trop étroite, pourrait être préjudiciable au succès de la réforme. Votre commission vous propose pour cette raison de remplacer l’exigence d’une disposition qui « commande l’issue du litige ou la validité de la procédure » par celle, moins contraignante et donc plus propice à un développement des questions de constitutionnalité, d’une disposition qui « est applicable au litige ou à la procédure ».

Enfin, l’imprécision sur les conditions de délai dans lesquelles doit intervenir l’examen de la question de constitutionnalité ne se justifie pas et n’est pas favorable à un développement équilibré de cette nouvelle voie de droit, comme l’ont fait observer aussi bien MM. Marc Guillaume et Thierry Wickers que les professeurs Paul Cassia, Jean-Claude Colliard, Francis Delpérée, Anne Levade, Bertrand Mathieu et Nicolas Molfessis. À défaut d’une disposition en ce sens, le risque serait réel que le juge attende parfois la mise en état de l’affaire pour se prononcer sur ce moyen, et le prive ainsi de son principal intérêt.

Pour cette raison, votre commission vous propose de prévoir que la question devra être examinée sans délai par la juridiction. Cette notion de « sans délai » signifie que le juge devra se prononcer sur la transmission de la question dès qu’il sera à même d’apprécier les conditions de transmission. Pour dissiper tout doute sur l’interprétation du « sans délai », il a été ajouté par votre commission que cette décision devra intervenir en tout état de cause « dans la limite de deux mois ». Le dispositif a enfin été complété par une disposition prévoyant que, une fois ce délai de deux mois échu, toute partie à l’instance pourra, dans un délai d’un mois, saisir le Conseil d’État ou la Cour de cassation si la juridiction ne s’est pas prononcée sur la transmission de la question aux juridictions suprêmes. Il a semblé utile de limiter la durée pendant laquelle une transmission à la demande d’une partie pourrait intervenir, pour éviter que cette faculté nouvelle ne se transforme en une arme de procédure dans les mains d’une partie au détriment des autres parties.

Ces différents ajouts de votre commission apporteront aux justiciables une garantie importante pour le meilleur fonctionnement de cette nouvelle voie de droit et conforteront la priorité d’examen de la question de constitutionnalité par le juge.

2. La priorité de la question de constitutionnalité sur la question de conventionnalité

a) Le principe de la priorité

Le juge français assure depuis plusieurs années un contrôle de la conformité des lois nationales aux engagements juridiques internationaux conclus par la France, même si la loi est postérieure à l’introduction en droit interne de la norme internationale. Ce contrôle de conventionnalité des lois, d’abord pratiqué par le juge judiciaire (Cour de cassation, chambre mixte, 24 mai 1975, Administration des douanes contre Société des cafés Jacques Vabre et Société Weigel), puis par le juge administratif (Conseil d’État, Assemblée, 20 octobre 1989, Nicolo), est désormais bien ancré dans notre paysage juridictionnel ⁽⁴³⁾.

Or, dans la mesure où, à l’occasion d’une instance, une ou plusieurs parties sont susceptibles de soulever à la fois un moyen tiré de la contrariété d’une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit et un moyen tiré de la contrariété de cette même disposition à un engagement international de la France, il convient de déterminer avec précision un ordre de priorité entre ces deux questions. L’instauration d’un ordre de priorité est souhaitable afin d’éviter que puissent naître des divergences entre les juges.

De ce point de vue, l’exemple belge est particulièrement instructif. Alors que la Cour constitutionnelle belge est compétente, depuis 2003, pour procéder à un contrôle des dispositions législatives au regard des droits fondamentaux, la Cour de cassation a adopté une position consistant à examiner en premier lieu les moyens de conventionnalité, tout en refusant de poser une question de constitutionnalité dès lors que la Constitution ne pose pas plus d’exigences que la disposition conventionnelle d’effet direct. Pour remédier à cela, une proposition de loi spéciale prévoyant la priorité de l’examen des moyens de constitutionnalité sur l’examen des moyens de conventionnalité a été adoptée définitivement le 25 juin 2009 ⁽⁴⁴⁾.

Le cinquième alinéa de l’article 23-2 propose de poser le principe de la priorité de la question de constitutionnalité. Il est prévu que la juridiction saisie de moyens contestant de façon analogue la conformité d’une disposition législative à la Constitution d’une part et aux engagements internationaux de la France d’autre part doit se prononcer en premier lieu sur la question de constitutionnalité.

Comme le justifie l’exposé des motifs du projet de loi organique : « Cette priorité d’examen est liée à l’effet erga omnes de la déclaration d’inconstitutionnalité qui conduira à l’abrogation de la disposition législative contestée. » Il peut sembler logique qu’un moyen dont les effets sont supérieurs doive être privilégié. D’autre part, cette priorité s’inscrit dans l’esprit de la révision constitutionnelle, qui doit permettre de donner à la Constitution toute sa place et au justiciable de s’en prévaloir efficacement. À défaut d’une telle priorité, comme l’a souligné M. Marc Guillaume, « compte tenu de la proximité entre, d’une part, la protection constitutionnelle des droits et libertés, et, d’autre part, la protection conventionnelle des droits et libertés, la quasi-totalité des questions de constitutionnalité pourraient être rejetées au motif que la loi contestée doit être écartée pour inconventionnalité ».

Mme Anne Levade comme M. Paul Cassia ont néanmoins fait observer que l’instauration d’une priorité de la question de constitutionnalité pourrait inciter les justiciables à se prévaloir de préférence de l’inconventionnalité de la disposition législative, dans la mesure où le litige pourrait alors être immédiatement tranché par le juge, sans qu’il soit sursis à statuer.

Des critiques plus sévères encore ont été portées à l’encontre du principe de priorité par le Premier président de la Cour de cassation, qui a estimé que cette priorité serait « de nature à porter préjudice au justiciable », dans la mesure où le contrôle de conventionnalité peut dans certaines hypothèses « se révéler plus efficace et mieux adapté que le contrôle de constitutionnalité pour assurer la protection effective des droits fondamentaux ». Ainsi, plusieurs personnes auditionnées ont plaidé pour l’absence de toute priorité, afin de laisser aux parties et aux juges la plus grande latitude pour faire prévaloir l’un ou l’autre contrôle.

Dans le même sens, M. Didier Chauvaux a écrit que, dans la mesure où ces deux contrôles ne sont pas interchangeables, « il paraît préférable de faire confiance au discernement du juge », afin « d’éviter des renvois inutiles, retardant le règlement du litige et faisant naître d’apparentes contradictions entre la décision du Conseil constitutionnel, écartant l’exception d’inconstitutionnalité, et celle de la juridiction accueillant ensuite le moyen fondé sur la violation de la convention » ⁽⁴⁵⁾.

Le fait qu’une disposition législative puisse successivement être jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et être écartée, au cas d’espèce, par le juge a quo, en raison de la contrariété avec une norme conventionnelle, devrait conforter l’office respectif du Conseil constitutionnel, juge de la Constitution, et des juridictions judiciaires et administratives, juges de la conventionnalité. À l’inverse, donner à ces juridictions toute latitude pour articuler les deux moyens pourrait conduire dans certains cas à un examen de la question de constitutionnalité postérieur à celui des autres moyens, et donc priver cette nouvelle voie de droit d’une partie de son intérêt pour le justiciable, qui ne pourrait plus en espérer un gain de temps au cours de la procédure et verrait sa question le plus souvent satisfaite par la voie conventionnelle.

Comme l’a souligné M. Nicolas Molfessis, « le caractère préalable dans le temps d’une question est une problématique chronologique ». En ce sens, il serait excessif de voir dans l’instauration d’une priorité d’examen autre chose qu’une « règle de méthodologie juridictionnelle », pour reprendre les mots du professeur Francis Delpérée, vice-président du Sénat de Belgique. Si la question de constitutionnalité n’était effectivement préalable, elle pourrait rester sans réponse, ce qui aboutirait en pratique à empêcher le succès de la réforme.

Par ailleurs, en précisant que les moyens soulevés au titre de la conformité à la Constitution et de la conformité aux engagements internationaux doivent être « analogues », le projet de loi introduit une notion imprécise dont l’intérêt a été contesté par la plupart des personnes auditionnées. Dès lors que la disposition législative à l’encontre de laquelle les différents moyens sont soulevés est la même, il est souhaitable que la priorité du moyen de constitutionnalité soit assurée, sans qu’il soit besoin de porter une appréciation sur la similitude de ces moyens.

b) La réserve des exigences résultant de l’article 88-1 de la Constitution

Une dérogation au caractère prioritaire de la question de constitutionnalité est prévue, afin de prévoir le cas des « exigences résultant de l’article 88-1 de la Constitution ». L’article 88-1 de la Constitution, qui affirme la participation de la République aux Communautés européennes et à l’Union européenne, assure l’effet direct de l’ordre juridique communautaire dans notre ordre juridique national. C’est en se fondant sur cet article 88-1 de la Constitution que le Conseil constitutionnel considère que « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle » ⁽⁴⁶⁾. Or, les personnes auditionnées par votre commission ont présenté des lectures sensiblement différentes de cette réserve.

Pour M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, « par exception à la priorité du droit constitutionnel sur les engagements internationaux de la France, il doit y avoir une priorité des questions de conformité au droit communautaire sur les autres questions de constitutionnalité ». En effet, a rappelé M. Jean-Marc Sauvé, une question de conformité au droit communautaire est une question de constitutionnalité. Ce mécanisme serait illustré, en matière réglementaire, par l’affaire Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, à l’occasion de laquelle le Conseil d’État, qui avait à statuer sur la légalité d’un décret assurant la transposition d’une directive, a saisi la Cour de justice des Communautés européennes d’une question préjudicielle sur la validité de la directive au regard du principe d’égalité. Il a en effet considéré « que la portée du principe général du droit communautaire garantit, au regard du moyen invoqué, l’effectivité du respect du principe constitutionnel en cause » ⁽⁴⁷⁾. Le Conseil d’État a ensuite tiré les conséquences de la position prise par la Cour de justice sur le principe communautaire d’égalité au regard du principe constitutionnel d’égalité (arrêt du 3 juin 2009).

Dans le cadre d’une disposition législative nationale dont serait contestée dans le même temps la contrariété aux droits et libertés garantis par la Constitution et la contrariété au droit communautaire, la priorité de la question de constitutionnalité ne s’imposerait pas et il conviendrait de préserver la possibilité pour le juge de pouvoir assurer immédiatement le plein effet des normes communautaires. Cette dérogation à la priorité de la question de constitutionnalité permettrait de respecter la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, en vertu de laquelle « le juge national chargé d’appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit communautaire, a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel » ⁽⁴⁸⁾. Cette jurisprudence ancienne a pu sembler confortée plus récemment par l’arrêt Mecanarte du 27 juin 1992, dans lequel la Cour a considéré que « l’effet utile du système instauré par l’article 177 du traité [devenu l’article 234]exige que les juridictions nationales disposent de la faculté la plus étendue de saisir la Cour de justice si elles considèrent qu’une affaire pendante devant elles soulève des questions exigeant une interprétation ou une appréciation de validité des dispositions du droit communautaire nécessaires au règlement du litige qui leur est soumis. »

Le juge pourrait notamment, dans le cadre de l’examen du moyen relatif à la contrariété de la disposition législative au droit communautaire, formuler une question préjudicielle auprès de la Cour de justice des Communautés européennes (question qui peut être posée d’office par le juge et qui a pour effet de suspendre l’instance), sans avoir au préalable pris de décision concernant la question de constitutionnalité posée par l’une des parties à l’instance.

M. Marc Guillaume a contesté une telle interprétation, qui « impliquerait une nouvelle hiérarchie des normes, avec au sommet le droit communautaire, puis le droit constitutionnel, puis le reste du droit » et qui « devrait conduire à la modification du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel [qui] deviendrait juge de la conventionnalité communautaire ».

D’autre part, la jurisprudence Simmenthal de la Cour de justice des Communautés européennes a été interprétée par M. Francis Delpérée, vice-président du Sénat de Belgique, comme affirmant la primauté du droit communautaire mais n’imposant pas que le contrôle de la conformité au droit communautaire ait priorité sur la question de constitutionnalité. Ainsi, le Conseil d’État belge, dans un avis du 3 mars 2009, a considéré que « dès lors que les États maintiennent […] la compétence de leurs juridictions de contrôler la conformité des règles de droit national au droit communautaire, la jurisprudence [Simmenthal] exposée ci-avant ne semble pas leur interdire, non seulement de maintenir un contrôle de constitutionnalité, mais en outre d’organiser un ordre d’examen des questions qui se posent au juge saisi, spécialement de l’obliger à commencer par l’examen de la compatibilité constitutionnelle de la règle nationale. » ⁽⁴⁹⁾ Il serait possible pour les États d’organiser l’ordre d’examen des questions dès lors que cette organisation n’a pas pour conséquence l’absence de voie de recours, même incidente, assurant le respect des droits que les justiciables tirent du droit communautaire. C’est en s’appuyant sur cet avis que le Parlement belge a adopté une disposition législative prévoyant la priorité de la question de constitutionnalité sur toute question relative à une « disposition de droit européen ou de droit international ».

On peut ajouter à cela que, dans l’arrêt Mecanarte précité, à la question de savoir « si le renvoi préjudiciel [à la Cour de justice des Communautés européennes] n’est pas superflu, dans la mesure où il peut être remédié, dans l’ordre juridique national, aux vices d’une disposition nationale [en constatant l’inconstitutionnalité des dispositions en cause] », la Cour de justice des Communautés européennes a répondu qu’« il incombe au juge national d’apprécier la pertinence des questions de droit soulevées par le litige dont il se trouve saisi et la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement ainsi que le stade de la procédure auquel il y a lieu de déférer une question préjudicielle à la Cour ».

En outre, comme cela a été souligné au cours des auditions de votre commission, dans l’hypothèse où la Convention européenne des droits de l’homme serait considérée comme partie intégrante du droit communautaire ⁽⁵⁰⁾, et lorsque la Charte des droits fondamentaux bénéficiera d’un statut de droit positif (lors de l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne) ⁽⁵¹⁾, le contrôle de conformité préalable de la disposition législative contestée au droit communautaire pourrait conduire à vider de sa substance la question de constitutionnalité, les principes du droit communautaire pouvant dans une large mesure recouvrir les principes constitutionnels invocables.

Afin de sortir de cette difficulté et d’éviter tout problème d’interprétation, les personnes auditionnées, à l’exception notable du Premier président et du Procureur général près la Cour de cassation ainsi que du vice-président du Conseil d’État, ont proposé de supprimer la réserve de l’article 88-1 de la Constitution. Votre commission a suivi cette suggestion et choisi de simplifier l’écriture de l’alinéa relatif à la priorité d’examen de la question de constitutionnalité.

Il demeurerait toutefois possible de poser une question préjudicielle en interprétation du droit communautaire en même temps qu’une question de constitutionnalité serait transmise à la juridiction suprême ou renvoyée au Conseil constitutionnel, comme l’ont souligné M. Marc Guillaume et les professeurs Jean-Claude Colliard, Bertrand Mathieu et Anne Levade.

La concomitance possible de la question de constitutionnalité et de la question préjudicielle devant la Cour de justice des Communautés européennes permettrait de respecter le principe de l’applicabilité directe du droit communautaire. Dans les faits, la durée respective de la question de constitutionnalité (six mois au plus) et de la question préjudicielle devant la Cour de justice (en moyenne 16,8 mois en 2008) conduirait à ce que le juge reçoive d’abord une réponse la question de constitutionnalité. Dans l’hypothèse où la question de constitutionnalité prospèrerait et où le Conseil constitutionnel abrogerait la disposition contestée, la Cour de justice serait dessaisie de la question préjudicielle, le litige au principal étant réglé par la décision du Conseil constitutionnel. Dans l’hypothèse inverse, le juge a quo pourrait attendre l’interprétation du droit communautaire par la Cour de justice pour rendre sa décision.

3. La décision de la juridiction

Le sixième alinéa de l’article 23-2 précise d’une part les conditions de la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation et d’autre part les droits du justiciable en matière de recours contre la décision du juge.

La décision de transmettre la question doit être adressée au Conseil d’État ou à la Cour de cassation dans un délai de huit jours suivant son prononcé. Cette transmission doit s’accompagner de celle des mémoires ou conclusions des parties. La mention « des parties » sous-entend que l’ensemble des parties au litige principal pourront également être parties à la question de constitutionnalité et faire part de leurs observations à la juridiction.

La transmission de la question, qui a pour objet de laisser au Conseil d’État ou à la Cour de cassation le soin d’apprécier si la question doit ou non être renvoyée au Conseil constitutionnel, ne semble pas interdire au juge d’apporter des éléments supplémentaires ou de reformuler la question. De même, l’avis qui aura pu être donné par le ministère public pourra faire l’objet d’une transmission. Enfin, il conviendra que le juge motive sa décision, qu’elle soit positive ou négative, afin de permettre au justiciable de connaître les raisons de cette décision.

La décision de la juridiction de transmettre la question de constitutionnalité n’est pas susceptible de recours. Cette absence de recours contre la décision de transmission peut se justifier, dans la mesure où la transmission est une simple mesure préparatoire, et non un jugement sur le fond de la question de constitutionnalité.

Une possibilité de recours est en revanche prévue à l’encontre d’une décision, implicite ou explicite, de refus de transmettre la question. Dans ce cas, il est précisé que la contestation du refus de transmettre la question ne peut intervenir qu’à l’occasion d’un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige ⁽⁵²⁾. La subordination du recours contre le rejet de la question de constitutionnalité à un jugement sur le fond garantit que ce recours ne puisse être utilisé comme un moyen dilatoire. Néanmoins, comme l’a souligné M. Jean-Louis Nadal, Procureur général près la Cour de cassation, cette possibilité de recours permettra à tout requérant ayant soulevé une question de constitutionnalité qui n’a pas été transmise à la juridiction suprême de l’ordre de poser à nouveau cette question, à l’occasion d’un recours en appel ou d’un pourvoi en cassation. Cette faculté présente de ce point de vue un risque réel d’encombrement des juridictions suprêmes. Il n’est néanmoins pas certain qu’une interdiction de toute faculté de recours contre une décision de refus de transmettre la question apporterait une réponse satisfaisante, car elle pourrait inciter certains requérants à attendre le stade du pourvoi en cassation pour poser la question de constitutionnalité.

La Commission est saisie de l’amendement CL 7 de M. Jean-Jacques Urvoas, qui fait l’objet du sous-amendement CL 37du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Avis favorable à l’amendement qui vise à ce que la juridiction transmette « sans délai » la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, sous réserve de préciser, comme je le propose dans le sous-amendement CL 37, « dans la limite de deux mois ». Il faut absolument éviter que les procédures ne s’éternisent.

M. Sébastien Huyghe. D’accord avec l’amendement, je suis plus dubitatif quant au sous-amendement. En fixant un délai précis, le risque est que, si celui-ci n’est pas respecté, la question ne soit d’office transmise au Conseil constitutionnel. Certains juges de première instance pourraient ainsi être tentés de ne pas se prononcer, tout simplement en ne respectant pas, plus ou moins volontairement, le délai prescrit. Il y aurait alors un risque d’embouteillage artificiel au Conseil constitutionnel.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Mon amendement CL 31 à venir prévoit que « si la juridiction ne s’est pas prononcée à l’issue d’un délai de deux mois à compter de la présentation du moyen, toute partie à l’instance peut saisir, dans un délai d’un mois, le Conseil d’État ou la Cour de cassation (…) ». Le non-respect du délai aura donc bien des conséquences et il est très important que « toute partie » puisse alors agir. Il nous appartient d’empêcher que les décisions ne s’enlisent en prévoyant une date-butoir, et les conséquences de son non-respect.

M. Jean-Jacques Urvoas. Le succès futur de la nouvelle procédure tient à ses délais. Si elle peut prendre un temps trop long, le contrôle de conventionalité inévitablement l’emportera sur le contrôle de constitutionnalité car la juridiction de première instance exercera d’abord le premier. Le sous-amendement du rapporteur est donc tout à fait opportun.

La Commission adopte le sous-amendement CL 37 puis l’amendement CL 7 ainsi sous-amendé.

La Commission adopte l’amendement de coordination CL 27 du rapporteur.

Elle examine ensuite en discussion commune les amendements CL 28 du rapporteur et CL 8 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. L’amendement CL 28 vise à remplacer la formule : « commande l’issue du litige », d’interprétation complexe, par la notion très simple de disposition « applicable au litige ».

M. Jean-Jacques Urvoas. Notre amendement CL 8 poursuit le même objectif, mais avec une autre rédaction : « est en rapport direct avec le litige ». La rédaction « commande l’issue du litige » rend le projet de loi organique plus restrictif que la Constitution, puisque la formule figurant à l’article 61-1 est : « à l’occasion » d’un litige. Cette question est sensible, car la procédure n’est pas celle d’une action directe : ce n’est pas au citoyen, mais au justiciable engagé dans un procès qu’est ouverte la possibilité de contester une disposition législative. Dans sa rédaction actuelle le texte ouvre au juge une faculté d’interprétation très large.

La formule proposée par M. le rapporteur – « est applicable » – pourrait du reste être remplacée par : « susceptible de commander l’issue du litige ». Ces nuances sont subtiles, mais nos débats doivent être très clairs et précis sur la volonté du législateur organique : la rédaction adoptée ne doit pas pouvoir être utilisée pour écarter la question de constitutionnalité. À la lumière des travaux du groupe SRC, il nous apparaît que permettre au juge de décider de ce qui relève ou non du litige fait courir un réel risque de blocage. Que l’on pense par exemple à la Charte de l’environnement ; elle n’a fait jusqu’ici l’objet que de peu de jurisprudence, mais cela ne saurait tarder.

M. Guy Geoffroy, président. Si vos propos doivent recueillir l’adhésion générale, le caractère restrictif de la rédaction de l’amendement CL 8 me semble cependant – permettez-moi cette remarque – un peu en contradiction avec eux. L’institution d’une faculté de juger du caractère direct ou indirect du rapport d’une disposition législative avec un litige va à l’encontre de votre objectif. La formule : « applicable à » ne requiert pas le même niveau d’interprétation d’un éventuel lien direct ou indirect. Si notre échange éclairera ceux qui auront à analyser la loi, c’est la proposition du rapporteur qui me semble le mieux résumer ce que nous souhaitons.

L’amendement CL 8 est retiré et l’amendement CL 28 est adopté à l’unanimité de la Commission.

La Commission examine l’amendement CL 9 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Dans son activité de contrôle a priori de la constitutionnalité des lois, le Conseil constitutionnel n’analyse pas systématiquement l’intégralité du dispositif de celles-ci ; il peut se limiter à juger des griefs qui lui sont soumis par les requérants. Dans l’action de contrôle a posteriori des lois, il faut éviter de considérer que toutes les dispositions d’une loi qui a fait l’objet d’une saisine préalable ont été effectivement validées, même celles sur lequel le Conseil n’a pas porté d’observations particulières.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. L’alinéa du projet de loi est très précis : la disposition doit avoir été déclarée conforme à la Constitution à la fois dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil. L’amendement est donc inutile, car satisfait.

M. Jean-Jacques Urvoas. L’ajout du terme « expressément » n’alourdirait pas le texte ; il a un sens dans la jurisprudence du Conseil.

M. Charles de La Verpillière. À mon sens la disposition du texte fait écho au droit que le Conseil constitutionnel s’est reconnu, lorsqu’une loi lui est déférée en son entier mais que la demande de déclaration d’inconstitutionnalité ne porte que sur quelques-uns de ses articles, non seulement de statuer sur ceux-ci, mais aussi de soulever de son propre chef la constitutionnalité d’articles à l’encontre desquels les auteurs de la saisine n’ont pas soulevé de griefs. La disposition vise à éviter, me semble-t-il, que les articles sur lesquels le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé soient considérés comme reconnus conformes à la Constitution, et à garantir la tenue d’un débat devant lui lorsqu’une disposition d’un tel article est en cause.

La Commission rejette l’amendement CL 9.

Elle examine ensuite l’amendement CL 10 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Nous suggérons d’ajouter les mots « de droit » pour préciser les éléments au vu desquels le juge peut apprécier qu’une disposition antérieurement contrôlée par le Conseil constitutionnel doive l’être à nouveau. De notre point de vue, il ne saurait l’apprécier au regard de circonstances de fait.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Je suggère à la Commission de s’en tenir au texte du projet et de rejeter l’amendement. Dans sa décision de janvier 2009 sur la loi habilitant à redécouper les circonscriptions législatives, pour ne pas maintenir le minimum de deux sièges de députés par département, le Conseil constitutionnel a invoqué des circonstances de droit – le nombre maximum de 577 députés fixé par le constituant – mais aussi de fait – l’augmentation importante de la population française. La société peut aussi connaître des évolutions considérables : ainsi Internet n’a plus aujourd’hui son visage d’il y a trois ans. La jurisprudence du Conseil comme la vie de notre société montrent donc que des changements de circonstances peuvent conduire à des évolutions. Sans renier mon attachement très fort au principe de la sécurité juridique, je pense que la rédaction du Gouvernement laisse au Conseil la souplesse indispensable, qu’il a utilisée encore très récemment, de façon justifiée.

M. Dominique Perben. Je suis assez tenté de soutenir cet amendement. Ne pas préciser le type de circonstances peut aboutir à donner à la Cour de cassation et au Conseil d’État un rôle très supérieur au rôle de « filtre » voulu par la réforme constitutionnelle. Au prétexte d’évolutions de fait dans la société, ces juridictions pourront se donner la possibilité d’interpréter le droit. Ce n’est pas ce que la réforme constitutionnelle a prévu. Les termes de « circonstances de droit » me paraissent plus précis et mieux correspondre au rôle que la réforme veut donner aux cours suprêmes. La rédaction me parait comporter un risque de transfert de l’examen de la requête du Conseil constitutionnel vers le «  filtre ».

M. Charles de La Verpillière. Au contraire, soit le texte doit être laissé tel quel, soit il faut préciser « circonstances de droit ou de fait ». C’est faire écho à la jurisprudence du Conseil d’État en matière de validité des actes réglementaires. Selon celle-ci, un acte, parfaitement légal à une époque, peut, par suite de l’évolution des circonstances de fait ou de droit, cesser de l’être et devenir illégal. Un exemple typique est fourni par un acte d’un gouverneur colonial de Polynésie qui interdisait aux gens de maison d’être membres d’un jury d’assises. Cet acte, légal au moment de sa publication, a cessé de l’être un jour par suite de l’évolution des circonstances, de fait ou de droit.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Je reste partisan de la rédaction du Gouvernement. Le seul risque qu’elle comporte, c’est que le Conseil constitutionnel reçoive un peu plus de saisines. Mais il prendra sa décision. Il n’y a pas de risque juridique. L’expérience montre que les circonstances ne peuvent être réduites aux circonstances de droit.

La Commission rejette l’amendement CL 10.

Puis elle est saisie de l’amendement CL 29 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Il s’agit d’uniformiser les critères de transmission des juridictions de base et des juridictions suprêmes, en demandant que soient transmises les questions soit nouvelles soit présentant un caractère sérieux. La définition doit être claire et épargner au Conseil d’avoir à examiner une question qu’il a déjà tranchée ou qui n’aurait pas un caractère sérieux ; et je crois plus cohérent que les critères soient les mêmes aux deux niveaux de juridiction. La Cour de Cassation et le Conseil d’État vont assez vite établir leur jurisprudence ; le juge de première instance pourra s’y référer. On parviendra ainsi à un ensemble cohérent.

M. Jean-Jacques Urvoas. L’amendement répondrait ainsi à la préoccupation relative aux facultés d’intervention du Conseil d’État lorsqu’il est saisi en premier lieu.

La Commission adopte l’amendement CL 29 à l’unanimité.

La Commission en vient à l’amendement CL 30 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Il s’agit de traiter clairement des rapports entre questions de constitutionnalité et questions relatives aux engagements internationaux de la France. L’amendement rédige ainsi l’alinéa 14 : « La juridiction doit en tout état de cause, lorsqu’elle est saisie de moyens contestant la conformité d’une disposition législative d’une part aux droits et libertés garantis par la Constitution et d’autre part aux engagements internationaux de la France, se prononcer en premier sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. »

M. Dominique Perben. C’est une rédaction claire et sobre, qui fait aussi disparaître la référence à l’article 88-1 de la Constitution.

M. Guy Geoffroy, président. Je suggère au rapporteur de rédiger ainsi le début de l’amendement : « En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu’elle est saisie ».

Après avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement CL 30 ainsi rectifié.

En conséquence, les amendements CL 11 et CL 12 de M. Jean-Jacques Urvoas, deviennent sans objet.

La Commission est saisie de l’amendement CL 13 de M. Jean-Jacques
Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Le délai de huit jours demandé par le projet de loi organique au juge du fond qui décide de transmettre la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de Cassation ne s’impose pas. C’est une faiblesse de la réforme. Si l’on voulait que le juge du fond opère lui-même un contrôle de constitutionnalité, il fallait mettre en place non pas une question préjudicielle ou préalable, mais un contrôle diffus, à l’exemple des États-Unis. Je suggère donc de supprimer de la loi les références à des délais.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Le délai ici mentionné est celui imposé au greffe de la juridiction pour effectuer la transmission au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. Fixer ce délai à huit jours me paraît beaucoup plus simple que d’ajouter la mention « sans délai ».

La Commission rejette l’amendement CL 13.

Puis elle examine l’amendement CL 14 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Les juges auront à vérifier si les conditions énoncées par l’article 23-2 sont ou non réunies. Ce faisant, ils seront conduits à constater que la question a ou non déjà été tranchée et à apprécier son caractère sérieux. Obliger les juges à développer une motivation détaillée sur ce dernier les conduirait, en quelque sens qu’ils statuent, à porter une appréciation d’ordre constitutionnel qui n’est pas dans leur vocation et qui pourrait même les embarrasser, d’autant plus qu’ils ne disposeront que de brefs délais. C’est pourquoi, par cet amendement, nous souhaitons les en dispenser.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Avis défavorable. Toute décision de justice doit être motivée. Prévoir une motivation sommaire ne me paraît pas constitutif d’un progrès.

La Commission rejette l’amendement CL 14.

Elle adopte ensuite l’amendement CL 31 du rapporteur.

Article 23-3 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Sursis à statuer en cas de transmission de la question au Conseil d’État ou à la Cour de cassation

L’article 23-3 permet de fixer les conditions dans lesquelles la décision de transmettre une question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation peut conduire le juge à surseoir à statuer jusqu’à la réception de la décision du Conseil d’État ou à la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel.

Dans la mesure où des délais impératifs sont prévus tant pour la décision du Conseil d’État ou à la Cour de cassation que pour la décision du Conseil constitutionnel, la durée du sursis ne saurait en aucun cas être supérieure à six mois (et trois mois si la question n’est pas renvoyée au Conseil constitutionnel).

Le premier alinéa fait du sursis à statuer une obligation pour la juridiction qui décide de transmettre la question. Cette obligation est toutefois assortie d’une série d’exceptions :

—  le cours de l’instruction n’est pas suspendu et la juridiction peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ;

—  le sursis à statuer est interdit si une personne est privée de liberté à raison de l’instance, ou si l’instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté ;

—  le sursis à statuer est une simple faculté si la loi ou le règlement prévoit que la juridiction doit statuer dans un délai déterminé ou en urgence ;

—  le sursis à statuer est une simple faculté, et peut ne porter que sur certains points, lorsque ce sursis risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d’une partie ;

—  le sursis à statuer de la juridiction d’appel saisie d’une décision rendue sans attendre par la juridiction de première instance est également une simple faculté (à moins qu’il ne s’agisse d’une obligation, le texte du projet n’étant pas dépourvu d’ambiguïté) si cette juridiction d’appel est tenue de se prononcer dans un délai déterminé ou en urgence ;

—  le sursis à statuer de la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi en cassation en raison d’une décision rendue sans attendre par les juges du fond, est possible (à moins qu’il ne soit obligatoire, le texte du projet n’étant pas dépourvu d’ambiguïté), si l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et si la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé.

Il convient de signaler sur ce point que les dérogations à la règle du sursis à statuer introduites par le présent projet de loi organique sont beaucoup plus nombreuses que les dérogations prévues dans le projet du 30 mars 1990, qui ne portaient que sur les cas où une juridiction devait statuer dans l’urgence, en vertu d’une disposition législative, et ceux où elle devait prendre les mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires.

Certaines dispositions législatives peuvent en effet imposer au juge, de première instance, d’appel, ou de cassation, de devoir statuer dans un délai déterminé. Dans de tels cas, il peut sembler légitime que le juge puisse renoncer à surseoir à statuer. Il est possible de citer :

—  pour le juge judiciaire, l’obligation de statuer dans un délai de deux mois suivant la première comparution lorsque le prévenu est en détention provisoire (à défaut, le prévenu est mis en liberté d’office) (article 397-3 du code de procédure pénale) ;

—  pour le juge administratif, l’obligation de statuer dans un délai de deux mois sur les recours tendant à ce que soit ordonné le logement ou le relogement d’un demandeur de logement social reconnu prioritaire (article L. 441-2-3-1 du code de la construction et de l’habitation), dans un délai de trois mois sur les recours contre les décisions relatives au séjour assorties d’une obligation de quitter le territoire français, délai réduit à 72 heures en cas de placement en rétention de l’étranger (article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile), dans un délai de trois jours lorsque l’enregistrement d’une candidature à une élection est refusé (articles L. 159, L. 210-1, L. 265, L. 303, L. 351, L. 401, L. 410 et L. 420 du code électoral) et dans un délai de 48 heures lorsque le juge administratif se prononce comme juge des référés et qu’est en jeu la sauvegarde d’une liberté fondamentale (article L. 521-2 du code de justice administrative) ;

—  pour le juge de cassation, l’obligation de statuer dans un délai de trois mois lorsqu’un pourvoi est formé contre un arrêt de renvoi en cour d’assises (1° de l’article 604 du code de procédure pénale) ou lorsqu’un pourvoi est formé contre un arrêt de la chambre de l’instruction rendu en matière de détention provisoire (article 567-2 du code de procédure pénale) et dans un délai de deux mois lorsqu’il est fait droit la requête du demandeur en cassation tendant à faire déclarer son pourvoi immédiatement recevable (3° de l’article 604 du code de procédure pénale).

Si, en l’état actuel, les délais de jugement imposés au juge sont tous inférieurs ou égaux à trois mois et devraient par conséquent conduire dans tous les cas le juge à renoncer à surseoir à statuer, afin de respecter lesdits délais, il convient de laisser ouverte la possibilité qu’un délai de jugement supérieur au délai dans lequel la question de constitutionnalité transmise au Conseil d’État ou à la Cour de cassation peut être tranchée conduise un juge, tenu par ce délai de jugement, à ne pas renoncer au sursis à statuer.

Outre les dérogations au sursis à statuer liées à un délai de jugement prévu par le législateur, des dérogations au sursis à statuer sont également prévues pour prendre en compte les nécessités d’une bonne administration de la justice ⁽⁵³⁾. À ce titre, il est prévu que la question de constitutionnalité ne puisse faire obstacle à la poursuite de l’instruction, ni empêcher le juge de prononcer un sursis à exécution ou de faire procéder à un constat d’urgence par un expert. L’absence de suspension de l’instruction, qui aura pour effet de faire courir les délais de prescription de l’action publique et de péremption de l’instance a été critiquée par le Premier président comme par le Procureur général près la Cour de cassation. Il pourrait sembler souhaitable de suspendre le cours de l’instruction, dans l’attente d’une réponse à la question de constitutionnalité, afin d’éviter qu’une instruction dont la clôture aurait été prononcée pendant l’examen de la question de constitutionnalité se voie a posteriori remise en cause. Faute de quoi, comme le faisait valoir M. Paul Cassia, il faudrait « prévoir une réouverture automatique de l’instruction après que la juridiction suprême ou le Conseil constitutionnel s’est prononcé ». Toutefois, il demeurera toujours loisible au juge, lorsqu’une question de constitutionnalité prospérera, de ne pas clore l’instruction ou de la rouvrir.

D’autre part, l’instauration d’une dérogation obligatoire au sursis à statuer lorsqu’une personne est privée de liberté à raison de l’instance n’est pas sans poser des questions. Cette dérogation est justifiée par la volonté de ne pas retarder la décision susceptible de mettre fin à cette privation de liberté. Le juge pourra ainsi rendre une décision sans qu’il ait obtenu une réponse à la question de constitutionnalité qu’il a décidé de transmettre. Cette décision sera toutefois susceptible d’être remise en cause, si la question de constitutionnalité prospère.

Mais, dans l’hypothèse où un jugement intervenu sans attendre la décision relative à la question de constitutionnalité deviendrait définitif (en l’absence d’appel de la décision du juge de première instance ou de pourvoi en cassation à l’encontre de la décision du juge d’appel ⁽⁵⁴⁾), la question de constitutionnalité deviendrait sans objet, l’instance à l’occasion de laquelle elle a été posée ayant trouvé son terme. En effet, quelle que soit la raison pour laquelle l’instance à l’origine de la question de constitutionnalité viendrait à s’éteindre (jugement devenu définitif, action non transmissible éteinte en raison du décès du demandeur, désistement d’action du demandeur, désistement d’instance conclu par le demandeur et le défendeur, transaction, caducité de la citation…), cette question ne saurait plus prospérer devant les juridictions suprêmes, qui doivent s’assurer que la disposition contestée commande l’issue du litige. Cette impossibilité pour la question de constitutionnalité d’exister par elle-même – au moins jusqu’au stade du renvoi au Conseil constitutionnel – est conforme à la logique retenue par le Constituant, qui a entendu conférer la possibilité de contester la constitutionnalité d’une disposition législative « à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction ». De ce point de vue, la question de constitutionnalité devrait obéir à la même logique que la question préjudicielle en interprétation du droit communautaire. La partie ayant soulevé la question devra par conséquent être particulièrement vigilante s’agissant des délais d’appel ou de pourvoi en cassation, afin d’éviter que le jugement relatif à une instance à l’occasion de laquelle une personne est privée de liberté devienne définitif.

Par ailleurs, lorsqu’une question de constitutionnalité conduit le Conseil constitutionnel à abroger une disposition déclarée inconstitutionnelle, les décisions juridictionnelles prises entre-temps, par dérogation à la règle du sursis à statuer, doivent être réexaminées. Il reviendra au Conseil constitutionnel, en vertu de l’article 62 de la Constitution, de déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets produits par une disposition inconstitutionnelle seront susceptibles d’être remis en cause et, le cas échéant, de prévoir une possibilité de réformer le jugement. Mais, comme l’a fait observer M. Didier Le Prado lors de son audition par votre commission, « peut-être faudrait-il prévoir le sort des décisions juridictionnelles qui ont été prises malgré la transmission de la question de constitutionnalité, dans le cas où la loi aura été déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel […] Le législateur ne pourrait-il prévoir le sort de la décision rendue, en décidant, par exemple, qu’elle doit être annulée de plein droit ? Un tel mécanisme existe puisque l’article 625 du code de procédure civile précise que la cassation entraîne l’annulation de plein droit de toute décision juridictionnelle qui serait indivisiblement liée à la décision cassée ». Le Premier président et le Procureur général près la Cour de cassation ont également plaidé en faveur de l’introduction d’une disposition spécifique sur ce point. Toutefois, dès lors que le Constituant a souhaité conférer au Conseil constitutionnel la faculté de remettre en cause les effets produits par la disposition législative abrogée, il ne serait pas souhaitable d’instaurer deux mécanismes parallèles, voire concurrents.

La Commission adopte successivement les amendements CL 32 à CL 36 du rapporteur.

La Commission examine l’amendement CL 24 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Cet amendement vise à combler une lacune du texte : le cas où la question de constitutionnalité serait soulevée devant une juridiction ne relevant ni du Conseil d’État, ni de la Cour de cassation.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Je vous rassure : le Tribunal des conflits doit renvoyer vers l’un des deux ordres de juridiction, et la Cour de justice de la République relève de la Cour de cassation. La question trouvera donc toujours une juridiction suprême.

M. Jean-Jacques Urvoas. Si vous me confirmez que la Cour de justice de la République relève de la Cour de cassation, mon souci disparaît.

La Commission rejette l’amendement CL 24.

Article 23-4 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel

Lorsqu’une question de constitutionnalité est transmise par une juridiction au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, il revient à la juridiction suprême de se prononcer sur le renvoi ou non de cette question au Conseil constitutionnel. L’article 23-4 permet de fixer les conditions dans lesquelles ce renvoi éventuel doit avoir lieu.

L’article 61-1 de la Constitution exige que le Conseil d’État ou la Cour de cassation « se prononce dans un délai déterminé » sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Conformément à cette exigence, le présent article fixe un délai de trois mois à compter de la réception de la question transmise par une juridiction pour se prononcer.

Le défaut de renvoi de la question à l’issue de ce délai de trois mois n’entraîne toutefois aucune conséquence. Certaines personnes auditionnées – les professeurs Paul Cassia, Jean-Claude Colliard, Bertrand Mathieu et Nicolas Molfessis – ont suggéré que, à défaut de renvoi de la question, le Conseil constitutionnel puisse être saisi d’office ou par les parties. M. Marc Guillaume a même considéré que la disposition de l’article 61-1 de la Constitution selon laquelle le Conseil d’État et la Cour de cassation exercent leur filtre « dans un délai déterminé », « ajoutée par amendement lors des débats parlementaires, implique une sanction du non-respect du délai. Dès lors, si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé sous trois mois, la question de constitutionnalité doit être transmise au Conseil constitutionnel par leur secrétariat ou leur greffe ». Selon le même raisonnement, il serait sans doute possible de considérer que le législateur organique, dans l’hypothèse où il ne sanctionnerait pas l’absence de décision à l’issue du délai imparti aux juridictions suprêmes, ne répondrait pas entièrement à l’exigence posée par le Constituant. Il convient donc de prévoir explicitement l’hypothèse dans laquelle le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne répondrait pas dans les délais impartis.

À l’occasion de la première lecture du projet de loi constitutionnelle, votre commission avait proposé de prévoir explicitement, dans le nouvel article 61-1 de la Constitution, que le Conseil constitutionnel « peut également être saisi à la demande d’une partie si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé dans le délai prévu à cet effet ». Du fait de la rédaction définitive de l’article 61-1, il ne semble pas possible que la saisine du Conseil constitutionnel, à défaut d’une décision d’une cour suprême dans le délai imparti, puisse être à l’initiative d’une partie. En revanche, comme l’a expliqué M. Marc Guillaume lors de son audition par votre commission, le fait que le constituant ait imposé que le Conseil d’État et la Cour de cassation se prononcent dans un délai déterminé « implique une sanction du non-respect du délai. Dès lors, si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé sous trois mois, la question de constitutionnalité doit être transmise au Conseil constitutionnel par leur secrétariat ou leur greffe ». Votre commission a ainsi introduit un tel mécanisme de saisine à l’article 23-7.

Les conditions du renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel sont au nombre de trois dans le texte initial du projet :

—  la disposition contestée doit commander l’issue du litige ou la validité de la procédure ou constituer le fondement des poursuites ;

—  la disposition contestée n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ;

—  la question soulevée est nouvelle ou la disposition contestée présente une difficulté sérieuse.

Seul ce troisième critère diffère de celui posé par l’article 23-2 pour la transmission de la question par la juridiction du fond au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, qui exige que la question ne soit « pas dépourvue de caractère sérieux ».

Le fait que le Conseil d’État ou la Cour de cassation doive examiner les critères relatifs à la disposition contestée, qui ont déjà été contrôlés par la juridiction qui a transmis la question, permettra d’assurer un double filtre efficace (excepté dans le cas d’une question posée lors de l’appel d’un arrêt de cour d’assises, qui est directement renvoyée devant la Cour de cassation). En outre, en exigeant que la juridiction suprême s’assure que la question est nouvelle ou présente une difficulté sérieuse, la volonté est que le filtre de la juridiction suprême soit plus fin que celui exercé par le juge a quo.

Il est nécessaire d’envisager l’hypothèse d’une question nouvelle, laquelle peut ne pas porter sur une disposition législative posant une difficulté sérieuse mais poser néanmoins un réel problème de constitutionnalité, notamment dans le cas d’une disposition législative antérieure à une modification constitutionnelle et qui semble être devenue manifestement contraire à la nouvelle norme constitutionnelle.

Le cas de la question relative à une disposition présentant une difficulté sérieuse est plus complexe. Le fait d’utiliser les termes « difficulté sérieuse » et de les appliquer à la disposition contestée (et non à la question posée) est plus restrictif que l’exigence du « caractère sérieux » de la question, comme tend à le confirmer le fait que le contrôle du caractère sérieux soit laissé au soin du juge a quo.

On peut signaler que le législateur a déjà fait usage des critères de la nouveauté et de la difficulté sérieuse d’une question, dans le cas de l’avis contentieux recueilli par une juridiction administrative auprès du Conseil d’État ⁽⁵⁵⁾ ou par un juge judiciaire auprès de la Cour de cassation ⁽⁵⁶⁾ (il s’agit toutefois dans ce cas de critères cumulatifs).

Toutefois, il ne serait pas souhaitable qu’à l’occasion de cet examen plus approfondi des questions qui doivent être transmises au Conseil constitutionnel, l’une ou l’autre juridiction suprême assure un contrôle de constitutionnalité préalable et s’approprie ainsi une compétence qui est exclusivement réservée par la Constitution au Conseil constitutionnel. L’existence d’un filtre des juridictions suprêmes peut, de ce point de vue, poser un risque d’appréciation de la constitutionnalité par ces juridictions, qui a été jugé réel par plusieurs personnes auditionnées. D’une part, les juges conserveront la possibilité de faire application de principes constitutionnels. D’autre part, si une juridiction suprême ne pourra déclarer une disposition législative inconstitutionnelle à l’occasion d’une question de constitutionnalité, elle pourrait en revanche, par son refus de renvoyer une question au Conseil constitutionnel, empêcher que ce dernier n’apprécie la constitutionnalité d’une disposition qui serait pourtant contestable, voire formuler à l’occasion de sa décision une interprétation de la constitutionnalité de la disposition. Ce risque justifie qu’il soit proposé, à l’article 23-7, que le Conseil constitutionnel reçoive copie de toute décision par laquelle le Conseil d’État ou la Cour de cassation décide de ne pas le saisir d’une question de constitutionnalité.

Pour éviter que le filtre n’offre prise à un préjugement de constitutionnalité, les personnes auditionnées ont également proposé des modifications. MM. Nicolas Molfessis, Paul Cassia et Guy Caracassonne ont ainsi plaidé pour l’absence de gradation entre les critères de transmission de la question aux juridictions suprêmes et les critères de renvoi de la question au Conseil constitutionnel. Cela permettrait en effet d’éviter qu’une question qu’il était justifié de transmettre puisse tout aussi justement ne pas être renvoyée au Conseil constitutionnel. Mme Anne Levade a pour sa part préconisé de retenir la même gradation que celle qui figurait dans le projet de loi organique du 30 mars 1990, qui exigeait que le juge a quo s’assure que la question ne soit pas « manifestement infondée », et que la juridiction suprême vérifie que la question soit « sérieuse ».

Votre commission a retenu les propositions en faveur d’une homogénéité des critères de transmission aux juridictions suprêmes d’une part et de renvoi au Conseil constitutionnel d’autre part, et proposé que le caractère sérieux ou la nouveauté de la question soient retenus tant devant les juridictions a quo que devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Il lui a en effet semblé que l’identité des critères permettrait plus aisément de fonder une ligne directrice, voire une jurisprudence, pour l’appréciation des critères de renvoi et serait pour le justiciable à la fois plus intelligible et plus acceptable – et à ce titre un gage de succès de cette voie de droit.

M. Nicolas Molfessis a par ailleurs considéré que l’absence de motivation de la décision de renvoi au Conseil constitutionnel pourrait être « un moyen simple d’éviter d’instaurer un double contrôle de constitutionnalité – l’un qui serait officiel, explicite et autorisé, celui du Conseil constitutionnel, l’autre officieux, implicite et illégitime, celui du juge de cassation », M. Guy Caracassonne plaidant également en ce sens.

M. Paul Cassia a toutefois signalé que la motivation de la décision sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel serait nécessaire, au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui s’assure qu’une décision de rejet du renvoi d’une question de constitutionnalité à la Cour constitutionnelle est suffisamment motivée et n’apparaît pas entachée d’arbitraire ⁽⁵⁷⁾. Qui plus est, les chefs des deux cours suprêmes ont considéré que la motivation systématique des décisions serait souhaitable. Comme l’a résumé le Premier président de la Cour de cassation : « De façon générale, toutes les décisions des juridictions sont motivées, à l’exception de celles portant uniquement administration judiciaire, ce qui n’est pas le cas de la question de constitutionnalité. »

La Commission adopte successivement les amendements CL 38 et CL 39 du rapporteur.

L’amendement CL 15 de M. Jean-Jacques Urvoas est devenu sans objet.

La Commission est saisie de l’amendement CL 16 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Cet amendement tire les conséquences nécessaires de l’article 61-1 de la Constitution qui impose au Conseil d’État et à la Cour de cassation de se prononcer « dans un délai déterminé » : il prévoit qu’en cas de non respect de ce délai, la question est transmise au Conseil constitutionnel à la demande d’une partie.

La solution inverse, celle d’une décision implicite de rejet de la demande de renvoi, ne serait ni légitime ni conforme aux exigences constitutionnelles, notamment faute de motivation.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Mon avis est défavorable, pour des raisons de forme. Je proposerai un amendement CL 43 allant dans le même sens, qui prévoit que l’absence de décision au bout de trois mois vaut saisine du Conseil constitutionnel.

La Commission rejette l’amendement CL 16.

Article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Question de constitutionnalité soulevée devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation

L’article 23-5 prévoit qu’une question de constitutionnalité puisse être soulevée directement devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Il fixe les conditions dans lesquelles cette question peut alors être renvoyée au Conseil constitutionnel ainsi que les règles de sursis à statuer qui doivent alors être appliquées à l’instance en cours devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation.

En précisant que ce moyen peut être soulevé à l’occasion d’un pourvoi en cassation, l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 fait clairement apparaître que le régime des exceptions de procédure ⁽⁵⁸⁾ n’est pas applicable à la question de constitutionnalité (même si cette question peut avoir pour effet de suspendre la procédure en cours), et qu’il sera donc notamment permis au justiciable de soulever cette question à tout instant de la procédure ⁽⁵⁹⁾.

Le Conseil d’État peut être juge de première instance, d’appel ou de cassation. En ce qui concerne la Cour de cassation, elle est uniquement juge de cassation. Afin que la plus grande portée soit donnée au mécanisme de la question de constitutionnalité, il est proposé d’autoriser toute partie à poser cette question à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation, y compris pour la première fois en cassation. Par souci de parallélisme avec les dispositions proposées à l’article 23-1, il est précisé que ce moyen ne peut être soulevé d’office par le juge et qu’il doit être soulevé, à peine d’irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé.

Il n’est pas précisé si le moyen pourra être soulevé à tout moment ou sera encadré par des délais. Dans le silence de la loi organique, les dispositions législatives ordinaires régissant les différentes formes de pourvoi en cassation s’appliqueront à ce moyen, au même titre qu’à tout autre moyen. Serait ainsi applicable la disposition prévoyant que, dans le cadre d’un pourvoi contre un arrêt de la chambre de l’instruction rendu en matière de détention provisoire, aucun moyen nouveau ne peut être soulevé par le demandeur en cassation et il ne peut plus déposer de mémoire après l’expiration du délai d’un mois à compter de la réception du dossier (article 567-2 du code de procédure pénale).

Il n’est pas non plus précisé si la partie soulevant une telle question en cassation pourra le faire sans le ministère d’un avocat aux conseils. Dans le silence de la loi organique, les règles relatives à la représentation obligatoire applicables à l’instance devraient être transposées à la question préjudicielle posée à l’occasion de cette instance ⁽⁶⁰⁾.

On peut signaler que, par le biais de l’ouverture d’une possibilité de soulever une question de constitutionnalité à l’occasion d’un recours en cassation devant la Cour de cassation, une telle question pourra être posée en cas de pourvoi en cassation contre un arrêt de la Cour de justice de la République ou contre un arrêt de la commission d’instruction de la Cour de justice de la République ⁽⁶¹⁾.

Le deuxième alinéa de l’article 23-5 précise les conditions en vertu desquelles le Conseil d’État ou la Cour de cassation, saisi directement d’une question de constitutionnalité, doit renvoyer celle-ci au Conseil constitutionnel. Dans la mesure où la saisine directe du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ne permet pas l’existence d’un niveau de juridiction exerçant un second filtre, le projet de loi organique proposé de retenir les mêmes critères que lorsque le Conseil d’État ou la Cour de cassation exercent leur rôle de filtre après avoir été saisis par une juridiction et qui sont énumérés à l’article 23-4 : la disposition contestée doit commander l’issue du litige ou la validité de la procédure ou constituer le fondement des poursuites ; elle ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision, sauf changement de circonstances ; la question doit être nouvelle ou la disposition contestée présenter une difficulté sérieuse. De même que pour les critères applicables devant ces juridictions suprêmes saisies par une autre juridiction, votre commission a atténué le premier critère (la disposition doit être « applicable au litige ») et unifié le troisième critère (la question doit être nouvelle ou présenter un caractère sérieux).

Toutefois, à l’inverse de la décision de renvoi au Conseil constitutionnel d’une question transmise par une autre juridiction, qui doit intervenir dans un délai de trois mois (article 23-4), la décision qui devra être rendue par le Conseil d’État ou la Cour de cassation directement saisis n’est pas encadrée par une condition de délai. Or, cette absence de délai n’est pas conforme à l’exigence constitutionnelle que le Conseil d’État ou la Cour de cassation « se prononce dans un délai déterminé ». Il convient donc de prévoir un délai, que votre commission a fixé à trois mois, par similitude avec le délai retenu par le projet de loi organique pour l’examen d’une question transmise par une juridiction au Conseil d’État ou à la Cour de cassation.

Par ailleurs, aucune règle relative à la priorité d’examen de la question de constitutionnalité dont serait saisi directement le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne figure dans le texte du projet de loi organique, alors qu’une telle règle est prévue à l’article 23-2 pour les questions de constitutionnalités posées devant une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Comme s’interrogeait M. Bertrand Mathieu : « Faut-il y voir le souci de ménager la susceptibilité des deux cours régulatrices ? Mais, dans ce cas, il risquerait d’en résulter, selon la procédure suivie, une distorsion difficilement compréhensible aboutissant à des divergences de jurisprudence peu justifiables. Si le justiciable soulève la question la première fois devant la cour d’appel, la question de constitutionnalité sera prioritaire, mais si c’est devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation, on ne sait pas ce qui va se passer. Sur un plan de pure logique, on ne peut pas comprendre la distinction. » Votre commission vous propose par conséquent d’introduire à l’article 23-5 la même règle de priorité que celle prévue à l’article 23-2.

Le troisième alinéa de l’article 23-5 instaure la règle selon laquelle le Conseil d’État ou la Cour de cassation, dès lors qu’il a renvoyé la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, doit surseoir à statuer jusqu’à ce que ce dernier se soit prononcé sur cette question. Toutefois, une dérogation à cette règle de sursis à statuer est prévue, lorsque l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé. Une dérogation facultative au sursis à statuer est d’autre part admise lorsque le Conseil d’État ou la Cour de cassation est tenu de se prononcer en urgence.

De la même manière que la décision de transmission à la juridiction suprême, la décision de renvoi au Conseil constitutionnel devrait être motivée. Cette motivation semble même devoir être une exigence au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ⁽⁶²⁾. De la même manière également, la juridiction suprême devrait pouvoir reformuler la question renvoyée au Conseil constitutionnel, sans que cette reformulation puisse lier le Conseil constitutionnel, qui pourra, au regard des mémoires des parties et de la décision de renvoi, éventuellement rétablir la question dans sa formulation initiale.

La Commission est saisie de l’amendement CL 40 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Cet amendement définit comme prioritaire l’examen de la question de constitutionnalité par le Conseil d’État et la Cour de cassation.

La Commission adopte l’amendement CL 40.

Elle adopte ensuite successivement les amendements CL 41 et CL 42 du rapporteur.

La Commission examine l’amendement CL 17 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Le projet de loi organique ne reprend pas la disposition relative au caractère prioritaire de la question de constitutionnalité quand le Conseil d’État ou la Cour de cassation sont saisis en premier lieu ou à la suite du rejet de la question par le juge du fond. Cette rédaction risque d’introduire des distorsions et des divergences de jurisprudence. Il est donc nécessaire de reprendre les dispositions figurant à l’article 23-2 de l’ordonnance.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Cet amendement est satisfait par l’amendement CL 40. Avis défavorable.

L’amendement CL 17 est retiré.

Article 23-6 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Procédure devant la Cour de cassation. Formation de la Cour de cassation chargée de décider le renvoi au Conseil constitutionnel

L’article 23-6 fixe les règles de procédure relatives à une question de constitutionnalité transmise à la Cour de cassation ou directement soulevée devant elle.

Le premier alinéa prévoit que le Premier président de la Cour de cassation est le destinataire des documents ayant trait à la question de constitutionnalité qui est transmise à cette juridiction ou soulevée devant elle. Ces documents comprennent, dans tous les cas, le mémoire distinct et motivé dans lequel le moyen est soulevé, et, également, lorsque la question est transmise par une juridiction, la décision de cette dernière.

Le deuxième alinéa confie au Premier président de la Cour de cassation la mission d’aviser immédiatement le Procureur général, selon la même logique que celle retenue par l’article 23-1 pour les questions de constitutionnalité soulevées devant une juridiction relevant de la Cour de cassation, lesquelles doivent être communiquées immédiatement au ministère public.

Les trois autres alinéas de l’article 23-6 prévoient la composition des formations de la Cour de cassation chargées de décider du renvoi de la question au Conseil constitutionnel. La formation est présidée par le Premier président et composée des présidents des chambres ainsi que de deux conseillers appartenant à chaque chambre spécialement concernée ⁽⁶³⁾. La détermination de la ou des chambres spécialement concernées sera établie au regard de l’instance principale à l’occasion de laquelle la question est posée.

Toutefois, par dérogation, le Premier président peut, lorsque la question du renvoi ou de l’absence de renvoi au Conseil constitutionnel lui paraît s’imposer, recourir à une formation plus restreinte, qu’il présidera, mais qui ne sera composée que du président de la chambre spécialement concernée et d’un conseiller de cette chambre ⁽⁶⁴⁾. Ainsi, alors que la formation plénière comptera neuf magistrats, la formation restreinte n’en comptera que trois. La possibilité de recourir à une formation restreinte a été critiquée par M. Nicolas Molfessis : « la question de constitutionnalité est toujours fondamentale et jamais évidente dès lors qu’elle a franchi le premier filtre ». Toutefois, la Cour de cassation sera conduite à examiner non seulement des questions transmises mais également des questions directement soulevées au stade du pourvoi en cassation, lesquelles pourraient être manifestement infondées et justifier à ce titre le recours à une formation simplifiée.

Enfin, le dernier alinéa permet que le Premier président et les présidents de chambres puissent être suppléés, respectivement par un délégué désigné parmi les présidents de chambre et par un délégué désigné parmi les conseillers de chambre. Cette faculté de se faire suppléer sera applicable à la formation plénière comme à la formation restreinte.

La Commission examine l’amendement CL 18 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Les dispositions des alinéas 29, 30 et 31, qui précisent la nature et la composition de la formation spéciale de la Cour de cassation, relèvent de la législation simple. Nous souhaitons donc les supprimer du présent projet de loi organique.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Avis défavorable. Si ces dispositions relèvent de la loi ordinaire, elles pourront être déclassées sans difficulté comme telles.

M. Guy Geoffroy, vice-président. L’article 61-1 de la Constitution est ainsi rédigé qu’aucune loi ordinaire n’est susceptible de le mettre directement en œuvre. Pour ces raisons, ces dispositions, quand bien même elles relèveraient de la loi ordinaire, doivent figurer au sein de la loi organique.

La Commission rejette l’amendement CL 18.

Article 23-7 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation relative à la saisine du Conseil constitutionnel

L’article 23-7 fixe le statut de la décision qui doit être rendue par la Cour de cassation ou le Conseil d’État concernant le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

De la même manière que la question transmise par une juridiction à la Cour de cassation ou au Conseil d’État devait être accompagnée des mémoires et conclusions des parties et de la décision de ladite juridiction, la décision de la Cour de cassation ou du Conseil d’État devra être transmise au Conseil constitutionnel avec les mémoires et conclusions des parties.

En l’absence de précision relative au caractère des décisions du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, il sera loisible à ces juridictions de choisir l’ampleur de la motivation de leurs décisions, voire de reformuler la question (cette dernière possibilité n’offrant d’intérêt que s’il s’agit de garantir ainsi le renvoi au Conseil constitutionnel de la question, dans la mesure où ce dernier pourra de toute façon à nouveau reformuler cette question comme il le souhaite). En revanche, le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne sauraient rendre une décision non motivée, ce qui reviendrait à déroger au principe général de motivation des décisions de justice.

En l’absence de renvoi de la question au Conseil constitutionnel, justifiée par le fait que l’une des conditions prévues par les articles 23-4 ou 23-5 n’est pas remplie, le Conseil constitutionnel devra néanmoins recevoir copie de la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Cette disposition, en apparence anodine, préservera les juridictions suprêmes de toute tentation de retenir les questions de constitutionnalité ou de ne pas les traiter dans les délais.

Votre commission a complété le premier alinéa de l’article 23-7 par une disposition prévoyant que la question qui n’aura pas été traitée par le Conseil d’État ou la Cour de cassation dans les délais prévus aux articles 23-4 et 23-5 devra être transmise automatiquement au Conseil constitutionnel. Elle a ainsi répondu à ce qui avait été suggéré lors de son audition par M. Marc Guillaume : « Tout laisse à penser que [le délai fixé aux juridictions suprêmes] sera respecté. Néanmoins, par hypothèse, quelle serait la sanction dans le cas inverse ? Le constituant semble avoir expressément prévu la réponse à l’article 61-1 de la Constitution, qui impose que ces juridictions “ se prononcent dans un délai déterminé ”. Cette précision, ajoutée par amendement lors des débats parlementaires, implique une sanction du non-respect du délai. Dès lors, si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé sous trois mois, la question de constitutionnalité doit être transmise au Conseil constitutionnel par leur secrétariat ou leur greffe. »

Enfin, la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation sera en toute hypothèse communiquée à la juridiction à laquelle cette question a d’abord été posée et notifiée aux parties. Votre commission a souhaité prévoir le délai de cette notification et de cette communication, dans la mesure où la décision n’est pas sans incidence sur le cours de l’instance ou de la procédure, prolongeant le sursis à statuer de trois mois en cas de renvoi au Conseil constitutionnel, et mettant un terme à ce sursis dans le cas contraire.

La Commission examine l’amendement CL 19 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. La décision par laquelle le Conseil d’État ou la Cour de cassation renvoient une question au Conseil constitutionnel n’a pas besoin d’être motivée : le renvoi suffit à attester que, aux yeux de la juridiction suprême concernée, les conditions énoncées par la loi organique sont réunies. En revanche, en cas de décision de refus de renvoi, il faut que le justiciable sache, au moins sommairement, laquelle des conditions n’était pas présente là où, par hypothèse, il s’était trouvé au moins un juge d’un niveau inférieur pour penser le contraire.

Pour nous, imposer un double filtre serait tuer la nouvelle procédure avant même qu’elle puisse faire ses preuves. Les avocats préfèreront faire appel à la Cour européenne des droits de l’Homme.

Après avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement CL 19.

Elle adopte ensuite l’amendement CL 44 du rapporteur.

Puis elle examine l’amendement CL 43 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Cet amendement parachève le dispositif de transmission au Conseil constitutionnel en cas de non respect des délais.

La Commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’amendement CL 45 du rapporteur.

Elle examine ensuite l’amendement CL 46 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. L’amendement fixe un délai de huit jours pour la transmission de la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation à la juridiction qui les a saisis.

La Commission adopte l’amendement.

Article 23-8 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Information du Président de la République, du Premier ministre et des présidents des assemblées et observations adressées au Conseil constitutionnel

L’article 23-8 prévoit que le Conseil constitutionnel, saisi par le Conseil d’État ou la Cour de cassation d’une question de constitutionnalité, devra en aviser immédiatement le Président de la République, le Premier ministre ainsi que les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. Il permet à ces quatre autorités politiques d’adresser au Conseil constitutionnel des observations sur la question de constitutionnalité dont il est saisi.

En l’état du droit, lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d’une loi non encore promulguée, il en avise immédiatement ces mêmes quatre autorités (article 18 de l’ordonnance n°58-1067). Toutefois, il n’est pas prévu explicitement, dans ce cas, que des observations puissent être formulées sur la loi dont la constitutionnalité est contestée. On rappellera à ce sujet que M. Robert Badinter, devenu président du Conseil constitutionnel, avait exprimé, dans une lettre adressée en juin 1986 aux présidents des deux assemblées parlementaires, le souhait que le membre du Conseil constitutionnel désigné pour rapporter une affaire prenne l’attache tant du rapporteur de la commission qui a été saisie au fond du projet ou de la proposition de loi que d’un représentant des auteurs de la saisine, afin qu’ils puissent faire connaître leurs observations. M. Alain Poher, président du Sénat, et M. Jacques Chaban-Delmas, président de l’Assemblée nationale, avaient alors tous deux refusé cette institutionnalisation des relations entre le rapporteur du Conseil constitutionnel et certains membres du Parlement, faisant notamment valoir que le rapporteur d’un projet ou d’une proposition de loi voit ses fonctions cesser lors du vote du texte.

En revanche, l’article 12 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, qui dispose que le Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi d’une demande tendant à constater qu’une loi est intervenue dans un domaine relevant de la compétence de la Polynésie française, doit en informer l’ensemble des autorités titulaires du pouvoir de le saisir (président de la Polynésie française, président de l’assemblée de la Polynésie française, Premier ministre, président de l’Assemblée nationale ou président du Sénat), prévoit que ces autorités peuvent présenter des observations dans un délai de quinze jours. De la même manière, l’article 104 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie permet aux autorités qui ont la faculté de déférer au Conseil constitutionnel une loi du pays (haut-commissaire, gouvernement, président du congrès, président d’une assemblée de province), informées de la saisine, de présenter des observations dans un délai de dix jours.

Dans un registre quelque peu différent, lorsqu’une question préjudicielle est posée à la Cour de justice, cette question est notifiée aux parties, aux États membres et à la Commission, ainsi qu’au Conseil ou à la Banque centrale européenne si l’acte contesté émane de ceux-ci, et au Parlement européen et au Conseil si l’acte contesté a été adopté conjointement par ces deux institutions (article 23 du statut de la Cour de justice). Les personnes à qui la question a été notifiée disposent d’un délai de deux mois pour déposer devant la Cour des mémoires ou observations écrites.

Dans la mesure où l’article 23-9 prévoit explicitement que les parties peuvent présenter leurs observations devant le Conseil constitutionnel, il est possible de prévoir également que le Président de la République, le Premier ministre et les présidents des deux assemblées parlementaires peuvent formuler des observations, même si l’édiction de cette disposition pourrait être laissée au règlement intérieur du Conseil constitutionnel, dans le cadre de la définition des modalités de l’instruction.

Comme l’a souligné M. Jean-Claude Colliard : « Tout ce qui va dans les sens du contradictoire est utile. » Pour autant, il n’est pas interdit de s’interroger sur la portée concrète d’une telle disposition : « Pour le Président de la République, c’est prendre le risque d’être désavoué. Les présidents des deux assemblées seront sensibles au fait que la loi est l’œuvre des Assemblées. C’est donc le Secrétariat général du Gouvernement, placé auprès du Premier ministre, qui devrait pour l’essentiel mettre en œuvre cette disposition. »

La faculté de pouvoir formuler des observations ouverte aux présidents des Assemblées n’offre donc guère d’intérêt, et elle est même susceptible de prêter à confusion avec la procédure prévue par l’article 61 de la Constitution, qui reconnaît des droits spécifiques aux présidents des Assemblées ainsi qu’aux autres parlementaires. Votre commission a donc souhaité que seuls le Président de la République ou le Premier ministre puissent formuler des observations à l’occasion d’une question de constitutionnalité.

Par ailleurs, afin de prendre en compte le fait que les dispositions législatives pouvant faire l’objet d’une question de constitutionnalité pourront être des lois du pays de Nouvelle-Calédonie, votre commission a prévu, dans ce cas, que les autorités qui ont eu la faculté de déférer a priori la loi du pays au Conseil constitutionnel seront informées de la question renvoyée au Conseil constitutionnel.

La Commission examine l’amendement CL 55 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Il s’agit, tout en prévoyant que les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat seront avisés de la décision du Conseil constitutionnel, de limiter au Président de la République et au Premier ministre le droit d’adresser des observations à celui-ci.

La Commission adopte l’amendement CL 55.

L’amendement CL 20 de M. Jean-Jacques Urvoas devient sans objet.

La Commission rejette l’amendement CL 21 de M. Jean-Jacques Urvoas.

La Commission adopte ensuite successivement les amendements CL 47 et CL 48 du rapporteur.

La Commission examine ensuite l’amendement CL 49 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Il s’agit d’inclure clairement dans le dispositif les lois du pays de la Nouvelle-Calédonie.

La Commission adopte l’amendement.

Article 23-8-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Examen de la question par le Conseil constitutionnel si l’instance est éteinte

Compte tenu des observations formulées par la plupart des personnes auditionnées par votre commission, il est probable qu’en l’absence de disposition explicite dans le présent projet de loi organique, une question de constitutionnalité renvoyée au Conseil constitutionnel mais soulevée à l’occasion d’une instance éteinte entre-temps (soit par un jugement définitif, soit par toute autre cause telle qu’un désistement, une caducité…) ne serait jamais examinée par ce dernier. Ainsi, dans le cas d’une instance pénale, le décès pourrait, en mettant fin à l’instance, empêcher la question de constitutionnalité de prospérer. De même, dans le cas d’une instance civile, une transaction conclue entre les parties aurait le même effet. Pourtant, en dépit de ces incidents, la question de constitutionnalité pourrait présenter tout autant d’intérêt qu’auparavant. L’absence de décision sur une telle question, qui aurait pourtant passé le crible des juridictions suprêmes, serait préjudiciable à la constitutionnalité de notre ordre juridique et à l’ensemble des justiciables.

Aussi, votre commission a-t-elle souhaité prévoir explicitement que le Conseil constitutionnel, une fois saisi d’une question, devra systématiquement rendre une décision, quelle que soit l’évolution de l’instance à l’origine de ladite question.

Concernant le contrôle de constitutionnalité prévu par l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion de considérer que les autorités ou parlementaires l’ayant saisi d’une loi avant sa promulgation ne pouvaient retirer leur saisine et empêcher ainsi le contrôle de constitutionnalité engagé d’aller à son terme ⁽⁶⁵⁾. La logique retenue pour le contrôle de constitutionnalité a priori serait donc ainsi transposée au contrôle de constitutionnalité a posteriori. Ainsi, la question de constitutionnalité présentera un caractère de contentieux objectif, dans l’intérêt du droit - tout comme le confirme également l’effet erga omnes de l’éventuelle décision d’abrogation du Conseil constitutionnel - , ce qui devrait conduire à apprécier différemment la participation des parties à l’examen de la question par le juge constitutionnel.

La Commission examine l’amendement CL 50 du rapporteur.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Le Conseil constitutionnel n’est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité qu’après les acceptations de la juridiction de base puis de la Cour suprême dont elle relève. Dès lors l’extinction pour quelque cause que ce soit – décès du requérant, réalisation d’une transaction en matière civile… – de l’instance à l’occasion de laquelle la question de constitutionnalité a été posée doit être sans conséquence sur l’examen de celle-ci. Une fois le Conseil constitutionnel saisi, la question est une question objective. Il est de l’intérêt général, en termes de sécurité juridique, que le Conseil se prononce à son sujet.

La Commission adopte l’amendement CL 50.

Article 23-9 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Délai de jugement et procédure applicable devant le Conseil constitutionnel

L’article 23-9 fixe à trois mois le délai dans lequel le Conseil constitutionnel doit statuer sur une question de constitutionnalité qui lui est transmise et précise un certain nombre de règles relatives à la procédure applicable.

Si le Conseil constitutionnel ne dispose, en vertu de l’article 61 de la Constitution, que d’un mois pour rendre ses décisions dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a priori des dispositions législatives, la brièveté de ce délai, qui peut être ramené à huit jours à la demande du Gouvernement, se justifie par le fait que la saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation de la loi adoptée par le Parlement. Le délai de huit jours qui lui est accordé, en vertu de l’article 41 de la Constitution, lorsqu’il est saisi de la question du caractère réglementaire ou législatif d’une proposition de loi ou d’un amendement se justifie de la même manière par le fait que cette saisine a pour effet de suspendre une procédure législative en cours. Le délai d’un mois, pouvant être réduit à huit jours, se retrouve également, dans l’ordonnance du 7 novembre 1958, en ce qui concerne les décisions sur la conformité à la Constitution d’un engagement international (article 19), ainsi que les décisions sur les demandes de déclassement de dispositions législatives (article 25).

En revanche, dans d’autres cas, la durée retenue est de trois mois :

—  pour le contrôle de la conformité à la Constitution d’une loi du pays de la Nouvelle-Calédonie (article 105 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) ;

—  pour le contrôle du respect des matières relevant de la compétence de la Polynésie française par une loi (article 12 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française)

Il ne semble donc pas illégitime que le Conseil constitutionnel puisse également disposer de trois mois dans le cas de l’examen d’une question de constitutionnalité renvoyée par la Cour de cassation ou le Conseil d’État.

Les autres règles de procédure qui sont introduites découlent directement de la nécessité de respecter, à l’occasion de l’examen de cette question devant le Conseil constitutionnel, les garanties prévues par l’article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La Cour européenne des droits de l’homme, dans un arrêt Ruiz-Matéos contre Espagne, du 26 juin 1993, a considéré que le contentieux constitutionnel peut en effet ressortir au champ d’application de cet article de la Convention, dans la mesure où ce contentieux peut s’avérer déterminant pour l’issue du litige devant le juge a quo ⁽⁶⁶⁾.

Les parties devront être « mises à même de présenter contradictoirement leurs observations ». Elles devront donc pouvoir non seulement obtenir communication respective de leurs mémoires mais également être en mesure de répondre aux mémoires qui leur auront été communiqués. Il est possible que le règlement intérieur du Conseil constitutionnel prévoie des délais de production des mémoires, tant de la part des parties que de celle des autres autorités autorisées à en produire.

L’audience sera en principe publique, le règlement intérieur du Conseil constitutionnel pouvant prévoir les cas exceptionnels dans lesquels il pourra être dérogé à cette publicité. La publicité de l’audience devrait garantir que les parties pourront présenter oralement leurs arguments devant le Conseil constitutionnel, de la même manière que la procédure de la question préjudicielle devant la Cour de justice comprend une phase orale (article 104, paragraphe 4 du Règlement de procédure de la Cour de justice des Communautés européennes). Comme l’a écrit M. Marc Guillaume : « Ce caractère public des audiences devant le Conseil répondrait au caractère juridictionnel de la procédure. Il serait également justifié par le fait que, devant le juge saisi au principal, les audiences des juridictions de jugement sont normalement publiques. Cette ouverture de la barre du Conseil compléterait la procédure écrite tout en devant éviter les travers des “ effets de manche constitutionnels ”. » ⁽⁶⁷⁾

Il s’agira donc bien d’un procès, comportant un examen effectif du recours, des débats contradictoires et en principe publics, l’égalité des armes et un délai raisonnable de jugement.

La Commission est saisie de l’amendement CL 22 de M. Jean-Jacques
Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Cet amendement vise à entériner une évidence : le changement de nature du Conseil constitutionnel induit par la réforme. Ses membres, et tout d’abord son président – qui s’est exprimé sur ce point à plusieurs reprises – en sont très conscients. La transformation du Conseil constitutionnel en juridiction au regard de textes tels que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme imposera demain le respect d’exigences qui ne sont pas aujourd’hui nécessaires à la validité de ses décisions. Je ne doute pas que les instances internationales seront très vigilantes sur la façon dont il garantira l’équité des parties au procès. En prévoyant par cet amendement que la procédure doit garantir les règles du procès équitable, nous rassurerons les membres du Conseil.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Ce principe s’impose de façon obligatoire à toutes les juridictions. Cette précision ne me semble donc pas nécessaire.

La commission rejette l’amendement CL 22.

Article 23-10 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Motivation, notification et publication de la décision du Conseil constitutionnel

L’article 23-10 porte sur les caractéristiques que devra remplir la décision rendue par le Conseil constitutionnel saisi d’une question de constitutionnalité.

Cette décision doit être motivée, notifiée aux parties et communiquée à la juridiction devant laquelle la question de constitutionnalité a été soulevée ainsi qu’à la juridiction suprême qui a renvoyé la question au Conseil constitutionnel. Une notification de la décision aux autorités qui ont été avisées du renvoi de la question de constitutionnalité est également prévue. Enfin, il est précisé que cette décision est publiée au Journal officiel.

La motivation et la publication au Journal officiel des décisions du Conseil constitutionnel sont déjà exigées pour les déclarations de conformité à la Constitution. Dans le cas de la question de constitutionnalité, il est logique de prévoir également une notification à toutes les personnes qui ont eu à connaître de la question, et au tout premier chef aux juridictions, lesquelles peuvent avoir été conduites à surseoir à statuer dans l’attente de la décision du Conseil constitutionnel.

La Commission adopte successivement les amendements CL 51, CL 52 et CL 53 du rapporteur.

Article 23-11 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958

Rétribution des auxiliaires de justice en cas de transmission d’une question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel

L’article 23-11 prévoit que la contribution de l’État à la rétribution des auxiliaires de justice prêtant leur concours au titre de l’aide juridictionnelle sera majorée, lorsqu’une question de constitutionnalité aura été transmise au Conseil constitutionnel. Les modalités de cette majoration sont renvoyées au soin du pouvoir réglementaire.

Si, comme l’indique l’exposé des motifs du projet de loi organique, « il n’y a pas lieu de prévoir que l’aide juridictionnelle puisse être accordée à une partie spécialement en vue ou à l’occasion de la question de constitutionnalité », il semble toutefois justifié que la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, qui a pour conséquence la présentation d’observations contradictoires, conduise à une meilleure rétribution des auxiliaires de justice, dont la charge de travail sera accrue.

Il est nécessaire que le pouvoir législatif habilite le pouvoir réglementaire à procéder à une majoration de la rétribution des auxiliaires de justice. Dans la mesure où cette rétribution des auxiliaires de justice correspond à une affaire jugée par le Conseil constitutionnel, la disposition trouve naturellement sa place dans la loi organique relative au Conseil constitutionnel.

La Commission adopte l’amendement CL 54 du rapporteur.

Puis elle est saisie de l’amendement CL 23 de M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Comme l’a indiqué le professeur Cassia lors de son audition, la question de la représentation des parties n’a pas nécessairement à figurer dans une loi organique. Mais, qu’elle relève de la loi ordinaire ou du règlement, il appartient au législateur organique de prendre position sur ce point dans ses travaux préparatoires. Notre amendement vise à rompre le monopole de la représentation des avocats près le Conseil d’État et la Cour de cassation pour ce qui est de la présentation de la question préalable de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel. Cette procédure doit être ouverte à tout avocat inscrit au barreau, évitant ainsi au justiciable de changer de conseil au cours de l’instance.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Lors de son audition, Marc Guillaume avait considéré que la représentation, devant le Conseil constitutionnel, devrait être facultative. Selon lui, les parties devraient être autorisées à désigner la personne de leur choix pour les représenter, de la même façon que pour le contentieux électoral. Certains mandataires pourraient ainsi ne pas être avocats, par exemple pour les contentieux prud’homaux. Mais l’accès à la barre devrait être réservé aux avocats à la cour ou aux avocats aux Conseils, car n’importe quel mandataire choisi par les parties ne doit pas pouvoir formuler des observations orales. De telles règles pourraient être fixées, comme le prévoit l’article 3 du projet de loi organique, dans le règlement intérieur du Conseil, sachant qu’un décret est déjà prévu, par exemple, pour les règles relatives au montant des unités de valeur allouées au titre de l’aide juridictionnelle.

Cette position me semble la bonne. Je ne suis donc pas favorable à l’amendement.

M. Jean-Jacques Urvoas. J’ajoute que le monopole des avocats aux Conseils devant le Conseil constitutionnel, s’il était décidé, devrait figurer dans une loi organique. L’absence de cette précision implique donc que d’autres qu’eux peuvent être présents. Si vous souscrivez, comme moi, à l’argumentation du secrétaire général du Conseil constitutionnel, je retire mon amendement.

L’amendement CL 23 ayant été retiré, la Commission adopte l’article 1^er ainsi modifié.

Article 2

(articles. L.O. 771-1 et 771-2 [nouveaux] du code de justice administrative, articles L.O. 461-1 et L.O. 461-2 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire et article L.O. 630 du code de procédure pénale)

Règles de transmission et de renvoi de la question de constitutionnalité

Les dispositions introduites dans l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel fixent les règles de transmission d’une question de constitutionnalité d’une juridiction à la juridiction suprême de son ordre ainsi que les règles de renvoi d’une question de constitutionnalité de la juridiction suprême de l’ordre au Conseil constitutionnel. Par conséquent, dans un souci d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi applicable, il est proposé d’insérer dans les différents codes concernés un renvoi explicite aux nouveaux articles de l’ordonnance du 7 novembre 1958.

Sont ainsi créés :

—  un nouveau chapitre I^er bis au sein du titre VII du livre VII du code de justice administrative (lequel titre est consacré aux dispositions spéciales en matière de jugement), comprenant deux nouveaux articles L.O. 771-1 et L.O. 771-2, qui précisent quels sont les articles de l’ordonnance du 7 novembre 1958 applicables respectivement à la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d’État et au renvoi de cette question par le Conseil d’État au Conseil constitutionnel ;

—  un nouveau titre VI au sein du livre IV du code de l’organisation judiciaire (lequel livre est consacré à la Cour de cassation), comprenant deux nouveaux articles L.O. 461-1 et L.O. 461-2, qui précisent quels sont les articles de l’ordonnance du 7 novembre 1958 applicables respectivement à la transmission à la Cour de cassation de la question de constitutionnalité soulevée devant une juridiction de l’ordre judiciaire et au renvoi de cette question par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel ;

—  un titre I^er bis au sein du livre IV du code de procédure pénale (lequel livre est consacré aux procédures particulières), comprenant un article L.O. 630, qui précise quels sont les articles de l’ordonnance du 7 novembre 1958 applicables à la transmission à la Cour de cassation d’une question de constitutionnalité soulevée à l’occasion d’une instance pénale et au renvoi de cette question par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel.

La Commission adopte successivement les amendements du rapporteur CL 56 à CL 64.

Puis elle adopte l’article 2 ainsi modifié.

Article 2 bis

(article 107 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 2009)

Question de constitutionnalité relative à une loi du pays de la Nouvelle-Calédonie

L’article 61-1 de la Constitution doit permettre de soumettre à la question de constitutionnalité toute disposition législative qui porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. À ce titre, les lois du pays de la Nouvelle-Calédonie, qui ont valeur législative, peuvent être soumises à la procédure prévue par l’article 61-1 de la Constitution, les auditions ayant amplement confirmé cette analyse.

Néanmoins, afin de lever tout doute en la matière, votre commission a adopté cet article afin que l’article 107 de la loi organique du 19 mars 1999 portant statut de la Nouvelle-Calédonie prévoie explicitement cette possibilité de contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois du pays.

Il convient à ce propos de signaler que la commission des Lois du Sénat avait déjà présenté, à l’occasion de l’examen du projet de loi organique relatif à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et de Mayotte, un amendement ayant pour objet d’introduire dans le statut de la Nouvelle-Calédonie une disposition prévoyant explicitement que les lois du pays puissent faire l’objet du contrôle de constitutionnalité prévu par l’article 61-1 de la Constitution ⁽⁶⁸⁾.

La Commission est saisie de l’amendement CL 65 du rapporteur portant article additionnel après l’article 2.

M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Cet amendement précise que les lois de Nouvelle-Calédonie sont bien soumises au dispositif de la question de constitutionnalité.

La Commission adopte cet amendement.

Article 3

Modalités d’application de la loi

Le présent article renvoie les modalités d’application du présent projet de loi organique à un décret en Conseil des ministres et au règlement intérieur du Conseil constitutionnel.

Dans la mesure où les nouvelles dispositions relatives à la question de constitutionnalité prennent place au sein du titre II de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, l’article 56 de ladite ordonnance, qui prévoit que le règlement intérieur du Conseil constitutionnel complètera les règles de procédure édictées par le titre II de l’ordonnance, est d’application directe. En revanche, il peut sembler opportun d’améliorer la rédaction de cet article 56, en précisant que le règlement intérieur du Conseil constitutionnel ne peut compléter que les règles de procédure applicables devant lui.

D’autre part, l’article 55 de l’ordonnance précitée prévoit déjà qu’un décret en Conseil des ministres, pris après consultation du Conseil constitutionnel et avis du Conseil d’État, détermine les modalités d’application de l’ordonnance. Cet article 55 est donc applicable au présent projet de loi organique, cette application découlant de l’introduction des dispositions faisant l’objet du présent projet de loi organique dans l’ordonnance du 7 novembre 1958.

La Commission adopte l’article 3 sans modification.

Article 4

Entrée en vigueur de la loi

Le présent article prévoit une entrée en vigueur du présent projet de loi organique le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication. Ce délai permettra au pouvoir réglementaire et au Conseil constitutionnel de prendre les mesures d’application prévues par l’article 3, sans pour autant reporter au-delà du nécessaire l’application de la nouvelle disposition constitutionnelle.

Dans un souci de clarté et d’intelligibilité, votre commission a souhaité faire partir le délai pour le décompte de l’entrée en vigueur de la loi du jour de sa promulgation, qui est le jour dont la loi est datée, plutôt que du jour de sa publication.

À compter de l’entrée en vigueur du projet de loi organique, la faculté de soulever un moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution sera ouverte à tout justiciable, quel que soit le stade de l’instance à l’occasion de laquelle ce moyen sera soulevé.

La Commission adopte l’amendement CL 66 du rapporteur.

Elle adopte l’article 4 ainsi modifié.

La Commission adopte l’ensemble du projet de loi organique ainsi modifié à l’unanimité.

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En conséquence, la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République vous demande d’adopter le projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution dans le texte figurant dans le document joint au présent rapport.

ANNEXES

Audition de M. Jean-Marc SAUVÉ, Vice-président du Conseil d’État accompagné de M. Bernard STIRN, Président de la section du contentieux du Conseil d’État.

M. le président Jean-Luc Warsmann. J’ai le plaisir d’accueillir, pour cette première audition le Vice-Président du Conseil d’État, M. Jean-Marc Sauvé, accompagné du président de la section du contentieux, M. Bernard Stirn.

M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État. La précision des questions écrites qui nous ont été transmises me dispensera d’un long exposé liminaire.

Le contrôle de la constitutionnalité des lois en France, qui était dans le débat doctrinal depuis au moins un demi-siècle, est entré dans le débat politique voilà vingt ans et a été examiné à trois reprises : en 1990, en 1993 et en 2008. Ce qui n’était qu’une éventualité est devenu, après le dépôt du rapport du comité Balladur puis du projet de loi constitutionnelle, une possibilité puis une certitude. Cette réforme impactera plus fortement qu’on ne l’imaginait le fonctionnement général des juridictions, en dépit des convergences des droits et libertés garantis par la Constitution et par nos engagements internationaux. Les conditions de sa mise en œuvre doivent être attentivement pesées.

La première série de questions portait sur le périmètre de la question de la constitutionnalité.

Tout d’abord, la notion de « juridiction » mentionnée à l’article 61-1 de la Constitution doit être comprise au sens du droit interne français. Il n’y a, a priori, pas de raison de faire une interprétation constructive de ce terme juridiquement clair, pour l’étendre aux autorités administratives qui sont regardées comme des tribunaux, au sens de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que les conditions dans lesquelles l’inconstitutionnalité d’une loi peut être invoquée ne relèvent pas des conditions du procès équitable prévues par cet article.

Par ailleurs, tous les principes et objectifs à valeur constitutionnelle reconnaissant des droits et libertés ont, bien entendu, vocation à être invoqués devant le juge administratif. Mais, au vu des questions qui ont déjà pu se poser devant lui, on peut penser que certains principes sont susceptibles d’être plus fréquemment sollicités. Je pense au principe d’égalité, dès lors que le principe homologue – le principe de non-discrimination – posé par l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne concerne que la jouissance des droits et libertés reconnus par ladite Convention et ses protocoles additionnels. Aujourd’hui, le champ d’application de ce principe est limité ; il est plus étroit qu’en droit constitutionnel. Depuis le dépôt du rapport du comité Balladur, dans certaines affaires, nous avons eu à connaître de moyens tirés de la violation du principe d’égalité qui ont été rejetés sur un terrain conventionnel, mais qui, à notre avis, auraient pu être accueillis sur le terrain constitutionnel. Je prendrai l’exemple d’un arrêt de section du 7 février 2008, l’arrêt Mme Baomar – veuve d’un militaire ressortissant des anciens territoires d’outre-mer. À l’époque, le commissaire du Gouvernement avait d’ailleurs discrètement indiqué que, « sur le terrain aujourd’hui invocable et aujourd’hui applicable », il concluait au rejet.

Les droits de la défense et le principe de proportionnalité et de nécessité des peines seront certainement fréquemment soulevés au cours des procédures.

On peut également penser que la Charte de l’environnement offrira un terrain privilégié pour la critique de certaines dispositions législatives.

Il ne faut pas non plus négliger le fait que de nombreux objectifs constitutionnels n’ont pas d’équivalent dans les principes protégés par la Convention européenne des droits de l’homme et ses protocoles additionnels, non plus que pour les autres instruments internationaux de protection des droits de l’homme, pourront servir de base à des contestations de dispositions législatives, sans préjuger de l’issue de ces procédures.

Toujours concernant le périmètre de la question de constitutionnalité, le problème de l’interprétation de la notion de « disposition législative » ne semble pas avoir été abordé au cours des travaux préparatoires, et ce sera au Conseil constitutionnel de dire le droit sur ce point. Mais on peut raisonnablement penser que la notion doit être comprise comme visant toute disposition de valeur législative, entrant dans le champ d’application de l’article 34 de la Constitution. Tel est le cas des « lois du pays » définies par les articles 99 et suivants de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et dont l’article 104 prévoit qu’elles peuvent être déférées devant le Conseil constitutionnel. Il serait, du reste, paradoxal que les lois du pays de Nouvelle-Calédonie soient, à cet égard, mieux protégées à l’encontre de la censure d’une inconstitutionnalité que ne le seront les lois votées par le Parlement de la République.

Vous vous êtes ensuite demandé si les termes « droits et libertés garantis par la Constitution » permettraient d’invoquer une incompétence négative du législateur à l’appui d’une question de constitutionnalité.

On peut penser que tel sera le cas si l’incompétence négative alléguée entraîne une atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, au sens de son article 61-1, par exemple, en matière de procédure pénale. En revanche, il paraît exclu que la rédaction dudit article 61-1 englobe la totalité des questions d’incompétence négative, si la protection d’un droit ou d’une liberté n’est pas en cause. Prenons l’exemple d’un texte créant une nouvelle catégorie d’établissements publics. Ce texte pourrait ne pas comprendre la totalité des points que le législateur doit trancher. Il serait alors entaché d’incompétence négative. Porterait-il pour autant atteinte à un droit ou à une liberté garantis par la Constitution ? J’ai tendance à répondre par la négative. En conclusion, l’incompétence négative peut conduire à accueillir une exception d’inconstitutionnalité. Mais tout dépend de la matière.

L’articulation opérée par le Conseil d’État entre la question de constitutionnalité et sa jurisprudence concernant l’abrogation implicite des lois antérieures à la Constitution est une application des principes de hiérarchie des normes, selon lesquels lorsqu’une norme d’un niveau égal ou supérieur se révèle radicalement incompatible avec une norme antérieure, cette dernière est regardée comme ayant été implicitement mais nécessairement abrogée par la nouvelle norme.

En matière de conflit entre une norme de nature législative et une norme constitutionnelle, cette jurisprudence n’a donné lieu qu’à très peu de décisions positives. La question a beau être très importante au niveau des principes, sa portée pratique est très limitée. On peut néanmoins citer : l’arrêt Taddéi de 1959 s’agissant des compétences des commissions d’avancement des magistrats prévues par la loi du 29 avril 1919 au regard des compétences du Conseil supérieur de la magistrature instauré par la Constitution du 27 octobre 1946 ; l’arrêt Le Couteur et Sloan, du 7 décembre 1973, concernant les autorités compétentes pour contresigner un décret prévues par une loi du 8 août 1947 au regard de l’article 22 de la Constitution du 4 octobre 1958 ; enfin, l’arrêt Ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité et Syndicat national des huissiers de justice, relatif au monopole réservé à la Chambre nationale des huissiers de justice en matière de négociation collective par l’ordonnance du 2 novembre 1945, au regard du sixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

Une dernière décision, du 22 janvier 1982, peut également être évoquée. Il s’agit de l’affaire Ah Won, relative à la composition de la Cour criminelle de Polynésie française réservant le droit de figurer sur les listes d’assesseur aux « notables » et excluant « les domestiques » et « serviteurs à gages ». Mais elle portait sur la constitutionnalité de dispositions réglementaires – qui ont évidemment été considérées comme abrogées par l’entrée en vigueur des dispositions constitutionnelles de 1958.

Cette jurisprudence ancienne a été rappelée après l’entrée en vigueur de la Charte de l’environnement : dans l’arrêt Association eaux et rivières de Bretagne, de 2006, et dans l’arrêt Commune d’Annecy, de 2008.

Cette jurisprudence n’a jamais reposé sur une appréciation fine de la contrariété éventuelle entre une loi antérieure et une norme constitutionnelle postérieure, mais sur la constatation d’une contrariété radicale entre les deux. Il reste qu’après l’entrée en vigueur des dispositions de la présente loi organique sur laquelle votre Assemblée va prochainement délibérer, il conviendra que le Conseil d’État apprécie si et dans quelle mesure la nouvelle compétence du Conseil constitutionnel doit conduire à la révision de cette jurisprudence.

L’entrée en vigueur des nouvelles dispositions constitutionnelles et organiques ne peut pas ne pas conduire à réexaminer cette jurisprudence car le contrôle de l’incompatibilité radicale entre une loi antérieure et une disposition constitutionnelle nouvelle peut être interprété matériellement comme une forme de contrôle de constitutionnalité des lois.

Votre deuxième série de questions portait sur le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.

Instaurer la priorité de la question de constitutionnalité sur la question de conventionnalité semble être une nécessité pour donner son plein effet à la volonté du Constituant et pour éviter que le juge ne préfère apporter une réponse conventionnelle plutôt qu’une réponse constitutionnelle à la grande majorité des questions qui pourraient être soulevées devant lui.

La priorité peut se justifier sur un autre terrain que celui de la volonté du Constituant : une déclaration d’inconstitutionnalité a des effets abrogatifs qui s’imposent erga omnes, et apporte une réponse plus satisfaisante en termes de qualité de l’ordonnancement juridique.

Lorsqu’une disposition législative suscite à la fois une question de constitutionnalité et une question de contrariété au droit communautaire, il ne fait de doute aujourd’hui, en tout cas depuis la décision du Conseil constitutionnel de juillet 2004, que le droit communautaire comme le droit constitutionnel imposent le respect de la primauté du droit communautaire. Le projet de loi organique réserve, du reste, très explicitement les dispositions de l’article 88-1 de la Constitution en vertu desquelles la République française se doit de respecter et de faire respecter ses obligations communautaires.

Par exception à la priorité du droit constitutionnel sur les engagements internationaux de la France, il doit y avoir une priorité des questions de conformité au droit communautaire sur les autres questions de constitutionnalité – en effet, une question de conformité au droit communautaire est une question de constitutionnalité.

C’est ce qui ressort, à la fois de la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis juillet 2004, et de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, avec l’arrêt Simmenthal de mars 1978, par lequel la Cour a censuré une législation italienne qui imposait de saisir la Cour constitutionnelle italienne pour faire appliquer le droit communautaire. Le passage par une Cour constitutionnelle nationale est apparu contraire au droit communautaire. Ainsi, un juge saisi d’une question d’application du droit communautaire doit appliquer le droit communautaire.

L’affaire Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, illustre assez bien cette question, dans le domaine du contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires. Le Conseil d’État, qui avait à statuer sur la légalité d’un décret assurant la transposition d’une directive relative aux quotas d’émission des gaz à effet de serre, avait été saisi d’un moyen tiré de la violation du principe constitutionnel d’égalité. S’il tranchait complètement la question au regard du principe constitutionnel d’égalité, implicitement et nécessairement, il se prononçait sur la question de la conformité de la directive aux principes généraux du droit communautaire et exerçait l’office de la CJCE. La transposition de la directive avait consisté, pour le gouvernement français, à recopier dans un décret la directive. La contestation du texte au regard du droit constitutionnel était strictement identique à la contestation du texte au regard du droit communautaire. Pour combiner ces deux moyens, nous avons considéré que le droit communautaire assurait une protection effective du principe d’égalité, que le moyen de droit constitutionnel qui était invoqué devant nous se trouvait être aussi un moyen de droit communautaire. Nous avons posé une question préjudicielle à la CJCE, qui nous a répondu à la fin de l’année 2008 qu’il n’y avait pas violation du principe d’égalité en droit communautaire. Puis nous en avons tiré les conséquences en droit interne en rejetant la requête. Nous avons statué au fond sur la contestation de la société Arcelor et donné au principe constitutionnel d’égalité la même portée. En l’occurrence, il s’agissait de l’égalité de traitement entre l’industrie métallurgique – les métaux ferreux – et les industries plastiques – les métaux non ferreux.

Une priorité doit selon nous être donnée aux moyens tirés de la violation du droit communautaire par rapport aux autres moyens d’inconstitutionnalité. Dans ce cas particulier, nous avons pu éviter une contradiction entre notre appartenance aux Communautés européennes et nos principes constitutionnels parce que le principe constitutionnel dont la violation était invoquée avait un équivalent en droit communautaire et qu’il était effectivement protégé.

S’agissant des conséquences sur l’instance d’une question préjudicielle de constitutionnalité, le projet de loi impose au juge de ne pas surseoir à statuer lorsque la liberté d’une personne se trouve en cause, et lui offre la possibilité de le faire lorsque la juridiction saisie doit statuer dans un délai déterminé ou en urgence, ou encore « lorsque le sursis à statuer risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives ». Dans tous ces cas, le projet de loi organise le report du sursis à statuer sur la juridiction d’appel, voire sur la juridiction de cassation.

Ces dispositions apparaissent comme reposant sur un juste équilibre, pour la bonne administration de la justice, entre tous les intérêts en présence. On ne peut pas se dispenser de répondre aux procédures d’urgence engagées devant un juge : cela vaut pour le juge pénal, mais aussi pour le juge administratif – recours contre une décision de reconduite à la frontière, ou contre un refus de séjour assorti d’une obligation de quitter le territoire français.

Quant à la procédure applicable devant les juridictions, si un désistement de l’action ou un désistement de l’instance met un terme au procès, alors qu’une question de constitutionnalité a été soulevée, la question transmise à la juridiction suprême de l’ordre ou renvoyée au Conseil constitutionnel peut-elle encore prospérer ?

On peut penser que le désistement d’instance ou d’action rendra sans objet l’exception d’inconstitutionnalité. C’est, du moins, la solution qui a été jusqu’à présent retenue pour les demandes d’avis posées, en application de l’article L.113-1 du code de justice administrative, sur les « questions de droit nouvelles présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ».

Nous considérons qu’un désistement engagé devant le tribunal administratif ou la cour d’appel rend sans objet la demande d’avis déposée devant le Conseil d’État, et que, mutatis mutandis, il devrait rendre sans objet une exception d’inconstitutionnalité qui transiterait par le Conseil d’État ou la Cour de cassation, ou serait même arrivée au Conseil constitutionnel. Encore faut-il que la juridiction saisie initialement ait effectivement pris acte du désistement.

La dispense du ministère d’avocat devrait-elle s’appliquer en toute hypothèse à cette question de constitutionnalité ? Il appartiendra au pouvoir réglementaire, en application de la hiérarchie des normes, de préciser les règles applicables au ministère d’avocat. Celles posées en matière de demande d’avis contentieux d’une juridiction au Conseil d’État apparaissent légitimement transposables. Ainsi, en vertu de l’article R.113-2 du code de justice administrative, « si la requête dont est saisie la juridiction qui a décidé le renvoi est dispensée du ministère d’avocat devant cette juridiction, la même dispense s’applique à la production des observations devant le Conseil d’État ; dans le cas contraire, et sauf lorsqu’elles émanent d’un ministre, les observations doivent être présentées par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. »

Je crois nécessaire de maintenir le monopole de l’ordre des avocats aux Conseils pour examiner devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation les questions de constitutionnalité. Cette nouvelle procédure ne saurait conduire à remettre en cause, sur un point particulier, les conclusions d’ensemble qui ont été récemment apportées à ce débat par le rapport Darrois. Les remettre en cause ponctuellement reviendrait à les remettre en cause totalement, et il en résulterait certainement des conséquences inacceptables pour les cours suprêmes.

Concernant la question de la composition de la – ou des – formation du Conseil d’État chargée d’exercer le filtre, nous ne sommes pas favorables à une formation spéciale : le droit commun prévu par l’article L.122-1 du code de justice administrative s’appliquera. L’exception d’inconstitutionnalité pourra être soumise, selon sa difficulté, à une sous-section jugeant seule, soit trois juges, aux sous-sections réunies, soit neuf juges, ou encore à la section ou à l’assemblée du contentieux, soit quinze ou dix-sept juges.

Par ailleurs, la motivation de la décision de transmission au Conseil d’État ou de renvoi du Conseil d’État au Conseil constitutionnel apparaît nécessaire. Elle est destinée à rendre compte de ce que les conditions fixées par la loi organique sont effectivement remplies. Une possibilité de reformulation de la question ne saurait être exclue dans la seule perspective de lui donner une interprétation d’effet utile.

Je n’exclus pas qu’il puisse y avoir, au stade du Conseil d’État comme au stade du Conseil constitutionnel, une reformulation. Si je l’excluais, le principe de réalité m’apporterait un démenti cinglant. Nous avons plus de cinquante ans d’expérience des questions préjudicielles devant la CJCE et entre les ordres de juridiction. Le juge auquel on s’adresse a le droit de se saisir de la question posée ; il peut parfois répondre au-delà. D’ailleurs, depuis un arrêt de décembre 2006, le Conseil d’État reconnaît l’autorité de la chose interprétée aux décisions de la CJCE qui statue au-delà même de la saisine faite par le juge français.

Enfin, la présentation contradictoire des observations des parties ne risque-t-elle pas de transformer la question de constitutionnalité en un litige incident ?

Les délais limités dans lesquels s’inscrit la procédure, tant devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation que devant le Conseil constitutionnel, sont de nature à atténuer les risques de dérive du procès.

M. Jean-Jacques Urvoas. L’examen de la question préjudicielle suppose que trois conditions soient réunies : que la disposition contestée commande l’issue du litige ; que la question n’ait jamais été tranchée par le Conseil constitutionnel ; que la contestation soit « sérieuse ». Cette dernière condition ne vous semble-t-elle pas superfétatoire ? Ne faudrait-il pas s’assurer que la contestation est sérieuse avant que le Conseil ne soit saisi ?

Je m’interroge également sur la force juridique des décisions du Conseil constitutionnel. Par principe, ses décisions s’appliquent à toutes les juridictions. Comment qualifieriez-vous une décision du Conseil constitutionnel saisi d’une question préjudicielle ?

M. Jean-Marc Sauvé. La condition du sérieux est formulée dans des termes différents devant le juge du fond et devant la Cour de cassation et le Conseil d’État : devant le premier, la question ne doit pas être « dépourvue de caractère sérieux » ; devant les seconds, il faut « une question nouvelle ou une difficulté sérieuse ».

Il me semble que les conditions prévues à l’article 23-2 du projet de loi constitutionnel sont cumulatives. Qu’une seule condition ne soit pas satisfaite, et la juridiction initialement saisie devra ne pas donner suite à la question qui lui est posée.

Le renvoi au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation ou par le Conseil d’État est possible, selon l’article 23-4, « dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 23-2 sont remplies et que la disposition contestée soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse ». J’aurais tendance à penser que l’ordre de présentation n’a pas d’importance, dans la mesure où les conditions posées sont cumulatives et non alternatives.

Quant à la force juridique des décisions du Conseil constitutionnel, il convient de se reporter à l’article 62 de la Constitution. La censure d’une disposition législative a un effet erga omnes. Elle s’impose à l’ensemble des juridictions – juridictions du fond et juridictions suprêmes de chaque ordre.

Si les décisions du Conseil constitutionnel n’avaient pas cette autorité, nous serions amenés à poser des questions à répétition. Au demeurant, les dispositions du texte de la Constitution qui n’ont pas été modifiées par la loi du 23 juillet 2008 nous paraissent suffisantes.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Monsieur le vice-président du Conseil d’État, je vous remercie pour la précision de vos réponses.

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Audition de M. Francis DELPÉRÉE, Vice-président du Sénat de Belgique,
professeur de droit constitutionnel à l’Université Catholique de Louvain.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Je souhaite la bienvenue à M. Francis Delpérée qui va pouvoir nous éclairer sur ce qui se passe chez nos amis et voisins belges.

M. Francis Delpérée, vice-président du Sénat de Belgique, professeur de droit constitutionnel à l’Université Catholique de Louvain. Je remercie l’Assemblée nationale et sa commission des Lois de bien vouloir accueillir un sénateur venu d’un pays voisin et ami, et, surtout, un professeur d’université qui a rédigé sa thèse ici à Paris, voilà quarante ans, sous la direction d’un éminent publiciste, Marcel Waline, membre du Conseil constitutionnel, ce qui nous amène tout droit à notre débat.

La pratique belge depuis 1984, soit depuis vingt-cinq ans, de la justice constitutionnelle et de la technique de la question préjudicielle, s’apparente, dans une large mesure, à celle de la question de constitutionnalité qu’instaure la loi constitutionnelle française de 2008. Le système est cependant différent dans la mesure où ni la Constitution ni la loi belge n’organisent un système de filtre par l’intermédiaire de la Cour de cassation ou du Conseil d’État. En Belgique, le juge de paix, le tribunal d’instance ou encore un juge administratif peut saisir directement la Cour constitutionnelle à l’occasion d’un litige.

En d’autres termes, le droit belge connaît le juge a quo et le juge ad quem – la Cour constitutionnelle –, tandis que le droit français, s’il connaît également le juge a quo et le juge ad quem, instaure, entre les deux, un troisième juge dans la procédure de vérification de la constitutionnalité des lois. C’est plus compliqué, mais peut-être est-ce plus efficace.

À ce propos, permettez-moi de vous faire part de ma surprise à la lecture de l’alinéa 14 de l’article 1^er du projet de loi organique sur le Conseil constitutionnel et relatif à l’article 23-2 de l’ordonnance : « La juridiction doit, en tout état de cause, lorsqu’elle est saisie de moyens contestant, de façon analogue, la conformité de la disposition à la Constitution et aux engagements internationaux de la France, se prononcer en premier lieu sur la question de la constitutionnalité … » A mon avis, ce n’est pas le juge du fond qui se prononce sur la question de constitutionnalité, mais le Conseil constitutionnel. Le juge du fond se prononce sur la question de savoir s’il est utile de poser la question de constitutionnalité, par l’intermédiaire de la Cour de cassation et du Conseil d’État.

J’en viens aux cinq questions générales que vous avez bien voulu me poser.

Concernant la réforme qui a été introduite en 2003 en Belgique, j’ai rappelé que la procédure de la question préjudicielle avait été introduite dans la Constitution dès 1980 et que la Cour constitutionnelle, appelée originellement Cour d’arbitrage, avait été installée en 1984. Elle a rendu ses premiers arrêts en 1985. Dès ce moment, le mécanisme de la question préjudicielle a été mis en œuvre. Aujourd’hui, plus de la moitié des recours – près de 60 % – qui aboutissent à la Cour constitutionnelle interviennent par le biais de la question préjudicielle

La loi spéciale du 12 avril 2003 ne modifie pas de manière radicale la procédure de la question préjudicielle telle qu’elle était initialement prévue. Elle corrige simplement, sur des points particuliers, la procédure en cours. L’obligation de saisir la Cour demeure le principe pour le juge judiciaire ou administratif. Mais plusieurs aménagements ont été apportés sur des points particuliers. Nous nous sommes notamment rendus compte qu’il fallait établir des exceptions, dans le cadre des procédures caractérisées par l’urgence. S’il y a urgence, en particulier en matière répressive, le juge est dispensé de poser une question préjudicielle, sauf s’il existe un doute sérieux sur la constitutionnalité de la norme en cause.

Enfin, les Chambres législatives sont actuellement saisies de propositions visant à modifier la loi spéciale. Ces modifications s’inscrivent toutes dans une perspective précise : celle de l’harmonisation ou de l’articulation des contrôles de constitutionnalité et des contrôles de conventionnalité.

S’agissant du périmètre de la question de constitutionnalité et de la possibilité d’invoquer une « incompétence négative » du législateur à l’appui d’une question de constitutionnalité, tout dépend de ce que l’on entend par cette dernière formule.

Soit il s’agit de l’omission législative, à la portugaise : le législateur n’a pas statué dans un domaine particulier, et son silence pourrait prêter à critique au regard de la constitutionnalité. Il me semble, en qualité de parlementaire et de juriste, que la formulation même de l’article 61-1 de la Constitution exclut cette hypothèse. Le particulier doit en effet soutenir devant une juridiction qu’une disposition législative porte atteinte « positivement » à un droit ou à une liberté que la Constitution garantit. Si les auteurs de la Constitution avaient voulu que soit sanctionnée l’omission du législateur, il aurait fallu formuler autrement le texte de l’article 61-1 en écrivant, par exemple, que : « s’il est soutenu devant une juridiction qu’une disposition législative ne s’inscrit pas dans le respect des droits et libertés que la Constitution garantit... ».  Porter atteinte, c’est attaquer, c’est violer. La notion d’atteinte a un aspect « interventionniste ».

Soit il s’agit du traitement différencié, mais en réalité discriminatoire, à la belge. Imaginez une loi qui règle le statut des agents des musées nationaux, mais qui ne précise pas celui des agents des musées municipaux. Le législateur ne devait-il pas traiter de la même manière des personnes qui remplissent des fonctions identiques ? La Cour constitutionnelle de Belgique examine ce genre de questions tous les jours. Il s’agit d’un contrôle d’égalité – ou de non-discrimination.

Comme le faisait remarquer M. Sauvé, le principe d’égalité – ou de non-discrimination – sera certainement le premier principe constitutionnel à être évoqué. Il permettra de passer au crible toutes les lois de la République.

En Belgique, le contrôle de constitutionnalité très limité n’a empêché personne d’introduire des recours devant la Cour constitutionnelle, ni les juridictions de poser des questions préjudicielles à ce sujet sur ce seul critère de l’égalité.

La question de la priorité entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité est sans doute la plus importante, compte tenu des développements actuels du droit belge.

À titre d’information, le Sénat de Belgique a voté, il y a un an, une loi spéciale – vous parleriez de « loi organique » – réformant la procédure devant la Cour constitutionnelle. Le projet a été transmis à la Chambre des Représentants qui l’a amendé, non sur le fond mais sur la forme. La Commission des réformes institutionnelles du Sénat l’a examiné jeudi dernier et a marqué son accord sur les amendements proposés par la première Chambre. Je viens de rédiger le rapport sur cette nouvelle loi. Le texte devrait être adopté au Sénat jeudi prochain, et publié au Journal officiel dans les premiers jours du mois de juillet. Je le tiens à votre disposition. Vous pourrez constater que nous ne sommes pas très loin des préoccupations exprimées dans le projet qui est soumis à votre délibération.

Le Parlement belge organise, sans conteste, un droit de priorité pour les analyses de constitutionnalité par rapport aux analyses de conventionnalité. Pourquoi obliger le juge à poser une question de constitutionnalité plutôt que d’exercer proprio motu le contrôle de conventionnalité ? J’ai essayé de l’expliquer lors du cinquantième anniversaire du Conseil constitutionnel, en novembre dernier : sans cet ordre de priorité, le juge du fond risquerait de se trouver devant un dilemme.

Un jour le justiciable lui demandera de lire l’article 55 de la Constitution et de pratiquer lui-même le contrôle de conventionnalité, en s’alignant sur la jurisprudence de Luxembourg ou de Strasbourg, sans tenir compte de la Déclaration de 1798, ni du Préambule, ni des textes constitutionnels, ni de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Le lendemain, le même justiciable lui conseillera plutôt de lire l’article 61-1 de la Constitution et de demander au Conseil constitutionnel, par l’intermédiaire du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, de pratiquer le contrôle de constitutionnalité, en s’alignant sur Paris et en ignorant superbement Luxembourg et Strasbourg.

Qui dit que, le surlendemain, le même justiciable ne lui suggérera pas de pratiquer une lecture combinée des articles 55 et 61-1 de la Constitution, et qu’il ne l’invitera pas à une interprétation syncrétique des jurisprudences de Luxembourg, de Strasbourg et de Paris ?

De manière plus subtile, le juge peut être tenté, après avoir décelé un problème de constitutionnalité, de se dispenser de suivre la procédure – il ne saisit pas le Conseil d’État ou la Cour de cassation, il ne s’adresse pas, par leur intermédiaire, au Conseil constitutionnel – et décider de trouver, dans la jurisprudence internationale, toutes les réponses aux questions de constitutionnalité qu’il se posait.

Autrement dit, il faut éviter de donner des échappatoires au juge judiciaire ou au juge administratif. C’est la raison pour laquelle je me suis permis de dire qu’il convenait d’installer des poteaux indicateurs, et même des signaux de priorité sur les routes de France et d’Europe, en invitant le justiciable, et le juge auquel il s’adresse, à emprunter la voie constitutionnelle avant la voie conventionnelle. Le texte belge disposera que « la juridiction est tenue de poser "d’abord " à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle sur la compatibilité avec la disposition du titre II » relatif aux droits et libertés. Le texte dont vous êtes saisi ne fait qu’utiliser d’autres mots.

Par ailleurs, lorsqu’une disposition législative suscite à la fois une question de constitutionnalité et une question de contrariété au droit communautaire, comment peut se régler la priorité entre ces deux questions ? Le problème est d’autant plus important que, dans ses développements prévisibles, le droit européen ne manque pas de se référer aux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, et qu’il contient une Charte des droits fondamentaux dont les dispositions recoupent sur des points essentiels les dispositions de nos textes constitutionnels.

Je vous livrerai ici trois éléments de réflexion à l’origine du droit belge, de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et de la jurisprudence du Conseil d’État de Belgique.

Premièrement, la loi qui sera adoptée dans deux jours à Bruxelles mentionnait, dans sa version originelle, l’hypothèse du concours de deux questions, l’une de constitutionnalité, l’autre de conventionnalité. Le Conseil d’État a fait remarquer que la notion de « conventionnalité » ou de « droit conventionnel » était peut-être trop restrictive, en tout cas ambiguë, et qu’elle ne permettait pas de traiter de toutes les questions du droit européen. On pouvait notamment se demander si le droit dérivé était concerné.

Pour répondre à cette remarque du Conseil d’État, le texte a été amendé, et il fait désormais référence aux dispositions « de droit européen ou de droit international ». Voilà qui est clair et cohérent. La Belgique n’est pas suspecte, juridiquement, d’anti-européanisme – je vous renvoie à l’arrêt Le Ski qui date déjà de 1971 et qui affirme la primauté du droit communautaire sur le droit national. Mais elle entend instaurer des règles de procédure aux fins d’ordonner de la meilleure façon qui soit le débat judiciaire. Le droit européen n’a pas un statut particulier par rapport aux autres dispositions de droit international.

Deuxièmement, la Cour constitutionnelle de Belgique pratique volontiers ce qu’elle appelle la méthode « du tout indissociable » ou « de l’ensemble indissociable ». Elle ne vérifie pas la conformité des lois avec les dispositions du droit européen ou du droit international. Mais si un requérant ou un juge invoque devant elle la violation d’une disposition de droit constitutionnel, relative, par exemple, à la liberté d’expression, et, en même temps, la violation d’une disposition de la Convention européenne ou d’un pacte onusien sur le même sujet, la Cour prend en compte globalement l’ensemble de ces dispositions.

Elle utilise ce que j’ai appelé un mélangeur ou un mixer, en y mettant les dispositions de la Constitution, de la Convention, des pactes onusiens, créant une sorte de droit constitutionnel autonome et hybride de la liberté d’expression, avec tels principes et telles exceptions, ce qui ne sert pas la cause de la sécurité juridique. Je ne suis pas un adepte de la méthode du mélangeur, mais je reconnais qu’elle permet de résorber des conflits qui pourraient naître des différences d’appréciation portées sur le plan constitutionnel ou sur le plan conventionnel.

Je tire ma troisième réflexion de la jurisprudence du Conseil d’État de Belgique – et plus spécialement de ses chambres consultatives. Dans son avis du 3 mars 2009, celui-ci a soulevé le problème suivant : est-ce que l’ordre de priorité que nous voulons établir sur le plan national est acceptable d’un point de vue communautaire ? La CJCE ne risque-t-elle pas de condamner ce système au motif qu’il ne respecte pas la primauté du droit communautaire ?

Je me séparerai un peu du point de vue de M. Sauvé. Ce n’est pas pour moi une question de primauté, mais une question de priorité dans l’examen des procédures et des questions posées devant un juge.

En tant que juge, si l’une des parties au procès a développé devant moi des moyens de fond et l’autre un moyen d’irrecevabilité, je vais d’abord examiner la question de la recevabilité. Cela ne signifie pas que les questions de recevabilité sont plus importantes que les questions de fond.

En tant maintenant que juge administratif, si l’un des requérants fait valoir plusieurs moyens dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir – les uns de forme, les autres de fond – je connais, d’abord, des premiers, ensuite des seconds. Cela ne signifie pas que le vice de forme est plus important que le détournement de pouvoir.

En tant, à présent, que juge constitutionnel, si l’une des parties au procès constitutionnel invoque des moyens tirés de la violation de ses droits fondamentaux et soutient aussi que le législateur n’était pas compétent pour intervenir dans un domaine de compétences régionales, la Cour donne la priorité à l’examen des moyens tirés de la violation des règles de compétence. Cela ne signifie pas que les questions touchant aux droits fondamentaux sont secondaires.

Nous sommes ici devant ce que j’appellerai des règles de « méthodologie juridictionnelle ». Le législateur national a le droit d’établir de telles règles pour autant, bien entendu, qu’il n’exclue pas toute forme de contrôle au regard du droit européen. Me permettra-t-on d’utiliser cette image ? Sur la route encombrée des contrôles juridictionnels, le législateur a le droit d’instaurer des panneaux indicateurs, des signaux de priorité, des sens giratoires, voire des itinéraires obligés.

En d’autres termes, et comme l’exprime bien la loi belge, il y a lieu « d’abord » d’examiner les problèmes de constitutionnalité, et « ensuite » les questions de conformité avec les dispositions du droit européen. C’est un contrôle en deux temps qui est organisé. Ce n’est pas un contrôle exclusif qui est aménagé au profit du juge constitutionnel.

Cela nous ramène à la jurisprudence Simmenthal évoquée précédemment. Un tel système en deux temps ne porte-t-il pas préjudice au pouvoir des juges nationaux en les privant d’une saisine préjudicielle directe de la Cour de justice des communautés européennes sur la base de l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne ? Est-il compatible avec la jurisprudence Simmenthal qui condamne toute disposition d’un ordre juridique national (...) qui aurait pour effet de diminuer l’efficacité du droit communautaire ? L’arrêt en question dispose que l’efficacité du droit communautaire se trouverait menacée si l’existence d’un recours obligatoire devant la Cour constitutionnelle pouvait empêcher le juge national saisi d’un litige régi par le droit communautaire d’exercer la faculté que lui confère l’article 234 du traité de soumettre à la Cour de justice les questions portant sur l’interprétation et l’applicabilité du droit communautaire, afin de lui permettre de juger si une règle nationale est ou non compatible avec celui-ci.

Comme l’a relevé le Conseil d’État belge dans son avis du 3 mars 2009, rendu en assemblée plénière, « dès lors que les États maintiennent (...) la compétence de leurs juridictions de contrôler la conformité des règles de droit national au droit communautaire, la jurisprudence exposée ci-avant » – c’est-à-dire la jurisprudence Simmenthal – « ne semble pas leur interdire, non seulement de maintenir un contrôle de constitutionnalité, mais, en outre d’organiser un ordre d’examen des questions qui se posent au juge saisi spécialement de l’objet en commençant par l’examen de la compatibilité constitutionnelle de la règle nationale ».

Dans ce contexte, la formule retenue à l’alinéa 14 de l’article 1^er du projet de loi organique – « sous réserve, le cas échéant, des exigences résultant de l’article 88-1 de la Constitution » – me paraît problématique. Pourquoi ne pas préférer au terme « sous réserve » l’expression « sans préjudice » de l’article 88-1 ? Pourquoi « le cas échéant » qui est une locution floue ? Le terme « exigences » n’est-il pas trop fort ? La rédaction de cet alinéa me semble devoir être reconsidérée pour ne pas laisser penser que c’est le juge du fond qui se prononce sur les questions de constitutionnalité.

Concernant, enfin, la motivation des décisions de renvoi au Conseil constitutionnel et la reformulation des termes de la question, le renvoi, en droit belge, doit être motivé aux fins de définir aussi précisément que possible la saisine du juge constitutionnel et de faire apparaître de manière aussi claire que possible les questions de constitutionnalité soulevées. La loi spéciale du 6 janvier 1989 donne donc au juge constitutionnel la faculté de reformuler la question posée. Il arrive que le juge constitutionnel interroge le juge de renvoi sur tel ou tel point, par exemple, si une question préjudicielle qui lui a été soumise n’est pas tranchée au moment où la loi sur laquelle elle porte est modifiée par le Parlement.

M. Jean-Jacques Urvoas. À votre avis, une décision de non-renvoi au Conseil constitutionnel doit-elle être, elle aussi, motivée ?

M. Francis Delpérée. Bien entendu. Ma réponse est guidée par l’exigence que la question revête un « caractère sérieux ». Un exemple : comme un titre entier de la Constitution belge est consacré au droit de propriété, une partie à un litige, qui se trouverait en difficulté, peut être tentée d’invoquer la liberté d’expression pour gagner du temps. La question n’est manifestement pas « sérieuse ». À ce moment-là, le juge motivera son refus.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Il me reste, monsieur le vice-président, à vous remercier.

*

* *

Audition de M. Bertrand MATHIEU, Professeur à l’Université Paris I, président de l’Association française de droit constitutionnel.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Nous avons maintenant le plaisir d’accueillir M. Bertrand Mathieu, ancien membre du « comité Balladur » sur la réforme des institutions et président de l’Association française de droit constitutionnel.

M. Bertrand Mathieu, professeur à l’université Paris I-Panthéon-Sorbonne, président de l’Association française de droit constitutionnel. Avant de répondre à vos questions, je souhaite vous dire à quel point je suis honoré d’intervenir sur un sujet aussi important pour un constitutionnaliste.

Le projet de loi organique contient deux enjeux essentiels.

Le premier est de rendre effective cette nouvelle voie de droit qui bousculera bien des habitudes et bien des conservatismes juridictionnels. Il faudra, pour l’imposer, fixer des règles précises. La réforme de 2008 visait un triple objectif : purger l’ordre juridique des dispositions inconstitutionnelles, permettre au citoyen de faire valoir les droits qu’il tire de la Constitution et assurer la prééminence de la Constitution dans l’ordre juridique.

Le second enjeu, souvent invoqué par les adversaires de la réforme, c’est la sécurité juridique. Ce contrôle nouveau sera confié à des magistrats et à des avocats qui, pour la plupart, maîtrisent mal le contentieux constitutionnel. Mais cela ne saurait servir de prétexte puisque le cas était le même lors de la mise en place du contrôle de conventionnalité. Or l’obstacle a été surmonté. Il convient néanmoins de limiter les possibilités de recours à des fins purement dilatoires.

Certaines des questions qui se posent seront résolues par la jurisprudence, notamment la question des droits et libertés qui peuvent être invoqués, ainsi que les objectifs de valeur constitutionnelle, en particulier l’incompétence négative du législateur qui pourrait être soulevée dans le cadre de l’application de la Charte de l’environnement.

Les domaines où la question de la constitutionnalité sera le plus souvent soulevée seront ceux où interviennent par exemple les associations de consommateurs ou de protection de l’environnement, parce qu’elles auront un intérêt évident à obtenir l’abrogation de la loi, plutôt que sa non-application dans un cas particulier.

Par ailleurs, il existe des principes spécifiques en droit français, comme la laïcité, mais aussi le principe d’égalité dont l’interprétation par le Conseil constitutionnel ne serait vraisemblablement pas exactement celle de la Cour européenne des droits de l’homme.

Le projet de loi articule de façon satisfaisante l’intervention des différentes juridictions devant lesquelles l’inconstitutionnalité peut être soulevée. Les procédures retenues ne privent à aucun moment le justiciable du droit à ce que la question de constitutionnalité soit posée. S’agissant des tribunaux arbitraux, mon expertise est assez limitée. Devant une autorité administrative, il n’est pas indispensable que le moyen puisse être soulevé puisque les sanctions qu’elles prononcent sont susceptibles de recours devant le juge. Il me semble nécessaire, au moins dans un premier temps, de ne pas bouleverser la logique du contentieux juridictionnel.

Les points qui doivent être réglés précisément par la loi organique renvoient à la séparation des ordres juridictionnel, administratif et judiciaire. Il faut donc éviter, autant que faire se pourra, les divergences entre le Conseil d’État et la Cour de cassation, qui seraient à la fois dommageables pour la sécurité juridique et difficilement compréhensibles pour les citoyens. La loi organique doit donc être précise de façon à favoriser une appréciation convergente de la procédure par les deux hautes juridictions.

En ce qui concerne le filtrage par les juridictions administratives et judiciaires, la juridiction d’abord saisie vérifiera que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux, c’est-à-dire qu’elle est recevable, pour éviter des manœuvres dilatoires. Le Conseil d’État et la Cour de cassation s’assureront que ces conditions sont remplies, mais leur contrôle sera plus approfondi puisqu’ils détermineront si « la disposition contestée soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse ». Je suis personnellement favorable au caractère alternatif de ces deux conditions. Si l’on se contentait de la notion de difficulté sérieuse, on pourrait craindre que ni le Conseil d’État ni la Cour de cassation ne considèrent jamais qu’une question est trop sérieuse ou trop délicate qu’ils ne puissent la résoudre par eux-mêmes. La notion de question nouvelle a l’avantage de répondre à un critère plus objectif.

Une question importante, qui ne m’a pourtant pas été posée, concerne la formule selon laquelle le juge doit vérifier si la disposition contestée « n’a pas été déjà déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ». La référence aux motifs et au dispositif est bonne dans la mesure où il fut un temps où les considérants du Conseil étaient très généraux. Mais je suis plus réservé sur la restriction apportée par l’expression « sauf changement de circonstances ». Cette condition renvoie à la question de l’office même du Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle a posteriori. La question fondamentale sera de savoir si le Conseil constitutionnel sera le juge de la loi ou de l’application de la loi. Au surplus, le changement de circonstances sera apprécié d’abord par le juge du fond puisqu’il sera chargé du contrôle de la recevabilité de la demande. Pour des raisons qui tiennent, d’une part, à l’autorité des décisions du Conseil, d’autre part, au respect de la compétence du législateur, c’est au législateur d’adapter la loi aux circonstances et non pas au juge. Dès lors, la dérogation ne devrait concerner que les changements de circonstances de droit, en particulier le changement du texte constitutionnel, et non le changement de circonstances de fait.

Dans le cas contraire, deux effets pervers sont à attendre. Premièrement, la condition deviendra purement formelle et les décisions du Conseil constitutionnel pourront être remises en cause systématiquement puisque les circonstances de fait ne seront jamais les mêmes. Deuxièmement, ce sera le juge de première instance qui sera saisi de la question. Dès lors, pour se prononcer, il examinera, outre le fait que le Conseil s’est déjà prononcé et le caractère sérieux de la question, si les circonstances ont changé depuis la décision du Conseil constitutionnel. Dans ce cas, l’office du juge de première instance sera considérablement modifié et c’est, non pas le caractère sérieux de la requête, mais le changement de circonstances de fait qui constituera un élément d’insécurité juridique. Il y a là un élément de désordre juridique dont les avocats s’empareront très vite.

Quant au caractère préalable et prioritaire de la question de la constitutionnalité, c’est une des conditions de réussite de la réforme. Le projet de loi organique apporte une réponse en prévoyant que la juridiction doit, « lorsqu’elle est saisie de moyens contestant, de façon analogue, la conformité de la disposition à la Constitution et aux engagements internationaux de la France, se prononcer en premier sur la question de constitutionnalité, sous réserve, le cas échéant, des exigences résultant de l’article 88-1 de la Constitution. »

Cette priorité s’impose pour plusieurs raisons. Tout d’abord, elle s’inscrit dans la triple logique de la réforme constitutionnelle. Si l’on admettait que le juge puisse examiner d’abord le respect de la conventionnalité, il pourrait donner satisfaction au fond au justiciable sans qu’il ne soit satisfait à aucun de ces trois objectifs. La question de la constitutionnalité est à la disposition du justiciable mais rien ne l’oblige à la poser. Mais si elle l’est, le juge doit répondre car on ne peut laisser sans réponse la demande d’abrogation formulée par le justiciable. Au surplus, dans le cas où il serait jugé que la question de constitutionnalité n’est pas nouvelle ou sérieuse, ou si la disposition est déclarée constitutionnelle, le juge pourra alors se prononcer sur la question de conventionnalité.

Enfin, sur un strict plan procédural, il est logique que le moyen aux effets potentiellement les plus radicaux soit privilégié. Si tel n’était pas le cas, les juges, plus familiers des normes conventionnelles, invoquant une identité parfois apparente avec les normes constitutionnelles, auraient tendance à privilégier la voie de la conventionnalité, faisant ainsi échouer la réforme.

Ainsi, les droits et libertés fondamentaux seront, si tel est le choix du justiciable, d’abord défendus dans l’ordre interne, et ce n’est que dans l’hypothèse où cette protection se révélerait insuffisante au regard des normes conventionnelles que la question serait posée à ce niveau, et sous réserve des dispositions inhérentes à l’identité constitutionnelle de la France.

Cependant, la rédaction retenue soulève trois problèmes.

Premièrement, la référence au moyen contestant de façon analogue la conformité à la Constitution et aux engagements internationaux de la France est ambiguë. S’agit-il du même principe ou d’un principe équivalent ? S’agit-il d’un principe apprécié dans sa reconnaissance nominale ou dans sa signification substantielle, laquelle peut diverger dans l’ordre juridique interne et dans l’ordre juridique européen ? Je pense, en particulier, au principe d’égalité. On pourrait considérer que c’est au regard de la disposition invoquée qu’il convient de se placer, et non au regard du moyen invoqué. Le contrôle est en effet un contrôle objectif qui vise l’éventuelle abrogation de la disposition contestée.

Deuxièmement, la référence à l’article 88-1 suscite des réserves. Sur un plan symbolique, au regard de la place spécifique que la Constitution accorde au droit communautaire, on peut comprendre que celui soit distingué du reste du droit international. Cependant, une telle distinction est susceptible d’engendrer plus de problèmes qu’elle n’en résout. Par exemple, au fur et à mesure de l’extension du droit communautaire, la Charte des droits fondamentaux pourra être invoquée mais aussi la Convention européenne des droits de l’homme, toutes deux étant considérées comme des principes généraux du droit communautaire.

Je vous renvoie à la décision du Conseil constitutionnel relative au traité portant Constitution pour l’Europe qui vérifie la conformité du traité à la Constitution en prenant en compte le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans cette hypothèse, on peut ruiner la priorité accordée à la question de constitutionnalité en réintégrant le droit de la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence évolutive et parfois constructive de la Cour européenne des droits de l’homme dans le droit communautaire.

Troisièmement, quelle est la portée qu’il faudra accorder à cette réserve ? L’article 88-1 doit-il être entendu uniquement dans le sens que lui donne la jurisprudence du Conseil constitutionnel, c’est-à-dire qu’on ne peut pas invoquer l’inconstitutionnalité d’une loi qui transpose purement et simplement une directive, sauf à invoquer un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ? Si tel est le cas, la jurisprudence du Conseil suffit sans qu’il soit besoin de faire une telle réserve.

D’autre part, j’aurai la même appréciation que le Conseil d’État belge, mais en droit français, sur la jurisprudence Simmenthal, qui condamne un dispositif réservant à une autre autorité que le juge saisi le soin d’assurer le respect du droit communautaire. Le Conseil constitutionnel ne juge pas de la conformité de la loi au droit communautaire mais au droit interne. Par ailleurs, cette procédure ne prive pas le juge saisi de la faculté de se prononcer sur la conformité de la loi au droit communautaire alors même que le Conseil constitutionnel aurait jugé la loi conforme à la Constitution. Dans le cas d’une déclaration d’inconstitutionnalité, la question de la conformité au droit communautaire ne se poserait plus.

Enfin, rien n’empêcherait le juge de poser conjointement la question de constitutionnalité et de renvoyer une question préjudicielle au juge communautaire. Le problème sera facilement réglé puisque, dans les délais, le Conseil constitutionnel aura répondu avant la Cour de justice des Communautés européennes.

Personnellement, je serais partisan de ne pas faire référence à l’article 88-1. Il est bien évident que les mécanismes propres au droit communautaire joueront, ne serait-ce que par application de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ou de la jurisprudence communautaire, et l’absence de référence au droit communautaire ne paralyserait aucunement les procédures. En revanche, la référence spécifique au droit communautaire peut poser un problème d’interprétation : la portée dudit article limitée pour le moment à la transposition des directives va-t-elle au-delà ? D’où la question incidente : qui va en fixer les limites ? En outre, la référence à l’article 88-1 peut ruiner le système en réintégrant le contrôle de conventionnalité via celui du respect des droits fondamentaux.

Pour en revenir à la priorité, le projet de loi organique ne reprend pas cette disposition relative au caractère prioritaire de la question de constitutionnalité quand le Conseil d’État ou la Cour de cassation sont saisis soit en premier lieu soit à la suite du rejet de la question par le juge du fond. Faut-il y voir le souci de ménager la susceptibilité des deux cours régulatrices ? Mais, dans ce cas, il risquerait d’en résulter, selon la procédure suivie, une distorsion difficilement compréhensible aboutissant à des divergences de jurisprudence peu justifiables. Si le justiciable soulève la question la première fois devant la cour d’appel, la question de constitutionnalité sera prioritaire, mais si c’est devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation, on ne sait pas ce qui va se passer. Sur un plan de pure logique, on ne peut pas comprendre la distinction.

S’agissant des délais, la question est partiellement traitée par le projet de loi. L’un des soucis essentiels pour la sécurité juridique, c’est de ne pas allonger excessivement les procédures. Il ne faut pas donner une prime aux justiciables qui voudraient faire traîner les choses. Le choix a été fait d’installer un double filtre, et le projet de loi prévoit que le Conseil d’État et la Cour de cassation doivent se prononcer dans un délai de trois mois à compter de la réception de la question et que le Conseil constitutionnel disposera lui aussi d’un délai de trois mois. À cet égard, la loi organique mériterait d’être complétée sur deux points.

En ce qui concerne le délai imparti à la juridiction saisie pour se prononcer, il faudrait utiliser une expression du type « sans délai ». En toute hypothèse, il conviendrait que la loi organique précise à la fois que ce délai doit être extrêmement bref et que cette question doit être résolue préalablement à toute autre. Les deux conditions sont inséparables car il ne s’agit pas que ce délai se rajoute à celui de la procédure.

Ensuite, rien n’est prévu dans le cas où la Cour de cassation ou le Conseil d’État ne se prononcerait pas dans le délai imparti. Il serait sans doute opportun de prévoir une transmission, d’office ou par les parties, au Conseil constitutionnel de façon à combler cette lacune.

Pour résumer, les questions importantes sont celles portant sur les circonstances de droit ou de fait, le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité et les délais. Ce sont trois conditions essentielles pour la réussite de la réforme.

Dans les circonstances actuelles, la motivation doit être favorisée à tous les stades, indépendamment de la teneur de la réponse.

M. Jean-Jacques Urvoas. Pourriez-vous, en faisant fi de votre position personnelle, nous exposer les critiques adressées au projet de loi par ses adversaires ? Par ailleurs, la création au sein de la Cour de cassation d’une formation spécialisée chargée du traitement des questions préjudicielles ne risquerait-elle pas de contribuer à la fragmentation de la Cour ?

M. Bertrand Mathieu. La réforme a fait l’objet de deux critiques.

D’une part, elle serait dangereuse pour la sécurité juridique en remettant en cause la constitutionnalité de la loi devant n’importe quel juge.

La critique est infondée pourvu que soient introduits des garde-fous. De toute manière, il existe un contrôle de constitutionnalité a priori de plus en plus efficace et il le sera d’autant plus que le Conseil aura à l’esprit la possibilité d’un contrôle a posteriori. On devrait ainsi aboutir assez rapidement à un nombre de contestations raisonnable. C’est précisément pour parer à cette critique que je suggère d’écarter le changement de circonstances de fait.

D’autre part, la réforme serait inutile dans la mesure où le contrôle de conventionnalité répond très bien aux besoins.

À mon sens, ce n’est pas vrai pour trois raisons.

Premièrement, la procédure nouvelle permettra d’obtenir l’abrogation de la loi, donc de purger l’ordre juridique au lieu de se contenter de suspendre l’application ponctuelle de la loi en cas de litige.

Deuxièmement, il est inouï que, dans un ordre juridique, on ne puisse invoquer d’abord la Constitution. Dans la plupart des pays européens, la Cour européenne est plutôt soulagée que le litige soit d’abord résolu au niveau constitutionnel. Il est logique de tenter de résoudre les contentieux d’après nos principes nationaux, quitte à se tourner ensuite vers le juge européen si la protection apportée se révèle insuffisante.

Troisièmement, il y a des principes spécifiques à l’ordre constitutionnel et il était aberrant que ces principes ne puissent être invoqués par le justiciable devant aucun juge.

Je me garderai d’une réponse tranchée à votre seconde question. Il faudra bien, à un moment ou à un autre, que la question de constitutionnalité se banalise. Peut-être est-il nécessaire, dans un premier temps, de créer un organe spécialisé au sein de la Cour de cassation, mais la situation ne devrait pas perdurer car elle n’est pas cohérente. Elle conduirait à créer des sections spécialisées dans le principe de conventionnalité, dans le droit communautaire, etc.

M. Jean-Jacques Urvoas. Une telle disposition ne devrait-elle pas figurer, plutôt que dans une loi organique, dans une loi ordinaire ?

M. Bertrand Mathieu. En effet.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Monsieur le Professeur, je vous remercie.

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Audition de MM. Thierry WICKERS, Président du Conseil National des Barreaux, ancien Bâtonnier de Bordeaux,
Christian CHARRIÈRE-BOURNAZEL, vice-président du Conseil National des Barreaux, bâtonnier de Paris,
Mme Marie-Aimée PEYRON, vice-présidente du Conseil National des Barreaux

M. le président Jean-Luc Warsmann. Nous accueillons à présent les représentants du GIE Conseil national des barreaux – Ordre des avocats de Paris – Conférence des bâtonniers.

M. Thierry Wickers, président du Conseil national des barreaux et ancien bâtonnier de Bordeaux. Les avocats ont un point de vue extrêmement positif sur l’intégration du contrôle de constitutionnalité dans notre droit. Il s’agit d’un progrès essentiel et nous souhaitons que la loi organique qui sera votée le rende effectif, pratique et en fasse une solution alternative au contrôle de conventionnalité qui reste jusqu’à aujourd’hui la seule échappatoire offerte au plaideur pour faire valoir ses droits fondamentaux que, paradoxalement, la Constitution lui garantissait. En permettant au plaideur de faire valoir d’abord la Constitution, le projet de loi organique remet sur sa base la pyramide de l’ordre juridique.

Toutes les questions aujourd’hui posées dans le cadre d’une exception – question préjudicielle et principe de conventionnalité – ont vocation à entrer dans le périmètre de la question de constitutionnalité : le principe d’égalité, la garantie de la liberté individuelle, le respect de la vie privée, les droits de la défense, le principe de nécessité, le principe de proportionnalité en matière pénale, le principe de la légalité des délits et des peines… S’y ajouteront les spécificités françaises, comme la Charte de l’environnement avec le principe de précaution et d’information, et des matières nouvelles qui sont en dehors du champ du contrôle de conventionnalité telles que le droit fiscal qui n’a jamais fait l’objet d’aucun contrôle d’aucune sorte. Tout ce qui concerne les droits de l’homme, l’environnement, le droit du travail et le droit des étrangers sera concerné par la réforme.

S’agissant de la possibilité d’invoquer l’incompétence négative du législateur à l’appui d’une question de constitutionnalité, il semble qu’il faille se référer à l’article 61-1 lui-même qui est légèrement restrictif. Ce dernier précise que la question de constitutionnalité porte uniquement sur l’atteinte « aux droits et libertés que la Constitution garantit ». Il ne nous semble pas que les hypothèses dans lesquelles le législateur aurait refusé de faire application de la totalité de son pouvoir législatif entrent dans le champ des « droits et libertés ».

La présence du filtre, c’est-à-dire la vérification par la juridiction suprême que les conditions de transmission du dossier sont remplies, ne risque-t-elle pas de conduire à un « pré-jugement de constitutionnalité » ? Nous avons déjà beaucoup de cours suprêmes. Et voilà que va apparaître la cour suprême des cours suprêmes ! On peut imaginer qu’une juridiction suprême ne verra pas avec plaisir qu’elle n’est plus tout à fait aussi suprême…

Le risque existe et le texte s’efforce d’ores et déjà d’y remédier en prévoyant que le Conseil d’État et la Cour de cassation devront envoyer au Conseil constitutionnel copie de leur décision de ne pas le saisir. Cette disposition laisse augurer d’un dialogue des juges, peut-être informel. Le système proposé n’existe nulle part, ou plutôt n’existe plus nulle part car le filtre se transforme trop souvent en barrage. Si c’est le cas, l’objectif du législateur, qui est de permettre au citoyen de faire valoir les droits garantis par la Constitution, ne sera pas atteint. Pour nous, le risque existe.

Pour y parer, trois remèdes sont possibles : supprimer le filtre, ce qui remettrait en cause l’économie générale de la réforme ; faire le point après quelques années d’expérimentation ; enfin, prendre le plus de précautions possibles. C’est sans doute la voie la plus réaliste.

En ce qui concerne la priorité donnée au contrôle de constitutionnalité sur le contrôle de conventionnalité, elle se justifie par la différence fondamentale qui existe entre les deux : la décision rendue dans le premier cas s’applique erga omnes, alors qu’elle ne vaut qu’inter partes dans le second. Ne serait-ce que pour cette raison, la priorité se justifie. Mais il y en a d’autres : on remet la pyramide sur son socle en mettant la loi fondamentale au sommet de la hiérarchie alors qu’aujourd’hui, on est obligé de soulever la question de conventionnalité faute d’avoir accès au contrôle de constitutionnalité.

Il serait peut-être sage que la disposition qui encadre le mécanisme de transmission prévoie qu’elle se fasse sans délai. Il faut couper court à la tentation qui pourrait exister d’attendre que les choses se décantent, qu’une question de conventionnalité soit évoquée… Compte tenu de l’importance de l’enjeu, la priorité doit se traduire dans les textes et les procédures.

Dans l’hypothèse où un plaideur soulèverait simultanément une question de constitutionnalité et une question de conventionnalité, il faut éviter de laisser au juge du fond une trop grande latitude car on peut craindre qu’il ne fasse passer le domaine dans lequel il est compétent avant. Or la priorité doit être donnée au principe de constitutionnalité. À ce propos, l’expression « sous réserve des exigences résultant de l’article 88-1 de la Constitution » – lequel renvoie à la primauté des traités –, nous paraît de nature à créer des difficultés, outre qu’elle n’est pas indispensable puisque le juge national respecte les règles du droit communautaire du fait de la supériorité du traité sur la loi. Tel qu’il est rédigé, le texte laisse entendre que le juge pourrait dans une certaine mesure jouer entre la constitutionnalité et la conventionnalité. Il serait, à notre avis, préférable de préciser « sans préjudice de l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne ». On éliminerait le risque, tout en obtenant le même résultat.

En ce qui concerne les sursis à statuer, il faut veiller à ne pas rajouter un délai supplémentaire. C’est pourquoi préciser que la transmission de la question de constitutionnalité doit être immédiate nous paraît important. La question du sursis ne devrait d’ailleurs se poser que si l’on a attendu le dernier moment pour soulever la question. Si le moyen est invoqué immédiatement, la juridiction compétente aura eu le temps de trancher avant la fin de l’instruction du dossier.

S’agissant de la dispense du ministère d’avocat, nous n’allons pas demander une extension de la représentation par avocat à cette occasion. Les règles de représentation s’appliqueront et il arrivera que la question de constitutionnalité soit soulevée par des parties qui n’auront pas recouru à l’assistance d’un avocat. En revanche, nous ne voyons pas pourquoi il faudrait imposer de recourir à un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Cela créerait une rupture dans l’organisation de la défense, qui n’a pas grand sens, d’autant que, en l’espèce, la compétence particulière de nos confrères relative aux moyens de cassation n’est pas transposable à cette question. Cela étant, le principal inconvénient résiderait dans le fait que vous encourageriez le phénomène auquel vous voulez mettre fin, à savoir le pas pris par le contrôle de conventionnalité sur le contrôle de constitutionnalité. Quand ils auront le choix, les justiciables préféreront soulever la question de conventionnalité plutôt que de faire appel à un avocat supplémentaire.

Vous avez envisagé le cas où, après avoir soulevé une question de constitutionnalité, les parties renonceraient à leur procès. Comme la décision s’appliquera erga omnes, il nous semble que la question, dès qu’elle aura été jugée recevable, doive être tranchée.

Les décisions de renvoi au Conseil constitutionnel doivent-elles être motivées ? Si la décision est positive, la motivation est en réalité contenue dans les mémoires. La motivation des refus de renvoi est encore plus essentielle, ne serait-ce que pour permettre un dialogue fructueux entre les cours suprêmes et comprendre les raisons du refus. Les décisions doivent donc toutes être motivées.

Vos dernières questions portent sur la procédure devant le Conseil constitutionnel lui-même. Le Conseil doit-il être tenu par les termes de la question qui lui a été renvoyée ? L’exemple de la procédure de saisine de la Cour de justice des communautés européennes conduit à penser que le Conseil constitutionnel doit pouvoir reformuler et requalifier la question qui lui a été posée. La question de constitutionnalité est au-dessus des parties ; l’objet est de trancher la difficulté, une fois celle-ci identifiée.

La possibilité pour le Conseil de recevoir les observations du Président de la République, du Premier ministre et des présidents des assemblées, à la manière du contrôle ex ante tel qu’il fonctionne aujourd’hui, nous paraît également s’imposer.

Enfin, le litige relatif au contrôle de constitutionnalité est par nature un litige incident. Le droit ainsi ouvert au justiciable de saisir une juridiction a pour objet de lui permettre de soulever la question de constitutionnalité non pas hors de tout contexte mais seulement à condition que, dans un litige pendant, lui soit opposée une disposition législative dont, à son avis, la constitutionnalité peut être discutée. Par nature nous sommes donc en présence d’un litige incident. Pour reprendre une expression utilisée par les économistes, ce litige présente cependant des caractéristiques particulières « d’externalité positive, » puisque la décision rendue par le Conseil constitutionnel va avoir des effets sur la société tout entière, ainsi que sur la totalité des plaideurs présents et à venir. En revanche, cela ne signifie pas que le Conseil constitutionnel tranche lui-même le litige au fond ; nous sommes bien en présence d’un litige au fond d’une part, d’un litige constitutionnel incident et autonome de l’autre.

M. Jean-Jacques Urvoas. Mes deux questions portent sur l’interprétation du texte. L’alinéa 6, qui modifie l’article 23-1 de l’ordonnance portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, commence ainsi : « Devant les juridictions relevant du Conseil d’État… ». Cette rédaction signifie-t-elle que la question préjudicielle de constitutionnalité pourrait être soulevée devant une autorité administrative qui serait une juridiction au sens de la Convention européenne des droits de l’homme ?

Selon vous, l’ordre dans lequel sont énoncées les trois conditions prévues par l’article 23-2 pour la transmission de la question par la juridiction a-t-il un sens, ou pourrait-il être interverti ? Autrement dit le troisième point, qui porte sur le caractère sérieux de la question, a-t-il un caractère lui aussi prioritaire ou seulement cumulatif ?

M. Thierry Wickers. Sur le premier point, j’ai le sentiment que si les décisions des autorités administratives que vous avez mentionnées sont insusceptibles de recours, l’article 23-1 prive le justiciable de la possibilité de soulever cette exception d’inconstitutionnalité. Si en revanche elles sont susceptibles de recours, la réponse est inverse. À mon sens, il n’existe pas d’autorités de ce type dont les décisions soient insusceptibles de recours juridictionnel.

Il est logique que la première question mentionnée à l’article 23-2 soit posée en premier. Le contrôle de constitutionnalité ne s’exerce pas dans l’absolu, mais à propos d’un litige particulier, sur un point qui doit avoir un intérêt pour la solution du litige, voire en commander l’issue. Le juge est là pour trancher, non pour donner des avis.

À mon sens la deuxième question, qui est celle de l’autorité de la chose jugée, est également à sa place. Il est de la responsabilité du juge du fond de vérifier que la question qui lui est posée n’a pas déjà été tranchée.

En conséquence, le caractère sérieux doit être vérifié en troisième et dernier lieu.

M. Jean-Jacques Urvoas. De ce fait, la vérification du caractère sérieux n’est-elle pas inutile ?

M. Thierry Wickers. La deuxième question a trait à la nouveauté. Pour moi, elle ne tranche pas celle relative au caractère sérieux.

M. Christian Charrière-Bournazel, vice-président du Conseil national des Barreaux. En ma qualité de vice-président du CNB et bâtonnier de Paris, je suis en accord avec le président Wickers.

Je voudrais simplement souligner, après lui, trois points. D’abord la question n’est pas préjudicielle mais préalable. La question d’inconstitutionnalité doit être examinée avant toute question d’inconventionnalité. C’est une affaire de sécurité juridique.

Ensuite, comme l’a dit le président Wickers, pour que la réforme ait toute sa portée, la recevabilité doit être examinée par le Conseil constitutionnel lui-même et non par l’une des deux hautes juridictions. À Strasbourg, la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas suspendue à une décision des juridictions internes ; on peut supposer qu’autrement elle serait rarement saisie.

En revanche, la création d’une commission d’accès, comme autrefois les chambres des requêtes à la Cour de cassation, ou d’une commission du Conseil constitutionnel chargée d’examiner le sérieux du litige incident, éviterait, nous en sommes certains, que le filtre ainsi créé ne devienne un « bouchon ».

Il ne faut pas instituer de monopole de représentation ou d’assistance au profit d’une catégorie d’avocats, ni d’assistance d’un avocat dans les matières où, sur le plan procédural, cette assistance n’est pas nécessaire, comme les domaines social ou pénal. Si un avocat a été suffisamment pertinent pour formuler une question qui mérite d’être posée au Conseil constitutionnel, il est capable d’en soutenir la présentation lui-même.

Le Conseil constitutionnel s’est déjà organisé pour entendre contradictoirement les avocats, lire leurs mémoires et entendre leurs explications. Si en revanche la partie veut renchérir le coût de son procès et faire appel à un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, personne ne s’y opposera ; il n’y a pas de monopole. De la même manière, si une partie, dans une affaire où elle est dispensée d’assistance d’avocat, veut poser elle-même, sans avocat, sa question devant le conseil des prud’hommes ou la juridiction pénale et la soutenir tout au long de la procédure, elle doit pouvoir le faire.

M. le président Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Messieurs, je vous remercie.

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Audition de M. Jean-Claude COLLIARD, Président de l’Université Paris I,
ancien membre du Conseil constitutionnel.

M. le président Jean-Luc Warsmann. J’ai le plaisir d’accueillir maintenant M. Jean-Claude Colliard, président de l’Université Paris I, ancien membre du Conseil constitutionnel.

M. Jean-Claude Colliard, président de l’université de Paris I, ancien membre du Conseil constitutionnel. Monsieur le président, pour un constitutionnaliste, pouvoir apporter sa pierre à l’élaboration d’une loi sur la saisine du Conseil constitutionnel est une grande satisfaction.

Le questionnaire que vous avez bien voulu me transmettre couvre à peu près l’ensemble des sujets que je souhaitais soulever. J’ajouterai cependant in fine quelques observations.

Quels sont les principes constitutionnels les plus susceptibles d’être soulevés ? Cette première question est la plus difficile. Au début de la mise en œuvre de la loi, l’imagination risque d’être très grande. Je m’attendrais assez volontiers à ce que le principe d’égalité, déjà très largement utilisé, soit le premier à être mis en avant. La liberté individuelle aussi devrait être largement invoquée. Ce concept est en train de se renforcer, de prendre plus de contenu ; une manifestation récente en est la censure de la loi HADOPI. Le juge constitutionnel est allé au-delà de ses analyses habituelles en matière de liberté de communication. Il en ira sans doute de même pour d’autres libertés.

Les droits de la défense devraient aussi être invoqués. Cependant le rôle du procureur a été renforcé par nombre de lois récentes, évolution qui devrait d’ailleurs finir par susciter quelques questions auprès de la Cour européenne des droits de l’homme, et même, peut-être, au regard de nos exigences internes.

La rédaction du texte permettra-t-elle d’invoquer une incompétence négative du législateur à l’appui d’une question de constitutionnalité ?

Le projet de loi prévoit que l’exception est admise lorsque la loi commande l’issue du litige. Même s’il est toujours possible de soutenir philosophiquement que l’absence de loi aussi peut commander l’issue d’un litige, j’ai du mal à imaginer que soit adressée au juge une demande de censure d’une loi qui n’existe pas. De plus, le Conseil constitutionnel a généralement refusé de considérer que l’absence d’une disposition souhaitable dans la loi pouvait entraîner son annulation. Les cas contraires sont très particuliers et exceptionnels, tel celui connu sous le nom d’« affaire des femmes corses » : nous avions alors exposé qu’il manquait une disposition législative, et qu’il appartiendrait au législateur d’y remédier à l’occasion de la discussion de la prochaine loi sur l’Assemblée de Corse.

Je ne pense donc pas que l’idée de l’incompétence négative puisse prospérer.

Il faut souligner la difficulté d’établir un catalogue précis des droits et libertés garantis par la Constitution. Le juge allemand connaît les droits constitutionnels couverts par le Verfassungbeschwerden, et le juge espagnol par la procédure d’amparo. Il est vrai qu’à l’occasion du référé liberté par exemple, nous avons constaté qu’un droit garanti par la Constitution, comme le droit à la santé, pouvait ne pas être considéré comme une liberté. Mais eu égard au caractère généreux et imprécis des limites fixées par le Constituant, je crains que le législateur ne puisse guère agir pour aider la jurisprudence. Établir cette liste sera pourtant l’une des premières tâches de celle-ci.

Exiger que la juridiction suprême saisie s’assure que la question soulevée est nouvelle ou présente une difficulté sérieuse ne risque-t-il pas de conduire les juridictions suprêmes à un pré-jugement de constitutionnalité ? Je répondrai à cette troisième question par l’affirmative, bien sûr. C’est même le principal risque de cette réforme.

On peut penser qu’un filtre est souhaitable. En revanche, lorsqu’elle ne transmettra pas au Conseil constitutionnel la question préjudicielle, la juridiction suprême affirmera la constitutionnalité d’un texte et donc se conduira en juge de la constitutionnalité. Si le filtre fonctionne bien, dans la quasi-totalité des cas c’est le Conseil d’État ou la Cour de cassation qui déclarera que la loi n’est pas entachée d’inconstitutionnalité. Le principal risque de cette réforme est qu’elle aboutisse ainsi à un contrôle diffus par les juridictions suprêmes au lieu d’un contrôle centralisé par le Conseil constitutionnel.

Un tel risque pouvait, à mon sens, être évité. Lors des travaux relatifs à la révision constitutionnelle, j’avais suggéré de permettre au Conseil constitutionnel de se saisir d’une question de constitutionnalité. Selon moi, une telle procédure n’est pas incompatible avec le texte de la Constitution. Le Conseil constitutionnel est saisi sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Rien n’interdit donc de prévoir que lorsque ces juridictions sont saisies, elles en informent le Conseil constitutionnel. Ensuite, soit la cour suprême décide spontanément de transmettre, soit le Conseil constitutionnel demande à être saisi de la question.

Pour répondre maintenant à vos autres questions, instaurer une priorité de la question de constitutionnalité sur la question de conventionnalité est essentiel. Autrement, le juge du fond utilisera évidemment la procédure de l’exception d’inconventionnalité : il est habitué à la manier et n’a pas à attendre qu’une autre juridiction lui dicte sa conduite. La rédaction de l’arrêt comportera alors les termes « sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la question de constitutionnalité ». L’exemple de la Belgique, qui a heureusement inspiré le législateur, est à cet égard significatif. La loi a dû être refondue justement parce que la procédure d’inconstitutionnalité n’était pas utilisée.

Ma réponse est la même pour les cas où une disposition législative suscite à la fois une question de conformité au droit communautaire et une question de constitutionnalité.

Votre Commission, si elle le souhaite pourrait peut-être se pencher sur quelques formules de la loi susceptibles de susciter des interprétations discutables. L’expression « de façon analogue », employée à l’alinéa 14 de l’article 1^er du projet de loi organique, ne me paraît pas extrêmement et pertinente. Elle ne relève pas d’un vocabulaire pleinement juridique. Le juge pourra aussi toujours considérer que les contestations ne sont pas tout à fait analogues, et donc décider de traiter en priorité la question de conventionnalité.

Je trouve également un peu imprudente la formule « sous réserve de l’article 88-1 » de la Constitution. Elle risque de permettre au juge du fond, qui a mon sens souhaitera plutôt privilégier la question d’inconventionnalité, d’exciper à cette fin de la nécessité de respecter l’article 88-1. Or, nous ne connaissons pas exactement la portée de cet article. Sur ces bases, le Conseil constitutionnel a commencé à construire une théorie relative à la transposition des directives. Il n’est pas certain qu’elle le conduise à considérer que le droit communautaire l’emporte sur le droit constitutionnel.

L’idée que le respect de l’article 88-1 impose d’abord de traiter la conformité au droit communautaire, voire de poser la question préjudicielle porte le risque de l’affirmation d’une sorte de priorité du droit communautaire sur le droit constitutionnel national. Tel n’est certainement pas l’objet de ce texte ; sa philosophie est plutôt, au contraire, de donner au citoyen une arme en droit constitutionnel interne. Cette formule devrait donc être supprimée.

Si l’on veut maintenir un renvoi, pourquoi ne pas écrire tout simplement que la juridiction peut, au moment où elle transmet la question de constitutionnalité, soulever concomitamment la question préjudicielle devant la Cour de justice des communautés européennes ? Compte tenu du faible délai prévisible du traitement de la question de constitutionnalité, la réponse sera fournie certainement avant celle de la Cour de justice des Communautés européennes. Dès lors, du temps aura été gagné dans le procès. La mention de l’article 88-1 me semble conduire à beaucoup de confusion.

S’agissant du désistement de l’instance, celui-ci entraîne selon moi le désistement sur la question de constitutionnalité : puisqu’il n’y a plus de litige, celle-ci ne commande plus l’issue de celui-ci.

Je suis cependant gêné par la formule « commande l’issue du litige » : à un citoyen qui expose au juge qu’une loi est anticonstitutionnelle, ce dernier pourra être amené à répondre que son analyse est probablement vraie, mais que la loi ne commandant pas l’issue du litige, la question ne sera pas posée. La philosophie de la réforme n’entraîne-t-elle pas un droit pour le citoyen à faire vérifier que la loi est bien constitutionnelle ?

Le texte du projet de loi organique est de ce point de vue sensiblement plus restrictif que celui de l’article 61-1 de la Constitution, qui permet de poser la question « à l’occasion d’un litige ». Certes, n’importe quel requérant d’habitude ne doit pas se voir permettre de soulever tout problème à toute occasion. Cependant, une formule plus respectueuse du texte de la Constitution telle que : « la disposition est en rapport direct avec le litige » devrait être trouvée. À mon sens, la réforme comporte l’idée que notre droit doit être purgé d’éventuelles inconstitutionnalités.

La motivation des décisions de renvoi est-elle souhaitable ? Quoi qu’il arrive, les décisions seront motivées. Il est difficile d’imaginer que le Conseil d’État renvoie un texte au Conseil constitutionnel pour inconstitutionnalité sans expliquer sur quoi porte celle-ci. Dès lors pourquoi ne pas prévoir celle-ci, à condition que le juge constitutionnel ne soit pas tenu par cette motivation, de façon à permettre de l’éclairer ?

À mon sens, les juridictions devraient pouvoir aussi reformuler les termes de la question. Cependant, ce point n’a pas grande d’importance. Le juge sera saisi du mémoire déposé par le plaignant. Si, par hypothèse invraisemblable, une juridiction dénaturait une question posée par un requérant, le Conseil constitutionnel, saisi des deux formulations, pourrait rétablir la question initiale.

Cela me conduit directement à l’examen de la question par le Conseil constitutionnel. Il est essentiel que ce dernier ne soit pas tenu par les termes de la question qui lui est renvoyée, et qu’il puisse la reprendre. Sans aller jusqu’à une théorie de la saisine d’office, le Conseil constitutionnel, puisqu’il est saisi d’une loi, doit pouvoir exposer en quoi elle est ou non conforme à la Constitution, sans être tenu par une vision qui pourra être un peu étroite de la disposition précise qui commande l’issue du litige.

Faut-il prévoir que des observations puissent être adressées au Conseil constitutionnel par le Président de la République, le Premier ministre et les présidents des assemblées ? Tout ce qui va dans le sens du contradictoire est utile. Je n’y vois donc que des avantages. Je doute cependant que cette procédure soit employée autrement qu’exceptionnellement. Pour le Président de la République, c’est prendre le risque d’être désavoué. Les présidents des deux assemblées seront sensibles au fait que la loi est l’œuvre des Assemblées. C’est donc le Secrétariat général du Gouvernement, placé auprès du Premier ministre, qui devrait pour l’essentiel mettre en œuvre cette disposition.

Enfin, il semble inévitable que la présentation contradictoire des observations transforme la question de constitutionnalité en litige incident, dès lors que cette exception est introduite. Mais quelle importance ?

J’ajouterai à ces réponses quelques observations.

Le problème de la question de constitutionnalité soulevée directement devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation et qui est évoqué dans l’exposé des motifs doit être précisé. Il serait étrange que les conditions d’examen d’une question soulevée à l’occasion d’une saisine en matière de contentieux des élections cantonales, dont le juge de première instance est le tribunal administratif, ne soient pas identiques aux conditions d’examen d’une question soulevée à l’occasion d’une saisine en matière d’élections régionales, où c’est le Conseil d’État.

Par ailleurs, pourquoi l’alinéa 15 de l’article 1^er fait-il état d’un délai de transmission de huit jours ? Une autre rédaction précisait « sans délai ». Puisque l’affaire est prête, que le mémoire a été déposé par les parties et transmis par le juge, ce délai de huit jours n’a pas de raison d’être.

Il faut aussi faire attention à un point assez délicat, le cas, prévu à l’alinéa 12 de l’article 1^er de l’article 1er, où la disposition a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une disposition du Conseil constitutionnel. La formulation est prudente. Cette prudence est-elle suffisante ? La difficulté a pour origine une faiblesse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. La rédaction du dernier considérant des décisions a varié dans le temps. À certaines époques, le considérant a couvert l’ensemble du texte, exposant que la loi déférée ne comportait pas d’autres inconstitutionnalités, et à d’autres non. La formule utilisée « sans qu’il soit besoin pour le Conseil constitutionnel de soulever d’autres questions de constitutionnalité » doit-elle être considérée comme validant la constitutionnalité de l’ensemble du texte ? La réponse est plutôt négative. Le texte du projet de loi devrait comporter la mention « expressément conforme », de façon à faire apparaître que la disposition en question doit avoir été visée expressément et non pas par une des formules finales des décisions.

Enfin, le contrôle abstrait et le contrôle concret ne se confondent pas. Ainsi, une loi allemande avait disposé que lorsqu’un couple occupait ensemble un appartement, si le mari quittait le domicile conjugal, il devait continuer à en payer le loyer lorsque sa femme n’avait pas de ressources. Une telle loi, examinée dans le cadre d’un contrôle a priori, aurait été déclarée constitutionnelle. Le cas s’est vu cependant d’un couple où la femme a installé chez elle son amant ; le mari a quitté le domicile ; condamné à continuer à payer le loyer, il a formé un recours devant la Cour constitutionnelle. Celle-ci a déclaré la loi inconstitutionnelle à cause de ses conséquences dans le cas précis. Peut-être la fin de l’alinéa 12 de l’article 1^er de l’article 1^er du projet de loi pourrait-elle préciser « sauf changement de circonstances de droit ou de fait ».

En conclusion, la réforme est ambitieuse et utile. La loi organique sera décisive pour sa mise en œuvre. Elle comporte deux risques, la vider de son contenu et transférer le contrôle de constitutionnalité aux cours suprêmes existantes, ce qui n’est pas son but.

M. Jean-Jacques Urvoas. Entre question préjudicielle et question préalable, quel est le bon qualificatif ?

Le texte comporte la création au sein de la Cour de cassation d’une formation spécialisée. Cette disposition relève-t-elle vraiment d’une loi organique ? Ne serait-il pas plus prudent de l’insérer plutôt dans une loi ordinaire ?

M. Jean-Claude Colliard. Je n’ai pas l’impression que les expressions « question préalable », « question préjudicielle », « exception d’inconstitutionnalité » désignent des catégories fondamentalement différentes. L’appellation répandue aujourd’hui auprès des constitutionnalistes est celle de « question préjudicielle ». Dans la mesure où le point doit être tranché préalablement à l’examen du fond, l’expression de question préalable pourrait être également employée. Cependant, sans être spécialiste de ces procédures je pense que le terme de question préjudicielle couvre également cette hypothèse.

Le Conseil constitutionnel va être consulté sur la loi. Je crois me souvenir qu’il accepte qu’une loi organique comprenne des dispositions relevant de la loi ordinaire. S’il relève que tel est le cas, ces dispositions peuvent être modifiées par une loi simple. Pour ne pas être juridiquement très rigoureuse, cette technique ne présente pas d’inconvénients majeurs. Élaborer deux lois qui s’accompagnent, comme en matière de financement politique par exemple, compliquerait le calendrier parlementaire.

M. le président Jean-Luc Warsmann, rapporteur. Il me reste, monsieur Colliard, à vous remercier de votre intervention.

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Audition de Mme Anne LEVADE, Professeure à l’Université Paris XII.

M. le président Jean-Luc Warsmann. J’ai maintenant le plaisir de souhaiter la bienvenue à Mme Anne Levade, professeure à l’Université de Paris XII.

Mme Anne Levade, professeure à l’université de Paris XII. Je vous propose de reprendre dans l’ordre les questions que vous m’avez adressées, avant d’évoquer quelques points supplémentaires.

La première, qui portait sur les principes constitutionnels qui seraient le plus fréquemment invoqués par les justiciables, était rendue particulièrement difficile par son caractère prospectif. Je considérerai que ces principes sont les droits et principes constitutionnellement garantis.

Pour déterminer la réponse, trois séries d’éléments peuvent être prises en compte : des éléments normatifs, des éléments tenant aux personnes, enfin des éléments de droit comparé.

En droit normatif, la doctrine s’est parfois essayée à vérifier l’existence d’inconstitutionnalités latentes de textes qui pourraient être soumis à la question de constitutionnalité.

Ces textes sont de deux ordres. On peut supposer que certains textes, comme l’article L.7 du code électoral, seraient, au regard de la jurisprudence postérieure du Conseil constitutionnel, contraires à la Constitution. D’autres, comme la loi sur la sécurité quotidienne de 2001 ou le texte relatif au port de signes religieux distinctifs, n’ont pas fait l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel ; cette catégorie pourrait également susciter des velléités de questions de constitutionnalité. Le champ au fond est donc déjà considérable.

On peut légitimement s’attendre à ce que les personnes physiques et les personnes morales ne réagissent pas de façon identique à la question de constitutionnalité. Les personnes physiques pourraient assez logiquement soulever de telles questions en lien immédiat avec leur situation du moment en tant que justiciables, parties à un litige – autrement dit peut-être principalement des droits de procédure –, tandis que les personnes morales, des entreprises notamment, pourraient avoir intérêt à soulever des droits plus substantiels, comme le droit de propriété, la liberté d’entreprendre ou des droits issus de la Charte de l’environnement. Des justiciables ou requérant institutionnels pourraient quant à eux avoir intérêt, dans le champ économique et social, à voir abroger un texte de loi.

En revanche, le droit comparé ne permet pas vraiment d’illustrer ce que pourrait être notre pratique. Il n’y a pas d’autre État dans la même position que la nôtre, avec d’un côté un contrôle abstrait et de l’autre une question de constitutionnalité qui ne concerne que les lois et vise uniquement les droits fondamentaux. La comparaison avec des pays comme l’Allemagne ou l’Italie est donc forcément un peu aléatoire. Pour autant, là aussi les questions posées a posteriori sur les textes semblent avant tout concerner des droits de procédure, et seulement ensuite des points particuliers et beaucoup plus spécifiques, comme le respect de la vie privée, la liberté de conscience, la liberté religieuse. Le constat peut être aussi étendu à l’application de la conventionnalité et à la manière dont a pu être invoquée la Convention européenne des droits de l’homme.

Enfin, deux phases peuvent être légitimement prévues, une première où des textes, en vigueur peut-être depuis longtemps, donneraient lieu à des questions de constitutionnalité, puis une deuxième où ce sont les textes nouvellement promulgués qui pourraient donner lieu à ces questions de constitutionnalité. Dans cette deuxième phase, la situation pourrait être extrêmement variée : l’an dernier, en Espagne, sur 15 questions préjudicielles, 12 ont été posées sur un seul et même texte.

Après avoir indiqué que le texte du projet de loi organique prévoyait que la question de constitutionnalité devrait porter sur la conformité d’une disposition législative aux droits et libertés garantis par la Constitution, votre deuxième question se déclinait en deux sous-questions, l’une sur les lois du pays de Nouvelle-Calédonie, l’autre sur l’incompétence négative.

La lecture des articles 61, 61-1 et 77 de la Constitution montre à l’évidence que le Constituant n’a pas entendu exclure les lois du pays de Nouvelle-Calédonie du champ d’application de l’article 61-1. Qu’elles ne soient pas mentionnées expressément dans le projet de loi organique n’empêche pas de considérer que la nouvelle procédure s’applique à elles.

Certes, l’article 77 renvoyant lui-même à une loi organique, le problème se pose de l’articulation entre les deux lois organiques, notamment sur l’étendue du contrôle et l’article 107 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, qui dispose expressément que les lois promulguées ne sont plus susceptibles de recours.

La difficulté est qu’aujourd’hui le contrôle a priori exercé par le Conseil constitutionnel est limité aux lois du pays soumises à deux délibérations ; à l’évidence, il n’y a pas de raison que l’article 61-1 se calque sur ce régime : raisonner ainsi aboutirait à considérer un peu paradoxalement que seuls les textes déjà soumis a priori au Conseil pourraient le cas échéant donner lieu a posteriori à une question de constitutionnalité.

Ensuite, il faudrait que l’article 107 qui indique que les lois du pays, lorsqu’elles entrent dans le champ de l’article 99 de la loi organique et sont donc de nature législative ne sont susceptibles d’aucun recours, soit modifié pour que la question de constitutionnalité puisse leur être appliquée.

L’incompétence négative devrait à l’évidence pouvoir être soulevée. Considérer qu’est ainsi dénommée l’obligation faite au législateur de ne pas rester en deçà de sa compétence peut amener à penser que cette notion aurait un lien avec la procédure et le pouvoir d’appréciation du législateur. Il n’en est rien : depuis qu’il l’a identifiée dans sa décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985, le Conseil constitutionnel considère que l’incompétence négative est un moyen destiné à éviter des atteintes à des droits et libertés constitutionnellement garantis, qu’il appartient à la loi de sauvegarder.

À l’évidence, l’incompétence négative doit pouvoir être soulevée au même titre que tous les autres moyens susceptibles de contribuer à la protection des droits et libertés. Elle devrait pouvoir l’être par exemple en cas de manquement à l’obligation faite au législateur de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles Selon moi, il ne faut rien exclure de l’acquis du contrôle a priori ; la jurisprudence du Conseil constitutionnel a montré que les manifestations que pouvaient prendre les éléments de protection des droits fondamentaux étaient extrêmement variées.

La troisième question, délicate, porte sur les conditions posées à la fois à la transmission par le juge a quo puis au renvoi par les juridictions suprêmes qui me semblent soulever une difficulté. Trois conditions sont posées. Les deux premières sont communes aux juridictions. Quoiqu’elles ne soient ni l’une ni l’autre exemptes d’imperfections, elles ne posent pas de difficultés majeures. Je ne m’attarde pas sur la première, qui dispose que la disposition contestée commande l’issue des poursuites. La deuxième prévoit que la disposition contestée ne doit pas avoir été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstance. Je la laisse aussi de côté.

En revanche, la troisième disposition traite différemment le juge a quo et les juridictions suprêmes. Le juge a quo doit vérifier que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ; en revanche les juridictions suprêmes doivent vérifier que la disposition contestée soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse.

La première différence est que le juge a quo apprécie la question et la juridiction suprême la disposition contestée. Cette différence ne renvoie pas seulement à une différence d’intensité, mais également de nature du contrôle.

La seconde différence est que, dans le premier cas, il suffit de vérifier que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux, tandis que, dans le deuxième, il faut vérifier que la disposition pose une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse. On pourrait considérer que la question nouvelle serait plus objectivement appréciable et la difficulté sérieuse d’appréciation plus subjective. Néanmoins, dans certains cas, les juridictions suprêmes pourraient être tentées d’apprécier et même d’interpréter la jurisprudence du Conseil constitutionnel, voire leur propre jurisprudence, pour donner à leurs arrêts une portée montrant la présence ou non d’une question nouvelle. À ce stade, un précontrôle de constitutionnalité pourrait donc être instauré.

Cela dit, la notion de difficulté sérieuse comporte encore plus d’éléments subjectifs. On peut même imaginer qu’en face d’un élément apprécié comme une difficulté mais non qualifiée de sérieuse, le juge suprême puisse, en expliquant sans doute pourquoi cette difficulté n’est pas sérieuse, ne pas renvoyer. Pour moi, dès qu’il y a difficulté, il y a question potentiellement nouvelle. Ces distinctions sont donc à mon sens un peu trop raffinées et présentent par là un risque.

Le recours au droit comparé est ici éclairant : en Allemagne, une distinction et un filtre de même nature avaient été instaurés. Dès 1956, il a fallu renoncer à cette procédure, du fait des difficultés survenues non seulement entre la juridiction suprême et la Cour constitutionnelle, mais aussi entre les juridictions suprêmes et les juges a quo, en désaccord sur ce qui pouvait être considéré comme une question sérieuse. Tous les États qui ont adopté la question préjudicielle s’en sont tenus à une formule plus neutre.

Il faut donc envisager d’autres formulations. Il serait, me semble-t-il beaucoup plus clair d’insister sur le fait que si le juge a quo doit vérifier que la question est sérieuse, c’est uniquement parce qu’au terme d’un examen sommaire – les conditions de délai sont fixées par la loi organique – il doit pouvoir justifier la transmission de la question à la juridiction suprême. Il me semblerait assez opportun d’écrire que le juge doit vérifier, « à l’issue d’un examen sommaire », que la question n’est « pas dépourvue de caractère sérieux », ou plus simplement qu’elle n’est « pas manifestement infondée ».

En revanche, la rédaction à l’usage des juridictions suprêmes, qui disposent de plus de temps, pourrait être : « la disposition contestée soulève une question nouvelle » ; elle ne réglerait pas la distinction entre question et disposition ; par contre, toute difficulté sérieuse est, me semble-t-il, une question nouvelle. Une autre possibilité serait que la juridiction suprême puisse se contenter de vérifier, ce qui serait amplement suffisant, que « la question présente un caractère sérieux » ; dans ce cas, elle serait sans doute moins fortement incitée à se livrer à un précontrôle de constitutionnalité.

S’agissant de la deuxième condition, je vous renvoie aux observations écrites que je vous ai remises.

Extrait des observations communiquées par Mme Anne Levade :

Sur la deuxième condition posée, tant au juge a quo qu’à la juridiction suprême, à savoir que la disposition « n’a pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ». En l’absence de contrôle possible par le Conseil constitutionnel, plusieurs questions méritent attention : à partir de quand peut-on considérer que la disposition contestée a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs ou le dispositif d’une décision ? quid, en particulier du cas dans lequel l’inconstitutionnalité serait soulevée sur un fondement différent de celui qui a été examiné par le Conseil ? quid des lois organiques que le Conseil est supposé examiner en toutes leurs dispositions ? quid enfin de la situation dans laquelle l’application d’une loi dans une situation que ni le législateur ni le Conseil constitutionnel n’a prévue ou imaginée conduit à une évidente contrariété à la Constitution ?

J’en viens maintenant à la deuxième série de questions, sur l’articulation entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité, la distinction étant aussi faite entre le contrôle de conventionnalité en général et le cas particulier du droit communautaire.

Deux remarques préalables doivent être faites sur les termes de la loi organique relatifs à l’articulation entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité, autrement dit l’alinéa 14 de l’article 1^er.

Cet alinéa me semble recéler deux incertitudes rédactionnelles. Il indique d’abord que le juge pourrait avoir à se prononcer dans l’hypothèse où seraient soulevées de façon analogue une question de constitutionnalité et une question de conventionnalité. L’expression « de façon analogue » me laisse perplexe. En effet, cette formule a priori rapidement compréhensible fait relever du juge a quo l’appréciation de l’analogie ; on peut aussi se demander quel devrait être le degré d’analogie. Faut-il que le même droit soit invoqué dans les deux questions ? Doit-il être invoqué rigoureusement dans les mêmes termes ? Faut-il qu’il y ait matière à poser une double question, question de constitutionnalité d’un côté, renvoi préjudiciel de l’autre ?

Le deuxième point, plus technique, mais qui me tient à cœur, est la réserve de l’article 88-1 de la Constitution. Que le juge doive examiner en priorité la question de constitutionnalité, sous réserve cependant des exigences résultant de l’article 88-1 de la Constitution pose deux difficultés.

La première est de laisser ainsi supposer que l’article 88-1 offre un contrôle de conventionnalité. Ce n’est à l’évidence pas le cas. La jurisprudence du Conseil constitutionnel issue de sa décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 sur l’IVG l’affirme très clairement.

La situation dans laquelle le juge devrait se trouver n’est pas plus connue. Doit-il mener de front le double examen de la conventionnalité et de la constitutionnalité, ou au contraire, par exception, écarter le contrôle de constitutionnalité au profit du contrôle de conventionnalité ? Mais un contrôle au regard de l’article 88-1 relève encore du contrôle de constitutionnalité ! Le dispositif me semble d’une grande confusion.

La priorité constitutionnelle ne me paraît pas nécessaire. À la lecture de l’exposé des motifs du projet de loi organique, elle ne semble pas s’imposer d’elle-même, notamment pas pour des motifs juridiques. Deux raisons sont invoquées, l’effet erga omnes de la déclaration d’inconstitutionnalité, qui conduira à l’abrogation de la disposition législative en vigueur, et l’inscription de cette priorité dans la volonté d’une réappropriation de la Constitution par les justiciables, exprimée par le pouvoir constituant lors de la révision. La seconde raison me paraissant à la fois subjective et conjoncturelle, je m’attacherai à la première.

L’effet erga omnes ne me semble pas à lui seul justifier la priorité. En effet, il n’existe pas à mon sens d’obstacle juridique à ce que soient menés de front les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité. Ils sont distincts, sur le plan procédural et du point de vue de leur objet. De plus, dans le cas du contrôle de constitutionnalité, le juge doit surseoir à statuer ; le justiciable pourrait très légitimement souhaiter que le litige soit tranché plus rapidement par le biais de la question de conventionnalité.

Pour ces raisons, la priorité me semble non seulement non justifiée, mais potentiellement contre-productive : dans la mesure où elle est conditionnée au fait que le juge soulève de façon analogue les deux questions, on pourrait tout à fait imaginer qu’à terme le parti soit pris de ne pas les soulever de façon analogue, ou encore de ne plus soulever que la question de conventionnalité, de manière à éviter justement le temps du traitement d’une question de constitutionnalité. La seule raison légitime, me semble-t-il, à l’institution de la priorité constitutionnelle est d’éviter au juge, habitué qu’il est au contrôle de conventionnalité, la tentation de purger l’inconventionnalité de prime abord de manière à ne plus avoir à poser la question de constitutionnalité. Cependant cette raison n’est ni suffisante, ni nécessaire.

Le droit communautaire pose des problèmes particuliers. Sont évidemment visées par les questions que vous m’avez posées les hypothèses d’incompatibilité entre la priorité de la question de constitutionnalité et l’arrêt Simmenthal rendu le 9 mai 1978 par la Cour de justice des Communautés européennes.

Aux termes de la jurisprudence Simmenthal, le juge national ne peut être contraint d’attendre une éventuelle déclaration d’inconstitutionnalité avant de procéder de sa propre autorité à l’application du droit communautaire et, le cas échéant, à un renvoi préjudiciel sur le fondement de l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne. Si la question est posée au juge communautaire de savoir quel est le contrôle qu’il faut d’abord exercer, il répondra bien sûr que c’est le contrôle de conventionnalité au regard du droit communautaire et qu’il faut d’abord saisir la Cour de justice des Communautés européennes, sans se préoccuper d’une éventuelle question de constitutionnalité, dépourvue de sens du point de vue de l’ordre juridique communautaire.

La rédaction de la réserve de l’article 88-1 dans le projet de loi organique me semble à cet égard poser vraiment problème. Si, en instituant la question de constitutionnalité, l’objectif de la réforme est de protéger les droits fondamentaux, décider d’y faire une exception, celle de l’article 88-1, est, dans le cas particulier du droit communautaire, reléguer ces droits au second plan. Cela ne me semble guère justifié. Le projet de loi organique mentionne également les exigences constitutionnelles de l’article 88-1. À ma connaissance cependant, le Conseil constitutionnel n’en a identifié qu’une seule, l’exigence de transposition des directives communautaires. Celle-ci constitue donc la seule exception, alors même que l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, et, avec elle, celle de la Charte des droits fondamentaux, créera, si elle advient, des difficultés juridiques potentielles bien plus larges que celles qui concernent les transpositions des directives.

Pour toutes ces raisons, il me semble que la priorité constitutionnelle est non seulement injustifiée mais surtout dangereuse Une solution beaucoup plus simple pourrait être d’indiquer que le juge, confronté à une question de constitutionnalité et de conventionnalité, ne devrait pas écarter la première au profit de la seconde. En effet, deux cas de figure sont imaginables.

Le premier est celui de la conventionnalité en matière de droits fondamentaux, notamment en cas de saisine de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans ce cas, le juge peut tout à fait poser la question de constitutionnalité, et surseoir à statuer dans l’attente de la réponse, puisque pour saisir la Cour européenne des droits de l’Homme, il faut avoir épuisé les voies de recours interne. Après quoi, soit le Conseil constitutionnel abroge la loi, et dans ce cas la conventionnalité n’a plus lieu d’être contrôlée ; soit il ne l’abroge pas l’inconstitutionnalité n’est pas constatée et le contrôle de conventionnalité peut reprendre.

Le second est celui de la conventionnalité communautaire. Rien ne s’oppose à ce que le juge, confronté en termes analogues à une question de constitutionnalité et à une question de conventionnalité communautaire, utilise parallèlement les deux procédures à sa disposition. En effet, le délai de réponse de la Cour de justice des Communautés européennes à une question préjudicielle est en moyenne de 21,6 mois. Là encore, il est fort vraisemblable que le Conseil constitutionnel aura répondu à la question de constitutionnalité bien avant la réponse de la Cour de justice des Communautés européennes. Telles sont les raisons pour lesquelles l’examen simultané ne me semble pas poser de difficulté.

Une question délicate, mais que j’ai développée dans le document que je vous ai remis, concerne l’opportunité d’instituer la possibilité de soulever l’inconstitutionnalité d’office. Les obstacles à ce choix ne me semblent pas dirimants.

Extrait des observations communiquées par Mme Anne Levade :

Implicitement mais nécessairement, cette proposition pose aussi la question de l’opportunité d’envisager que la question de constitutionnalité puisse être soulevée d’office par le juge saisi d’une unique question de conventionnalité qu’il estimerait constitutionnellement transposable. Moyen d’ordre public, la question de constitutionnalité peut, aux termes du projet de loi organique, être soulevée « pour la première fois » « en cause d’appel » (art. 23-1) ainsi qu’« en cassation » (art. 23-5). Toutefois, moyen relevant de l’ordre public de protection, il ne peut, en principe, être soulevé que par le justiciable. Dans la mesure où, à notre connaissance, aucun principe de valeur constitutionnelle n’y fait obstacle, l’opportunité de prévoir que puisse être soulevée d’office une question de constitutionnalité mérite d’être posée, la solution ayant notamment été retenue par d’autres États.

S’agissant de la question relative au sursis et au déroulement de l’instance, en l’état actuel, le nombre et la nature des exceptions au sursis me semblent globalement satisfaisants et il ne me semble pas nécessaire d’en ajouter d’autres.

La dernière série de questions concernait la procédure devant les juridictions. Le désistement d’une procédure doit-il empêcher la question de constitutionnalité de prospérer ? Selon moi, la question de constitutionnalité est une question préjudicielle au sens strict : le juge qui statue n’est en effet pas le même que celui qui statue au fond. Dans ces conditions, si l’affaire se résout, il n’y a plus lieu d’attendre la réponse à la question de constitutionnalité.

Cette analyse est conforme à la nature de la question préjudicielle, à la première condition nécessaire pour que la question de constitutionnalité soit posée – autrement dit que la difficulté soit liée au litige –, à la pratique de toutes les instances maniant la question de constitutionnalité ainsi qu’à celle de la question préjudicielle devant la Cour de justice des Communautés européennes. Celle-ci a du reste révélé une difficulté, qui concerne la transmission de l’information sur le désistement. Il pourrait être judicieux que la loi prévoie les conditions dans lesquelles le juge a quo serait tenu d’informer les juridictions suprêmes puis le Conseil constitutionnel des conditions dans lesquelles l’affaire a été interrompue, afin que la question de constitutionnalité puisse être radiée du rôle ou qu’il soit déclaré qu’il n’y a plus lieu à statuer.

La question relative à la reformulation de la question de constitutionnalité est délicate. Dans les termes dans lesquels elle m’était posée, elle visait la question soumise au juge a quo et la question soumise au juge de renvoi, c’est-à-dire les juridictions suprêmes. Dans ma réponse, j’y ajouterai la question soumise au Conseil constitutionnel.

Je ne vois pas d’obstacle à ce que le juge a quo reformule la question. Pour autant, il doit statuer de manière sommaire. De plus, le projet de loi organique dispose bien que ce sont les requérants qui doivent, dans une requête distincte, formuler la question de constitutionnalité. Ces deux raisons m’incitent à penser que le juge devant rapidement examiner le caractère sérieux de la question, il n’y aurait pas vraiment de raison de prévoir qu’il la reformule, d’autant qu’on peut très logiquement penser que si, au terme de cet examen sommaire, la question devait être déclarée recevable puis transmissible, la juridiction suprême puis le Conseil constitutionnel pourraient procéder à la reformulation.

Les juridictions suprêmes doivent-elles pouvoir reformuler la question ? L’affaire est plus délicate. Elles pourraient ainsi se trouver en situation de procéder à un précontrôle de constitutionnalité : reformuler la question peut en effet amener à exposer qu’il n’y a pas de question nouvelle ni de difficulté sérieuse, ou à l’inverse aboutir à créer une question nouvelle ou une difficulté sérieuse. Je suis donc hostile à ce que la juridiction suprême puisse reformuler la question.

Il me semble en revanche nécessaire que le Conseil constitutionnel, lui, puisse le faire. Ce serait la garantie de l’effectivité et de l’efficacité du dispositif : le Conseil constitutionnel est la seule instance fondée à identifier les termes dans lesquels la disposition législative devrait le cas échéant être contestée en vue de son abrogation.

En conclusion, la reformulation paraît inutile à l’échelon du juge a quo, dangereuse à celui des juridictions suprêmes, mais en revanche indispensable à l’échelon du Conseil constitutionnel.

J’ajoute que, compte tenu des termes de la Constitution, le législateur organique ne peut pas revenir sur le point délicat du pouvoir