S’il est vrai que le mariage n’est pas défini clairement dans le code civil comme l’union d’un homme et d’une femme, c’est précisément parce que cela tient de l’évidence.

On peut rappeler les propos du doyen Carbonnier sur la place du mariage dans la loi : « le code civil n’a pas défini le mariage et il a eu raison : chacun sait ce qu’il faut entendre par là ; c’est la plus vieille coutume de l’humanité et l’état de la plupart des hommes adultes ».

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, dans sa décision du 28 janvier 2011, a affirmé qu’il ne lui appartient pas de « substituer son appréciation à celle du législateur » sur la situation des couples de même sexe, c’est-à-dire qu’il a clairement jugé comme non discriminatoire le fait que le mariage soit, en droit français, réservé aux couples de sexe différent. 

D’ailleurs, certains constitutionnalistes vont plus loin, et estiment que l’altérité sexuelle des époux, et donc des parents, figureraient parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Le principe d’un mariage entre personnes de même sexe serait donc inconstitutionnel.