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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUATORZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 4 décembre 2013

RAPPORT D’INFORMATION

DÉPOSÉ

PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES EUROPÉENNES

sur les investissements de provenance extra-communautaires
et le contrôle des intérêts stratégiques européens

ET PRÉSENTÉ

PAR MM. Jérôme LAMBERT et Philippe Armand MARTIN

Députés

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La Commission des affaires européennes est composée de : M^me Danielle AUROI, présidente ; M^mes Annick GIRARDIN, Marietta KARAMANLI, MM. Jérôme LAMBERT, Pierre LEQUILLER, vice-présidents ; MM. Christophe CARESCHE, Philip CORDERY, M^me Estelle GRELIER, M. André SCHNEIDER, secrétaires ; MM. Ibrahim ABOUBACAR, Jean-Luc BLEUNVEN, Alain BOCQUET, Jean-Jacques BRIDEY, M^mes Isabelle BRUNEAU, Nathalie CHABANNE, M. Jacques CRESTA, M^me Seybah DAGOMA, MM. Yves DANIEL, Bernard DEFLESSELLES, M^me Sandrine DOUCET, M. William DUMAS, M^me Marie-Louise FORT, MM. Yves FROMION, Hervé GAYMARD, Jean-Patrick GILLE, M^me Chantal GUITTET, MM. Razzy HAMMADI, Michel HERBILLON, Laurent KALINOWSKI, Marc LAFFINEUR, Charles de LA VERPILLIÈRE, M^me Axelle LEMAIRE, MM. Christophe LÉONARD, Jean LEONETTI, Arnaud LEROY, M^me Audrey LINKENHELD, MM. Lionnel LUCA, Philippe Armand MARTIN, Jean-Claude MIGNON, Jacques MYARD, Michel PIRON, Joaquim PUEYO, Didier QUENTIN, Arnaud RICHARD, M^me Sophie ROHFRITSCH, MM. Jean-Louis ROUMEGAS, Rudy SALLES, Gilles SAVARY.

SOMMAIRE

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Pages

INTRODUCTION 5

I. LA LÉGISLATION FRANÇAISE ET CELLE DE CERTAINS PAYS EUROPÉENS 13

A. LA LÉGISLATION FRANÇAISE 13

B. LES EXEMPLES ISSUS D’AUTRES PAYS DE L’UNION EUROPÉENNE 15

II. LA LÉGISLATION AMÉRICAINE 17

A. UNE TRADITION DE LIBÉRALISME 17

B. LA CROISSANCE DES INVESTISSEMENTS, A GÉNÉRÉ UN CONTRÔLE PLUS IMPORTANT DES INVESTISSEMENTS DIRECTS ETRANGERS AUX ETATS-UNIS 17

C. LE TOURNANT DU 11 SEPTEMBRE : LES ÉTATS-UNIS ÉTENDENT LEUR DÉFINITION DE LA SÉCURITÉ NATIONALE 19

III. LES INVESTISSEMENTS EN CHINE 21

A. L’OUVERTURE AUX INVESTISSEMENTS DIRECTS ETRANGERS, TOURNANT HISTORIQUE 21

B. DES LIMITES À L’OUVERTURE AUX INVESTISSEMENTS DIRECTS ETRANGERS 22

IV. L’UNION EUROPÉENNE, SEULE GRANDE PUISSANCE COMMERCIALE DÉPOURVUE DE MÉCANISME DE CONTRÔLE DES INVESTISSEMENTS STRATÉGIQUES 25

CONCLUSION 29

TRAVAUX DE LA COMMISSION 31

ANNEXES 33

ANNEXE N^O 1 : RÈGLEMENTATION SUR LA PROCÉDURE D’AUTORISATION PRÉALABLE DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS EN FRANCE 35

ANNEXE N^O 2 : LES STATISTIQUES DISPONIBLES (SOURCE BANQUE DE FRANCE) 45

ANNEXE N^O 3 : LA MESURE DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS 47

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Avec plus de 361 milliards de dollars de flux d’investissement entrants en 2009, l’Union européenne est la première destinataire des flux d’investissements directs étrangers dans le monde (32 % du total).

La libre circulation des capitaux est constitutive de l’ADN de l’Union européenne, mais n’est pas sans risques pour son autonomie de décision. Aussi de nombreux pays, membres de l’Union européenne, se sont-ils dotés d’une législation destinée à contrôler les investissements effectués dans des secteurs stratégiques.

Le traité de Lisbonne interdit – dans son article 63 – les restrictions de capitaux entre États membres et pays tiers à l’Union européenne. De ce fait, les États ne peuvent intervenir pour limiter les mouvements de capitaux qu’au regard de considérations liées à la défense nationale. Or, la Commission européenne n’a à ce jour pas proposé l’élaboration d’une législation permettant de contrôler les investissements extracommunautaires portant sur des secteurs qui doivent demeurer sous contrôle européen, malgré les demandes des commissaires européens Michel Barnier et Antonio Tajani formulées en 2011.¹

Cette situation dommageable, car elle crée un vide juridique, s’explique par un état d’esprit. La Commission européenne reflète le point de vue dominant dit « Consensus de Washington »,² établi depuis les années 1980, qui a conduit une majorité des économistes et des organisations internationales à considérer qu’au regard des exigences de la croissance et de l’innovation, le libéralisme est préférable au protectionnisme, en tous domaines.

Un concept nouveau, prenant le contre-pied de la mondialisation, s’est développé plus récemment et s’intègre progressivement au débat politique, celui de « patriotisme économique ». Il remet en cause l’ouverture non régulée des économies aux flux entrants de capitaux. Cette réaction de défiance prend racine dans le constat des effets négatifs que peut générer pour une économie une trop grande dépendance aux flux de capitaux étrangers³.

La tentation d’une vision « patriotique » de l’économie heurte la majorité des commissaires européens car, confondue avec la notion de nationalisme, elle leur paraît contraire aux traités fondateurs de l’Union européenne, ou du moins à la conception qu’ils s’en font. Cette approche évolue néanmoins devant les conséquences de la crise économique que nous traversons. Des idées comme l’importance du principe de réciprocité commencent à émerger⁴ et pourraient trouver à s’appliquer aux investissements extracommunautaires. En effet, les deux grands ensembles concurrents de l’Europe, la Chine et les États-Unis, contrôlent les investissements dans les domaines qu’ils jugent stratégiques.

Comment contrôler les investissements étrangers sans les dissuader de venir ? L’Union européenne devra répondre à cette question.

La première condition pour y parvenir est de définir la notion d’investissement étranger.

1. La définition des investissements étrangers est mal aisée

La définition des investissements étrangers n’est pas simple. Dans une acception large, les investissements étrangers peuvent revêtir la forme d’achats de titres, d’octroi de prêts, d’acquisition directe de biens immobiliers, voire de brevets et licences, et ce à partir de l’étranger, ou indirectement, à partir d’une implantation déjà existante.

La mesure de ces flux s’effectue par l’établissement de la balance des paiements et de la position extérieure : la balance des paiements retrace les flux, sur une période donnée, entre un pays et le reste du monde.

La position extérieure mesure les avoirs et les engagements financiers vis-à-vis du reste du monde – elle est, en quelque sorte, le patrimoine financier net de ce pays vis-à-vis de l’étranger. La position extérieure résulte de l’accumulation des flux et de la variation de valeur des avoirs et des engagements au cours du temps.

Balance des paiements et position extérieure composent le « cœur » des statistiques financières extérieures. Ces données sont complétées par d’autres statistiques complémentaires, parmi lesquelles les FATS – Foreign Affiliates Trade Statistics – qui indiquent les effectifs et le chiffre d’affaires des entreprises implantées en France et qui sont contrôlées par un non-résident (Cf. annexe II).

Une méthodologie harmonisée au plan mondial, sous l’égide du Fonds Monétaire International, avec l’appui notamment de l’OCDE, définit les mesures des investissements étrangers.

On distingue :

– les investissements directs : lorsqu’un étranger détient plus de 10 % du capital d’une entité, il est qualifié d’investisseur direct ;

– les investissements de portefeuille : lorsqu’un étranger acquiert des titres représentant moins de 10 % du capital d’une entité, il effectue un investissement de portefeuille. Si, par achats successifs, il dépasse 10 % du seuil, il devient investisseur direct ; les achats d’obligations constituent également des investissements de portefeuille, ainsi que toute autre nature de titre de créance.

La collecte d’information sur les investissements étrangers est assurée par les banques centrales nationales au titre de leur mission d’établissement de la balance des paiements et de la position extérieure. Les pouvoirs de collecte sont déterminés par un texte européen (règlement CE n^o 184/2005 relatif aux statistiques communautaires de la balance des paiements, du commerce international des services et des investissements directs étrangers »), décliné pour la France dans une décision du Conseil Général de la Banque de France (décision 2007/01).⁵

Les statistiques figurent à l’annexe III (page 47) du précédent rapport. Les derniers tableaux qui y figurent évaluent les stocks d’investissements directs étrangers en France.

Incontestablement, leur volume aide au développement de notre économie.

2. L’importance des investissements directs étrangers dans l’économie européenne

L’Union Européenne est certainement l’ensemble économique le plus ouvert aux investissements étrangers dans le monde. Par exemple la France a attiré en 2011 698 nouveaux projets, à l’origine de 27 958 emplois. 60 % des investissements sont d’origine européenne, les entreprises venant d’Amérique du Nord comptent pour 25 % du total, celles d’Asie pour 11 %. Selon l’INSEE, les entreprises détenues par des investisseurs étrangers en France emploient 13,6 % de la main d’œuvre salariée produisant 16,8 % de la valeur ajoutée.

Les projets d’investissements en provenance des pays émergents ont connu une croissance de 14 % en moyenne annuelle sur la période 2003-2009 (leur part passant de 6,8 % en 2003 à 9,2 % en 2009) mais l’essentiel des investissements étrangers en Europe provient des pays développés. Le maintien de l’attractivité de l’Europe en matière d’investissements directs étrangers constitue donc un enjeu majeur pour sa croissance et sa compétitivité.

Les deux tableaux qui suivent illustrent la position des pays européens en termes d’investissements étrangers, dans les deux sens, à l’étranger et en interne :

STOCKS D’INVESTISSEMENTS DIRECTS

Note : Les données sont calculées selon la méthodologie du BPM6

Source : FMI  http ://elibrary-data.imf.org (Balance of payments et International Financial Statictics).

Vos rapporteurs, en aucun cas, n’envisagent de contester l’apport positif des investissements étrangers. En revanche, des problèmes délicats, mais rares, peuvent survenir lorsqu’un placement est effectué dans un secteur stratégique à des fins non liées au développement de l’entreprise concernée mais pour acquérir.

3. L’Union européenne doit-elle se protéger des investissements étrangers lorsqu’ils concernent des secteurs stratégiques ?

La réponse à cette question est certainement positive. Tous les acteurs de l’économie mondiale ne fonctionnent pas selon les règles de l’économie de marché ; il existe des pays où l’État joue un rôle prépondérant en matière d’investissements et dispose de très grandes entreprises qui exaucent ses vœux. Il est donc légitime, aux yeux de vos rapporteurs, de s’interroger sur la nature des placements en provenance des pays où l’État joue un rôle essentiel en matière d’orientation des investissements (Chine, pays du Golfe, Russie, Inde, etc.).

Mais il ne faut pas non plus être naïf : dans les domaines de haute technologie, des firmes (y compris de pays industrialisés) peuvent être tentées par des acquisitions destinées à acquérir une technologie et non à développer une entreprise, ce type d’investissement est bien sur plutôt nuisible à l’Union européenne et provient tout autant des pays industrialisés que des pays en développement (l’affaire Wikileaks vient de nous rappeler les pratiques discutables de certains de nos alliés).

Vos rapporteurs estiment que le principe de réciprocité doit prévaloir dans les relations économiques internationales.

Les deux grandes puissances économiques mondiales, la Chine et les États-Unis, se démarquent de l’Union Européenne par la définition d’un système de régulation des investissements, qui ne freine absolument pas le volume des investissements qu’ils accueillent. Pour autant, la difficulté à définir avec précision les secteurs stratégiques peut apparaître comme une entrave pour les investisseurs étrangers. Il appartient à l’Union Européenne de réussir à définir avec plus de précision ces différents secteurs en s’inspirant des réglementations existantes dans les États membres et en particulier de la législation française.

I. LA LÉGISLATION FRANÇAISE ET CELLE DE CERTAINS PAYS EUROPÉENS

A. LA LÉGISLATION FRANÇAISE

Les relations financières entre la France et l’étranger sont libres, conformément à l’article L. 151-1 du code monétaire et financier.

Depuis un décret, du 31 décembre 2005, actualisé par un décret du 7 mai 2012 (codifié aux articles R. 151 et R. 153 du code monétaire et financier), le ministère de l’Économie peut désormais exiger certaines garanties des investisseurs étrangers souhaitant racheter des sociétés françaises, appartenant à des secteurs dits sensibles. Il peut demander par exemple la pérennité des activités et des capacités industrielles d’une entreprise.

Aux termes des dispositions de l’article L. 151-3 du code précité, les investissements en France qui participent à l’exercice de l’autorité publique ou relèvent des activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ou des activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives sont soumis à autorisation préalable du ministre chargé de l’économie, qui dispose d’un délai de deux mois pour répondre à la demande. À défaut, l’autorisation est réputée acquise. Le Code monétaire et financier (articles R. 153-1 et suivants) définit précisément la nature de ces activités et dresse une liste de onze secteurs dans lesquels les investissements étrangers peuvent être sujets à une procédure d’autorisation préalable lorsqu’ils dépassent un certain seuil (contrôle, 33,33 % du capital ou des droits de vote, acquisition d’une branche d’activité).

Plusieurs secteurs sont concernés : les casinos, les activités de sécurité privée, les activités de recherche et de production d’antidotes, les matériels d’interception des communications, la sécurité informatique, les biens et technologies à double usage (civile et militaire), la cryptologie et toute industrie fournissant le ministère de la défense (marchés secret-défense, recherche et commerce en matière d’armement...).

Une distinction doit être effectuée entre les investissements en provenance de pays tiers ou de pays membres de l’Union européenne.

Investissements étrangers en provenance de pays tiers

Sont soumis à autorisation préalable les investissements réalisés dans l’un des secteurs mentionnés à l’article R. 153-2 du code monétaire et financier
– notamment les jeux d’argent (hors casinos), les activités réglementées de sécurité privée, les activités portant sur le matériel d’interception de communication, la sécurité des systèmes informatiques, les technologies duales, la cryptologie – par :

– des personnes physiques non ressortissantes d’un État membre de l’Union européenne ou d’un État partie à l’Espace économique européen ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France ;


– des entreprises dont le siège social n’est pas situé dans l’un de ces États ;

– des personnes physiques de nationalité française ne résidant pas dans l’un de ces États.

Dans le but :


– soit de contrôler une entreprise dont le siège social est établi en France ;

– soit d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France ;

– soit de franchir le seuil de 33,33 % de détention du capital ou des droits de vote d’une entreprise dont le siège social est établi en France.

Investissements étrangers en provenance d’un État membre de l’Union européenne

Il existe deux différences avec la législation précédente : la liste des entreprises soumises à autorisation est plus limitée (article R. 153-4 du code monétaire et financier) mais intègre toutefois les activités de recherche, de production ou de commerce d’armes, les activités exercées par les entreprises dépositaires de secrets de la défense, les activités liées à la défense (dans les secteurs des technologies duales, de la cryptologie, de l’armement, ou placés sous secret défense). En outre, elle ne concerne pas les entreprises qui franchissent le seuil de 33,33 % de détention du capital ou des droits de vote d’une entreprise dont le siège social est établi en France.

L’évolution vers des investissements vers des projets dans des activités à haute valeur technologiques rend plus que jamais indispensable le maintien de cette règle ils représentent aujourd’hui 47 % du total des projets contre 43 % en 2003 et représentaient en 2011, 16 % des projets d’investissements.

Il est important que notre pays soit attentif à éviter un pillage de sa technologie par le biais d’investissements étrangers et la législation évoquée ci-dessus répond à ce besoin.

Source : Agence pour les investissements internationaux, rapport 2013.

B. LES EXEMPLES ISSUS D’AUTRES PAYS DE L’UNION EUROPÉENNE

Au sein de l’Union européenne la France n’est pas la seule à s’être dotée d’une législation de protection de ses intérêts stratégiques. Par exemple, le Royaume-Uni a mis en place un dispositif pragmatique : il n’existe pas de législation sur les investissements directs étrangers, mais d’autres dispositifs permettent un contrôle, par le biais de l’Enterprise Act (2003) qui introduit une application spécifique du contrôle des concentrations aux secteurs affectant les intérêts publics, sans que ceux-ci ne soient listés.

En Allemagne, depuis la réforme de la loi sur le commerce extérieur intervenue en 2009, le Ministère de l’économie allemand peut vérifier et interdire, au regard de l’ordre public et de la sécurité, tous les investissements étrangers (hors UE) dans tous les secteurs de l’économie, dès lors qu’il s’agit d’une prise de participation supérieure à 25 %.

En Espagne, pour certains investissements, une autorisation administrative préalable est exigée. Il s’agit des domaines sensibles dans lesquels l’investisseur doit obtenir le feu vert du Conseil des ministres, des intérêts publics considérés comme essentiels étant en cause : audiovisuel ; transport aérien ; jeux et loteries ; activités directement liées à la défense nationale (dans lesquelles on place les télécommunications). Une autorisation préalable, cette fois-ci de la direction générale des transactions extérieures, est encore exigée pour les compagnies d’assurance et les sociétés anonymes sportives. Les délais de réponse sont respectivement de 60 jours pour le Conseil des ministres et de 90 jours pour la direction générale des transactions extérieures, l’autorisation étant présumée acquise à défaut de réponse dans ces délais.

II. LA LÉGISLATION AMÉRICAINE

« Instead of being viewed as a rival (foreign capital), it ought to be considered as a most valuable auxiliary » ⁶ Cette conception d’Alexander Hamilton, énoncée en 1791 dans un rapport adressé au Congrès américain, semble avoir prévalu dans la politique américaine au cours des XVIII^e et XIX^e siècles. Ainsi, au milieu du XIX^e siècle, les investisseurs étrangers, essentiellement européens, détenaient la moitié de la dette nationale, la moitié des dettes des États et un quart des dettes municipales.

Néanmoins, ce n’est que vers les années 1970 que le poids des investissements étrangers devient véritablement essentiel aux États-Unis car les deux guerres mondiales ont entraîné un flux d’investissements américains vers l’Europe.

Depuis 2001, la question des investissements étrangers se concentre autour de la sécurité nationale. Elle a fait l’objet de plusieurs lois qui s’éloignent de la tradition libérale, pour faire place à une vision plus protectionniste de la législation sur les investissements.

A. UNE TRADITION DE LIBÉRALISME

Les États-Unis autorisent a priori l’accès des investisseurs à leur marché, qui constitue l’un des plus importants au monde, avec 18 % du stock mondial d’investissements directs étrangers entrant en 2010 (2 343 Mds USD⁷).

La faiblesse du dollar aidant les États-Unis se placent au rang de premier pays d’accueil. Les flux d’investissements directs étrangers entrant avaient atteint un record en 2000 (près de 300 Mds USD), pour ensuite fortement baisser mais ils ont retrouvé ce niveau en 2008.

L’ouverture aux investissements directs étrangers repose par ailleurs sur une tradition historique d’encouragement à l’accueil des investissements.

B. LA CROISSANCE DES INVESTISSEMENTS, A GÉNÉRÉ UN CONTRÔLE PLUS IMPORTANT DES INVESTISSEMENTS DIRECTS ETRANGERS AUX ETATS-UNIS

La mondialisation de l’augmentation rapide des investissements aux États-Unis, à partir des années 1970, devint un sujet d’inquiétude pour l’opinion publique.

Malgré cela, les projets de loi visant à imposer des contrôles furent vigoureusement rejetés. La seule initiative que prit l’administration fut de demander aux départements du Commerce et du Trésor, de rassembler de l’information statistique, mais comme le rappela le président Ford en signant la loi de 1974 sur l’étude de l’investissement étranger (Foreign Investment Study Act of 1974), il n’était absolument pas question de s’écarter de la position historique et d’introduire des contrôles⁸.

Par la suite, le président Ford créa en 1975 le Comité sur l’investissement étranger (Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS), agence intergouvernementale relevant du Trésor, dont le mandat était de compiler l’information, d’examiner les acquisitions étrangères, d’en évaluer les impacts possibles sur les intérêts nationaux et la sécurité nationale et de coordonner les politiques. Dans les années 1970, même si elle doit batailler sans relâche avec un Congrès porté à réagir fermement contre ce qui est souvent perçu comme une invasion silencieuse et une atteinte à la sécurité économique des États-Unis, l’administration resta néanmoins ferme sur les positions historiques d’ouverture et de neutralité.

Les années 1980 sont marquées par une volonté de contrôle plus intrusif, symbolisée par l’amendement Exon-Florio de 1988, concernant « les investissements fragilisant la « sécurité nationale », interprétée à cette époque comme n’incluant pas directement des facteurs économiques. Les investissements font alors l’objet d’une enquête de la CFIUS et c’est au cas par cas que le CFIUS donne son interprétation de ce qui relève, ou non, de la sécurité nationale, laissant ainsi parfois assez décontenancées les entreprises dont les opérations faisaient l’objet d’une enquête.

En pratique cependant, les dispositions d’Exon-Florio n’ont bloqué que peu d’investissements. Jusqu’en 2001, 1 391 dossiers ont été étudiés par le CFIUS, dont 19 seulement ont donné lieu à l’enquête approfondie de 45 jours. Dans huit cas l’investisseur a finalement décidé de retirer son affaire, et dans 11 cas le Président a donc dû prendre une décision. Dans un cas seulement, cette décision a été une décision de refus : il s’agit de l’affaire China National Aero Tech (CATIC)-MAMCO Manufacturing transaction, pour laquelle le Président Bush a ordonné un désinvestissement. Il s’agissait d’une entreprise chinoise (CATIC) qui souhaitait acquérir une entreprise aérospatiale américaine (MAMCO). CATIC était détenue par le gouvernement chinois et agissait comme agent du ministre chinois de la Défense. C’est donc au nom d’une menace pouvant peser sur la sécurité nationale que la décision a été prise.

C. LE TOURNANT DU 11 SEPTEMBRE : LES ÉTATS-UNIS ÉTENDENT LEUR DÉFINITION DE LA SÉCURITÉ NATIONALE

Les attentats terroristes du 11 septembre 2001 ont changé l’approche de la sécurité nationale, y compris en ce qui concerne la surveillance des investissements étrangers. Aussi, dans les années qui ont suivi le nombre d’enquêtes conduites après signalisation a-t-il explosé.

L’affaire de la tentative d’achat de Unocal par la China National Offshore Oil Corporation (CNOOC) est particulièrement emblématique du nouveau rapport américain aux investissements étrangers. Unocal, une société pétrolière américaine, faisait l’objet d’une bataille pour son contrôle entre la China National Offshore Oil Corporation, une compagnie chinoise, et la Chevron Corporation, compagnie américaine. À la suite de l’implication du Congrès, voyant l’achat par CNOOC comme dangereux, la compagnie chinoise se retira.

Après cette affaire, le domaine de la sécurité nationale a été étendu ⁹ : il ne se limite désormais plus au domaine militaire mais inclut des champs économiques non précisés. « Sécurité nationale » semble en l’espèce davantage vouloir dire « important pour l’économie américaine »

Le Foreign Investment in National Security Act (FINSA) adopté en octobre 2007 a également considérablement renforcé les pouvoirs de l’administration dans l’instruction des dossiers. Il inclut en son sein la notion d’« infrastructures critiques » du Patriot Act, ainsi que les notions de « biens énergétiques » et de «technologies critiques ». Suite à l’adoption du FINSA, la procédure d’enquête prévue par la CFIUS devient obligatoire, dès lors qu’une acquisition est réalisée par une entreprise contrôlée par un gouvernement étranger (quel que soit le niveau d’inquiétude a priori vis-à-vis de la sécurité nationale). Elle est également obligatoire dans le cas d’une opération qui mettrait sous contrôle étranger une infrastructure critique ou un bien énergétique important. Par ailleurs, il revient à l’investisseur étranger de faire la démonstration du bien-fondé économique de son investissement et du fait que ce dernier ne constitue pas une menace pour la sécurité nationale. Qui plus est, contrairement à la pratique antérieure, le CFIUS peut à tout moment ouvrir une enquête sur une entreprise étrangère et son investissement, combien même celui-ci avait déjà été approuvé.

Dans ce contexte, l’ouverture aux investissements étrangers semble être soumise à un certain arbitraire. En effet, onze ans après les attentats, l’élargissement du domaine de la sécurité nationale est encore admis et renforcé. En 2012, le rapport du CFIUS au Congrès confirme l’extension des motifs d’examen au titre de la sécurité nationale. Le contrôle gouvernemental porte désormais aussi bien sur la proximité géographique de l’entreprise cible avec des installations gouvernementales que sur les activités annexes d’entreprises énergétiques, notamment l’extraction, la production et l’acheminement.

En quarante ans, la notion de sécurité nationale est donc devenue de plus en plus englobante, renforçant le rôle de l’État américain dans le contrôle des investissements.

Si au cours des dernières années, le contrôle des investissements étrangers aux États-Unis s’est étendu et précisé, il n’en demeure pas moins qu’en l’absence de définition précise de la notion de sécurité nationale, celle-ci tend à donner l’impression d’une politisation du processus et le soumet à la critique récurrente de certaines sociétés empêchées d’investir aux États-Unis.

Par exemple, pour la première fois depuis 22 ans – le 28 septembre 2012 – le Président Barack Obama a, par « Executive Order », sur recommandation du CFIUS, interdit le rachat par l’entreprise Ralls, domiciliée dans l’État du Delaware mais détenue par le groupe chinois Sany, de quatre entreprises éoliennes américaines de l’Oregon au motif qu’une telle implantation – située à proximité d’un espace aérien soumis à des restrictions en raison de la présence d’une base navale d’entrainement militaire utilisée par des drones et des avions de guerre électronique – constituerait une menace pour la sécurité nationale des États-Unis. Cette décision, qui a fait l’objet d’un recours en justice devant les tribunaux américains, est symptomatique d’une conception extensive de la notion de sécurité nationale.

La Chine a de ce fait multiplié les interventions, critiquant les pratiques américaines en la matière. Par ailleurs, l’Europe à la législation sur les investissements directs étrangers déficiente se retrouve en véritable décalage face aux pratiques américaines. Nous retrouvons à ce niveau le problème récurrent de l’Union européenne. Elle n’exige pas la réciprocité dans ses relations économiques avec les pays tiers.

III. LES INVESTISSEMENTS EN CHINE

L’encouragement des investissements directs étrangers (investissements directs étrangers) a été un volet essentiel du processus de réformes économiques chinois. Les investissements directs étrangers ont commencé à affluer en Chine après 1992.

Les entreprises y investissent aujourd’hui massivement. En 2011, 27 712 entreprises étrangères s’y sont implantées et le montant des investissements étrangers s’est élevé à 87 734 milliards d’euros. Selon le rapport sur les investissements mondiaux 2012 publié par la CNUCED, la Chine est la 2^e destination des flux d’investissements directs étrangers dans le monde après les États-Unis. Le pays figure également en tête du classement des économies les plus attractives pour les compagnies transnationales pour 2012-2014. Après avoir chuté en 2009 sous l’effet de la récession mondiale, les flux d’investissements directs étrangers sont repartis à la hausse, tendance qui devrait se maintenir.

En rompant avec l’orthodoxie socialiste, la Chine se voit néanmoins confrontée à de nouveaux défis pour protéger son économie nationale. La République populaire va plus loin que les États-Unis dans le contrôle des investissements directs étrangers. Elle ne se limite pas à vérifier les investissements touchant à la sécurité nationale, mais va directement jusqu’à vérifier systématiquement les investissements susceptibles d’avoir un lien avec la sécurité économique.

A. L’OUVERTURE AUX INVESTISSEMENTS DIRECTS ETRANGERS, TOURNANT HISTORIQUE

La Chine a décidé d’ouvrir la porte aux investissements étrangers en 1978 et a rompu avec l’orthodoxie socialiste en établissant des zones économiques spéciales (ZES) en 1979 et 1980. L’impact des investissements directs étrangers sur l’économie nationale a été limité jusqu’au début des années 1990. À partir de 1992-1993, le flux d’investissements directs étrangers entrant en Chine s’est grandement intensifié.

La Chine a évolué d’une politique restrictive à une politique permissive au début des années 1980, pour ensuite encourager globalement les investissements directs au milieu des années 1980 et pour plus récemment à partir du milieu des années 1990 privilégier les projets les plus intensifs en capital et en technologie, à condition que les entreprises étrangères qui souhaitent produire en Chine aient un partenaire national. Pendant la période permissive, le gouvernement chinois a établi quatre zones économiques spéciales (ZES) dans les provinces de Guangdong (Canton) et Fujian et offert des politiques d’incitation pour les investissements directs étrangers dans ces zones. Alors que les afflux de capitaux étaient fortement concentrés dans ces provinces, les montants demeuraient plutôt limités Après 1984, l’île de Hainan et quatorze villes appartenant à dix provinces côtières furent ouvertes et les investissements directs étrangers commencèrent à véritablement décoller.

Les politiques de régime préférentiel ont conduit à une concentration très importante des investissements directs étrangers sur l’est côtier de la Chine. Les effets de diffusion de la côte vers les provinces intérieures ont échoué à se matérialiser. En réaction à l’écart régional croissant, les autorités ont mis en œuvre des réformes économiques et une politique d’ouverture plus équilibrées dans les années 1990. Au printemps 1992, Deng Xiaoping à l’occasion de sa tournée dans le Sud, a adopté une nouvelle approche qui rompait avec les régimes spéciaux et prônait une ouverture plus généralisée aux investissements directs étrangers. Le succès de ces nouvelles politiques et régulations encourageant l’entrée de capitaux étrangers fût remarquable.

Depuis l’ouverture chinoise des années 1980, trois caractéristiques distinguent les flux d’investissements directs étrangers en Chine. La première spécificité est le fait que les investissements directs étrangers en Chine sont la forme prédominante sous laquelle la Chine a eu accès aux capitaux mondiaux (par opposition aux flux de portefeuille et aux prêts bancaires). La seconde spécificité chinoise est la proportion inhabituellement grande des investissements directs étrangers qui est investie dans le secteur manufacturier, par opposition aux services ou aux secteurs extractifs. La troisième spécificité est la domination asiatique, notamment de Hong Kong et de Macao, de l’origine des flux.

Face à ces spécificités et aux flux croissant d’investissements directs étrangers, la Chine met alors en place certains contrôles à l’accès des investissements directs étrangers au marché chinois.

B. DES LIMITES À L’OUVERTURE AUX INVESTISSEMENTS DIRECTS ETRANGERS

Si les investissements directs étrangers sont aujourd’hui très nombreux en Chine, ils n’en sont pas moins contrôlés par l’État. Ainsi les investissements directs étrangers sont-ils soumis à un double filtre. Le premier permet aux autorités d’interdire tout investissement étranger dès lors qu’il est de nature à affecter la sécurité économique du pays, à impliquer un secteur industriel majeur ou déboucher sur un transfert de marques traditionnelles chinoises à l’étranger. Le second consiste à vérifier si l’investissement ne vise pas un secteur qui est prohibé ou restreint conformément à une liste établie en fonction des objectifs de la politique économique chinoise. Des contrôles spécifiques à certains secteurs, tels que les télécommunications ou les services financiers, viennent s’ajouter à ces deux niveaux de contrôle préalable, rendant le système particulièrement opaque. Au total, la Chine possède plus de deux cent lois réglementant les investissements étrangers, et la complexité du système ne peut être compensée que par des conseils locaux, familiers d’une réglementation des plus éclatées.

Le Ministère du commerce (« MOFCOM ») et la Commission nationale pour le développement et la réforme (« NDRC ») publient un décret dénommé « Catalogue des investissements industriels étrangers» dont la dernière mise à jour date du 30 Janvier 2012. Il prévoit des restrictions sectorielles et des seuils de détention du capital par les investisseurs étrangers et les regroupent en trois catégories : les activités encouragées (363 activités), les activités restreintes (79 activités) et les activités interdites (36 activités). Les projets d’investissements n’étant pas expressément visés par le catalogue sont réputés autorisés. Parmi les activités encouragées et les activités restreintes, celles que le gouvernement chinois considère comme stratégiques sont limitées à des joint-ventures voire des joint-ventures contrôlées par l’associé chinois. Le Catalogue 2012 facilite l’accès des investisseurs aux activités de services et de capital-risque, ainsi qu’aux activités qui contribuent à la protection environnementale. Les investissements encouragés peuvent permettre aux sociétés tant chinoises qu’étrangères de bénéficier de certains avantages et notamment fiscaux ou douaniers.

La catégorie des secteurs interdits comprend pour l’essentiel des activités liées à des savoirs faire traditionnels chinois (pharmacopée chinoise), des interdictions susceptibles d’être justifiées par des raisons éthiques (clonage), de protection du patrimoine ou des ressources naturelles (construction et gestion de réserves naturelles, exploitation minière dans certains secteurs) ou de sécurité (fabrication d’armes ou de munitions). Certaines interdictions ont été levées ces dernières années : compagnies de vidéo surveillance, sites internet de musique en ligne et importation (mais non la production) de produits culturels (imprimés et audiovisuels) probablement en application des recommandations de l’organe d’appel de l’OMC de janvier 2010 sur le contentieux avec les États-Unis en matière de services audiovisuels.

Le « Catalogue des investissements » pose certains problèmes. Les régulateurs ne sont, en effet, pas obligés de suivre la catalogue. Ils peuvent ignorer ses conseils et accepter ou refuser des investissements directs étrangers pour d’autres raisons. Ce catalogue constitue seulement une indication générale, sans pour autant déterminer une liste exhaustive des restrictions officielles. À l’étranger, ceci procure l’impression que les recommandations ne procurent pas de base sécurisée pour les affaires, ce qui altère la stabilité du climat d’investissement.

Si la Chine dispose donc d’un système de contrôle précis des investissements étrangers, celui-ci pose néanmoins un problème de lisibilité pour les investisseurs étrangers, risquant d’entraver leur entrée dans le pays.

IV. L’UNION EUROPÉENNE, SEULE GRANDE PUISSANCE COMMERCIALE DÉPOURVUE DE MÉCANISME DE CONTRÔLE DES INVESTISSEMENTS STRATÉGIQUES

Les grandes nations ont renforcé progressivement leurs mécanismes nationaux de contrôle des investissements, à l’exception de l’Union européenne. Les États-Unis ont promulgué le Foreign Investment in National Security Act en 2007, la Russie a également changé son dispositif en 2008, le Canada en 2009, la Chine en septembre 2011 a refondé son régime de contrôle des investissements étrangers, en intégrant la notion de sécurité nationale dans son dispositif. D’autres pays, comme les Émirats Arabes unis, jouent sur une certaine opacité de leurs régimes d’admission des investissements (seuils importants, absence de codification des secteurs faisant l’objet de restrictions).

Le droit de l’Union européenne (article 63 du TFUE) pose le principe général de la liberté de circulation des capitaux et encadre strictement la marge de manœuvre des États membres. Malgré les termes de l’article 65 du TFUE qui prévoit la possibilité pour les États membres d’adopter des dérogations à ce principe pour des motifs liés à l’ordre public, à la sécurité publique, ou pour lutter contre l’évasion fiscale, et protéger les intérêts essentiels de la sécurité nationale (article 64 TFUE).

Mais surtout les articles 63 et suivants du TFUE disposent que « dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. »

Toutefois le paragraphe 3 de l’article 64 indique que « par dérogation au paragraphe 2, seul le Conseil, statuant conformément à une procédure législative spéciale, à l’unanimité et après consultation du Parlement européen, peut adopter des mesures qui constituent un recul dans le droit de l’Union en ce qui concerne la libéralisation des mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers. »

En outre l’article 65 b) permet aux États « de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d’information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique », ces derniers termes et le fait que les questions de sécurité nationale soient de compétence nationale fondent la législation française, de même que celle de six pays (Royaume-Uni, Allemagne, Italie, Espagne, Suède, Pologne) qui ont développé des systèmes de contrôle des investissements étrangers.

Il est regrettable qu’il n’existe pas de socle commun entre les systèmes en place et que la Commission européenne, sur la base du traité, privilégie la liberté des capitaux, y compris à l’égard de pays qui n’accordent pas la réciprocité aux entreprises européennes.

Elle va même au-delà et interprète strictement sa mission en termes de protection de liberté d’investissement, et de circulation des capitaux, comme le montre l’exemple des actions préférentielles dites « golden shares » qui permettent aux États de garder un droit de veto sur certaines décisions des entreprises qu’ils privatisent, dont la Commission européenne a contesté le bien-fondé.

La jurisprudence de la CJUE n’admet d’exception au principe de libre-circulation des capitaux erga-omnes (ordre public, sécurité publique, motifs fiscaux ou intérêts essentiels de sécurité – articles 65 et 346 TFUE) que correctement motivées, proportionnées, nécessaires et susceptibles de recours.

Or, dans le domaine de la sécurité nationale la raison d’État existe et il peut être difficile de publier les motivations réelles d’une décision, par exemple le passé judiciaire de l’un des investisseurs. Ce type de motivation cadre mal en effet avec la culture de l’Union européenne.

Dans ce contexte les réflexions engagées au niveau de l’Union européenne n’ont, à ce stade, pas pu aboutir¹⁰.

Néanmoins, l’exigence de réciprocité est aujourd’hui plus forte. Elle se manifeste dans le domaine des marchés publics avec les propositions de directives sen cours de discussion et par l’inclusion des investissements directs étrangers dans le champ de la politique commerciale de l’Union européenne (article 207 TFUE).

Les responsables européens rencontrés par vos rapporteurs ont insisté sur la situation de vide juridique dans laquelle nous nous trouvions qui est susceptible de fragiliser les législations nationales si un Gouvernement voulait opposer son veto à des investissements étrangers qu’il jugerait stratégique mais qui ne se situeraient pas dans le domaine de la sécurité au sens étroit du terme car les conceptions développées par les États peuvent toujours être contestées devant les juridictions dès lors qu’elles présentent une conception extensive de l’article 65 du TFUE.

La mise en œuvre d’un mécanisme européen de contrôle des investissements similaire au CFIUS américain est difficilement envisageable tant que la Commission européenne ne sera pas l’équivalent d’un Gouvernement.

Elle ne serait pas non plus légitime à intervenir car aux termes des traités la sécurité nationale, au sens de la défense nationale et de la sécurité publique, est de la compétence souveraine des États. Dans ce domaine l’inertie et les blocages de l’Union européenne ne sont plus à démontrer et expliquent que la France soit exposée seule en première ligne en Afrique.

En outre, les États membres de l’Union européenne n’ont probablement pas une vision partagée d’une liste de secteurs stratégiques au niveau européen, en outre une entreprise peut présenter un caractère stratégique pour un pays et non pour un autre.

Il serait donc souhaitable qu’une liste des domaines jugés stratégiques par l’Union européenne (à l’exclusion de la défense nationale qui ne relève pas de sa compétence) soit élaborée sous forme de directive mais que cette dernière précise que la liste en question n’est pas limitative et qu’en fonctions de considérations qui leurs sont propres les États peuvent la compléter, la Commission européenne veillant à éviter les abus manifeste.

L’existence d’un tel dispositif ne diminuerait pas l’attrait de l’Union européenne pour les investisseurs car il ne ferait que dupliquer ce qui existe ailleurs mais il permettrait de sécuriser juridiquement un dispositif nécessaire pour garantir l’indépendance européenne.

CONCLUSION

Si les États-Unis protègent leurs investissements stratégiques, la réciproque n’est pas vérifiée dans l’Union européenne. En tant que premier investisseur étranger en Europe, la récente affaire de la NSA fait s’interroger sur le danger de l’absence de protections à l’échelle de l’Union européenne. L’affaire de la NSA a, en effet, mis en évidence un espionnage massif de l’Union européenne. Suite aux révélations d’Edward Snowden en juin 2013, les écoutes massives en provenance des États-Unis sont progressivement révélées. Le rôle prédominent des câbles sous-marins dans le système d’écoute souligne l’importance d’une protection de cette technologie stratégique dans le cadre de l’Union européenne. Depuis les années 1990, l’écrasante majorité des télécommunications mondiales empruntent en effet les quelque 250 câbles sous-marins qui sillonnent le globe de long en large. 99 % du trafic intercontinental, Internet comme téléphone, transite aujourd’hui sous les océans. Or le Royaume-Uni est une plaque tournant du transit des échanges Europe-Amérique, ce qui lui permit de jouer un rôle central dans l’espionnage venant des États-Unis.

L’affaire des écoutes de la NSA montre que même dans ses relations avec un pays allié – nos amis Américains – un système de protection européen est souhaitable. Si l’Union Européenne veut pouvoir devenir non plus un enjeu des relations internationales, mais un de leurs véritables acteurs, la défense des secteurs stratégiques européens est primordiale.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

La Commission s’est réunie le 4 décembre 2013, sous la présidence de M^me Danielle Auroi, Présidente, pour examiner le présent rapport d’information.

L’exposé du rapporteur a été suivi d’un débat.

M^me Estelle Grelier. Existe-t-il un lien entre ce rapport et un texte en discussion ? J’aimerais également comprendre si vous visez les investissements extérieurs des pays de l’Union européenne, car je trouve ces questions très importantes et intéressantes.

La Présidente Danielle Auroi. Ces jours-ci, la ministre Nicole Bricq est à Bali. Devrions-nous aborder à nouveau ces questions au regard des négociations en cours à l’OMC ?

M. Bernard Deflesselles. Nous sommes au cœur d’un sujet qui fait débat depuis des années. Il est difficilement tranché en France, encore moins en Europe. J’avais, il y a plus de dix ans, dans le cadre de notre commission, rédigé un rapport sur les investissements américains en France, qui visait des secteurs plutôt stratégiques. J’ai pu constater que nous avons un problème de réciprocité avec les Américains, d’autant que le débat sur les industries militaires n’a pas été tranché par l’Union européenne. Nous avons une vraie faiblesse à ce niveau, même si la France a fait quelques progrès dans les années récentes ; notre législation n’est pas l’alter ego de celle des États-Unis et s’agissant de la Chine bis repetita placent. Élaborer une législation européenne sera complexe.

M. Philippe Armand Martin. En réponse à Estelle Grelier, notre rapport vise les investissements réalisés au sein de l’Union européenne. Cette question est indépendante des accords négociés dans le cadre de l’OMC. Ce qui nous inquiète c’est le pillage de notre haute technologie. Il est important de combler le vide juridique existant. Pour cela, il faudra que nous fassions des propositions adressées à la prochaine Commission européenne.

M^me Estelle Grelier. Ce rapport vise-t-il par exemple le cas des investissements chinois en Grèce ? J’ai pu constater à travers l’exemple du Pirée que la réalité va au-delà de l’acquisition des brevets ; elle touche également le secteur portuaire. Me confirmez-vous que le rapport visera également ce type d’investissements ?

M. Philippe Armand Martin. Oui, de même que, par exemple, le rachat de Volvo. Il est vrai également que les petits pays n’ont pas les mêmes intérêts stratégiques.

M. Bernard Deflesselles. Il est important de cerner les problèmes, c’est-à-dire d’identifier les investissements réellement stratégiques. Il existe des investissements industriels chinois très utiles. J’ai au moins un exemple dans ma circonscription, qui fonctionne parfaitement.

M. Philippe Armand Martin. Le rapport indiquera une liste de onze secteurs, soumis à autorisation par la législation française.

M^me Estelle Grelier. Les ports figurent-ils dans la liste ?

M. Philippe Armand Martin. Non.

M^me Estelle Grelier. Qu’en est-il des négociations de la question des intérêts stratégiques dans le cadre des traités de libre échange ? Il convient d’être vigilant sur ce point.

M. Bernard Deflesselles. L’Union européenne doit s’inspirer des législations américaines ou chinoises, qui ne s’embarrassent pas des principes de l’OMC. Les rapporteurs doivent être fermes dans leurs conclusions.

La Présidente Danielle Auroi. C’est un rapport d’étape. Je pense que nos rapporteurs seront fermes car il n’y a pas que les États-Unis qui sont concernés par cette question.

M. Philippe Armand Martin. Nous le stipulons bien dans le rapport, en donnant des exemples. Par exemple, en 2012, le président Obama s’est opposé à l’acquisition d’une entreprise d’éoliennes par des intérêts chinois.

M^me Estelle Grelier. J’insiste sur le risque que font courir les discussions en cours sur des accords commerciaux et l’utilité de renforcer notre législation.

La Présidente Danielle Auroi. Ces deux logiques sont complémentaires et je crois que l’Union européenne devra se doter d’une législation.

ANNEXES

ANNEXE N^O 1 :
RÈGLEMENTATION SUR LA PROCÉDURE D’AUTORISATION PRÉALABLE DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS EN FRANCE

Extraits du Code Monétaire et Financier

Document de travail à jour au 10 mai 2012 - Source faisant foi : Légifrance

Partie législative Livre I^er : La monnaie.

Titre V : Les relations financières avec l’étranger

Chapitre I^er : Dispositions générales.

Article L. 151-1

Les relations financières entre la France et l’étranger sont libres.

Cette liberté s’exerce selon les modalités prévues par le présent chapitre, dans le respect des engagements internationaux souscrits par la France.

Article L. 151-2

Le Gouvernement peut, pour assurer la défense des intérêts nationaux et par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l’économie :

1. Soumettre à déclaration, autorisation préalable ou contrôle :

a) Les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements de toute nature entre la France et l’étranger ;

b) La constitution, le changement de consistance et la liquidation des avoirs français à l’étranger ;

c) La constitution et la liquidation des investissements étrangers en France ;

d) L’importation et l’exportation de l’or ainsi que tous autres mouvements matériels de valeurs entre la France et l’étranger ;

2. Prescrire le rapatriement des créances sur l’étranger hors Communauté européenne nées de l’exportation de marchandises, de la rémunération de services et, d’une manière générale, de tous revenus ou produits à l’étranger ;

3. Habiliter des intermédiaires pour réaliser les opérations mentionnées aux 1, a et d ci-dessus.

Article L. 151-3

Modifié par Loi n^o 2004-1343 du 9 décembre 2004 - art. 30 (JORF 10 décembre 2004).

I. - Sont soumis à autorisation préalable du ministre chargé de l’économie les investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l’exercice de l’autorité publique ou relève de l’un des domaines suivants :

a) Activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ;

b) Activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives.

Un décret en Conseil d’État définit la nature des activités ci-dessus.

II. - L’autorisation donnée peut être assortie le cas échéant de conditions visant à assurer que l’investissement projeté ne portera pas atteinte aux intérêts nationaux visés au I.

Le décret mentionné au I précise la nature des conditions dont peut être assortie l’autorisation.

III. - Le ministre chargé de l’économie, s’il constate qu’un investissement étranger est ou a été réalisé en méconnaissance des prescriptions du I ou du II, peut enjoindre à l’investisseur de ne pas donner suite à l’opération, de la modifier ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure.

Cette injonction ne peut intervenir qu’après l’envoi d’une mise en demeure à l’investisseur de faire connaître ses observations dans un délai de quinze jours.

En cas de non-respect de l’injonction précitée, le ministre chargé de l’économie peut, après avoir mis l’investisseur à même de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés dans un délai minimum de quinze jours, sans préjudice du rétablissement de la situation antérieure, lui infliger une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève au double du montant de l’investissement irrégulier. Le montant de la sanction pécuniaire doit être proportionnel à la gravité des manquements commis. Le montant de la sanction est recouvré comme les créances de l’État étrangères à l’impôt et au domaine.

Ces décisions sont susceptibles d’un recours de plein contentieux.

Le décret mentionné au I détermine les modalités d’application du III.

Article L. 151-4

Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle qui réalise directement ou indirectement un investissement étranger dans l’un des domaines mentionnés au I de l’article L. 151-3 lorsque cet investissement n’a pas fait l’objet de l’autorisation préalable exigée sur le fondement du c du 1 de l’article L. 151-2.

Réglementation sur la procédure d’autorisation préalable des investissements étrangers en France

Extraits du Code Monétaire et Financier

Document de travail mis à jour le 10 mai 2012 - Source faisant foi : Légifrance

Partie réglementaire Titre V : Les relations financières avec l’étranger

Chapitre I^er : Dispositions générales. (...)

Chapitre II : Obligations de déclaration (...)

Chapitre III : Investissements étrangers soumis à autorisation préalable

Section 1 : Dispositions relatives aux investissements étrangers en provenance de pays tiers

Article R. 153-1

Constitue un investissement au sens de la présente section le fait pour un investisseur :

1° Soit d’acquérir le contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, d’une entreprise dont le siège social est établi en France ;

2° Soit d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France ;

3° Soit de franchir le seuil de 33,33 % de détention du capital ou des droits de vote d’une entreprise dont le siège social est établi en France.

Article R. 153-2

Relèvent d’une procédure d’autorisation au sens du I de l’article L. 151-3 les investissements étrangers mentionnés à l’article R. 153-1 réalisés par une personne physique qui n’est pas ressortissante d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France, par une entreprise dont le siège social ne se situe pas dans l’un de ces mêmes États ou par une personne physique de nationalité française qui n’y est pas résidente, dans les activités suivantes :

1° Activités dans les secteurs des jeux d’argent à l’exception des casinos ;

2° Activités réglementées de sécurité privée ;

3° Activités de recherche, de développement ou de production relatives aux moyens destinés à faire face à l’utilisation illicite, dans le cadre d’activités terroristes, d’agents pathogènes ou toxiques et à prévenir les conséquences sanitaires d’une telle utilisation ;

4° Activités portant sur les matériels conçus pour l’interception des correspondances et la détection à distance des conversations, autorisés au titre de l’article 226-3 du code pénal ;

5° Activités de services dans le cadre de centres d’évaluation agréés dans les conditions prévues au décret n^o 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l’évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information ;

6° Activités de production de biens ou de prestation de services de sécurité dans le secteur de la sécurité des systèmes d’information d’une entreprise liée par contrat passé avec un opérateur public ou privé gérant des installations au sens des articles L. 1332-1 à L. 1332-7 du code de la défense ;

7° Activités relatives aux biens et technologies à double usage énumérés à l’annexe IV du règlement (CE) n^o 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage ;

8° Activités relatives aux moyens de cryptologie et les prestations de cryptologie mentionnés aux paragraphes III, IV de l’article 30 et I de l’article 31 de la loi n^o 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ;

9° Activités exercées par les entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale notamment au titre des marchés classés de défense nationale ou à clauses de sécurité conformément aux articles R. 2311-1 et suivants du Code de la défense relatifs à la protection des secrets de la défense nationale ;

10° Activités de recherche, de production ou de commerce d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives destinées à des fins militaires ou de matériels de guerre et assimilés réglementés par le titre III ou le titre V du livre III de la deuxième partie du code de la défense ;

11° Activités exercées par les entreprises ayant conclu un contrat d’étude ou de fourniture d’équipements au profit du ministère de la défense, soit directement, soit par sous-traitance, pour la réalisation d’un bien ou d’un service relevant d’un secteur mentionné aux points 7° à 10° ci-dessus.

Section 2 : Dispositions relatives aux investissements en provenance des États membres de la Communauté européenne

Article R. 153-3

Constitue un investissement au sens de la présente section le fait pour un investisseur :

1° Soit d’acquérir le contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, d’une entreprise dont le siège social est établi en France.

2° Soit d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France.

Article R. 153-4

Sont soumis à une procédure d’autorisation au sens de l’article L. 151-3, s’ils relèvent de l’article R. 153-3, les investissements réalisés dans les activités énumérées du 8° au 11° de l’article R. 153-2 par une personne physique ressortissante d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France, par une entreprise dont le siège social se situe dans l’un de ces mêmes États ou par une personne physique de nationalité française qui y est résidente.

Article R. 153-5

Sont soumis à une procédure d’autorisation au sens de l’article L. 151-3, s’ils relèvent du 2° de l’article R. 153-3, les investissements réalisés par une personne physique ressortissante d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France, par une entreprise dont le siège social se situe dans l’un de ces mêmes États ou par une personne physique de nationalité française qui y est résidente, dans les activités suivantes :

1° Activités de sécurité privée, au sens de la loi n^o 83-629 du 12 juillet 1983 modifiée réglementant les activités privées de sécurité, lorsque les entreprises qui les exercent :

a) Fournissent une prestation à un opérateur public ou privé d’importance vitale, au sens de l’article L. 1332-1 du code de la défense ;

b) Ou participent directement et spécifiquement à des missions de sécurité définies aux articles L. 282-8 du code de l’aviation civile et L. 324-5 du code des ports maritimes ;

c) Ou interviennent dans les zones protégées ou réservées, au sens de l’article 413-7 du code pénal et des textes pris en application du décret n^o 98-608 du 17 juillet 1998 relatif à la protection des secrets de la défense nationale ;

2° Activités de recherche, de développement ou de production, lorsqu’elles intéressent exclusivement :

a) Les agents pathogènes, les zoonoses, les toxines et leurs éléments génétiques ainsi que leurs produits de traduction mentionnés aux alinéas 1 C 351 et 1  C 352 a.2 de l’annexe I du règlement (CE) n^o 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage ;

b) Les moyens de lutte contre les agents prohibés au titre de la convention sur l’interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l’emploi des armes chimiques et de leur destruction, faite à Paris le 13 janvier 1993, et que le contrôle de l’investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et de la prévention des conséquences sanitaires de celui-ci ;

3° Activités de recherche, développement, production ou commercialisation portant sur les matériels conçus pour l’interception des correspondances et la détection à distance des conversations définis à l’article 226 - 3 du code pénal, dans la mesure où le contrôle de l’investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et la criminalité ;

4° Activités de services dans le cadre de centres d’évaluation agréés dans les conditions prévues au décret n^o 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l’évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information, lorsque les entreprises qui les exercent fournissent ces prestations au profit de services de l’État, dans la mesure où le contrôle de l’investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et la criminalité ;

5° Activités de production de biens ou de prestations de services dans le secteur de la sécurité des systèmes d’information exercées par une entreprise liée par un contrat passé avec un opérateur public ou privé d’installation d’importance vitale au sens des articles L. 1332-1 à L. 1332-7 du code de la défense pour protéger cette installation ;

6° Activités relatives aux biens et technologies à double usage énumérés à l’annexe IV du règlement du 5 mai 2009 précité exercées au profit d’entreprises intéressant la défense nationale.

Section 2 bis : Dispositions relatives aux investissements effectués par une entreprise de droit français

Art. R. 153-5-1

Constitue un investissement au sens de la présente section le fait pour un investisseur d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France.

Art. R. 153-5-2

Sont soumis à une procédure d’autorisation au sens de l’article L. 151-3, s’ils relèvent de l’article R. 153-5-1, les investissements réalisés par une entreprise de droit français contrôlée, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, par une personne physique ressortissante d’un État autre que la France, par une entreprise dont le siège social se situe hors de France ou par une personne physique de nationalité française résidant hors de France, dans l’une des activités énumérées du 8° au 11° de l’article R. 153-2 et à l’article R. 153-5.

Section 3 : Dispositions communes

Article R153-6

I. - L’autorisation prévue au présent chapitre est réputée acquise lorsque l’investissement est réalisé entre des entreprises appartenant toutes au même groupe, c’est-à-dire étant détenues à plus de 50 % du capital ou des droits de vote, directement ou indirectement par le même actionnaire.

L’autorisation n’est toutefois pas réputée acquise lorsque l’investissement a pour objet de transférer à l’étranger tout ou partie d’une branche d’une des activités énumérées respectivement aux articles R. 153-2 et R. 153-4.

II. - Dans le cas des investissements mentionnés au 3° de l’article R. 153-1 et énumérés à l’article R. 153-2, l’autorisation est également acquise avec dispense de demande préalable lorsque l’investisseur qui franchit le seuil de 33,33 % de détention directe ou indirecte du capital ou des droits de vote d’une entreprise ayant son siège social en France a déjà été autorisé au titre du présent chapitre à acquérir le contrôle de celle-ci au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce.

III. - Si une demande préalable d’autorisation a néanmoins été présentée dans les hypothèses prévues au présent article, l’accusé de réception qui en est délivré mentionne que la demande est sans objet.

Article R. 153-7

Avant la réalisation d’un investissement, l’investisseur peut saisir le ministre chargé de l’économie d’une demande écrite aux fins de savoir si cet investissement est soumis à une procédure d’autorisation. Le ministre répond dans un délai de deux mois. L’absence de réponse ne vaut pas dispense de demande d’autorisation.

Article R. 153-8

Le ministre chargé de l’économie se prononce dans un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande d’autorisation. À défaut, l’autorisation est réputée acquise.

Un arrêté du ministre chargé de l’économie fixe la composition du dossier de demande d’autorisation.

Article R. 153-9

Le ministre chargé de l’économie examine si la préservation des intérêts nationaux tels que définis par l’article L. 151-3 peut être obtenue en assortissant l’autorisation d’une ou plusieurs conditions.

Ces conditions portent principalement sur la préservation par l’investisseur de la pérennité des activités, des capacités industrielles, des capacités de recherche et de développement ou des savoir- faire associés, la sécurité d’approvisionnement ou l’exécution des obligations contractuelles de l’entreprise dont le siège social est établi en France, comme titulaire ou sous-traitant dans le cadre de marchés publics ou de contrats intéressant la sécurité publique, les intérêts de la défense nationale ou la recherche, la production ou le commerce en matière d’armes, de munitions, de poudres ou de substances explosives.

Dans le cas où l’activité au titre de laquelle l’autorisation est requise n’est exercée qu’à titre accessoire, le ministre chargé de l’économie peut subordonner l’octroi de l’autorisation à la cession de cette activité à une entreprise indépendante de l’investisseur étranger.

Les conditions prévues au présent article sont fixées dans le respect du principe de proportionnalité.

Article R. 153-10

Le ministre chargé de l’économie refuse par décision motivée l’autorisation de l’investissement projeté, s’il estime, après examen de la demande :

1° Qu’il existe une présomption sérieuse que l’investisseur est susceptible de commettre l’une des infractions visées par les articles 222-34 à 222-39, 223-15-2, 225-5, 225-6, 225-10, 324-1, 421-1 à 421-2-2, 433-1, 450-1, du code pénal et par le premier alinéa de l’article 321-6 du même code ;

2° Ou que la mise en œuvre des conditions mentionnées à l’article R. 153-9 ne suffit pas à elle seule à assurer la préservation des intérêts nationaux définis par l’article L. 151-3 dès lors que :

a) La pérennité des activités, des capacités industrielles, des capacités de recherche et développement et des savoir-faire associés ne serait pas préservée ;

b) Ou la sécurité d’approvisionnement ne serait pas garantie ;

c) Ou serait compromise l’exécution des obligations contractuelles de l’entreprise dont le siège social est établi en France comme titulaire ou sous-traitant dans le cadre de marchés publics ou de contrats intéressant la sécurité publique, les intérêts de la défense nationale ou la recherche, la production ou le commerce en matière d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives.

Article R. 153-11

Le délai imparti à l’investisseur pour rétablir la situation antérieure en application du III de l’article L. 151-3 est notifié par le ministre chargé de l’économie. Il ne peut excéder douze mois.

Article R. 153-12

Les autorités administratives compétentes pour instruire l’autorisation prévue au présent chapitre peuvent recourir à la coopération internationale pour vérifier l’exactitude des informations qui leur sont fournies par les investisseurs étrangers, notamment celles relatives à l’origine des fonds

ANNEXE N^O 2 :
LES STATISTIQUES DISPONIBLES
(SOURCE BANQUE DE FRANCE)

Les statistiques établies par la Banque de France présentent une ventilation des investissements directs étrangers en France selon le pays de première contrepartie (voir notamment, Rapport annuel, annexe statistique).

Des publications complémentaires présentent une ventilation selon les pays dit de « l’investisseur ultime ». Pour établir cette présentation, les statisticiens « remontent » la chaîne de détention des investisseurs étrangers en France pour identifier, au-delà de holdings situés dans des pays dits « de transfert », le siège de la maison-mère. La mesure la plus récente a été présentée dans un article paru au Bulletin de la Banque de France (les investissements directs étrangers en France de 2005 à 2011 – Bulletin de la Banque de France n^o 191 – 1^er trimestre 2013 – Dominique Nivat et Bruno Terrien).

L’identification des investissements étrangers dans des entreprises détentrices de savoir-faire spécifiques, notamment de hautes technologies, ne peut être effectuée directement à partir des statistiques de balance des paiements.

En effet, les informations permettent d’établir le secteur d’activité d’appartenance selon la nomenclature de l’INSEE. Toutefois, la relation entre secteur d’activité et caractère « stratégique » d’une compétence ou d’un savoir-faire est floue.

La production de biens à contenu élevé en technologies avancées peut caractériser des entreprises appartenant à des secteurs dits « traditionnels » (exemple : l’industrie textile),

Le type de production ne renseigne pas nécessairement sur la détention d’un savoir-faire stratégique. En effet, une entreprise peut produire un bien traditionnel et d’apparence banale, toutefois, le processus de production peut inclure des hautes technologies ou des processus de production incluant un savoir-faire très innovant (par exemple, les stylos Bic).

ANNEXE N^O 3 :
LA MESURE DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS

POSITION EXTÉRIEURE DE LA FRANCE

Évolution de la position extérieure de la France entre fin 2011 et fin 2012 (avec estimation des investissements directs en valeur de marché)

COMPARAISON DES POSITIONS EXTÉRIEURES DE 2012 DES PAYS DU G7

Note : Les données sont calculées selon la méthodologie du BPM6

Source : FMI

http ://elibrary-data.imf.org (Balance of payments et International Financial Statictics)

FLUX D’INVESTISSEMENTS DIRECTS DE 2002 À 2013

Source :BDF- DESS http ://www.banque-france.fr/economie-et-statistiques/base-de-donnees/balance-des-paiements.html

STOCKS D’INVESTISSEMENTS DIRECTS DE 2002 À 2012

Source : BDF-DESS http ://www.banque-france.fr/economie-et-statistiques/base-de-donnees/position-exterieure.html

Les personnes morales mentionnées à l’article L. 141-6-I du Code monétaire et financier, ainsi que les établissements de crédits implantés à Monaco déclarent à la Banque de France les informations statistiques relatives à la contrepartie et aux modalités des opérations d’investissements directs suivantes, dans les 20 jours ouvrables après la date de leur règlement et lorsque leur montant dépasse 15 000 000 euros :

1º les investissements directs étrangers en France et leur liquidation tels que définis à l’article 7-4 de la présente décision ;

2º l’acquisition ou la cession d’entreprises non résidentes par des résidents ;

3º l’acquisition ou la cession de biens immobiliers à l’étranger par des résidents et en France par des non-résidents.