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Amendements  sur le projet ou la proposition

N° 628

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUATORZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 17 janvier 2013.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 344), ouvrant
le
mariage aux couples de personnes de même sexe,

PAR M. Erwann BINET,

Député.

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TOME I

RAPPORT

Voir le numéro :

Assemblée nationale : 581

LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES AU PROJET DE LOI PAR LA COMMISSION DES LOIS 11

I. UNE LOI POUR OUVRIR LE MARIAGE ET L’ADOPTION AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE, CONFORMÉMENT À L’ENGAGEMENT PRIS PAR LE PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE DEVANT LES FRANÇAIS 17

A. SI AUCUNE NORME SUPÉRIEURE OU JURISPRUDENCE NATIONALE OU EUROPÉENNE NE CONTRAINT LE LÉGISLATEUR FRANÇAIS À RECONNAÎTRE LE MARIAGE ENTRE DEUX PERSONNES DE MÊME SEXE… 18

B. … AUCUNE NORME SUPÉRIEURE NE S’OPPOSE À CE QUE LE LÉGISLATEUR DÉCIDE AUJOURD’HUI DE LE RECONNAÎTRE 20

1. Aucune convention à laquelle la France est liée n’interdit d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe 20

2. La reconnaissance de l’altérité sexuelle dans le mariage comme principe fondamental reconnu par les lois de la République : une hypothèse peu vraisemblable 21

II. LE PROJET DE LOI RÉPOND À UNE ATTENTE FORTE DANS NOTRE PAYS, CONFORTÉE PAR LES EXEMPLES ÉTRANGERS 24

A. UNE ATTENTE FORTE EN FRANCE 24

1. La revendication de l’ouverture du mariage et de l’adoption pour les couples de personnes de même sexe 24

2. La population française se déclare majoritairement favorable à ce changement 25

B. L’ÉVOLUTION DES LÉGISLATIONS À L’ÉTRANGER 27

1. Un mouvement général de reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe 27

2. Au sein de l’Union européenne, six États ont d’ores et déjà ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe, conformément aux résolutions prises en ce sens par le Parlement européen 28

a) Plusieurs résolutions du Parlement européen ont plaidé pour l’ouverture du mariage aux couples homosexuels, au nom de la lutte contre les discriminations 28

b) Un large mouvement d’ouverture du mariage entre personnes de même sexe depuis 2000 29

3. Quels enseignements tirer des expériences étrangères ? 32

a) Les modalités de la reconnaissance du mariage des personnes de même sexe ont été propres à chaque pays 32

b) Le retour d’expérience des parlementaires étrangers rencontrés par votre rapporteur 34

III. OUVRIR LE MARIAGE AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE AU NOM DE L’ÉGALITÉ DES DROITS 36

A. QU’EST–CE QUE LE MARIAGE AUJOURD’HUI ? 36

1. Les transformations du mariage civil depuis 1792 36

2. La dissociation progressive de la conjugalité et de la filiation 38

3. Le mariage aujourd’hui : contrat ou institution ? 40

B. OUVRIR LE MARIAGE AUX PERSONNES DE MÊME SEXE : UNE RÉVOLUTION ANTHROPOLOGIQUE ? 41

C. OFFRIR AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE L’ACCÈS À UN STATUT JURIDIQUE PLUS PROTECTEUR QUE LE PACS 42

D. AU-DELÀ DES ENJEUX JURIDIQUES, DES AVANCÉES SYMBOLIQUES TRÈS FORTES 44

1. Une célébration publique en mairie 44

2. Une normalisation sociale du couple de personnes de même sexe, pleinement reconnu par la République 45

IV. LES ENJEUX DE LA RECONNAISSANCE LÉGALE DE L’HOMOPARENTALITÉ : LA PROTECTION DES ENFANTS ÉLEVÉS AUJOURD’HUI DANS DES FAMILLES HOMOPARENTALES 47

A. LES FAMILLES HOMOPARENTALES EXISTENT AUJOURD’HUI, MAIS ELLES SOUFFRENT DE L’ABSENCE DE RECONNAISSANCE JURIDIQUE 47

1. Le concept d’homoparentalité 47

2. Les familles homoparentales aujourd’hui : un phénomène qui prend de l’ampleur, sans qu’il soit possible de le quantifier avec précision 48

a) L’impossible quantification précise 48

b) La diversité des configurations familiales homoparentales 49

3. La situation juridique de ces familles relève d’un état d’« apesanteur juridique » 51

a) L’impossibilité d’établir une double filiation de même sexe et ses conséquences pour le parent social 51

b) Les rares moyens juridiques permettant aujourd’hui de reconnaître des droits au parent social de même sexe 52

c) L’absence de protection des droits du parent social lorsque le couple se sépare 58

B. LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE DES FAMILLES HOMOPARENTALES VA DANS LE SENS L’INTÉRÊT DE L’ENFANT 58

1. Aucune étude n’a relevé de différence significative dans le développement des enfants élevés dans une famille homoparentale 59

2. Il va de l’intérêt supérieur de l’enfant d’apporter davantage de sécurité juridique à ces familles 61

C. OUVRIR L’ADOPTION AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE 62

1. Ouvrir une nouvelle voie pour fonder une famille grâce à l’adoption conjointe par deux parents de même sexe 63

2. Conforter la situation des enfants qui grandissent déjà dans une famille homoparentale grâce à l’adoption intrafamiliale 66

3. L’adoption n’emporte pas de mensonge sur les origines de l’enfant et se veut respectueuse de l’intérêt de celui-ci 68

4. Pour une véritable égalité dans l’accès de tous les couples à l’adoption 70

V. LES DISPOSITIONS CONTENUES DANS LE PROJET DE LOI INITIAL 73

VI. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION 75

A. LES MODIFICATIONS ET COMPLÉMENTS APPORTÉS AU PROJET DE LOI 75

1. Le remplacement des articles de coordination par deux dispositions générales rendant les dispositions législatives « sexuées » applicables aux couples de personnes de même sexe 75

2. Une amélioration de la rédaction de la règle de conflit de lois 76

3. L’harmonisation des règles subsidiaires de dévolution du nom de famille 77

4. La sécurisation juridique des règles d’adoption intrafamiliale 78

a) L’adoption plénière de l’enfant ayant fait l’objet par le conjoint d’une adoption plénière 79

b) L’adoption simple de l’enfant ayant fait l’objet par le conjoint d’une adoption plénière 80

c) L’adoption simple de l’enfant ayant fait l’objet par le conjoint d’une adoption simple 80

B. DES QUESTIONS SOULEVÉES À L’OCCASION DE L’EXAMEN DU PROJET DE LOI QUI DEVRONT TROUVER LEUR RÉPONSE DANS UN AUTRE CADRE LÉGISLATIF 81

1. La nécessaire réforme du droit de l’adoption 81

a) L’élargissement des possibilités d’adoption conjointe aux couples non mariés 81

b) La question de la révocabilité de l’adoption simple 82

2. L’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes 84

a) En France, l’accès à l’assistance médicale à la procréation est réservé aux couples composés d’un homme et d’une femme 84

b) Tous les pays ayant ouvert le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe permettent aux couples de femmes de recourir à l’assistance médicale à la procréation 87

c) L’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes relève d’un triple enjeu d’égalité et de liberté, de cohérence et de santé publique 91

d) L’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes est une question distincte de celle de la légalisation de la gestation pour autrui 97

e) Une discussion dans le cadre du futur projet de loi sur la famille permettra de traiter la question de l’assistance médicale à la procréation de façon plus complète 101

3. La question des enfants issus d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger 102

4. La question du maintien des liens de l’enfant avec le parent social séparé de son parent légal 105

5. La question de la simplification des procédures de délégation et délégation-partage de l’autorité parentale 107

CONTRIBUTION DE M. PHILIPPE GOSSELIN, CO-RAPPORTEUR SUR LA MISE EN APPLICATION DE LA LOI 109

AUDITION DE MME CHRISTIANE TAUBIRA, MINISTRE DE LA JUSTICE, GARDE DES SCEAUX, ET DE MME DOMINIQUE BERTINOTTI, MINISTRE DÉLÉGUÉE AUPRÈS DE LA MINISTRE DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ, CHARGÉE DE LA FAMILLE, ET DISCUSSION GÉNÉRALE 113

EXAMEN DES ARTICLES 143

Avant l’article 1er 143

Chapitre Ier – Dispositions relatives au mariage 145

Article 1er (Art. 143 [nouveau], 144, 162 à 164, 202-1 et 202-2 [nouveaux] du code civil) : Ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe – Règle de conflit de lois 145

Après l’article 1er 232

Chapitre Ier bis – Dispositions relatives à la filiation adoptive (Division et intitulé nouveaux) 285

Article 1er bis (nouveau) (art. 345-1 du code civil) : Adoption plénière par l’époux de l’enfant adopté par son conjoint en la forme plénière 285

Article 1er ter (nouveau) (art. 360 du code civil) : Adoption simple par l’époux de l’enfant adopté par son conjoint en la forme simple ou plénière 288

Article 1er quater (nouveau) (art. 365 du code civil) : Exercice en commun de plein droit de l’autorité parentale en cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint 290

Après l’article 1er 291

Chapitre II – Dispositions relatives au nom de famille (Intitulé nouveau) 296

Article 2 (art. 311-21, 311-23 et 357 du code civil) : Conséquences de l’ouverture de l’adoption plénière aux couples mariés de personnes de même sexe sur la dévolution du nom de famille 297

Article 3 (art. 361 et 363 du code civil) : Conséquences de l’ouverture de l’adoption simple aux couples mariés de personnes de même sexe sur la dévolution du nom de famille 307

Après l’article 3 317

Chapitre III – Dispositions de coordination 320

Article 4 (articles 6-1 [nouveau], 34, 37, 63, 71, 73, 75, 78, 79, 108, 108-2, 113, 148, 149, 150, 151, 154, 173, 182, 183, 191, 204, 205, 206, 211, 342-7, 347, 348, 348-2, 348-4, 365, 367, 368-1, 371, 371-1, 371-3, 371-4, 372, 373, 373-1, 373-2, 373-3, 373-4, 375, 375-3, 375-6, 375-7, 375-8, 376-1, 377, 377-1, 377-2, 378, 378-1, 381, 382, 383, 387, 389-7, 390, 391, 395, 399, 401, 403, 409, 413-2, 413-3, 413-7, 430, 448, 449, 454, 456, 460, 462, 477, 510, 601, 718 [nouveau], 729-1, 731, 733, 734, 735, 736, 737, 738, 738-1, 738-2, 739, 740, 743, 745, 746, 747, 749, 756, 757-1, 757-2, 757-3, 758, 904, 911, 935, 975, 980, 995, 1082, 1114, 1384 et 1438, section première du chapitre III du titre Ier du livre troisième et paragraphe 3 de la section I du chapitre III du titre Ier du livre III du code civil) : Coordinations au sein du code civil 322

Article 4 bis (nouveau) : Article rendant expressément applicables aux couples de personnes de même sexe les dispositions législatives autres que celles du code civil faisant référence aux mari et femme, aux père et mère ou aux veuf et veuve 357

Après l’article 4 360

Article  5 (supprimé) (art. L. 211-9, L. 221-4, L. 226-2-1, L. 226-2-2, L. 222-2, L. 222-5, L. 223-1, L. 223-5, L. 224-4, L. 224-5, L. 224-6 et L. 224-10 du code de l’action sociale et des familles) : Coordinations dans le code de l’action sociale et des familles 362

Article 6 (supprimé) (art. L. 4123-14, L. 4123-15, L. 4138-7 et L. 4138-14 du code de la défense) : Coordinations dans le code de la défense 367

Après l’article 6 369

Article 7 (supprimé) (art. L. 423-15 du code de l’environnement) : Coordination dans le code de l’environnement 369

Article 8 (supprimé) (art. L. 13-7 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique) : Coordination dans le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique 370

Article 9 (supprimé) (art. 6, 195, 776 ter et 1452 du code général des impôts) : Coordination dans le code général des impôts 371

Article 10 (supprimé) (art. L. 222-39 du code de justice militaire) : Coordination dans le code de justice militaire 373

Article 11 (supprimé) (art. L. 47 et L. 88 du code des pensions civiles et militaires de retraite) : Coordinations dans le code des pensions civiles et militaires de retraite 374

Article 12 (supprimé) (art. L. 184 et L. 473 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre) : Coordinations dans le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre 375

Article 13 (supprimé) (art. 335, 448 et 753 du code de procédure pénale) : Coordinations dans le code de procédure pénale 376

Article 13 bis (nouveau) (art. L. 732-10, L. 732-11, L. 732-12 et L. 732-12-1 du code rural et de la pêche maritime) : Coordinations dans le code rural et de la pêche maritime 377

Article 14 (art. L. 331-7, L. 351-4, L. 434-10, L. 434-11, L. 521-2, L. 523-1, L. 523-3, L. 613-19, L. 722-8, L. 613-19-1, L. 722-8-1, L. 613-19-2, L. 711-9, L. 722-8-3 et L. 713-6 du code de la sécurité sociale) : Coordinations dans le code de la sécurité sociale 379

Article 15 (supprimé) (art. L. 5552-36 du code des transports) : Coordinations dans le code des transports 391

Article 16 (supprimé) (art. L. 1453-1, L. 3142-1, L. 4153-5, L. 4153-7, L. 4743-2, L. 7124-16, L. 7124-17, L. 7124-30 et L. 7124-31 du code du travail ; art. L. 211-1, L. 224-1, L. 231-1 et L. 328-18 du code du travail applicable à Mayotte ; art. 8 et 53 de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952 instituant un code du travail applicable dans les territoires et territoires associés relevant des ministères de la France de l’outre-mer) : Coordinations dans le droit du travail applicable en métropole et outre-mer 392

Article 16 bis (nouveau) (art. L. 1132-3-2 [nouveau] du code du travail) : Protection des salariés mariés à une personne de même sexe en cas de mutation géographique dans un pays incriminant l’homosexualité 398

Article 17 (supprimé) (art. 34 et 40 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État) : Conséquences de l’ouverture de l’adoption sur les congés d’adoption et de présence parentale dans la fonction publique de l’État 401

Article 18 (supprimé) (art. 57 et 60 sexies de la loi n° 84-53 du 24 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) : Conséquences de l’ouverture de l’adoption sur les congés d’adoption et de présence parentale dans la fonction publique territoriale 402

Article 19 (supprimé) (art. 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalières) : Conséquences de l’ouverture de l’adoption sur les congés d’adoption et de présence parentale dans la fonction publique hospitalière 404

Article 20 (supprimé) (art. 5-2 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945) : Coordination dans l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante 406

Article 21 (art. 6 de l’ordonnance n° 2002-149 du 7 février 2002 relative à l’extension et la généralisation des prestations familiales et à la protection sociale dans la collectivité départementale de Mayotte) : Coordination dans la législation relative aux prestations familiales et à la protection sociale applicable à Mayotte 407

Chapitre IV – Dispositions diverses, transitoires et finales 411

Article 22 : Conditions de reconnaissance et de transcription des mariages contractés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi 411

Après l’article 22 417

Article 23 : Application outre-mer du présent projet de loi 418

Titre du projet de loi 425

TABLEAU COMPARATIF 431

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 503

AMENDEMENTS EXAMINÉS PAR LA COMMISSION 509

ANNEXE N° 1 : TABLEAU COMPARATIF DES RÉGIMES DU MARIAGE ET DU PACS 565

ANNEXE N° 2 : TABLEAU DE PRÉSENTATION DES RÉGIMES DE L’ADOPTION PLÉNIÈRE ET SIMPLE 573

ANNEXE N° 3 : PRÉSENTATION DES OBSERVATIONS SUR LES DOCUMENTS RENDANT COMPTE DE L’ÉTUDE D’IMPACT 577

ANNEXE N° 4 : DROIT COMPARÉ 579

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 597

PERSONNES ENTENDUES AU COURS DU DÉPLACEMENT D’UNE DÉLÉGATION DE DÉPUTÉS À BRUXELLES 607

LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES
AU PROJET DE LOI PAR LA COMMISSION DES LOIS

Au terme de plus de vingt–deux heures de débats, qui se sont déroulés les 18 décembre 2012 et les 15 et 16 janvier 2013, la commission des Lois a adopté le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, en y apportant les principales modifications suivantes :

—  S’agissant en premier lieu de la règle de conflit de lois posée à l’article 1er du projet de loi, la Commission a, sur l’initiative du rapporteur, réécrit la règle dérogatoire à l’application de la loi personnelle des époux. S’inspirant de la rédaction de la règle belge de conflit de lois, la nouvelle rédaction fonde la règle dérogatoire sur deux critères de rattachement : non seulement la loi personnelle d’un époux, mais aussi la résidence ou le domicile d’un époux. Dès lors que, pour au moins un des époux, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel il a son domicile ou sa résidence le permet, le mariage de deux personnes de même sexe sera possible, ce qui permettra à un Français de se marier avec une personne de même sexe, même si la loi personnelle de cette dernière ne le permet pas.

—  Sur l’initiative du rapporteur de la commission des Lois, ainsi que de la commission des Affaires sociales, la Commission a, en outre, adopté trois articles additionnels (articles 1er bis à 1er quater), insérés dans un nouveau chapitre Ier bis relatif à la filiation adoptive. L’objet de ces articles est de clarifier le cadre juridique de l’adoption intrafamiliale, d’une part, en autorisant expressément l’époux à adopter en la forme simple ou plénière l’enfant antérieurement adopté par son seul conjoint et, d’autre part, en facilitant l’exercice en commun de l’autorité parentale en cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint.

—  À l’article 2, la Commission a adopté un amendement de Mme Corinne Narassiguin ayant pour objet d’aligner, entre les filiations par le sang et adoptive, les règles subsidiaires de dévolution du nom de famille. En cas de désaccord ou d’absence de choix des parents, les premiers noms de chacun d’eux, accolés dans l’ordre alphabétique, seront dévolus à l’enfant.

—  Sur l’initiative du rapporteur de la commission des Lois et de la commission des Affaires sociales, la Commission a adopté une nouvelle rédaction de l’article 4 relatif aux coordinations au sein du code civil visant à introduire, en tête des livres Ier et III de ce code, deux dispositions générales rendant les dispositions sexuées de ces livres – références aux père et mère, aïeul et aïeule ou aux veuf et veuve – expressément applicables aux couples de personnes de même sexe, à l’exclusion du titre VII du livre Ier relatif à la filiation. La nouvelle rédaction de l’article 4 maintient par ailleurs certaines modifications proposées par la rédaction initiale qui demeurent nécessaires.

—  Pour les dispositions législatives autres que celles du code civil faisant référence aux mari et femme, aux père et mère ou aux veuf et veuve, la Commission a adopté, sur l’initiative des mêmes auteurs, un nouvel article 4 bis les rendant expressément applicables aux couples de personnes de même sexe.

Par cohérence avec l’introduction de ce nouvel article 4 bis, la Commission a supprimé les articles de coordination du projet de loi devenus sans objet (articles 5 à 13, 3° à 7° et 11° de l’article 14 et articles 15 à 20).

—  La Commission a également adopté un amendement de la commission des Affaires sociales introduisant un nouvel article 13 bis qui aligne, par cohérence avec l’article 14 du projet de loi, les règles de partage et de prolongation de l’indemnisation du congé d’adoption des travailleurs non salariés agricoles sur celles prévues pour les salariés relevant du régime général.

—  Toujours sur l’initiative de la commission des Affaires sociales, la Commission a adopté un nouvel article 16 bis, dont l’objet est d’interdire toute mesure de sanction, de licenciement ou de discrimination à l’encontre d’un salarié marié avec une personne de même sexe et ayant refusé une mutation géographique dans un État incriminant l’homosexualité.

—  Enfin, la Commission a adopté, sur l’initiative du rapporteur, une nouvelle rédaction de l’article 23 qui, par cohérence avec le nouvel article 4 bis et la suppression des articles 5 à 13 et 15 à 20, rend expressément applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises, les seuls articles 1er à 4 et 22 du présent projet.

MESDAMES, MESSIEURS,

Depuis 1982, la longue marche vers l’égalité des droits, d’abord marquée par la complète dépénalisation de l’homosexualité (1), puis par l’interdiction des discriminations homophobes (2), a conduit à la reconnaissance juridique du couple homosexuel avec la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité (PACS) : la création du PACS et la reconnaissance légale du concubinage (3) – jusqu’alors simple situation de fait – faisant du couple, quelle que soit sa composition, un objet de droit, ont assurément constitué une étape importante dans la reconnaissance de la liberté des choix des modes de vie de nos concitoyens.

Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, déposé le 7 novembre 2012 et soumis à l’Assemblée nationale en première lecture, propose de franchir une nouvelle étape, au nom de l’égalité des droits, en ouvrant aux couples de personnes de même sexe le droit de se marier et donc d’adopter, conformément à l’engagement du président de la République.

Aujourd’hui, les personnes de même sexe ne peuvent, selon les termes employés dans un ouvrage récent « institutionnaliser leur amour dans une union protégée et protectrice au même titre de leurs semblables de sexe opposé » (4). L’objet du présent projet de loi est de pallier cette lacune. L’inscription des couples de personnes de même sexe dans l’institution du mariage sera un élément fondamental participant à la reconnaissance sociale de ces couples et de leurs familles. Elle contribuera à lutter contre les discriminations – toujours présentes, malgré les avancées législatives – liées à l’orientation ou l’identité sexuelle, à l’image de ce qu’avait contribué à faire la loi de 1999 instituant le PACS. C’est dire si ce texte répond à un enjeu de société fondamental, qui peut se résumer en une question : jusqu’où veut-on lutter contre les discriminations dans notre pays ?

Après avoir dépénalisé l’homosexualité, après avoir donné au citoyen homosexuel les outils pour faire respecter l’égalité avec les lois luttant contre les discriminations, après avoir reconnu, avec le PACS, le lien amoureux qui fonde le couple, que ses membres soient de même sexe ou de sexe différent, il est aujourd’hui proposé de construire une nouvelle réponse républicaine aux attentes des couples homosexuels, en leur accordant la liberté de choix de la nature juridique du lien les unissant, sans réduire en quoi que ce soit les droits des couples hétérosexuels mariés.

La loi assurera aux couples de personnes de même sexe une plus grande sécurité juridique, en leur ouvrant l’accès à un cadre existant, connu et reconnu par tous : le choix d’inclure les couples de même sexe dans l’institution du mariage est à ce titre bien plus fort que ne l’aurait été le renforcement du PACS ou l’instauration d’un nouveau contrat d’union civile réservé aux couples de même sexe.

Le texte s’inscrit dans un grand mouvement qui a conduit à la reconnaissance légale des mariages entre personnes de même sexe dans de nombreux États. Onze pays ont, à ce jour, légalisé le mariage en personnes de même sexe : il s’agit des Pays-Bas en 2000, de la Belgique en 2003, de l’Espagne et du Canada en 2005, de l’Afrique du Sud en 2006, de la Norvège en 2008, de la Suède en 2009, du Portugal, de l’Islande et de l’Argentine en 2010, et du Danemark en 2012, auxquels s’ajoutent dix États ou villes des États-Unis (5) et, au Mexique depuis l’année dernière, le district fédéral de Mexico et l’État du Quintana Roo.

De manière très récente, le débat sur l’ouverture du mariage des personnes de même sexe a rebondi aux États–Unis où deux nouveaux États ont, par référendum, décidé d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe en marge de l’élection du président américain en novembre dernier : le Maine et le Maryland, tandis que le Minnesota a majoritairement refusé un amendement constitutionnel visant à rendre illégal le mariage des personnes de même sexe.

L’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe demeure aussi un sujet de débats dans plusieurs pays ; ainsi, au Royaume–Uni, s’appuyant sur les résultats d’une consultation populaire montrant que 53 % des Britanniques étaient favorables au mariage de deux personnes de même sexe, le Gouvernement conservateur de M. David Cameron s’est prononcé début décembre 2012 en faveur du mariage homosexuel, répondant ainsi à une promesse de campagne des libéraux-démocrates, partenaires des conservateurs dans le gouvernement de coalition ; un projet de loi doit être présenté au début de l’année 2013 au Parlement ; la loi devrait entrer en vigueur avant les prochaines élections générales de 2015.

En Suisse, un projet de loi est en cours d’élaboration, visant à permettre à une personne d’adopter l’enfant de son partenaire, à condition que l’autre parent biologique soit inconnu, décédé ou qu’il accepte de transférer ses droits et devoirs à l’égard de l’enfant.

Le 12 décembre dernier, le Parlement uruguayen a approuvé à une très large majorité un projet de loi sur la légalisation du mariage des couples de même sexe. Ce texte doit être examiné prochainement par le Sénat.

Au regard de toutes ces évolutions, notre pays se grandirait d’autoriser sans plus attendre le mariage entre personnes de même sexe ; alors qu’en 1999, la France avait joué un rôle pionnier avec la reconnaissance légale d’une union civile entre personnes de même sexe, notre pays ne doit pas demain se retrouver à la traîne des autres pays européens, dont les sociétés n’ont à l’évidence pas été bouleversées par la reconnaissance du mariage des personnes de même sexe.

Symboliquement, le poids de cette loi est très fort : elle marquera la fin d’une inégalité stigmatisante pour les couples de personnes de même sexe. Elle apportera une réponse à des milliers de couples qui ne peuvent aujourd’hui voir consacrés leur amour au travers du mariage et leur lien de filiation à l’égard d’enfants que, pourtant, ils élèvent.

Compte tenu des enjeux que présente le texte, le président de la commission des Lois a souhaité que l’examen du projet de loi, initialement envisagé dès la fin du mois de décembre 2012, soit repoussé de quelques semaines afin que de larges auditions puissent être menées par le rapporteur. Tel a bien été le cas, puisque votre rapporteur a consacré neuf journées, soit près de cinquante heures, à l’audition de près de cent vingt personnes, sans compter tous les témoignages qui ont pu lui parvenir par ailleurs (6) ; toutes les auditions ont été ouvertes à la presse et une grande partie d’entre elles retransmises en direct sur le site Internet de l’Assemblée nationale, sur lequel elles pourront encore être visionnées pendant plusieurs mois. Cette large publicité, très inhabituelle – et pour tout dire, sans précédent – s’agissant, non pas de réunions de la Commission, mais d’auditions du rapporteur, a permis à tous les députés, mais plus largement à tous les citoyens, d’être pleinement informés des différents points de vue exprimés sur ce texte.

Ajoutons que le président de la Commission et votre rapporteur ont décidé que toutes les personnes auditionnées seraient invitées à remettre une contribution écrite afin d’éclairer les travaux des parlementaires. Ces contributions, très nombreuses, représentent un volume de plus de huit cents pages, qui a été mis à disposition des députés avant même la réunion de la Commission et qui est annexé au présent rapport (7). Là encore, il s’agit d’un dispositif tout à fait exceptionnel, qui témoigne de la volonté d’ouvrir le débat sans tabou et d’en restituer à chacun, député ou citoyen, les enjeux, au travers des arguments échangés.

Une des principales préoccupations de votre rapporteur a été de s’inspirer des exemples étrangers ; il a ainsi souhaité apporter des éléments complémentaires à l’étude de législation comparée publiée, en novembre dernier, par le Sénat (8). La note ainsi établie figure en annexe (9).

Votre rapporteur a, en outre, organisé une table ronde réunissant trois parlementaires ou anciens parlementaires étrangers – M. Philippe Mahoux, sénateur belge, Mme Carmen Monton, députée espagnole, et M. Miguel Vale de Almeida, ancien député portugais –, tous trois ayant été particulièrement impliqués dans le processus législatif ayant conduit, dans leurs pays respectifs, au vote de lois ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Ils ont tous souligné le fait que, malgré les oppositions – parfois virulentes – à ces projets, le débat s’est, une fois la loi votée, très largement apaisé, et que la question du mariage des couples de personnes de même sexe est aujourd’hui devenue d’une très grande banalité. Ainsi au Portugal, lorsque le projet de loi a été examiné par le Parlement, 75 % de la population s’y déclarait opposée ; aujourd’hui, elle s’y déclare favorable à plus de 90 %.

Enfin, le lundi 17 décembre 2012, une délégation de députés (10) s’est rendue à Bruxelles pour procéder à des échanges sur le mariage, l’adoption et le recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP) pour les couples de personnes de même sexe (11). Au cours de cette visite, la délégation a rencontré, au Sénat, des parlementaires et anciens parlementaires belges ayant participé aux débats ayant conduit aux lois de 2003 sur le mariage, 2006 sur l’adoption et 2007 sur la procréation médicalement assistée (PMA). Elle s’est également rendue au Parlement européen, où elle a pu échanger avec des députés européens néerlandais, portugais, espagnols, suédois et danois membres de l’Intergroupe LGBT de cette assemblée (12).

Elle s’est enfin rendue à l’Hôpital Érasme, où elle a rencontré les responsables de la clinique de la fertilité et du service de gynécologie obstétrique de l’établissement, qui réalise, notamment, dans les conditions prévues par la loi belge, des actes d’AMP pour des couples de femmes ou des femmes seules et accueille chaque année de nombreuses femmes françaises.

Votre rapporteur tient enfin à exprimer ici solennellement son souci des conditions dans lesquelles vont se dérouler les débats parlementaires : s’il est légitime que tous les points de vue puissent être exprimés, il appartiendra à chacun de faire preuve de la plus grande responsabilité en évitant les excès de langage, trop souvent entendus, et il conviendra de veiller à éviter tous dérapages, si douloureusement vécus par les personnes homosexuelles et les enfants élevés dans des familles homoparentales.

I. UNE LOI POUR OUVRIR LE MARIAGE ET L’ADOPTION AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE, CONFORMÉMENT À L’ENGAGEMENT PRIS PAR LE PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE DEVANT LES FRANÇAIS

Le présent projet de loi constitue la traduction d’un engagement pris par le président de la République au cours de la campagne pour l’élection présidentielle de 2012 ; au nom de la lutte contre les discriminations et la reconnaissance de nouveaux droits, la proposition n° 31 des Soixante engagements pour la France du candidat François Hollande précisait : « J’ouvrirai le droit au mariage et à l’adoption aux couples homosexuels ».

Il ne s’agit pas de la première initiative législative en ce sens : au cours des précédentes législatures, l’actuelle majorité, alors dans l’opposition, avait déposé des propositions de loi tendant à ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe (13). Au printemps 2011, le groupe Socialiste, Radical et Citoyen de l’Assemblée nationale avait inscrit à l’ordre du jour de notre assemblée, dans le cadre d’une de ses « séances réservées », l’examen de la proposition de loi n° 586 du 15 janvier 2008, visant à reconnaître aux couples formés de deux personnes de même sexe le droit de se marier, mais cette proposition de loi avait été, contre l’avis du rapporteur Patrick Bloche (14), rejetée en séance publique le 14 juin 2011. Des propositions de loi ont, depuis, été redéposées au cours de l’actuelle législature (15).

Certes, aucune norme constitutionnelle, internationale ou européenne n’impose d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe ; mais aucune de ces normes de l’interdit. Il s’agit donc d’un choix démocratique, qui a été soumis aux Français lors de la dernière élection présidentielle.

A. SI AUCUNE NORME SUPÉRIEURE OU JURISPRUDENCE NATIONALE OU EUROPÉENNE NE CONTRAINT LE LÉGISLATEUR FRANÇAIS À RECONNAÎTRE LE MARIAGE ENTRE DEUX PERSONNES DE MÊME SEXE…

Le mariage célébré entre deux hommes, le 5 juin 2004, par M. Noël Mamère dans la ville dont il est maire, Bègles en Gironde, a été l’occasion pour les tribunaux français de préciser la portée des articles du code civil relatifs au mariage.

Ce mariage a été annulé sur décision du tribunal de grande instance de Bordeaux du 27 juillet 2004, l’annulation étant confirmée en appel en avril 2005 et en cassation en mars 2007. La première chambre civile de la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 mars 2007 (16), a jugé que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire ». Lors de l’audience de la première chambre civile de la Cour de cassation, l’avocat général avait déclaré que, compte tenu des enjeux de société importants et de la dimension politique des réponses pouvant être apportées à la question, « abandonner à la seule autorité judiciaire le soin de se prononcer (…) paraît exiger du juge qu’il accomplisse une tâche excédant les limites permises de son action ».

Par la suite, ni le Conseil constitutionnel, ni la Cour européenne des droits de l’homme n’ont jugé que l’interdiction faite aujourd’hui par notre législation aux couples de personnes de même sexe de se marier était contraire à la Constitution ou à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

En janvier 2011, le Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (17) transmise par la Cour de cassation, posée par deux femmes – Corinne C. et Sophie H. – désirant se marier ensemble, a déclaré conformes à la Constitution l’article 75 du code civil – qui décrit la cérémonie de célébration du mariage et dispose, notamment, que l’officier d’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme » – et l’article 144 du même code, ce dernier prévoyant, quant à lui, que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ». Le Conseil constitutionnel a notamment estimé que ces articles « ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage (…) ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité » et que, par conséquent, ils « ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale ».

Le Conseil constitutionnel, rappelant qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités, « il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité ».

Dans un arrêt Schalk et Kopf c/ Autriche datant de juin 2010 (18), la Cour européenne des droits de l’homme, relevant l’absence de consensus des États membres du Conseil de l’Europe sur ce point, avait jugé que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme n’imposait pas aux États parties l’obligation de permettre le mariage des couples homosexuels. « À ce jour, pas plus de six sur quarante-sept États parties à la convention autorisent un tel mariage » notait la Cour qui refusait ainsi d’imposer aux États parties d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe (19). La Cour a en outre rejeté le grief selon lequel l’interdiction du mariage entre les deux requérants emportait une discrimination non justifiée, au motif que l’Autriche a depuis lors mis en place un système de « partenariat enregistré » emportant pour les partenaires des droits comparables à ceux des époux : « sachant que les requérants peuvent désormais conclure un partenariat enregistré, la Cour n’a pas à rechercher si l’absence de reconnaissance juridique des couples homosexuels aurait emporté violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 si telle était encore la situation ».

Dans un arrêt Gas et Dubois c/ France du 15 mars 2012 (20), la Cour a rejeté l’argument d’une discrimination entre les couples mariés qui peuvent adopter l’enfant du conjoint et les couples non mariés, notamment de même sexe, qui se voient refuser ce droit, sur le fondement de l’article 365 du code civil. La Cour a estimé, comme dans l’arrêt précédemment cité, que le mariage conférait un statut particulier à ceux qui s’y engagent, que l’exercice du droit de se marier était protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques, et que par conséquent, on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés.

Si aucune jurisprudence ni aucune norme supérieure ne contraint le législateur français à ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe
– du moins en l’état de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui pourrait évoluer à terme si un plus grand nombre d’États européens ouvrait ce droit – aucune norme internationale, européenne ou constitutionnelle ne s’oppose à ce que le législateur décide de le faire aujourd’hui.

B. … AUCUNE NORME SUPÉRIEURE NE S’OPPOSE À CE QUE LE LÉGISLATEUR DÉCIDE AUJOURD’HUI DE LE RECONNAÎTRE

1. Aucune convention à laquelle la France est liée n’interdit d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe

Ni la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 (21), ni le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté par l’Assemblée générale de l’ONU le 16 décembre 1966 (22), n’interdisent le mariage des couples de même sexe, même s’ils ne le prévoient pas expressément ; c’est ainsi que de nombreux pays ont déjà pu procéder à cette ouverture, sans contrevenir à leurs engagements internationaux.

De la même manière, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des Libertés fondamentales, dont l’article 12 relatif au « droit au mariage » précise qu’« à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit », ne fait pas obstacle à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe. Ainsi, dans l’affaire Schalk et Kopf c/ Autriche précitée, la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé le contexte historique dans lequel la Convention a été adoptée, période au cours de laquelle le mariage était exclusivement compris comme visant l’union d’un homme et d’une femme (§ 55), puis elle a estimé que l’article 12 de la Convention n’interdisait pas le mariage des personnes de même sexe (§ 61) – avant de préciser que rien n’oblige non plus les États parties à légiférer en ce sens (cf. supra).

La Cour s’est aussi fondée sur l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (23), relatif au « Droit de se marier et de fonder une famille » et qui précise que « le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ». La mention de l’homme et de la femme ne figure ainsi pas à cet article, les rédacteurs ayant tiré les conséquences de l’ouverture envisagée par certains pays du mariage entre personnes de même sexe. Le renvoi aux « lois nationales » permet ainsi de tenir compte de la diversité des législations sur le mariage (24).

2. La reconnaissance de l’altérité sexuelle dans le mariage comme principe fondamental reconnu par les lois de la République : une hypothèse peu vraisemblable

De manière liminaire au débat sur ce projet de loi est parfois posée la question de la compétence du législateur pour ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe ; certains juristes estiment que le Conseil constitutionnel pourrait dégager un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), fondant le mariage sur l’altérité des sexes, « au motif que, de manière constante, les lois de la République sur le mariage l’ont conçu exclusivement comme l’union d’un homme et d’une femme et l’ont doté d’un statut à la base duquel se trouve la liberté du consentement de l’un et de l’autre » (25). Dans cette hypothèse, il serait alors nécessaire de réviser la Constitution pour ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe.

À ces arguments, on peut opposer en premier lieu que, dans sa décision du 28 janvier 2011 précitée, le Conseil constitutionnel a jugé qu’il était « loisible au législateur » d’affirmer le caractère hétérosexué du mariage, sans pour autant affirmer que ce caractère procéderait d’une exigence constitutionnelle ; le renvoi exprès à l’article 34 de la Constitution conforte donc la compétence du législateur en la matière.

Extraits de la décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, Mme Corinne C. et autre [Interdiction du mariage entre personnes de même sexe]

« 5. Considérant qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant « l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités » ; qu’il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; que l’article 61-1 de la Constitution, à l’instar de l’article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que cet article lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité d’une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ;

…..

« 9. Considérant, d’autre part, que l’article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ; »

On fera, en outre, observer que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République consacrés jusque–là par le Conseil constitutionnel ont toujours permis la promotion de droits et libertés : figurent ainsi, parmi les principes dégagées par le Conseil constitutionnel, la liberté d’association (décision n° 71–44 DC du 16 juillet 1971), les droits de la défense (décision n° 76–70 DC du 2 décembre 1976), la liberté individuelle (décision n° 76–75 DC du 12 janvier 1977), la liberté d’enseignement et la liberté de conscience (décision n° 77–87 DC du 23 novembre 1977). Or, l’affirmation du caractère hétérosexué du mariage relèverait, non pas de l’affirmation d’une liberté, mais de celle d’un interdit, alors même que la liberté nouvelle accordée aux couples de personnes de même sexe ne nuirait en rien à la liberté des couples de personnes de sexe différent.

Il ressort de l’analyse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que trois conditions cumulatives sont nécessaires pour que soit reconnu un nouveau PFRLR :

—  pour être jugé « fondamental », le principe doit énoncer une règle suffisamment importante, avoir un degré suffisant de généralité et intéresser des domaines essentiels pour la vie de la Nation, comme les libertés fondamentales, la souveraineté nationale ou l’organisation des pouvoirs publics (26) ;

—  le principe doit trouver une base textuelle dans une ou plusieurs lois intervenues sous un régime républicain antérieur à 1946 (27) ; 

—  le principe doit avoir fait l’objet d’une application continue : aucune dérogation au principe, par une loi républicaine antérieure à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946, ne peut être acceptée (28) .

Si on peut convenir que le code civil peut être considéré comme une loi de la République, l’article 1er du senatus–consulte du 18 mai 1804 disposant que « le gouvernement de la République est confié à l’Empereur » et que ses articles 75 (dernier alinéa) et 144 ayant de manière constante fait référence à un homme et une femme ou à un mari et une femme pour définir les conditions du mariage, il faut souligner que ces articles ne posent pas expressément le principe de l’interdiction du mariage des couples de même sexe. Dans un article récent (29) M. Dominique Rousseau, professeur à l’École de droit de la Sorbonne – Université de Paris I, a estimé que « le législateur n’ayant jamais rien dit au sujet du mariage homosexuel, le Conseil ne peut tirer du silence du législateur un PFRLR d’interdiction de cette modalité de mariage ».

On peut en outre discuter du caractère fondamental de ce principe. Comme le rappelle ainsi M. Dominique Rousseau, dans l’article précité, « en l’absence de définition, la fondamentalité d’un principe est appréciée par le juge constitutionnel qui, sachant la part de subjectivité inhérente à cette opération de qualification d’un principe, agit avec une extrême prudence. Il a, par exemple, refusé de qualifier de PFRLR le droit du sol alors que des lois de la République l’avaient constamment affirmé en 1851, 1889 et 1927 ».

Votre rapporteur estime tout à fait infondée l’hypothèse avancée par quelques–uns concernant l’existence d’un PFRLR susceptible de s’opposer à l’ouverture par la loi du mariage à deux personnes de même sexe. Il revient bien au législateur de modifier le code civil en ce sens, comme le Conseil constitutionnel l’indique dans sa décision précitée du 28 janvier 2011, d’autant que l’attente d’une telle réforme est grande dans notre pays.

II. LE PROJET DE LOI RÉPOND À UNE ATTENTE FORTE DANS NOTRE PAYS, CONFORTÉE PAR LES EXEMPLES ÉTRANGERS

A. UNE ATTENTE FORTE EN FRANCE

1. La revendication de l’ouverture du mariage et de l’adoption pour les couples de personnes de même sexe

La revendication de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe est relativement récente en France ; elle date du début des années 2000, qui ont vu les premiers États européens faire évoluer leur législation en ce sens (30). Jusque-là, la revendication du milieu homosexuel consistait davantage dans la reconnaissance d’un droit à la différence.

Aujourd’hui, c’est le droit à l’indifférence qui est revendiqué : les couples de personnes de même sexe souhaitent être reconnus au même titre que les couples de sexe différent et bénéficier des mêmes droits, dans une logique d’« inclusion », pour reprendre un terme souvent employé par les associations entendues par votre rapporteur. « L’égalité n’attend plus » était d’ailleurs le mot d’ordre de la dernière marche des fiertés organisée par l’Inter–LGBT en juin 2012. Pour les représentants de l’Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL) entendus par votre rapporteur, ce texte consiste à inclure les couples de même sexe dans le droit commun, dans une institution républicaine qui ne saurait être réservée à certains, fussent–ils majoritaires. Il s’agit, « au nom de l’égalité républicaine, de donner les mêmes droits à des personnes qui jusqu’à présent en sont encore privées, et avec elles leurs enfants, à raison de leur seule orientation sexuelle » (31).

C’est l’accès à une égalité pleine et entière qui est aujourd’hui demandé, afin que chacun ait les mêmes droits, les mêmes devoirs, sans être forcé de se conformer à une norme sociale imposée par la loi du plus grand nombre. C’est aussi la reconnaissance aux couples homosexuels des attributs de la parentalité qui est en jeu, notamment la transmission du nom, la transmission du patrimoine, la reconnaissance du lien de filiation et l’exercice de l’autorité parentale. Comme l’écrit d’ailleurs dans un article récent Mme Claire Neirinck, professeur de droit privé à faculté de droit de Toulouse(32), tout être humain peut avoir « l’exigence viscérale de se survivre et de se perpétuer, de donner la vie », indifféremment de son orientation sexuelle.

Pour la sociologue Irène Théry – entendue en audition le 8 novembre 2012 – il est absolument nécessaire de prendre pleinement conscience du sentiment d’injustice ressenti par les couples homosexuels aujourd’hui face à une institution qui leur est interdite. Face à cette injustice, ils revendiquent le droit d’être traités comme les autres ; ils veulent être considérés comme des hommes et femmes comme les autres, des époux et épouses comme les autres, des pères et mères comme les autres.

L’aspiration à l’inclusion dans le droit commun n’est pas propre à la France, les évolutions législatives récentes en témoignent ; la prise de conscience de la pertinence de ces revendications n’en a pas moins été progressive, comme l’illustrent les propos tenus par Mme Hillary Clinton, alors Secrétaire d’État américain, à Genève à l’occasion de la Journée mondiale des droits de l’homme, le 6 décembre 2011 : « Au cours des 60 dernières années, nous avons fini par comprendre que les membres de ces groupes avaient droit à la pleine mesure de la dignité et des droits parce que, au même titre que tout le monde, ils partagent une humanité commune. Cette prise de conscience ne s’est pas produite du jour au lendemain. Elle a évolué au fil du temps et, ce faisant, nous avons compris que nous honorions des droits qui avaient toujours existé, au lieu d’en créer de nouveaux ou spécialement pour ces personnes. Tout comme le fait d’être une femme ou d’appartenir à une minorité raciale, religieuse, tribale ou ethnique, le fait d’être LGBT ne vous rend pas moins humain. Voilà pourquoi les droits des homosexuels sont des droits de l’homme, et les droits de l’homme ceux des homosexuels » (33).

Ainsi, au cœur des revendications figure la reconnaissance de l’égale dignité de tous les couples ; comme l’a rappelé Mme Irène Théry lors de son audition, au-delà de la question de l’égalité des sexualités, il est nécessaire de partir de ce qui transcende l’homosexualité et l’hétérosexualité, c’est-à-dire de notre commune condition sexuée et mortelle.

2. La population française se déclare majoritairement favorable à ce changement

Selon un sondage réalisé à la fin du moins d’octobre 2012 pour le journal Le Monde par l’institut IFOP (34) auprès de 1 371 personnes représentatives de la population française, 65 % des Français sont favorables à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe et 52 % se déclarent en faveur de la reconnaissance de leur droit à l’adoption. Si, depuis la publication de ce sondage, d’autres études d’opinion ont pu faire état d’une relative érosion de l’adhésion des Français à la réforme, votre rapporteur note qu’il ne se dégage pas de tendance générale qui marquerait un repli net du soutien des Français au texte. Sur une durée longue, en effet, la tendance à l’augmentation de l’acceptation du mariage et de l’adoption pour les couples de personnes de même sexe est indiscutable.

Le sondage précité montre que le regard porté par la population française sur l’homosexualité a beaucoup évolué : aujourd’hui, 87 % de la population, près de neuf Français sur dix, estimant que l’homosexualité est « une manière comme une autre de vivre sa sexualité » ; en 1986, ils étaient 54 % à le penser. L’acceptation de l’homosexualité est plus forte chez les femmes que les hommes (91 % contre 83 %), chez les moins de 35 ans (92 %) et chez les sympathisants de gauche (93 %). Toujours selon cette étude, 45 % des Français estiment que la société française n’est pas assez tolérante à l’égard des homosexuels ; ils sont 63 % à le penser parmi les moins de 35 ans.

L’étude de l’IFOP fait ressortir que deux Français sur trois (65 %) sont favorables à l’ouverture du droit au mariage pour les couples de personnes de même sexe. Depuis 1996, cette proportion est en croissante progression : 48 % des Français y étaient favorables en juin 1996, 55 % en juin 2003, 62 % en juin 2008, 63 % en juin 2011. L’acceptation du mariage est là encore plus forte chez les femmes que les hommes (68 % contre 62 %), chez les moins de 35 ans (84 %) et chez les sympathisants de gauche (83 %). Contrairement aux idées reçues, l’acceptation n’est pas plus forte à Paris qu’en province, bien au contraire : 71 % de Français résidant dans les communes rurales se déclarent favorables à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, contre 62 % des Parisiens.

52 % des Français se déclarent favorables à l’ouverture de l’adoption aux couples de même sexe ; là encore cette proportion a connu une évolution tendancielle à la hausse depuis 1996, même si elle est moins linéaire que celle concernant l’ouverture du mariage. 33 % des Français se déclaraient favorables à l’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de même sexe en juin 1996 ; ils étaient 37 % en juin 2003, 51 % en juin 2008, 58 % en juin 2011 mais seulement 48 % début octobre 2012 et 52 % à la fin du mois d’octobre 2012. 57 % des femmes (contre 47 % des hommes) et 69 % des moins de 35 ans sont favorables à l’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de même sexe.

Les auteurs de l’étude ont interrogé les personnes sondées sur la question spécifique du droit pour les femmes lesbiennes en couple d’adopter l’enfant de leur conjointe : 66 % des personnes interrogées et 77 % des moins de 35 ans s’y sont déclarées favorables ; interrogés sur l’autorisation au recours à l’AMP pour ces mêmes couples, 56 % déclarent y être favorables (contre 51 % en avril 2004). L’acceptation de l’AMP est ici encore plus forte chez les femmes que les hommes (60 % contre 52 %), et chez les moins de 35 ans (66 %).

Les résultats de cette étude traduisent les évolutions de la société française : si le mariage a longtemps constitué l’institution légitimant les relations sexuelles et la filiation, l’évolution sociale depuis la fin du XXe siècle l’a fait se transformer davantage en un événement social reconnaissant un lien affectif ; il existe désormais de multiples façons de construire une famille, de « faire famille » (35) ; le modèle de la famille dite « nucléaire » – « un papa, une maman et des enfants » – est largement écorné du fait de l’explosion du nombre des divorces, de l’augmentation des familles monoparentales ou des familles dites « recomposées », qui accueillent les enfants issus de relations antérieures. Comme l’a résumé Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée chargée de la Famille, lors de son audition par votre Commission, « le contexte dans lequel s’inscrit ce projet de loi est celui d’une révolution silencieuse entamée dans les années soixante–dix, et qui a fait éclater le modèle familial unique en une pluralité de modèles familiaux. Aujourd’hui, un enfant sur deux naît hors mariage ; un sur quatre ne vit pas avec ses deux parents ; un sur cinq vit dans une famille monoparentale et un sur neuf dans une famille recomposée ».

La société française est prête aujourd’hui à accorder aux couples de personnes de même sexe le droit de se marier et d’adopter. Lors de son audition par votre rapporteur, l’anthropologue Françoise Héritier (36) a estimé que la loi pouvait évoluer lorsqu’une réforme de société était « émotionnellement concevable » par une majorité et qu’une fois la loi votée, elle favorisait le passage vers un autre paysage mental en donnant à la population des concepts pour appréhender la réalité sociale, ce qui est facteur d’acceptation. La loi peut ainsi faire évoluer le regard de l’autre, ce qui est perçu comme l’anormal devenant normal, car reconnu par la loi. Tel est précisément l’objet du projet de loi.

B. L’ÉVOLUTION DES LÉGISLATIONS À L’ÉTRANGER

Depuis plus d’une dizaine d’années, les demandes des couples homosexuels ont conduit un nombre croissant d’États à faire évoluer leur législation, de la reconnaissance légale d’unions civiles à celle de mariages entre deux personnes de même sexe.

1. Un mouvement général de reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe

Les onze pays qui ont à ce jour légalisé le mariage homosexuel sur l’ensemble de leur territoire sont les Pays-Bas (en 2000), la Belgique (en 2003), l’Espagne (en 2005), le Canada (en 2005), l’Afrique du Sud (en 2006), la Norvège (en 2008), la Suède (en 2009), le Portugal (en 2010), l’Islande (en 2010), l’Argentine (en 2010) et le Danemark (en 2012), auxquels s’ajoutent dix États ou villes des États-Unis (le Massachussetts depuis 2004, le Connecticut depuis 2008, le Vermont et l’Iowa depuis 2009, le New Hampshire en 2010, New York en 2011 et Washington, le Maryland, le Maine et le District de Columbia en 2012) et, au Mexique, le district fédéral de Mexico et l’État du Quintana Roo (depuis 2012). Au total aujourd’hui, plus de 280 millions d’habitants vivent dans vingt-deux pays, États ou districts fédéraux répartis sur quatre continents ayant ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe.

Certains pays qui n’ont pas légiféré en faveur du mariage des couples de personnes de même sexe ont néanmoins reconnu à ces couples le droit de conclure un partenariat civil : c’est le cas notamment de l’Allemagne (où le partenariat de vie – « Lebenspartnerschaft » – constitue, depuis la loi du 16 février 2001, un cadre juridique réservé aux couples de même sexe, leur ouvrant des droits similaires à ceux permis par le mariage (37)) ou du Royaume–Uni (qui a introduit un partenariat civil – « Civil partnership » – avec une loi de 2004, entrée en vigueur en décembre 2005).

L’adoption par un couple de même sexe est autorisée dans un certain nombre de pays, y compris certains qui n’ont pas autorisé le mariage des couples de même sexe : elle est permise aux Pays–Bas (2001), en Suède (2002), en Espagne (2005) et en Belgique (2006), mais aussi en Grande–Bretagne (2002). Le Danemark (1999), les Pays–Bas (2001), la Suède (2002), mais aussi l’Allemagne (2004) autorisent l’adoption d’un enfant par le partenaire de même sexe de son père ou de sa mère. En revanche, le Portugal, qui a ouvert le mariage aux personnes de même sexe ne leur reconnaît pas le droit à l’adoption.

Certains États américains – le New Jersey, le Vermont ou le Connecticut – autorisent l’adoption par un couple de personnes de même sexe ; l’adoption d’un enfant par le partenaire de même sexe de son père ou de sa mère est possible dans un plus grand nombre d’États, tels que le New Jersey, New York, le Vermont, le Colorado, le Massachusetts, l’Illinois, le Minnesota, Washington ou la Californie.

Le Canada a été le premier pays au monde à avoir donné la possibilité à deux personnes du même sexe d’être inscrits sur l’acte de naissance de leur enfant (loi du 24 juin 2002), la loi reconnaissant ainsi un double lien de filiation maternelle ou paternelle.

Ces différents exemples ont montré que l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, sans remettre en cause les fondements de la société – comme il est parfois allégué –, permet de faire progresser l’ensemble de la société sur le chemin de l’égalité.

2. Au sein de l’Union européenne, six États ont d’ores et déjà ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe, conformément aux résolutions prises en ce sens par le Parlement européen

a) Plusieurs résolutions du Parlement européen ont plaidé pour l’ouverture du mariage aux couples homosexuels, au nom de la lutte contre les discriminations

Plusieurs résolutions du Parlement européen – de portée certes non contraignante – ont demandé aux États membres de l’Union européenne de mettre en place une législation mettant fin aux discriminations à l’égard des couples homosexuels, notamment s’agissant de la question du mariage.

Dès 1994 (38), le Parlement européen, « considérant que le changement de société exige que de nombreux États membres adaptent leurs dispositions civiles, pénales et administratives en vue d’abolir les discriminations liées à la tendance sexuelle », a demandé aux États membres de mettre fin à « l’inégalité de traitement des personnes de même tendance sexuelle au niveau des dispositions juridiques et administratives ». Le Parlement a en outre émis le souhait qu’un terme soit mis à « l’interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de bénéficier de dispositions juridiques équivalentes ».

Dans une résolution adoptée le 5 juillet 2001 (39), le Parlement européen a recommandé aux États membres « la modification de leur législation dans le sens d’une reconnaissance des relations non maritales entre personnes du même sexe ou de sexes différents et l’attribution de droits égaux à ces personnes », ainsi que « l’inscription à l’ordre du jour de l’Union européenne de la question de la reconnaissance mutuelle des relations non maritales reconnues légalement ».

Dans une résolution de 2003 (40), le Parlement européen a réitéré sa demande « d’abolir toute forme de discrimination – législative ou de facto – dont sont encore victimes les homosexuels, notamment en matière de droit au mariage et d’adoption d’enfants ».

b) Un large mouvement d’ouverture du mariage entre personnes de même sexe depuis 2000

Six États européens sur vingt–sept reconnaissent donc d’ores et déjà la légalité du mariage entre personnes de même sexe (41). Par ailleurs, certains États membres qui, à l’image de la France, n’accordent pas aux couples homosexuels le droit au mariage, ont adopté une forme de législation autorisant les couples homosexuels à enregistrer leurs relations : c’est le cas de l’Allemagne, de l’Autriche, du Royaume-Uni, de la Finlande ou de la Hongrie, notamment.

Des contextes juridiques et sociaux différents ont présidé à ces évolutions législatives, le droit à l’adoption ayant parfois été autorisé avant l’ouverture du mariage.

Les Pays-Bas ont été le premier pays en Europe à reconnaître le mariage entre deux personnes de même sexe : il y est autorisé depuis le 1er avril 2001, date d’entrée en vigueur d’une loi de décembre 2000. Cette reconnaissance avait été précédée par une loi de 1997 permettant aux couples homosexuels de régler officiellement leur vie commune : dès 1998 avait été institué un « partenariat enregistré », non réservé aux couples de même sexe, et aux effets analogues à ceux du mariage, hormis en ce qui concerne la filiation. Dès la fin des années 1970, les couples de même sexe cohabitants s’étaient vu reconnaître des droits similaires à ceux des couples mariés en matière fiscale et sociale ; depuis le début des années 1980, une très grande majorité de la population néerlandaise était favorable à la reconnaissance de droits similaires aux couples de même sexe dans un grand nombre de domaines.

En droit néerlandais, le mariage exige les mêmes conditions et produit les mêmes effets pour les unions hétérosexuelles et homosexuelles (article 30 du code civil néerlandais).

En matière d’adoption, le couple de personnes de même sexe bénéficie des mêmes droits et obligations que le couple de personnes de sexe différent : un couple marié de personnes de même sexe peut adopter conjointement un enfant aux Pays–Bas, sous réserve d’avoir pris soin de l’enfant et de l’avoir élevé pendant au moins un an. Le conjoint du parent d’un enfant domicilié aux Pays–Bas peut adopter cet enfant, sous réserve de justifier d’au moins trois ans de vie commune avec le parent et d’avoir pris soin de l’enfant pendant au moins un an, ces conditions de délai ne s’appliquant pas dans le cadre d’un couple de femmes dont l’une accouche d’un enfant (demande d’adoption avant la naissance de l’enfant et au plus tard six mois après celle–ci).

En Belgique, la loi du 23 novembre 1998 – entrée en vigueur le 1er janvier 2000 – a instauré un régime de « cohabitation légale », non spécifique aux couples de personnes de même sexe, qui offre un cadre juridique minimal à la vie commune de deux personnes, quel que soit leur lien de parenté. Le mariage de personnes de même sexe y est autorisé depuis une loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du code civil – entrée en vigueur le 1er juin 2003. Depuis le vote de cette loi, l’article 143 du code civil belge précise que « deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage ».

En matière d’adoption, depuis la loi du 18 mai 2006 modifiant certaines dispositions du code civil – entrée en vigueur le 30 juin 2006 –, le couple de même sexe, marié ou non, bénéficie des mêmes droits et obligations que les couples de sexe différent : la loi a supprimé la différence de sexe des conditions d’une adoption réalisée par deux personnes mariées ou concubines. L’adoption conjointe par les couples mariés de même sexe, de même que par deux personnes vivant en cohabitation légale, est permise, de même qu’il est permis d’adopter l’enfant biologique ou l’enfant adoptif de son conjoint du même sexe, dans le cadre du mariage, comme de la cohabitation légale.

En Espagne, dès 1998, le Parlement de la communauté autonome de Catalogne a adopté un projet de loi sur les formes de vie commune autres que le mariage : ce texte a permis aux couples non mariés, de sexe différent ou de même sexe, d’avoir un statut aussi proche que possible de celui des couples mariés dans toutes les matières relevant de la compétence de la communauté autonome. En 2004, les gouvernements régionaux de la Catalogne, de la Navarre, du Pays Basque et de l’Aragon ont autorisé l’adoption par les couples de personnes de même sexe.

À l’initiative du Gouvernement socialiste de José Luis Rodriguez Zapatero, et malgré une contestation parfois virulente, des lois ont été adoptées au plan national autorisant le mariage entre deux personnes de même sexe : les lois des 1er et 8 juillet 2005 ont complété l’article 44 du codigo civil par un alinéa disposant que : « Le mariage est soumis aux mêmes conditions et emporte les mêmes effets que les deux conjoints soient de même sexe ou de sexe différent ».

En Espagne, la filiation s’établit par nature ou par adoption (articles 108 à 141 du codigo civil) ; dans un mariage contracté par deux femmes, celle qui n’a pas donné naissance à l’enfant doit l’adopter pour devenir son second parent légal. En matière d’adoption, le couple marié de même sexe bénéficie des mêmes droits et obligations que les couples de personnes de sexe différent : l’adoption est ouverte aux personnes seules âgées d’au moins vingt–cinq ans et aux couples mariés, dont au moins l’un des deux membres a atteint l’âge minimum requis. La loi du 1er juillet 2005 a en outre ouvert aux couples mariés de personnes de même sexe le droit à l’adoption de l’enfant du conjoint.

La Suède, quant à elle, a adopté en avril 2009 une loi autorisant le mariage de deux personnes de même sexe, qui est entrée en vigueur le 1er mai 2009. La loi relative au partenariat enregistré, qui ne concernait que les personnes de même sexe, a été abrogée par cette loi.

En matière d’adoption, qui est autorisée en Suède depuis 2002, le couple de personnes de même sexe bénéficie des mêmes droits et obligations que les couples de sexe différent : un couple homosexuel marié peut adopter conjointement un enfant ou adopter l’enfant de son conjoint avec l’accord de ce dernier.

Si la loi portugaise reconnaît depuis 2001 les unions de fait des personnes vivant en couple depuis plus de deux ans, quel que soit leur sexe, ce n’est qu’en décembre 2009, à la suite d’élections législatives remportées par la gauche emmenée par José Socrates, qu’un projet de loi légalisant le mariage des couples de personnes de même sexe a été élaboré ; la loi fut publiée en mai 2010. L’article 1577 du code civil portugais dispose désormais que « le mariage est le contrat conclu entre deux personnes qui aspirent à constituer une famille au moyen d’une vie commune (…) ». Contrairement aux autres pays européens où l’ouverture du mariage s’est accompagnée de la reconnaissance du droit à l’adoption, le Portugal n’a pas ouvert ce droit.

Dernière loi en date, celle du 12 juin 2012 – entrée en vigueur le 15 juin 2012 – a ouvert le mariage entre deux personnes de même sexe au Danemark : cette loi a inséré, dans la loi sur la conclusion et la dissolution du mariage qui existe dans ce pays, un article 1er en vertu duquel cette loi « s’applique au mariage entre deux personnes de sexe différent et entre deux personnes de même sexe ».

De la même manière qu’en Suède, cette loi a supprimé pour l’avenir le régime du partenariat enregistré qui existait depuis 1989 ; les partenariats enregistrés avant cette date demeurent régis par une loi de 2005, à moins qu’ils ne soient convertis en mariage.

L’adoption conjointe par un couple marié de même sexe est permise au Danemark depuis le 15 juin 2012 – depuis 2010, les partenaires pouvaient adopter conjointement, sauf dans le cas d’une adoption internationale. L’un des membres d’un couple marié de même sexe peut, depuis le 15 juin 2012, adopter l’enfant biologique ou adoptif de l’autre par la voie de « l’adoption des beaux–enfants » – les partenaires de même sexe bénéficiaient de cette possibilité depuis le 1er juillet 2010.

Le Royaume–Uni est le seul pays européen ne reconnaissant pas, en l’état actuel du droit, le mariage des personnes de même sexe qui, pourtant, permet l’adoption conjointe par un couple de personnes de même sexe, ainsi que l’adoption de l’enfant du partenaire de même sexe. La seule forme d’union prévue par la loi est, depuis une loi de 2004, entrée en vigueur en décembre 2005 le partenariat civil – « Civil partnership » – dans le cadre duquel les couples bénéficient de droits largement similaires à ceux ouverts par le mariage (42).

Au Royaume–Uni, deux personnes mariées, deux personnes ayant conclu un partenariat civil ou deux personnes vivant en concubinage dans une « relation familiale stable », quel que soit leur sexe, peuvent adopter un enfant, de même qu’une personne seule. Le partenaire de même sexe d’un parent peut adopter l’enfant de celui–ci, dès lors que le couple est engagé dans une relation stable, qu’ils soient liés par un partenariat civil ou non. L’enfant doit avoir vécu avec l’adoptant pendant une période de dix mois avant le dépôt de la demande d’adoption.

3. Quels enseignements tirer des expériences étrangères ?

a) Les modalités de la reconnaissance du mariage des personnes de même sexe ont été propres à chaque pays

L’analyse des législations de nos voisins européens montre qu’il n’existe pas un modèle unique en Europe pour la reconnaissance du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe, comme le fait apparaître un ouvrage collectif publié en 2008, sous la direction des sociologues Virginie Descoutures, Marie Digoix, Éric Fassin, Wilfried Rault (43).

Les pays scandinaves ont adopté une démarche progressive et pragmatique faisant évoluer une institution au gré des besoins de la société : ils ont très tôt mis en place des partenariats enregistrés – dès 1989 au Danemark – avant de faire évoluer leur législation sur le mariage et l’adoption.

Le Royaume–Uni a longtemps hésité à légaliser les unions de même sexe ; la réflexion a abouti, sous le Gouvernement Blair, au Civil Partnership Act (2004), entré en vigueur en décembre 2005, qui établit un cadre similaire au mariage, mais distinct, pour les couples de personnes de même sexe. Pour autant, c’est dès 2002 que la loi britannique avait accordé aux couples de personnes de même sexe les mêmes droits que les couples de personnes de sexe différent en matière d’adoption. Depuis lors, le Royaume–Uni a accordé aux couples de même sexe des droits très étendus, même si officiellement il ne s’agit pas du mariage ; l’approche britannique a pu être analysée comme une façon pragmatique, conforme à la tradition britannique, de s’adapter à une nouvelle réalité sociale.

La Belgique, souvent pionnière en matière de législation sur la famille au cours des dernières années, a suivi un tout autre modèle, celui de l’ouverture des institutions à tous fondée sur le principe de l’égalité des droits : il ne s’agit pas de créer des cadres juridiques spécifiques aux couples de personnes de même sexe, mais d’étendre des droits et d’autoriser l’accès aux institutions à tous les citoyens, quels que soient leur sexe ou leur orientation sexuelle. Cette ouverture s’est faite progressivement : le mariage a été ouvert en 2003, sans accès à la filiation et à l’adoption, cette dernière n’étant permise que depuis 2006.

L’Espagne se rapproche du modèle belge en ce qu’elle a ouvert aux couples de même sexe des institutions dans le respect d’une conception universaliste de la citoyenneté, partagée aussi par notre pays. Pour autant, l’ordre des réformes a été différent : dès 1988, une loi sur la procréation médicalement assistée a permis à toute femme de plus de dix–huit ans de recourir à une PMA, quel que soit son état civil (mariée ou célibataire), qu’elle soit hétérosexuelle ou homosexuelle. Depuis, l’Espagne a vécu les mêmes transformations de la parenté et de la famille que le reste du monde occidental, mais sur une période beaucoup plus courte : au cours des années 2000, une vague législative a adapté le cadre juridique aux nouvelles réalités sociales : des lois régionales, votées dans douze des dix–sept régions autonomes, ont reconnu les partenariats de même sexe entre 1998 et 2005 ; une loi a été adoptée en 2004 contre la violence liée au genre ; le mariage entre personnes de même sexe a été légalisé en 2005, accompagné d’une nouvelle loi sur le divorce en 2005 et d’une nouvelle loi sur l’AMP en 2006.

b) Le retour d’expérience des parlementaires étrangers rencontrés par votre rapporteur

Votre rapporteur a souhaité rencontrer des parlementaires ou d’anciens parlementaires des pays ayant ouvert le mariage aux couples de même sexe.

Il a tout d’abord invité des parlementaires à une table ronde à l’Assemblée nationale, à laquelle ont pris part, le 12 décembre 2012, M. Philippe Mahoux, sénateur belge, Mme Carmen Monton, députée espagnole et M. Miguel Almeida, ancien député portugais.

De manière unanime, ces parlementaires ont souligné que l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe avait permis, dans leurs pays respectifs, de faire rentrer ces couples dans un nouvel espace de liberté et ce, au nom du principe d’égalité. C’est d’ailleurs au nom de ce principe que la Belgique, l’Espagne et le Portugal ont tenu à ouvrir l’institution du « mariage » en tant que telle, et non à réserver aux couples de personnes de même sexe une « union civile » ou toute autre forme de partenariat spécifique.

S’agissant du contexte, dans lequel ces réformes ont été adoptées, M. Philippe Mahoux a indiqué que le débat s’était déroulé en Belgique de manière relativement apaisée, sans confrontation violente entre partisans et opposants. En Espagne, Mme Carmen Monton a rappelé que le processus fut plus difficile, l’Église ayant joué un rôle assez actif, sans toutefois que le débat ne se déplace sur le terrain de la laïcité. Au Portugal enfin, l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe s’est accompagnée, selon M. Miguel Almeida, d’une rupture – la seconde après celle de 2008 sur l’interruption volontaire de grossesse – entre l’Église et la société civile sur une question de société.

Tirant les bilans de ces réformes, les parlementaires belge et espagnol – le Portugal n’ayant pas ouvert l’adoption aux couples de personnes de même sexe – ont conclu que, dans leurs pays respectifs, la famille en était sortie renforcée dans sa fonction éducative. De manière générale, le mariage des couples de personnes de même sexe, quand bien même il aurait pu faire l’objet d’oppositions virulentes lors de son ouverture, n’est plus remis en cause aujourd’hui par les sociétés civiles belge, espagnole et portugaise. En mettant fin aux différences de traitement dont les personnes homosexuelles et les familles homoparentales faisaient l’objet, ces réformes ont partout contribué au recul de l’homophobie, dans le cadre d’un processus plus large de « normalisation ».

Une délégation de membres de notre assemblée, emmenée par votre rapporteur, s’est en outre rendue à Bruxelles le 17 décembre 2012 afin de rencontrer des parlementaires belges et des députés européens.

Lors de cette visite, le sénateur belge Philippe Mahoux a pu préciser que les débats sur le mariage et l’adoption s’étaient déroulés de façon successive en Belgique – la loi sur le mariage ayant été promulguée en 2003 et celle sur l’adoption en 2006 –, le débat sur la procréation médicalement assistée s’étant déroulé de façon parallèle mais indépendante, avec une approche principalement fondée sur les questions de santé publique. Il a estimé que les arguments hostiles au mariage et à l’adoption pour les couples de personnes de même sexe reposaient principalement sur des axiomes, par définition non démontrables.

Lors des échanges qu’a eus la délégation avec des députés du Parlement européen, ces derniers ont unanimement fait part de leur étonnement face à la virulence des débats sur l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe en France. Certes, dans plusieurs des pays ayant ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe, les débats ont été vifs et une opposition importante a pu s’exprimer. Mais, une fois la ou les lois votée(s), l’acceptation de la société vis-à-vis de cette évolution de l’institution du mariage a ensuite été à la fois rapide et massive.

Les députés européens du Portugal, Mme Marisa Matias et M. Rui Tavares, dont le pays est le seul parmi ceux ayant ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe à ne pas prévoir également l’accès à l’adoption et à l’AMP, ont regretté qu’une réforme globale et plus ambitieuse n’ait pu être menée dans leur pays. Ils ont estimé que le principe d’égalité des couples et des familles aurait rendu nécessaire l’ouverture de l’adoption et de l’AMP aux couples de personnes de même sexe, mais ont estimé que la société portugaise n’était pas prête à cette évolution lorsqu’a été votée, en 2010, la loi sur le mariage.

S’agissant des effets de l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe, tant les parlementaires belges que les députés européens rencontrés par la délégation ont considéré que l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe avait apporté une plus grande sécurité aux enfants et contribué à lutter contre l’homophobie et les discriminations, en reconnaissant la légitimité et l’égalité des droits des couples homosexuels et des familles homoparentales. Comme l’a souligné la députée européenne espagnole Ana Miranda, les lois sur le mariage et l’adoption ont permis de « normaliser », de « banaliser » la situation des couples de personnes de même sexe et des familles homoparentales.

S’agissant des effets sur l’institution familiale de l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe, la députée européenne néerlandaise Marije Cornelissen a estimé que cette évolution ne modifiait pas fondamentalement la définition de la famille, dans la mesure où celle-ci est déjà plurielle. À ses yeux, les lois sur l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe n’ont fait que prendre acte d’une évolution de la société.

Mme Cecilia Wikström, députée européenne suédoise qui, en tant que pasteur de l’Église luthérienne suédoise, a procédé en Suède à la première bénédiction d’un partenariat entre deux personnes de même sexe et à la première célébration de mariage religieux d’un couple homosexuel, a invité les parlementaires français à ne pas avoir peur de mener jusqu’au bout la réforme de l’ouverture du mariage, de l’adoption et de l’AMP aux couples de personnes de même sexe. Elle a fait valoir que rien ne différenciait l’amour au sein d’un couple hétérosexuel et d’un couple homosexuel et que le rôle du législateur était de permettre à toutes les formes d’amour de s’exprimer dans le même cadre.

S’agissant de la situation des enfants élevés en famille homoparentale, les responsables de l’Hôpital Érasme ont souligné que leur expérience des couples de femmes vivant avec des enfants révélait que ces enfants n’avaient en rien à pâtir de l’absence d’altérité sexuelle au sein du couple parental, la principale difficulté rencontrée tenant en réalité au regard social et à la stigmatisation dont ils pouvaient être victimes en dehors de la sphère familiale. Mais, comme l’a souligné le professeur Yvon Englert, si les enfants vivant en famille homoparentale souffrent d’homophobie, la bonne solution ne consiste pas à empêcher la constitution de ces familles, mais à lutter plus efficacement contre l’homophobie.

III. OUVRIR LE MARIAGE AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE AU NOM DE L’ÉGALITÉ DES DROITS

En France, le couple de personnes de même sexe est reconnu juridiquement depuis la loi du 15 novembre 1999 qui a institué le PACS et reconnu le concubinage homosexuel. Or, le PACS, comme le concubinage, ne sont nullement réservés aux couples de personnes de même sexe. De la même manière qu’un nouveau cadre juridique a été reconnu aux couples de personnes de sexe différent en 1999 – cadre juridique qu’ils plébiscitent d’ailleurs très largement – il est aujourd’hui proposé d’ouvrir aux couples de personnes de même sexe un droit jusqu’ici réservé aux couples de sexe différent, celui de se marier, afin de leur reconnaître, au nom de l’égalité des droits, la même liberté de choix du régime juridique de leur union.

A. QU’EST–CE QUE LE MARIAGE AUJOURD’HUI ?

1. Les transformations du mariage civil depuis 1792

Dans son ouvrage Le chevalier, la femme et le prêtre (44), l’historien Georges Duby écrit : « C’est par l’institution matrimoniale, par les règles qui président aux alliances, par la manière dont sont appliquées ces règles, que les sociétés humaines, celles mêmes qui se veulent les plus libres ou qui se donnent l’illusion de l’être, gouvernent leur avenir, tentent de se perpétuer dans le maintien de leurs structures, en fonction d’un système symbolique, de l’image que ces sociétés se font de leur propre perfection ». Pour la sociologue Irène Théry, entendue par votre rapporteur le 8 novembre 2012, l’historien ne se réfère pas à une sorte d’essence intemporelle du mariage ; bien au contraire, son travail a montré que cette institution a connu des métamorphoses, presque des révolutions, au cours de l’histoire. Le mariage est une institution vivante, qui a la charge d’incarner un idéal social à une époque donnée.

Produit de l’histoire de notre société, le mariage a ainsi beaucoup évolué au cours des siècles passés. Ainsi que le rappelle Jean-Claude Bologne dans son ouvrage Histoire du mariage en Occident  (45), « en deux mille ans d’histoire, l’institution du mariage aura accompagné toutes les mutations de la civilisation occidentale », l’auteur ajoutant que « le mariage a été et demeure un miroir fidèle de la société ». Le XXe siècle aura été marqué par le combat des féministes pour obtenir l’égalité des droits des femmes et des hommes ; un autre combat reste aujourd’hui à mener, celui de la reconnaissance de la pleine égalité des droits de tous les couples, qu’ils soient composés de personnes de sexes différents ou de même sexe.

Si le pouvoir civil sous l’Ancien Régime n’avait pas totalement abandonné à l’Église la question du mariage et de la tenue de l’état civil, c’est au cours de la deuxième moitié du XVIIIe siècle que progresse la réflexion sur une distinction entre les aspects civils et religieux du mariage. Ce n’est qu’en 1791 qu’est institué le mariage civil et laïc par la Constitution du 3 septembre (46) ; la loi du 20 septembre 1792 parachève l’évolution en prévoyant que les mariages sont contractés devant l’officier municipal, chargé désormais de tenir l’état civil. C’est cette même loi qui rend le mariage révocable par le divorce : si les deux époux le souhaitent, le mariage peut être dissout sur simple allégation d’incompatibilité d’humeur ou de caractère (47).

À la conception religieuse du mariage-institution, la période révolutionnaire oppose une conception de mariage-contrat, dans le prolongement de la pensée du XVIIIe siècle sur la liberté et les restrictions jugées inacceptables que l’institution religieuse lui porte.

Le code civil de 1804 reprend pour l’essentiel la conception révolutionnaire du mariage, tout en renforçant le pouvoir de contrôle exercé par l’État et les familles : placée sous la puissance du mari, l’épouse est incapable de disposer des biens de la communauté. Le divorce est maintenu, mais bien plus encadré que sous la période révolutionnaire, afin d’en réduire le nombre. On conçoit en effet le mariage comme dépassant le seul consentement des époux, du fait de son objectif de constitution d’une famille ; Portalis soutient d’ailleurs à l’époque que le mariage intéresse la société avant de concerner le couple et qu’il ne saurait être laissé aux « passions » des individus.

Depuis le code Napoléon, le mariage civil – qui précède obligatoirement le mariage religieux, rétabli par le Concordat de 1801 – n’a varié que sur des détails, le plus souvent pour en simplifier la procédure. La Restauration ne remit pas son existence en cause, même si elle supprima le divorce en 1816. Celui-ci sera rétabli en 1884 (48), à l’initiative du député radical Alfred Naquet, permettant un retour partiel aux acquis révolutionnaires.

Le XXe siècle s’est ouvert sur des incertitudes : dans l’atmosphère qui domine le pays après la défaite de 1870, la peur de voir la France se dépeupler attise la méfiance à l’égard du mariage–contrat au profit de la conception du mariage–institution.

Ce siècle a ensuite été marqué par les combats des mouvements féministes en faveur de l’union libre puis de la reconnaissance de l’égalité des droits. Les progrès liés à la contraception et l’émancipation des femmes ont bouleversé le modèle familial et notre conception du mariage. La pleine égalité des conjoints n’existe dans les textes que depuis la loi du 4 juin 1970 : depuis lors, l’article 213 du code civil dispose que « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille ». La loi du 11 juillet 1975 modernise le droit du divorce, reconnaissant trois cas : le divorce par consentement mutuel, le divorce par rupture de vie commune et le divorce pour « violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».

Des conceptions très différentes ont tour à tour dominé l’histoire du mariage, au gré des tensions entre les familles – désireuses de contrôler les alliances de leurs enfants –, l’Église et le pouvoir civil. Les buts premiers du mariage ont ainsi beaucoup varié selon les époques : préservation des biens ; procréation et éducation des enfants au sein d’un noyau familial stable ; alliances politiques ; promotion d’un statut social ; amour, plus récemment…

Aujourd’hui, le mariage n’apporte plus réellement un statut social, davantage conféré par l’emploi qu’on occupe ; le développement de l’union libre et les possibilités de reconnaître en droit les enfants nés hors mariage rendent plus ténu le lien entre mariage et procréation (cf. infra). S’il conserve sa valeur symbolique, le mariage ne peut plus être considéré comme un modèle unique : tel était d’ailleurs le constat posé en février 2006 par la mission d’information parlementaire sur la famille et les droits des enfants, présidée par Patrick Bloche et dont Valérie Pécresse était rapporteure (49).

2. La dissociation progressive de la conjugalité et de la filiation

Alors que l’objet premier du mariage était historiquement de donner un père à un enfant, via la présomption de paternité, le XXe siècle est marqué par une dissociation de plus en plus marquée entre conjugalité, engendrement et filiation.

Cette dissociation de l’engendrement et de la filiation n’est pas récente : l’adoption plénière substitue la filiation adoptive à la filiation par le sang – filiation par le sang qui peut ne pas être établie, comme dans le cadre d’un accouchement sous X. Les progrès de la médecine ont accentué le phénomène avec la procréation médicalement assistée avec donneur anonyme.

Aujourd’hui, ce sont les liens entre la conjugalité et la filiation qui se distendent : près de 55 % des enfants naissent dans notre pays hors mariage.

Comme l’a rappelé la sociologue Irène Théry lors de son audition, les mutations sociales ont été accompagnées, tout au long du XXe siècle par cinq évolutions législatives décisives :

—  tout d’abord, la loi du 16 décembre 1912 (50) a aboli l’interdiction de la recherche en paternité, ce qui a grandement amélioré le sort des enfants nés hors mariage, en autorisant la mère à demander des subsides au géniteur de son enfant ;

—  la loi du 3 janvier 1972 (51) affirme le principe de l’égalité entre enfants légitimes et naturels : les enfants, qu’ils soient légitimes ou naturels, entrent dans la famille de leur auteur et ont les mêmes droits et les mêmes devoirs (52) ;

—  la loi du 11 juillet du 1975 (53) institue le système de la prestation compensatoire : dès lors, le divorce ne met plus fin aux responsabilités des deux parents à l’égard des enfants ;

— la loi du 26 mai 2004 sur le divorce (54) allège la procédure et renforce l’importance des accords entre les ex–époux, notamment en matière d’autorité parentale ;

— enfin, avec l’ordonnance du 4 juillet 2005 (55), est abolie toute distinction entre filiation légitime et filiation naturelle, confèrant ainsi aux couples une liberté totale de choisir leur statut.

À la suite de toutes ces évolutions, le mariage se retrouve changé. Pour la sociologue Irène Théry, le mariage n’est plus le fondement unique de la famille. Il est l’institutionnalisation du lien du couple.

La filiation, quant à elle, s’autonomise du mariage ; elle n’est plus fondée sur le modèle matrimonial, mais se fonde sur elle–même. Qu’une même personne soit le géniteur, le « parent social » (celui qui l’éduque) et le parent légal d’un enfant n’est plus systématique, même si demeure largement encore la fiction d’un modèle pseudo–procréatif qui, pour reprendre les mots de Napoléon, « singe la nature ».

3. Le mariage aujourd’hui : contrat ou institution ?

Le code civil ne contient aucune définition du mariage. Les rédacteurs du code civil de 1804 n’avaient pas éprouvé le besoin de définir le mariage, tant la définition allait alors de soi (56). Le code civil n’en définit pas moins les éléments essentiels de son existence et de sa validité, exigeant deux contractants de sexe différent, d’âge nubile, respectant l’interdit de l’inceste et de la bigamie, consentant librement à une communauté de vie au cours d’une cérémonie publique.

La nature du mariage est double. Il est un contrat : les époux « contractent » mariage ; mais pour autant, le mariage n’est pas soumis à la libre négociation contractuelle. Le mariage est donc plus qu’un simple contrat, il est aussi une institution : la société est témoin de l’union, célébrée publiquement dans la maison commune après publication de bans, et qui ne peut être dissoute que par un juge (57). Le mariage emporte, en outre, modification de l’état civil des époux. Il institue des obligations au sein de la famille telles l’obligation de solidarité entre époux et l’obligation alimentaire entre les gendres et les belles–filles et leurs beaux-parents.

L’étude du projet de loi conduit à s’interroger sur la nature même du mariage et sur la place qu’occupe l’altérité sexuelle dans sa définition ; en d’autres termes, la différence de sexes est-elle un élément constitutif ou bien une simple modalité du mariage ? Au nom de quel principe la République peut–elle continuer de fermer les portes d’une institution à certains de ses citoyens ?

Dans les sociétés contemporaines, le mariage est davantage vécu et ressenti comme la relation de deux personnes ayant pour principal but la création d’une communauté de vie durable ; il offre à deux personnes la possibilité d’affirmer au grand jour leur relation et les sentiments éprouvés l’un pour l’autre. Il consiste dans un triple engagement : un engagement à la vie commune, à la fidélité et à l’assistance morale et matérielle. « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement » (article 146 du code civil) : le mariage est avant tout la rencontre de deux volontés individuelles.

Le mariage se fonde sur l’amour que se portent deux êtres, amour auquel il apporte une forme de reconnaissance sociale ; cette évolution a, comme le montre dans un article récent Mme Françoise Dekeuwer–Défossez, professeur de droit privé à l’Université de Lille (58), fragilisé la dimension contractuelle du mariage : le désamour a très logiquement débouché sur le divorce. Le mariage est passé du statut de contrat–institution organisant la filiation au sein du couple à celui d’union de deux individus amoureux.

Dans ce contexte, il apparaît qu’il n’y a aucune raison qu’on n’accorde pas le même cadre à l’amour que se portent deux personnes de même sexe. Pour la philosophe Élisabeth Badinter entendue par votre rapporteur en audition le 13 décembre 2012, le mariage aujourd’hui n’est plus qu’« un PACS renforcé » ; il a perdu son caractère sacré, il n’est plus indissoluble, il ne constitue plus l’autorisation à la sexualité, ni le cadre de la filiation. Dans ces conditions, le couple homosexuel est aussi légitime que le couple hétérosexuel à prétendre au mariage.

B. OUVRIR LE MARIAGE AUX PERSONNES DE MÊME SEXE : UNE RÉVOLUTION ANTHROPOLOGIQUE ?

Nombreux sont ceux parmi les opposants au texte qui évoquent à son sujet une « révolution anthropologique » fondamentale et irréversible au travers de l’instauration possible pour les enfants d’un double lien de filiation monosexué. Votre rapporteur a donc souhaité interroger à ce sujet trois éminents anthropologues et ethnologues qui, au cours de leur audition le 13 décembre 2012, ont unanimement réfuté toute idée de révolution anthropologique.

Mme Françoise Héritier, anthropologue et ethnologue africaniste, qui a succédé à Claude Lévi-Strauss à la chaire d’anthropologie du Collège de France, a réfuté la notion de « vérité anthropologique » : à ses yeux, en fait rien de ce qui nous paraît marqué du sceau de l’évidence et de la vérité n’est évident, mais résulte d’une création de l’esprit à partir d’éléments communs à toute l’humanité.

L’anthropologue Maurice Godelier, auteur des Métamorphoses de la parenté (59), a considéré l’homoparentalité comme une évolution irréversible de la société, résultat de quatre évolutions indépendantes : la reconnaissance progressive de la normalité de l’homosexualité, l’émergence d’un nouveau statut de l’enfant, l’apparition des nouvelles techniques de reproduction et le fait que, dans une démocratie, les minorités peuvent revendiquer des droits nouveaux.

L’ethnologue Anne Cadoret a, quant à elle, souligné qu’on ne peut que constater la diversité de l’organisation de la parenté et des formes familiales, que ce soit dans la manière de désigner les parents, d’organiser l’alliance, de transmettre un nom et un patrimoine – distinction entre les systèmes patrilinéaires et matrilinéaires (60) –, de permettre ou d’interdire une sexualité hors mariage… Les travaux des anthropologues montrent qu’un homme et une femme ne suffisent jamais à faire un enfant et qu’il faut, en plus de ces deux êtres, « toute une organisation sociale et cosmologique pour permettre et rendre compte de l’existence de l’enfant et de sa filiation ».

Dans un article publié en 2005, Mme Françoise Héritier a tenté de répondre à la question de la définition anthropologique du mariage (61). Elle a montré que l’ethnologie met à mal l’idée d’une définition universelle du mariage : toutes les sociétés ne retiennent pas les mêmes critères (la résidence commune des conjoints n’est pas exigée systématiquement ; la solidarité entre époux ne prend par partout la même forme ; la contribution à l’éducation des enfants n’est pas la même partout…). Au fondement d’une société, le mariage consacre une alliance durable, non pas seulement entre deux personnes, mais également entre des groupes sociaux, des familles, des « maisons ». Le mariage est « une manière, parmi d’autres, de concrétiser un système de paix durable, et même d’alliance et de coopération, entre groupes étrangers a priori ennemis entre eux ». Cette alliance peut donner naissance à des enfants qui feront d’autant plus perdurer l’alliance entre les groupes que, pour eux, les familles respectives de leurs parents, devenues alliées, représentent toutes deux à des titres divers leur famille consanguine. Le mariage a très longtemps servi à légitimer la filiation, à permettre « l’inscription sociale des enfants à venir » ; cette fonction dévolue au mariage consistant à rendre légitime la descendance lie implicitement le mariage au fait qu’il réunisse deux personnes susceptibles de procréer naturellement.

Pour Mme Héritier, ouvrir le mariage aux couples de même sexe ne constitue par une révolution, mais, dans un contexte où le mariage n’est plus le cadre privilégié de la procréation, « une actualisation de potentialités dont l’alliance entre groupes par le mariage était porteuse, sans les avoir réalisées ». L’anthropologue de conclure : « Si l’on veut conserver l’institution pour d’autres raisons que la reproduction de l’espèce, comme lieu, choisi par les individus, d’expression de sentiments, de vie commune, de soutien et de solidarité, rien n’interdit de le concevoir de façon tant homosexuée qu’hétérosexuée ».

C. OFFRIR AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE L’ACCÈS À UN STATUT JURIDIQUE PLUS PROTECTEUR QUE LE PACS

Le PACS est une convention conclue entre deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, souhaitant organiser leur vie commune. Conçu lors de sa création en 1999 comme un contrat original, destiné à organiser la vie patrimoniale d’un couple, son régime a été très largement rapproché de celui du mariage par la loi du 23 juin 2006 (62), tant sur le plan civil – aide matérielle entre partenaires proportionnelle à leurs facultés respectives, solidarité des dettes ménagères, compétence du juge aux affaires familiales – que sur le plan fiscal – établissement d’une déclaration commune pour l’impôt sur le revenu, exonération totale des frais de succession entre partenaires comme entre conjoints.

Depuis la création du PACS, le nombre des partenariats enregistrés n’a cessé de progresser : a ainsi été observée une progression de 43 % en 2008, de 20 % en 2009 et de 13 % en 2010 par rapport aux années précédentes. Le nombre d’un million de personnes « pacsées » (63) a été atteint en 2010, comme le montre le tableau qui figure dans l’étude d’impact annexée au projet de loi.

Une étude de l’INSEE, publiée en février 2011 (64), montre que le PACS est devenu une nouvelle forme de reconnaissance d’union de plus en plus prisée par nos concitoyens, preuve que la loi de 1999 a répondu à une véritable demande sociale : en 2010, trois PACS étaient conclus pour quatre mariages célébrés. La progression du nombre de PACS fait ainsi plus que compenser la baisse constatée du nombre de mariages (65), ce qui amène la même étude à conclure que « le PACS offre à certains couples qui ne souhaitent pas (au moins dans l’immédiat) ou ne peuvent pas se marier, la possibilité d’officialiser leur union ».

La proportion des personnes de même sexe sur l’ensemble de celles qui concluent un PACS diminue chaque année : elles ne représentent plus, du fait de l’explosion du nombre de PACS conclus entre personnes de sexe différent, que 6 % des pacsés en 2010.

Le PACS donne des droits aux partenaires et crée des devoirs à leur endroit : les parties signataires d’un PACS se doivent aide mutuelle et matérielle, ce qui laisse supposer que, si l’une d’elles se trouve dans le besoin, elle pourra obtenir des aliments, au besoin en justice, comme c’est le cas des époux. Les signataires d’un PACS sont solidaires à l’égard des tiers pour l’exécution des engagements que l’un d’eux prend pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses du logement. Les signataires d’un PACS, à l’instar des couples mariés, établissent une déclaration fiscale commune et peuvent prétendre à la qualité d’ayant droit l’un de l’autre pour la protection sociale.

Malgré l’avancée indéniable qu’il a constituée pour tous les couples, le PACS ne répond plus suffisamment à la demande de reconnaissance des couples homosexuels, qui souhaitent avoir la liberté de contracter mariage, cadre juridique bien plus protecteur pour la vie du couple (66).

Lors de son audition par votre rapporteur, le Défenseur des droits a d’ailleurs indiqué que l’analyse des réclamations reçues par ses services montrait que l’interdiction faite aux couples de personnes de même sexe de se marier était génératrice de discriminations indirectes pour ces couples, citant l’absence de droit à pension de réversion en cas de décès du partenaire, l’absence de droit à congé pour événements familiaux, ou encore, l’absence de co–titularité du droit au bail (67) qui rend la situation très délicate du compagnon en cas de séparation d’avec le titulaire du bail en l’absence de convention…

S’agissant de la conclusion même du contrat, alors que le mariage se célèbre à la mairie devant familles et témoins, la convention de PACS ne fait l’objet que d’un simple enregistrement au greffe du tribunal d’instance – ou, depuis la loi du 28 mars 2011 (68), d’un enregistrement direct par le notaire lorsque la convention est passée en la forme authentique.

Les modalités de séparation divergent également : aux règles encadrées du divorce s’opposent un droit de dissolution unilatérale par signification faite par huissier de justice et notification au greffe du tribunal d’instance, ainsi que l’absence de toute prétention au bénéfice d’une prestation compensatoire.

En matière de droit des successions, si la loi du 23 juin 2006 (69) a aligné les droits du partenaire survivant sur ceux de l’époux survivant en lui permettant, sauf disposition testamentaire contraire, de bénéficier de la jouissance du domicile commun pendant un an, le partenaire de PACS n’est pas héritier légal, contrairement à l’époux survivant : en l’absence de testament, il ne peut hériter de son partenaire décédé. En outre, il doit supporter la réserve des éventuels descendants, qui limite la quotité disponible en fonction du nombre d’enfants, et ne peut bénéficier d’un usufruit sur la part réservataire des enfants, à l’inverse de ce qui prévaut entre deux époux à l’égard des enfants du couple.

Le partenaire survivant n’est pas éligible au versement de la pension de réversion, qui peut à l’inverse être accordée à l’époux survivant. Il n’est pas non plus considéré comme le plus proche parent de l’autre pour les questions liées aux soins médicaux.

Le PACS ne permet pas à un membre du couple de donner son nom à l’autre, pas plus qu’il ne répond à la demande de reconnaissance par les couples homosexuels qui souhaitent fonder une famille et avoir des enfants dans une institution solide et reconnue par la société.

D. AU-DELÀ DES ENJEUX JURIDIQUES, DES AVANCÉES SYMBOLIQUES TRÈS FORTES

1. Une célébration publique en mairie

Avec l’ouverture du mariage, les couples de personnes de même sexe accèderont à la possibilité de voir célébrée leur union en mairie, avec toute la solennité républicaine qui s’attache à la célébration. L’existence du couple se trouvera officialisée devant la société avec la publication de bans, la cérémonie publique devant témoins – qui représentent la société – et les familles, et l’inscription en marge des actes d’état civil.

Si certaines communes, notamment à Paris, organisent des cérémonies républicaines de PACS, dépourvues d’effet juridique, la plupart du temps, les pacsés se contentent du dépôt de leur déclaration au greffe du tribunal d’instance ; on conviendra aisément que la différence de solennité est d’importance.

2. Une normalisation sociale du couple de personnes de même sexe, pleinement reconnu par la République

Au-delà de la célébration elle–même, l’ouverture du mariage officialisant l’union aux yeux de la société est de nature à faire évoluer les mentalités à l’égard des couples de personnes de même sexe. La loi jouera alors un rôle dans la lutte contre l’homophobie : les couples de même sexe cesseront d’être symboliquement considérés comme inférieurs aux couples de sexe différent et d’être ainsi mis en marge de la société. Comme l’a souligné l’association SOS homophobie dans sa contribution, « la lutte contre l’homophobie ne saurait connaître d’avancée significative tant qu’une discrimination institutionnelle perdurera à l’encontre des personnes homosexuelles » (70). Ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe met fin à une inégalité de droit qui nourrit l’homophobie de fait.

C’est à l’aune de cet enjeu que doit être analysée la question de l’éventuelle reconnaissance, revendiquée par certains, d’un « cas de conscience » des maires, qui les autoriserait à ne pas célébrer certains mariages.

Votre rapporteur rappelle que le maire célèbre les mariages en sa qualité d’officier d’état civil, exercée au nom de l’État, en vertu de l’article 165 du code civil. Il exerce ces fonctions sous le contrôle du procureur de la République et peut les déléguer aux conseillers municipaux. Si les adjoints au maire sont officiers d’état civil et n’ont donc pas à obtenir de délégation du maire, tel n’est pas le cas des conseillers municipaux qui doivent obtenir délégation du maire lorsque celui-ci est « absent ou empêché » (71).

Votre rapporteur rappelle, en outre, qu’un maire ou un adjoint au maire qui, alors que la loi autoriserait cette union, refuserait de célébrer – ou de faire célébrer par un conseiller municipal – le mariage de deux personnes de même sexe, en dehors des cas où la loi lui autorise ce refus, voire lui interdit de procéder à ce mariage – non–respect de l’âge minimum, absence de consentement des parents pour les mineurs, non–respect des règles de prohibition de mariage entre ascendants et collatéraux, notamment – s’exposerait à des sanctions pénales – prévues aux articles 432-1 (72) et 432–2 (73) du code pénal, ainsi qu’à l’article 432-7 (74) du même code – mais aussi administratives, prévues aux articles L. 2122-16 (75) – suspension par arrêté ministériel motivé pour une durée qui n’excède pas un mois ou révocation par décret motivé pris en conseil des ministres – et L. 2121-5 (76) – démission d’office par le tribunal administratif – du code général des collectivités territoriales.

Dès lors votre rapporteur juge inutile et dangereux de prévoir un dispositif législatif qui pourrait être perçu comme une autorisation à ne pas appliquer la loi par des officiers d’état civil, qui ne disposent pas de marge d’appréciation en la matière. Qu’est ce qui s’opposerait, alors, à ce que le « cas de conscience » soit invoqué pour d’autres motifs, tout autant inacceptables, tels que l’origine ou la religion ?

Tout maire, lorsqu’il célèbre un mariage, manifeste la reconnaissance par la société de l’amour que se porte un couple et de l’engagement que chacun prend envers l’autre ; votre rapporteur ne peut envisager qu’un refus de l’officier d’état civil, se disant « heurté dans sa conscience », puisse marquer le début de ce parcours de vie.

IV. LES ENJEUX DE LA RECONNAISSANCE LÉGALE DE L’HOMOPARENTALITÉ : LA PROTECTION DES ENFANTS ÉLEVÉS AUJOURD’HUI DANS DES FAMILLES HOMOPARENTALES

Les familles homoparentales sont une réalité. Pourtant, elles ne sont aujourd’hui pas reconnues par le droit, du fait de la force du « standard de la famille hétérosexuelle » (77). Si aucune définition n’existe dans le code civil de la famille, la rédaction des articles relatifs aux actes d’état civil ou à l’autorité parentale, notamment, mentionnent systématiquement les père et mère de l’enfant : le code civil connaît ainsi quasi–exclusivement du modèle des familles fondées par des couples de personnes de sexe opposé, la mère étant celle qui a accouché de l’enfant, le père celui qui a reconnu l’enfant ou le père présumé dans le cadre du mariage. Aucune place n’est faite aux familles homoparentales, non plus d’ailleurs qu’aux familles monoparentales (à l’exception de l’adoption par un célibataire) ou aux familles recomposées (faute de statut du « beau–parent », du « parent social » ou encore du « parent non statutaire »).

A. LES FAMILLES HOMOPARENTALES EXISTENT AUJOURD’HUI, MAIS ELLES SOUFFRENT DE L’ABSENCE DE RECONNAISSANCE JURIDIQUE

Comme cela a été souligné lors des auditions, les familles homoparentales sont une réalité aujourd’hui ; elles n’attendent pas du législateur une quelconque autorisation de « faire famille », mais une protection juridique des situations existantes. Ce besoin de sécurisation des relations entre adultes et enfants est d’autant plus urgent que les enfants grandissent.

1. Le concept d’homoparentalité

Comme le rappelle Mme Martine Gross dans un ouvrage consacré à ce sujet (78), le terme « homoparentalité » est un néologisme relativement récent, introduit en France en 1997 par l’Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL) « pour désigner toutes les situations familiales dans lesquelles au moins un adulte qui s’autodésigne comme homosexuel est le parent d’au moins un enfant ».

La parentalité recouvre l’exercice des responsabilités découlant de l’autorité parentale à l’égard d’un enfant (sa prise en charge, sa protection et son éducation) ; elle se distingue de la « parenté » (du latin pario, engendrer) qui renvoie à la filiation.

De fait, le terme « homoparentalité » est assez ambigu : les relations homosexuelles qu’entretiennent les personnes avec qui vit l’enfant ne concernent que les adultes ; elles ne concernent en rien l’enfant et moins encore les liens juridiques qui unissent les adultes à ce dernier. On devrait donc sans doute davantage parler de « parentalité monosexuée », reposant sur l’indifférence sexuée, plutôt que de parentalité homosexuelle qui se fonderait sur la sexualité partagée par le couple alors qu’il s’agit bien de la question de la parentalité exercée par deux personnes de même sexe. Pour autant, le terme « homoparentalité » est aujourd’hui entré dans le débat public et parfaitement compris de tous.

2. Les familles homoparentales aujourd’hui : un phénomène qui prend de l’ampleur, sans qu’il soit possible de le quantifier avec précision

a) L’impossible quantification précise

Si, juridiquement, ces familles n’ont pas d’existence reconnue, les associations estiment le nombre d’enfants vivant aujourd’hui dans des familles homoparentales entre 100 000 et 400 000 ; ces chiffres sont issus d’extrapolation de l’évaluation du nombre d’homosexuels en France (de l’ordre de 1 à 4 % de la population totale) et du pourcentage de parents parmi ces derniers (évaluée à 15 %) (79).

Les évaluations de l’Institut national d’études démographiques (INED) sont très différentes, de l’ordre de dix fois moindres. Les estimations dont disposent les démographes sont déjà anciennes, puisqu’issues du recensement de 1999. À cette date, 0,3 % des couples étaient constitués de deux personnes de même sexe déclarant une vie de couple, auxquels s’ajoutent 0,6 % d’« amis » de même sexe. Au total, l’INED estime que les couples corésidents de même sexe avoisineraient 1 % du nombre total des couples, chiffre analogue à celui des pays voisins. Estimant qu’un couple de même sexe sur dix vit avec des enfants et que ces couples ont en moyenne deux enfants, une étude réalisée en 2006 par le démographe Patrick Festy (80) aboutit à une estimation situant en 2005 le nombre d’enfants résidant avec un couple de même sexe dans une fourchette de 24 000 à 40 000, la grande majorité vivant avec un couple de femmes. Ces chiffres ne prennent pas en compte les enfants vivant auprès de couples non cohabitants.

La directrice de l’INED a fait savoir à votre rapporteur que l’Institut procédait actuellement à l’analyse de données issues de l’enquête Famille et logements (EFL) réalisée par l’INSEE en 2011 et qu’une évaluation actualisée du nombre des familles homoparentales serait donc connue au second semestre de l’année 2013.

Sans entrer dans une querelle de chiffres, il peut être affirmé que le phénomène est de plus en plus visible, du fait de l’évolution des mentalités vis-à-vis de l’homosexualité, de mieux en mieux admise comme un mode parmi d’autres de vivre sa sexualité ; la loi du 15 novembre 1999 sur le PACS n’est assurément pas étrangère à cette évolution.

b) La diversité des configurations familiales homoparentales

Le nombre d’enfants vivant dans une famille homoparentale est d’autant plus difficile à préciser que les configurations familiales dans lesquels ils grandissent sont diverses.

Il peut s’agir d’enfants nés d’une union hétérosexuelle antérieure, dont un membre du couple assume par la suite son homosexualité et constitue un nouveau couple avec une personne du même sexe, le nouveau couple participant à l’éducation de l’enfant.

Il s’agit aussi d’enfants adoptés par l’un des deux membres du couple en tant que célibataire – l’adoption conjointe est interdite aux couples qui ne sont pas mariés (81) –, soit que ce dernier était effectivement célibataire quand il a engagé les démarches, soit qu’il vivait en couple homosexuel mais a éventuellement caché sa situation afin d’obtenir l’agrément auprès du conseil général. Si le refus d’agrément au motif de l’homosexualité du demandeur est prohibé par la jurisprudence (82), il semble demeurer délicat pour les personnes de même sexe déclarant vivre en couple d’obtenir un agrément dans certains départements. En outre, du fait du nombre restreint d’enfants adoptables en France, les candidats à l’adoption doivent le plus souvent se tourner vers l’adoption internationale ; or, très peu nombreux sont les États étrangers qui acceptent les candidatures de personnes homosexuelles (cf. infra).

D’autres enfants élevés dans un contexte homoparental sont issus d’un projet dit de « coparentalité », réunissant un homme et une femme sans vie de couple, qui se lient pour concevoir et élever un enfant. Il peut s’agir du projet commun d’un couple de lesbiennes et d’un couple de gays, qui signent une charte d’engagement parental à l’égard de l’enfant avant la naissance de celui–ci ; dans ce cadre, une mère lesbienne et un père gay sont les parents biologiques et légaux de l’enfant, leurs compagnons respectifs se comportant comme parents – on les appelle alors parents « sociaux » ou « non statutaires » – sans avoir aucun droit sur l’enfant. Dans cette hypothèse, si deux adultes sont à l’origine de la naissance de l’enfant, celui-ci n’aurait pas vu le jour sans le projet familial construit par les quatre adultes. Contrairement aux familles recomposées traditionnelles, il n’y a pas de rupture entre les deux parents légaux, et les parents sociaux ne sont pas des beaux-parents qui viennent dans un second temps s’impliquer auprès des enfants, mais sont partie prenante du projet parental avant même la conception de l’enfant.

Certains couples de lesbiennes ont aussi recours à une insémination artificielle avec donneur (IAD) : si cette pratique est aujourd’hui illégale en France, l’AMP n’étant ouverte qu’aux couples de personnes de sexe différent, elle est très largement usitée en Espagne ou en Belgique ; on nomme parfois « bébés Thalys » les enfants des couples de lesbiennes françaises se rendant en Belgique pour faire procéder à une AMP. Dans le cadre d’une AMP, l’enfant ne possède sur son acte de naissance qu’une seule filiation maternelle à l’égard de la femme qui a accouché, aucun droit n’étant légalement reconnu à la compagne de celle–ci (cf. infra).

Il arrive enfin que des couples d’hommes aient recours à l’étranger à la pratique, contraire à l’ordre public international français, de la gestation pour autrui (GPA) : les deux pères (l’un biologique, l’autre d’intention) font appel à une mère porteuse qui s’engage à renoncer à ses droits vis-à-vis de l’enfant après la naissance de celui-ci.

L’homoparentalité recouvre ainsi une grande diversité de situations familiales. Comme le rappelle Mme Martine Gross, « on ne peut donc pas vraiment parler d’homoparentalité au singulier ». La sociologue distingue les structures dites « biparentales » et les structures dites « pluriparentales » :

—  les premières sont celles où, au maximum, deux adultes élèvent en couple un enfant – qu’il soit adopté par l’un des membres du couple ou, pour les couples de femmes, conçu grâce à un tiers donneur connu ou inconnu, ou encore, pour les couples d’hommes, grâce au recours à l’étranger à une gestation pour autrui. Dans ces structures, les parents partagent la conviction que, même en l’absence d’altérité sexuelle, si des fonctions paternelle et maternelle sont nécessaires au développement de l’enfant, elles peuvent s’incarner autrement que dans un homme et une femme (parrains, marraines, grands–mères…) et que ne pas mentir à l’enfant (notamment en cas de recours à une procréation médicalement assistée avec tiers donneur anonyme) permet une meilleure structuration de l’enfant et une meilleure stratégie pour apprendre à se défendre de l’intolérance sociale ;

—  dans les structures pluriparentales, à l’inverse, plus de deux personnes élèvent l’enfant, qu’il s’agisse de familles recomposées (enfant né dans le contexte d’une union hétérosexuelle antérieure) ou de familles composées en coparentalité ; le propre de ce type de structures est qu’elles regroupent des parents biologiques et des parents sociaux – des « beaux–parents » –, qui se conduisent comme des parents, sans en avoir le statut légal. Les personnes qui choisissent la coparentalité motivent généralement leur choix par le souhait de donner un père et une mère à leurs enfants.

Quelle que soit la structure, biparentale ou pluriparentale, de la famille, Mme Martine Gross souligne qu’un à trois ans de réflexion sont nécessaires pour décider des modalités de constitution de la famille qui conciliera au mieux désir d’enfant et intérêt de l’enfant. Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont décrit un parcours coûteux et épuisant ; le projet parental homosexuel est très mûrement réfléchi : un couple considérant indispensable pour son enfant d’avoir un père et une mère identifiés s’orientera vers la pluriparentalité ; un couple pour qui le lien biologique est important ne choisira pas l’adoption ; un couple de femmes ayant recours à une insémination artificielle se posera non seulement la question de celle des membres du couple qui portera l’enfant, mais aussi celle du donneur et de l’accès futur de l’enfant à des données identifiantes sur celui–ci ; il est en effet des pays, comme le Danemark, où la levée partielle de l’anonymat des donneurs est permise.

Dans sa contribution (83), la sociologue Virginie Descoutures analyse les raisons qui président au choix d’une configuration familiale plutôt qu’une autre chez les couples de femmes : les différentes configurations « rendent compte du mode de conception choisi par les mères, qui dépend en partie du contexte initial du projet parental : le couple est–il l’instance suprême du cadre de définition de la famille ? Le père est–il indispensable ? Le duo conjugal est–il privilégié au profit de la pluriparentalité ? Le passage par la grossesse est–il vécu comme une nécessité ? ».

3. La situation juridique de ces familles relève d’un état d’« apesanteur juridique »

Pour reprendre les termes de Serge Portelli et Clélia Richard dans leur ouvrage précité (84), les familles homoparentales aujourd’hui « vivent dans une sorte d’apesanteur juridique » : elles existent sans que les droits du parent social – dépourvu de lien de filiation avec l’enfant – ne soient reconnus.

a) L’impossibilité d’établir une double filiation de même sexe et ses conséquences pour le parent social

Notre droit civil ne reconnaît à l’égard d’un enfant qu’une filiation maternelle et une seule – désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant, sauf accouchement sous X – et qu’une filiation paternelle et une seule – obtenue par application du principe de présomption de paternité dans le cadre du mariage ou, hors mariage, par reconnaissance ou possession d’état.

L’acte de naissance de l’enfant précise, en application de l’article 57 du code civil « les prénoms, noms, âges, professions et domiciles des père et mère ». L’article 320 du même code fonde, quant à lui, le principe d’une seule filiation possible dans chaque branche ; il dispose : « tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait ». Il résulte de ces dispositions qu’en l’état actuel du droit, un enfant ne peut avoir, au regard de la loi, deux mères ou deux pères.

Or, la filiation emporte un certain nombre de droits et devoirs réciproques entre le parent et l’enfant en matière d’exercice de l’autorité parentale, de transmission du nom, de droits successoraux, ou de nationalité. N’étant pas reconnu dans son lien de filiation avec l’enfant, le parent social ne peut lui transmettre son nom de famille ; la transmission de son patrimoine en cas de décès, uniquement fondée sur le testament du parent social, est soumise aux droits de successions applicables aux tiers, ce qui est très défavorable à l’enfant. L’adoption par le parent social de l’enfant de son compagnon est jugée impossible par la Cour de cassation car elle aurait pour conséquence la perte de l’autorité parentale du parent biologique au profit exclusif du parent adoptif (85). En cas de séparation du couple homoparental, l’autorité parentale à l’égard de l’enfant revient au parent légal, à moins que n’ait été préalablement établie une délégation-partage d’autorité parentale (cf. infra) ; nombreux sont les cas de parents sociaux qui ne peuvent plus, après la séparation du couple, voir les enfants qu’ils ont pourtant élevés.

L’absence de liens juridiques du parent social avec l’enfant emporte aussi des conséquences au quotidien : le parent social, dépourvu de statut légal, doit disposer d’une autorisation écrite du parent légal pour aller chercher son enfant à l’école ; il lui est difficile d’obtenir de son employeur un congé lorsque l’enfant est malade ; en cas d’accident, s’il doit conduire l’enfant à l’hôpital, il n’a pas le droit de prendre une décision d’autorisation d’intervention chirurgicale, par exemple.

b) Les rares moyens juridiques permettant aujourd’hui de reconnaître des droits au parent social de même sexe

Il existe, en l’état actuel du droit, quelques possibilités – très restreintes – pour reconnaître, en dehors de l’établissement de tout lien de filiation, des droits au parent social.

– La délégation et la délégation–partage d’autorité parentale (articles 377 et 377–1 du code civil)

Les couples de personnes de même sexe – comme tous les couples – peuvent, afin d’associer le parent social à l’exercice de l’autorité parentale, solliciter du juge la mise en œuvre de deux procédures distinctes : la délégation d’autorité parentale, prévue à l’article 377 du code civil et la délégation-partage d’autorité parentale, visée à l’article 377–1 du même code (86).

– La procédure de délégation de l’autorité parentale

La délégation « classique » de l’autorité parentale doit être consentie par les titulaires de l’autorité parentale. Ses conditions de mise en œuvre ont été assouplies par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale : elle peut être prononcée quel que soit l’âge du mineur, alors que la loi du 4 juin 1970 avait fixé la limite d’âge à dix-huit ans (87) et celle du 5 juillet 1974 à seize ans (88).

Seuls les parents, ensemble ou séparément, peuvent demander au juge aux affaires familiales d’accorder la mesure de délégation, le tuteur ayant perdu cette prérogative. Dans le cas d’un exercice conjoint de l’autorité parentale, les deux parents doivent consentir l’un et l’autre à la délégation (89). En revanche, en cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale, le parent peut tout à fait consentir seul à déléguer tout ou partie de son autorité. L’autre parent devra alors être informé en application de son droit de surveillance.

En cas de délégation de l’autorité parentale, les parents demeurent titulaires de l’autorité parentale et ne sont dépossédés, au profit d’un tiers, que de son exercice. Ainsi, seuls les parents peuvent consentir à une adoption ou verser une contribution financière compensant les frais de l’enfant. Ils bénéficient en outre d’un droit de visite et d’hébergement, qu’ils peuvent définir pour les autres membres de la famille si la délégation est partielle ; c’est le délégataire qui y procédera en cas de délégation totale.

La délégation peut en effet être totale ou partielle : il revient aux intéressés d’en déterminer les modalités au regard de leur situation familiale. Par exemple, la délégation de l’autorité parentale peut être attribuée pour « les actes de la vie courante, les formalités administratives et la gestion du patrimoine de l’enfant » (90). Son caractère partiel répond davantage à l’idée de gestion de la cellule familiale. Le délégataire ne peut exercer que les droits qui lui ont été transférés par jugement, par exemple ceux répondant aux besoins de l’enfant, tels que les actes usuels relatifs à l’éducation ou à la surveillance, l’autorisation d’un acte chirurgical, le droit de consentir au mariage ou la garde de l’enfant (91).

Si l’article 377 ne prévoit pas expressément son application aux couples de même sexe, cette démarche leur est ouverte. Comme le montre Mme Isabelle Corpart, maître de conférences à l’Université de Haute Alsace dans un article récent (92), le juge aux affaires familiales n’est pas tenu d’accorder une priorité aux membres de la famille par le sang lorsqu’il détermine qui se verra déléguer tout ou partie de l’autorité parentale sur un enfant. Toutefois, pour que le juge l’autorise, il faut que « les circonstances l’exigent et que la mesure soit conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant » (93). Or, ces circonstances sont aujourd’hui appréciées diversement suivant les juridictions (cf. infra).

La Cour de cassation, a confirmé cette interprétation. Dans un arrêt rendu en février 2006 par sa première chambre civile (94), elle a admis que l’article 377 du code civil ne s’opposait pas à ce qu’une mère, seule titulaire de l’autorité parentale, en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vivait en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigeaient et que la mesure était conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant.

– La procédure de délégation-partage de l’autorité parentale

À côté de la procédure de délégation « classique », la loi du 4 mars 2002 a institué une mesure plus souple de délégation-partage ou de « délégation et partage de l’autorité parentale » (95), permettant un partage égal et concomitant des attributs de l’autorité parentale.

Le jugement de délégation de l’autorité parentale peut prévoir que les père et mère ou l’un d’eux – selon les modalités initiales d’exercice, à savoir conjoint ou unilatéral – partageront tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale avec le tiers délégataire, sans en être dépossédés, dans le cadre juridique d’une autorité partagée.

La cour d’appel d’Angers, dans une décision du 11 juin 2004, distingue les fondements de cette délégation de ceux de la délégation classique. Cette délégation ne peut se faire que « pour les besoins d’éducation de l’enfant ». La notion est vaste, sans doute est-il possible d’y inclure les actes relatifs à la surveillance de l’enfant en tant qu’expression de l’éducation, compris dans la présomption d’accord de l’article 372-2 du code civil : préparation ou contrôle des déplacements de l’enfant, des soins à lui apporter, de son hygiène, de son comportement...

La délégation-partage de l’autorité parentale emporte plusieurs conséquences. En premier lieu, la présomption d’accord de l’article 372-2 du code civil est applicable aux actes des délégants et du délégataire. Ainsi, à l’égard des tiers de bonne foi, chacun est réputé agir avec l’accord des autres, parent et délégataire, lorsqu’il accomplit seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant (par exemple la poursuite d’activités telles le déjeuner à la cantine, la pratique d’un sport, le contrôle dentaire régulier).

En deuxième lieu, ni la loi ni la jurisprudence ne précisent l’étendue de cette délégation-partage : les modalités du partage sont à définir entre les parties. La première chambre civile de la Cour de cassation n’a pas imposé au juge de définir dans l’acte de jugement les attributs devant être partagés partiellement (96).

Enfin, la délégation-partage permet l’organisation des rapports entre l’enfant et le couple après la séparation pour les unions hors mariage, particulièrement PACS et concubinage (y compris concubinage homosexuel). Le tribunal de grande instance de Lille a ainsi prononcé une délégation-partage au profit de l’ex-concubine de la mère, « la bonne entente des anciennes compagnes à propos de l’enfant dont elles se partagent les frais d’éducation et d’entretien étant établie et les intéressées étant convenues d’une résidence alternée dont l’existence même nécessitait la possibilité de prendre les décisions relatives à l’enfant » (97).

En cas de conflit ou de concurrence entre les parties, le dernier alinéa de l’article 377-1 du code civil prévoit le recours au juge qui « peut être saisi des difficultés que l’exercice partagé de l’autorité parentale pourrait générer par les parents, l’un d’eux, le délégataire ou le ministère public » (98).

– Les limites inhérentes aux procédures de délégation, le cas échéant avec partage, de l’autorité parentale

Si la délégation, le cas échéant avec partage, de l’autorité parentale, permet au parent social de reconnaître son rôle auprès de l’enfant, le recours à cette procédure suppose une entente des principaux intéressés, dans la mesure où chacun doit y consentir : « Le partage nécessite l’accord du ou des parents en tant qu’ils exercent l’autorité parentale » (article 377-1 du code civil).

Or, en cas de séparation, le parent légal qui avait initialement consenti à une délégation d’autorité parentale peut faire cesser unilatéralement le partage au profit du parent social. La délégation, le cas échéant avec partage, ne survit pas davantage au décès du parent délégataire et elle prend fin, dans tous les cas, aux dix-huit ans de l’enfant.

Or, en l’état actuel du droit, aucun dispositif juridique ne peut garantir au parent social qu’il pourra continuer à rencontrer l’enfant en cas de séparation, de décès ou de conflit avec le parent légal. Il redevient du point de vue du droit un étranger vis-à-vis de l’enfant avec lequel il a pourtant vécu et noué des liens affectifs étroits.

Enfin, telle quénoncée, la délégation, le cas échéant avec partage, de lautorité parentale ne peut être accordée que si les « circonstances lexigent », laissant place à la libre appréciation par le magistrat de telles circonstances, ce qui conduit à des jurisprudences divergentes.

Si, dans son ouvrage sur l’homoparentalité (99), la sociologue Martine Gross montre qu’à la lumière de l’étude des décisions rendues par les juridictions confrontés à de nouvelles configurations familiales, les magistrats, après avoir été hésitants, semblent accueillir favorablement les demandes de délégations d’autorité parentale dans le cadre d’un couple de personnes de même sexe, M. Serge Portelli et Mme Clélia Richard soulignent pour leur part que « concrètement, aujourd’hui, les chances de succès d’une demande de DAP au profit de la compagne ou du compagnon dépendent du lieu de résidence des demandeurs » (100)

Le risque d’interprétation divergente de la part des juridictions sur la nature des circonstances justifiant le recours à une délégation d’autorité parentale n’est aujourd’hui pas négligeable. Comme le souligne à juste titre M. Serge Portelli, « il en résulte une forte insécurité juridique et une inégalité géographique entre les familles, certains tribunaux et certaines cours d’appel se montrant très exigeants, d’autres moins » (101).

Ainsi, le tribunal de grande instance de Rennes a refusé, le 6 novembre 2008, de faire droit à une demande de délégation d’autorité parentale au motif que « la séparation est très récente (et) que l’entente actuelle entre les deux femmes peut se dégrader », alors même que, dans le cadre de la séparation d’un couple composé d’un homme et d’une femme, le partage de l’autorité parentale est automatique afin d’éviter que les conflits des adultes ne nuisent à l’intérêt de l’enfant. Les deux requérantes ont obtenu un an plus tard, en appel, délégation avec partage de l’autorité parentale, dans la mesure où elles ont pu justifier de la stabilité de l’attachement de la mère non statutaire à l’enfant et prouver que « la séparation du couple n’a pas nui à la disponibilité parentale à la fois identique et complémentaire au niveau éducatif et affectif des deux jeunes femmes auprès » de l’enfant (102).

De la même manière, la Cour de cassation a rejeté, en juillet 2010, un pourvoi formé contre une décision ayant refusé d’accorder une délégation, au motif que le couple ne démontrait pas en quoi les enfants auraient de meilleures conditions de vie ou une meilleure protection (103). À l’inverse, le tribunal de grande instance de Bayonne a accepté, dans un jugement en date du 26 octobre 2011, de faire droit à une demande sans se référer à des circonstances qui nécessiteraient la délégation. Lors de son audition, Me Caroline Mécary a également fait état de différences notables de traitement suivant les tribunaux : « le tribunal de grande instance de Paris, via le parquet des mineurs, ordonne systématiquement une enquête alors que les situations présentées offrent toutes les garanties possibles ; cette pratique n’existe pas dans nombre de tribunaux de grande instance » (104).

L’absence de dispositions adaptées conduit certaines couples à procéder à des montages juridiques complexes, pouvant associer, en premier lieu, l’adoption simple par une femme de l’enfant de sa compagne, laquelle doit, en second lieu, consentir à une délégation–partage de l’autorité parentale au profit de la mère d’origine (105).

– Les conventions ou chartes d’engagement parental (article 373–2–7 du code civil)

L’article 373–2–7 du code civil dispose que « les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant », son deuxième alinéa précisant que « le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement ».

Cet article ménage ainsi la possibilité pour les co–parents d’élaborer une convention pour construire ensemble, le cas échéant par acte notarié, les conditions d’exercice de l’autorité parentale ainsi que les conditions de résidence de l’enfant.

– La tutelle testamentaire (article 403 du code civil)

L’article 403 du code civil dispose que le dernier vivant des père et mère d’un enfant qui dispose de l’exercice de l’autorité parentale peut choisir un tuteur qui sera, en cas de décès, chargé de s’occuper de son enfant pendant sa minorité. Cette désignation, qui doit être faite dans la forme d’un testament ou d’une déclaration spéciale devant notaire, s’impose au conseil de famille, à moins que l’intérêt du mineur commande de l’écarter. Le tuteur désigné, qu’il soit ou non parent du mineur, n’est en revanche pas tenu d’accepter la tutelle.

Cette disposition est parfois utilisée par les couples de personnes de même sexe afin de compenser – très partiellement – l’absence de lien de filiation établi avec le parent social et de permettre à ce dernier, en cas de décès de son compagnon, parent légal de l’enfant, de continuer de s’occuper de celui–ci grâce à l’établissement préalable d’un acte notarié le désignant tuteur de l’enfant.

Si la mesure ne garantit pas au parent social d’être désigné effectivement tuteur légal de l’enfant, la décision revenant in fine au juge des tutelles, dans l’intérêt de l’enfant, elle permet néanmoins au parent légal de manifester sa volonté de voir confier l’enfant au parent social s’il venait à décéder.

c) L’absence de protection des droits du parent social lorsque le couple se sépare

Les familles homoparentales se trouvent dans une situation juridique précaire au quotidien, mais aussi lorsque le couple vient à se séparer : en raison de l’absence de lien de filiation, le parent social, qui se trouvait pourtant parfois également à l’origine de la venue au monde ou de l’adoption de l’enfant, n’a a priori aucun droit en cas de séparation d’avec le parent légal ou en cas de décès de ce dernier (en dehors des procédures exposées ci-dessus). Il n’existe, en effet, aucun droit au maintien des liens de l’enfant avec le parent social.

En cas de séparation, le juge aux affaires familiales qui statue sur le droit de visite et d’hébergement, tient compte des relations affectives entretenues par le parent social et l’enfant : l’article 371–4 du code civil donne au juge la possibilité de prévoir un droit de visite et d’hébergement pour le tiers « si tel est l’intérêt de l’enfant » ; le juge a ainsi pu estimer qu’il est de l’intérêt de l’enfant que soit préservée une stabilité dans ses relations affectives et sociales avec la compagne de la mère de l’enfant, la naissance ayant été programmée par les deux femmes qui vivaient en couple et ont assumé ensemble depuis la responsabilité de l’enfant (106) ; le jugement a été par la suite infirmé par la Cour d’appel de Nancy (107), au motif que, dans les faits, l’ex-compagne était depuis devenue une étrangère pour l’enfant ; une autre juridiction dans une affaire distincte a pu estimer que le « comportement (de l’ex-compagne) apparaît perturbateur pour la structuration de sa personnalité », écartant la demande de droit de visite et d’hébergement pour ce motif (108).

Les familles homoparentales entendues en audition le décembre 2012 ont souligné la précarité de leur situation juridique actuelle et appelé à une intervention du législateur.

B. LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE DES FAMILLES HOMOPARENTALES VA DANS LE SENS L’INTÉRÊT DE L’ENFANT

L’intérêt supérieur de l’enfant est au cœur des préoccupations du législateur. Votre rapporteur a d’ailleurs souhaité que la dernière table ronde organisée dans le cadre de ses auditions soit consacrée à la parole des familles homoparentales et notamment de jeunes gens, devenus majeurs, élevés dans un contexte homoparental.

Un des enjeux de la réforme portée par le projet de loi réside dans la conciliation du légitime désir d’enfant du couple homosexuel avec l’intérêt de l’enfant.

1. Aucune étude n’a relevé de différence significative dans le développement des enfants élevés dans une famille homoparentale

Abordant la question des implications de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe en matière de filiation, on a pu s’interroger sur les conséquences que pourrait entraîner, pour le développement de l’enfant, la reconnaissance d’une filiation avec deux personnes de même sexe.

Psychologues et pédopsychiatres débattent sur la question de savoir si l’homoparentalité pourrait avoir des effets néfastes sur les enfants : y aurait–il un préjudice à naître et grandir dans une famille homoparentale ? Le risque de difficultés psychologiques ou de troubles psychopathologiques serait–il plus élevé dans ce contexte atypique ? Votre rapporteur a souhaité qu’un tel débat puisse se tenir à l’Assemblée nationale ; il a donc réuni une table ronde de spécialistes, dont les contributions figurent en annexe au présent rapport (109), qui ont pu faire valoir leurs arguments, les uns contre le texte, les autres en faveur du texte.

Les premières études empiriques ont été menées dans les années 70, essentiellement aux États-Unis ; plusieurs centaines d’articles scientifiques ont été depuis lors consacrés à l’homoparentalité. En France, il aura fallu attendre l’étude du docteur Stéphane Nadaud, qui a soutenu, le 10 octobre 2000, une thèse de médecine sur ce sujet (110), pour que la question émerge dans le débat scientifique.

Les différentes études se sont penchées non seulement sur l’aptitude des couples gays et lesbiens à être parents, mais aussi sur les effets observés sur les enfants : comparaison, par rapport à un groupe témoin, de leurs capacités intellectuelles, de leur développement émotionnel (éventuel repli sur soi, anxiété), de leur ajustement comportemental (éventuelle agressivité dans les relations sociales avec les autres enfants, réactions face à la stigmatisation), de leur orientation sexuelle et de leur identité sexuée (conception qu’on a de soi comme homme ou femme).

Sur aucun de ces points, il n’est apparu de différence significative entre les enfants étudiés et les groupes témoins. Aucune étude ne jette ainsi de suspicion sérieuse sur les familles homoparentales.

Le psychologue Olivier Vécho et le maître de conférences Benoît Schneider ont dressé, dans un article de synthèse publié en 2005 (111), un bilan des articles parus dans des revues scientifiques analysant le développement des enfants élevés en contexte homoparental. À partir de l’analyse d’environ 310 documents parus entre 1972 et 2003, dont 35 recherches spécifiquement consacrées à la question des enfants, ils concluent que « les résultats de ces travaux, non dépourvus de failles méthodologiques, ne conduisent pas au constat d’une plus grande vulnérabilité des enfants », tout en rappelant que les études ont donné lieu en France à des débats et controverses.

Le professeur Marie-Christine Mouren, chef du service psychopathologie de l’enfant et de l’adolescent de l’hôpital Robert Debré à Paris, entendue par votre rapporteur au nom de l’Académie nationale de médecine, a analysé les enseignements d’une cinquantaine d’études publiées en langue anglaise sur ces questions ; elle conclut que, « globalement, les résultats de ces travaux s’avèrent rassurants, mais (qu’)ils doivent être pondérés par le jeune âge des populations étudiées et les nombreux biais méthodologiques ».

Parmi les biais méthodologiques, les auteurs de synthèses citent la surreprésentation de l’étude de la parentalité des couples de femmes, peu d’études portant sur les couples d’hommes ; des recherches qui portent sur un petit nombre d’individus et davantage sur des enfants que sur des adolescents ou des adultes ; un recrutement des familles privilégiant des annonces dans des publications ciblant les populations homosexuelles ou l’entremise d’associations de promotion des droits des parents homosexuels. Est parfois aussi critiquée la méthode, souvent utilisée, des questionnaires remplis par les parents visant à l’évaluation de divers aspects de la vie de l’enfant, parfois accompagnés par des entretiens avec les parents, mais plus rarement avec les enfants eux–mêmes ; l’absence d’un groupe de contrôle est critiquée dans certaines études, de même que le manque d’éléments d’information sur la structure familiale (famille monoparentale ou couple homosexuel élevant l’enfant).

Malgré ces biais méthodologiques qu’il ne s’agit pas de nier, il apparaît que le nombre considérable de ces études – qui s’élève aujourd’hui à plusieurs centaines – impose un faisceau de conclusions concordantes : les enfants issus des familles homoparentales sont des enfants comme les autres ; ils ne se portent ni mieux, ni moins bien que ceux élevés dans des familles hétérosexuelles. La seule fragilité particulière, lorsqu’il y en a une, relève du regard négatif que la société peut porter sur cette situation particulière ; ainsi, le docteur Serge Héfez, responsable de l’unité de thérapie familiale dans le service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent à l’hôpital de la Pitié-Salpêtrière de Paris, a-t-il déclaré, lors de son audition par votre rapporteur, que les enfants reçus à sa consultation ne lui sont « à aucun moment apparus en danger » et que les difficultés les plus souvent observées sont celles « d’affronter le regard des autres et l’hostilité ou l’incompréhension de leur environnement social » (112). Pour votre rapporteur, cette constatation milite plutôt en faveur de l’instauration du mariage, facteur de reconnaissance sociale des familles homoparentales.

Pour autant, il ne s’agit évidemment pas non plus d’idéaliser les capacités éducatives des couples de personnes de même sexe : les parents de même sexe ne sont ni meilleurs ni pires parents que les autres, comme l’a rappelé Mme Élisabeth Badinter lors de son audition par votre rapporteur. Pour la philosophe, l’instinct maternel n’est qu’un mythe – ce n’est pas parce qu’on a porté un enfant qu’on est une bonne mère – et de nombreux pères se désintéressent de leur enfant après la séparation d’avec la mère, sans compter que certains couples ne réfléchissent pas beaucoup avant de concevoir des « bébés médicament » ou des « bébés distraction » : c’est, pour Mme Élisabeth Badinter, l’honneur d’une démocratie de ne pas demander de comptes sur la vie privée des citoyens et ce principe doit s’appliquer à tous.

2. Il va de l’intérêt supérieur de l’enfant d’apporter davantage de sécurité juridique à ces familles

La Convention internationale des droits de l’enfant fait obligation aux organes législatifs, dans toutes les décisions qui concernent les enfants d’avoir comme « considération primordiale » l’intérêt de l’enfant ; son article 3, alinéa 1er, dispose que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Son article 18 fait obligation aux États parties de « s’employer de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement ». Il précise en outre que « La responsabilité d’élever l’enfant et d’assurer son développement incombe au premier chef aux parents ou, le cas échéant, à ses représentants légaux. Ceux-ci doivent être guidés avant tout par l’intérêt supérieur de l’enfant ».

La notion d’intérêt de l’enfant est connue aussi de notre droit civil : l’article 371–1 du code civil définit ainsi l’autorité parentale comme « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité d’intérêt de l’enfant ».

Le Défenseur des droits, M. Dominique Baudis, a regretté, lors de son audition, que l’étude d’impact annexée au présent projet de loi ne fasse aucune référence à la Convention internationale des droits de l’enfant qui oblige pourtant le législateur à analyser toute réforme relative aux enfants au regard du respect du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant pour déterminer le meilleur choix juridique possible. Il a toutefois précisé que ses réserves portaient sur la méthode, car sur le fond selon lui, le texte ne va pas à l’encontre de ce principe.

Votre rapporteur partage cette analyse : il est conforme à leur intérêt supérieur de donner un cadre juridique protecteur à des enfants qui en sont aujourd’hui dépourvus. Il est de l’intérêt de l’enfant d’être élevé par deux parents qui l’aiment, quel que soit leur sexe.

Il apparaît qu’aujourd’hui les enfants ont plus ou moins de droits selon la manière dont ils sont venus au monde et selon la composition de la famille dans laquelle ils grandissent. Or, tous les enfants devraient avoir droit à la même protection et à la même sécurité juridiques. Comme l’exprime très bien le professeur Serge Héfez dans sa contribution précitée : « pouvons–nous raisonnablement considérer que l’intérêt supérieur de l’enfant consiste à lui refuser la reconnaissance juridique des parents qui l’ont désiré et qui l’entourent de leur protection et de leur amour ? ».

C. OUVRIR L’ADOPTION AUX COUPLES DE PERSONNES DE MÊME SEXE

L’ouverture du mariage aux couples de même sexe a deux conséquences positives automatiques en matière d’adoption.

En matière d’adoption conjointe, les dispositions actuelles du code civil relatives à l’adoption plénière et l’adoption simple (articles 343 et 361) précisent que « l’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans ». Ces dispositions s’appliqueront donc automatiquement aux couples mariés de personnes de même sexe souhaitant fonder une famille.

S’agissant des règles relatives à l’adoption d’un enfant par le conjoint, l’article 345-1 du code civil prévoit les cas dans lesquels « l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise ». Les couples mariés de même sexe s’en verront donc ouvrir automatiquement le bénéfice. Ce dispositif répond aux situations dans lesquelles se trouvent actuellement de nombreuses familles homoparentales, que le législateur ne saurait laisser plus longtemps dans la marginalité.

Si l’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de même sexe permettra l’établissement, dans les deux cas qui viennent d’être mentionnés, d’une double filiation monosexuée, le régime de l’adoption simple comme de l’adoption plénière n’emporte pas de mensonge sur les origines de celui-ci.

Toutefois, il convient de souligner que l’ouverture de la filiation adoptive bénéficiera réellement aux couples de même sexe à la seule condition que la procédure d’adoption – notamment la délivrance de l’agrément et la décision d’apparentement – garantisse effectivement une véritable égalité de traitement entre tous les couples dans l’accès à l’adoption.

1. Ouvrir une nouvelle voie pour fonder une famille grâce à l’adoption conjointe par deux parents de même sexe

Aujourd’hui, les couples de personnes de même sexe ne peuvent adopter conjointement un enfant. Il n’est en effet possible qu’à un seul de leurs membres d’être parent, à savoir celui ayant réussi en tant que personne célibataire une procédure d’adoption.

En matière d’adoption conjointe, les dispositions actuelles du code civil relatives à l’adoption plénière et l’adoption simple (articles 343 et 361) précisent que « l’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans » (113). Le mariage n’étant à ce jour pas ouvert aux personnes de même sexe, ces dernières ne peuvent envisager l’adoption qu’en tant que personne célibataire.

Une personne peut en effet adopter seule à condition d’être âgée de 28 ans (article 343-1 du code civil). L’adoptant peut alors vivre en couple – PACS ou concubinage – et même être marié, si son conjoint est de sexe différent. C’est par ce biais qu’aujourd’hui les couples de personnes de même sexe accèdent à la parenté adoptive.

Or, nombre des personnes entendues par votre rapporteur dans le cadre de ses travaux ont regretté que les adoptants seuls, lorsqu’ils vivent avec une personne de même sexe, soient aujourd’hui contraints de dissimuler une partie de leur vie de couple pour pouvoir adopter. Cette situation, que d’aucuns qualifient d’« hypocrite », favorise l’absence d’accompagnement de l’enfant comme de l’adoptant, en ignorant la réalité et le sérieux du projet parental qui sous-tend la démarche engagée. Lors de son audition du 22 novembre 2012, Mme Nathalie Parent, présidente de l’association Enfance & Familles d’adoption, a rappelé qu’« aujourd’hui, on ne peut que constater et regretter que les couples non mariés – quels qu’ils soient – sollicitent un agrément en taisant le plus souvent une partie de leur vie. Si l’on souhaite que l’adoption soit réellement prononcée au bénéfice de l’enfant, on ne peut accepter l’idée qu’il vive avec le partenaire de son parent, si celui-ci n’est pas entièrement partie prenante, ne s’y est pas préparé lui aussi, et que ses capacités parentales n’ont pas été vérifiées » (114).

L’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe entend mettre fin à cette situation « officieuse », que l’on ne peut que juger insatisfaisante, tant pour le couple que pour l’enfant. Désormais, l’adoption conjointe – en la forme simple ou plénière – sera ouverte aux couples mariés de même sexe dans les mêmes conditions que pour les couples composés d’un homme et d’une femme. Deux époux de même sexe, non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans, pourront ainsi adopter conjointement un enfant de manière simple ou plénière. La loi garantira donc à tous les candidats à l’adoption, quelle que soit leur orientation sexuelle, la possibilité d’élaborer et de mener à bien un projet parental transparent.

En ouvrant l’adoption conjointe d’un enfant aux couples de personnes de même sexe, le présent projet de loi consacre la dimension d’engagement au fondement de la filiation adoptive et du projet parental de ces couples. En effet, lors de son audition du 8 novembre 2012, la sociologue Martine Gross a estimé que ce qui fait avant tout un parent, c’est l’engagement institué à l’être au travers d’une parole donnée par le jugement d’adoption. Ouvrir l’adoption aux couples de personnes de même sexe permet de rendre juridiquement compte de cette dimension d’engagement.

Cependant, l’adoption conjointe d’un enfant par deux personnes de même sexe pourrait voir sa portée limitée dans les faits en raison du faible nombre d’enfants adoptables. Comme l’a rappelé M. Serge Portelli, lors de son audition du 22 novembre 2012, « dans la pratique, on peut penser qu’il y aura peu de demandes d’adoption conjointe par les couples de personnes de même sexe », dans la mesure où 6 073 candidats à l’adoption – couples ou célibataires – ont obtenu l’agrément en 2010 (115), tandis que 24 702 candidats agréés étaient dans le même temps dans l’attente d’un enfant (116).

Alors que le nombre de personnes faisant une demande d’agrément a presque doublé en quinze ans – en dépit d’une diminution récente de 7 % entre 2009 et 2010 –, le nombre d’enfants adoptables ne cesse de diminuer, en France comme à l’étranger.

Le nombre d’enfants français susceptibles d’être adoptés est en effet très faible. En moyenne, 800 enfants sont admis comme pupilles de l’État chaque année. Fin 2010, on comptait 2 347 enfants pupilles de l’État, dont 38 % – soit 892 – avaient été placés dans une famille en vue de leur adoption (117).

Quant au nombre d’enfants étrangers susceptibles d’être adoptés, il ne cesse de baisser. En effet, d’après le rapport du directeur des Français à l’étranger et de l’administration consulaire de septembre 2012, 1 995 enfants étrangers ont été adoptés en 2011, contre 3 504 en 2010 (118), et 3 017 en 2009. Il devrait être, selon les estimations du ministère des Affaires étrangères, de 1 500 en 2012. Or, cette baisse du nombre d’enfants étrangers adoptés est d’autant plus sensible que l’adoption internationale représente plus de 80 % des adoptions réalisées par des personnes résidant en France.

L’étude d’impact qui accompagne le présent projet de loi met également en évidence « les limites auxquelles seront confrontés les couples de même sexe pour accéder à l’adoption internationale conjointe dans un contexte marqué par une forte baisse du nombre d’adoptions réalisées ». (119)

En effet, très peu de pays d’origine des enfants autorisent l’adoption conjointe par des couples de personnes de même sexe. Selon les données transmises à votre rapporteur par l’Agence française de l’adoption, dix-sept pays autorisent à ce jour l’adoption par des couples de personnes de même sexe, dont cinq qui la limitent à la seule adoption de l’enfant du conjoint (120). La plupart de ces États sont en outre des pays d’accueil d’enfants avant d’être de potentiels pays d’origine. Parmi les pays recensés, seuls l’Afrique du Sud, les États-Unis et le Brésil proposent régulièrement des enfants à l’adoption internationale. Il s’agit essentiellement d’enfants de plus de sept ans, en fratrie ou présentant des particularités médicales, qui « ne correspondent que rarement aux souhaits des familles françaises candidates à l’adoption » (121), comme le précise l’étude d’impact accompagnant le présent projet de loi.

Par ailleurs, les couples candidats à l’adoption seront également confrontés, soit à des législations interdisant l’adoption par des couples de personnes de même sexe, soit à des pratiques discriminatoires à leur encontre. Ainsi, comme l’ont indiqué les représentants de l’Agence française de l’adoption lors de leur audition du 6 décembre 2012, la plupart des pays manifestent explicitement, dans les documents établissant la liste des critères que doivent respecter les adoptants (122), leur refus de proposer des enfants à des couples de personnes de même sexe. Il en va ainsi, notamment, de la Colombie, du Burkina Faso, du Mali ou de la Chine.

D’autres pays n’hésitent pas aujourd’hui à demander des informations supplémentaires sur les dossiers d’adoption, concernant notamment la sexualité des candidats célibataires : la Chine et le Vietnam ont ainsi pu demander aux candidats la production d’une attestation sur l’honneur de leur hétérosexualité. Or, dans ces pays, la mention d’une relation homosexuelle dans une enquête sociale ou psychologique entraîne de facto un rejet de la part du pays.

L’exemple de la Belgique, qui a ouvert l’adoption aux couples de personnes de même sexe en 2006, permet également de mesurer les difficultés susceptibles d’être rencontrées. Dans ce pays, depuis six ans, aucune adoption n’a été réalisée conjointement à l’international par deux personnes de même sexe et seuls neuf enfants belges ont été adoptés par des familles homoparentales.

Votre rapporteur considère qu’il est essentiel que l’ensemble des acteurs de l’adoption, qu’il s’agisse des services départementaux de l’aide sociale à l’enfance, du service de l’adoption internationale du ministère des Affaires étrangères, de l’Agence française de l’adoption ainsi que des organismes agréés pour l’adoption, délivre aux candidats une information réaliste sur les réalités de l’adoption en France et à l’étranger.

Dans la mesure où l’adoption conjointe par un couple de même sexe pourrait voir sa portée en partie limitée, la sécurisation juridique du lien entre l’enfant et les deux adultes de même sexe participant à son éducation devrait principalement passer par l’adoption de l’enfant du conjoint.

2. Conforter la situation des enfants qui grandissent déjà dans une famille homoparentale grâce à l’adoption intrafamiliale

Il est aujourd’hui impératif de définir un cadre juridique ayant pour ambition de prendre en compte les situations existant de fait, dans lesquelles de nombreux enfants naissent et sont élevés par des couples de personnes de même sexe.

En effet, en parallèle des projets parentaux d’adoption conjointe d’un enfant qui pourront, dans une certaine mesure, être réalisés à l’avenir (cf. supra), le projet de loi entend ne plus laisser dans la marginalité les nombreuses familles homoparentales existant actuellement. Dans cette perspective, il ouvre le droit à l’adoption – simple comme plénière – de l’enfant du conjoint, qui sera – comme le souligne l’étude d’impact qui accompagne le présent projet de loi – « probablement le cas le plus fréquent » (123) d’adoption par un couple de personnes de même sexe.

Lorsque l’adoption concerne l’enfant du conjoint, la procédure est simplifiée par la loi, puisque l’enfant est déjà intégré dans le foyer : ainsi, les conditions relatives à l’agrément, à l’âge de l’adoptant (article 343-2 du code civil) et à la remise de l’enfant de moins de deux ans à l’aide sociale à l’enfance ou à une organisation d’adoption (article 348-5 du code civil) ne sont pas exigées. La différence d’âge requise entre l’adoptant et l’adopté est également réduite de quinze à dix ans, voire encore moins à l’initiative du juge « s’il y a de justes motifs » (article 344 du code civil). Si la procédure est ainsi allégée, le juge doit cependant s’assurer que l’adoption de l’enfant du conjoint est, dans chaque cas qui lui est soumis, conforme à l’intérêt de l’enfant (article 353 du code civil).

S’agissant des règles relatives à l’adoption plénière d’un enfant par le conjoint, l’article 345-1 du code civil prévoit, dans sa rédaction actuelle, les cas dans lesquels cette adoption est permise. Les personnes mariées de même sexe s’en verront donc ouvrir automatiquement le bénéfice dans trois cas :

–  lorsque l’enfant n’aura de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint ;

–  lorsque l’autre parent que le conjoint se sera vu retirer totalement l’autorité parentale ;

–  lorsque l’autre parent que le conjoint sera décédé et n’aura pas laissé d’ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se seront manifestement désintéressés de l’enfant.

Dans le cadre d’une adoption plénière de l’enfant du conjoint, l’autorité parentale est exercée en commun (article 371-1 du code civil).

L’adoption simple de l’enfant du conjoint est, quant à elle, autorisée même lorsque l’enfant a une filiation établie à l’égard de ses deux parents biologiques, dont le consentement à l’adoption est toutefois requis (article 348 du code civil). En cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint, ce dernier conserve seul l’exercice de l’autorité parentale, sauf si une déclaration conjointe avec l’adoptant est adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité (article 365 du code civil). L’adoption simple constitue la voie privilégiée de l’adoption intrafamiliale – notamment en cas d’adoption simple de l’enfant par son beau-parent –, car elle n’entraîne pas la rupture du lien familial d’origine et reste possible, quand bien même la filiation de l’enfant est déjà établie à l’égard de deux parents.

En définitive, l’ouverture du droit à l’adoption – simple comme plénière – de l’enfant du conjoint permettra principalement de répondre aux cas de figure suivants :

Nature de la filiation

Description de la
situation familiale

Solution permise
par le projet de loi

Cas où la filiation est établie à l’égard de deux parents de sexe différent

Enfant né au sein d’un couple de sexe différent, mais vivant avec son père ou sa mère et un tiers de même sexe

Adoption simple de l’enfant du conjoint, sous réserve de l’accord de l’autre parent

Enfant, dont l’un des parents est décédé, vivant avec le parent survivant et un tiers de même sexe

1) Adoption plénière de l’enfant du conjoint, si absence d’ascendants ou si désintérêt manifeste de ces derniers pour l’enfant

2) Le cas échéant, adoption simple de l’enfant du conjoint.

Cas où la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un seul parent

Enfant adopté – en France ou à l’étranger – par une personne célibataire, vivant avec celle-ci et un tiers de même sexe

Adoption plénière de l’enfant du conjoint ayant adopté seul l’enfant.

Enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un seul parent, vivant avec lui et un tiers de même sexe

Adoption plénière de l’enfant
du conjoint

Si l’adoption de l’enfant du conjoint ainsi ouverte aux couples de personnes de même sexe permettra au tiers de même sexe de jouer pleinement son rôle de parent auprès de l’enfant et ce, dans l’intérêt de ce dernier, le projet de loi laisse en l’état subsister quelques imprécisions concernant les cas d’adoption par l’époux de l’enfant préalablement adopté par son conjoint (cf. infra).

En outre, dans la mesure où l’adoption de l’enfant du conjoint sera le cas le plus fréquent de recours à la filiation adoptive par les couples de personnes de même sexe, elle invite le législateur à s’interroger sur les circonstances de la naissance de l’enfant adopté et, dans cette perspective, sur la cohérence entre l’ouverture de l’adoption et le maintien de l’interdiction de l’AMP aux couples de femmes (cf. infra).

3. L’adoption n’emporte pas de mensonge sur les origines de l’enfant et se veut respectueuse de l’intérêt de celui-ci

En ouvrant l’adoption aux couples de personnes de même sexe, le présent projet de loi n’entend nullement laisser croire qu’il est possible de naître de deux personnes de même sexe. Il part, à l’inverse, du constat selon lequel la filiation
– lien juridique unissant un enfant à ses parents – s’affranchit déjà très largement des lois naturelles de l’engendrement et de la vérité biologique.

Le lien biologique n’est aujourd’hui ni nécessaire, ni suffisant pour établir la filiation. Comme l’a rappelé Mme Laurence Brunet lors de son audition le 22 novembre 2012, la filiation est aujourd’hui fondée en grande partie sur l’engagement des parents vis-à-vis de l’enfant.

C’est évidemment dans le cadre de l’adoption simple comme plénière que cet engagement des parents prend tout son sens. Il en va de même en cas de reconnaissance volontaire de l’enfant, laquelle établit la filiation du père hors mariage, quand bien même celle-ci serait mensongère sur le plan biologique. De la même manière, la filiation établie par possession d’état repose sur un engagement effectif et continu vis-à-vis de l’enfant, puisqu’elle s’établit par une « réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir » (article 311-1 du code civil). Enfin, dans le cadre de la présomption de paternité, prévue à l’article 312 du code civil, le consentement des époux au mariage vaut acceptation anticipée par le mari de la paternité des enfants qui naîtront ou auront été conçus pendant l’union.

En fondant la filiation sur un projet parental, l’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de personne ne bouleverse en rien notre droit de la filiation, dans la mesure où l’engagement est déjà le dénominateur commun des différentes modalités de faire famille.

La nouveauté résiderait alors davantage dans l’absence de vraisemblance biologique : les filiations reposant sur un choix volontaire – comme l’adoption – ont cherché jusqu’à aujourd’hui à mimer le modèle reproductif naturel, en vue de préserver une vraisemblance biologique minimale : l’adoption plénière substitue ainsi la filiation adoptive à la filiation d’origine.

Or, il convient, là encore, de constater que notre droit de la filiation s’est d’ores et déjà affranchi, pour partie, des lois naturelles de l’engendrement. En effet, si elle devait à l’origine « singer la nature » comme le déclarait Napoléon, l’adoption a pris ses distances avec le modèle procréatif, comme en atteste la possibilité reconnue par l’article 343-1 du code civil à toute personne célibataire – notamment un homme – âgée d’au moins vingt-huit ans d’adopter un enfant. L’adoption est alors entièrement fondée sur la volonté de devenir le parent d’un enfant qu’il est, par définition, impossible d’avoir procréé seul.

L’établissement des actes d’état civil en cas d’adoption simple ou plénière offre également une bonne illustration du fait que les parents adoptifs, qu’ils soient de même sexe ou de sexe différent, ne peuvent chercher à se faire passer pour les géniteurs de l’enfant.

S’agissant, en premier lieu, de l’adoption simple, l’acte de naissance comporte en marge une mention indiquant les noms, prénoms, date et lieu de naissance du ou des adoptants, la date de la décision, la juridiction qui l’a rendue, ainsi que le nouveau nom de l’adopté. Dans ces conditions, les extraits d’acte de naissance comportent effectivement la mention des deux filiations, d’origine et adoptive.

S’agissant, en second lieu, de l’adoption plénière, si elle est moins connue, la transparence sur les origines de l’enfant adopté n’en existe pas moins dans une certaine mesure. En application de l’article 354 du code civil, l’acte de naissance originaire est considéré comme nul et la transcription du jugement d’adoption ne doit contenir aucune indication relative à la filiation réelle de l’enfant. Cependant, dans la mesure où l’acte de naissance de l’enfant est la résultante de la transcription du jugement d’adoption, les références de ce jugement y sont nécessairement mentionnées. Ainsi, une copie intégrale de l’acte de naissance ne peut laisser subsister aucun doute sur le caractère adoptif de la filiation. De la même manière, l’extrait d’acte de naissance figurant dans le livret de famille porte la référence de la transcription du jugement d’adoption.

Comme le note à juste titre Mme Laurence Brunet, « si on est attentif aux mentions sur les actes de naissance, on ne peut pas dire que l’adoption par un couple de même sexe ou par le conjoint de même sexe aboutira à faire croire que l’enfant est né de deux personnes de même sexe. Il ne s’agira donc en aucune façon de prétendre que l’enfant a pu être engendré par deux femmes ou deux hommes. Que l’enfant n’ait pas été procréé par ses parents adoptifs, ce qui est flagrant dans les familles homoparentales, n’est pas nié par le droit de l’adoption. Celle-ci se situe expressément sur un registre autre que celui de l’engendrement. Que les adoptants soient en couple hétérosexuel ou homosexuel, le droit est en mesure de faire la distinction entre les parents qui élèvent l’enfant et les géniteurs qui l’ont procréé » (124).

Loin de remettre en cause notre droit de la filiation, l’adoption permettra à des couples mariés d’instituer à l’égard d’un enfant des liens de famille dans le cadre d’un projet parental fondé sur l’engagement, sans pour autant emporter de mensonge sur les origines biologiques de l’enfant.

En outre, la procédure de jugement d’adoption qui, comme l’a indiqué M. Hugues Fulchiron, lors de son audition du 20 décembre 2012, « mêle volonté individuelle de se rattacher un enfant qui n’est pas biologiquement le sien et contrôle de la société », a pour finalité ultime de préserver, en application de l’article 353 du code civil, l’intérêt de l’enfant, qu’il s’agisse d’une adoption simple ou d’une adoption plénière.

4. Pour une véritable égalité dans l’accès de tous les couples à l’adoption

Afin de s’assurer de la conformité du projet d’adoption à l’intérêt de l’enfant, toute demande d’adoption, que les candidats soient un couple marié ou une personne célibataire, est aujourd’hui conditionnée au préalable par la délivrance d’un agrément, lequel doit être demandé auprès du service d’aide sociale à l’enfance (ASE) du conseil général du département de résidence (articles L. 225-2 et suivants du code de l’action sociale et des familles).

L’agrément constitue la première phase – administrative – de la procédure qui se poursuivra auprès de l’autorité judiciaire, l’adoption plénière comme l’adoption simple ne devenant définitive qu’une fois prononcée par jugement (125) du tribunal de grande instance (articles 353 et 361 du code civil).

PRÉSENTATION DE LA PROCÉDURE D’AGRÉMENT

Après avoir formé leur demande d’agrément auprès des services du conseil général du département de résidence, le ou les candidats à l’adoption reçoivent, dans un délai de deux mois, une information portant sur les dimensions psychologiques, éducatives et culturelles de l’adoption, les procédures administratives et judiciaires afférentes, les principes en matière d’adoption internationale, le nombre, l’âge et la situation des enfants adoptables dans le département, le nombre de demandeurs et de personnes agréées ainsi que sur le fonctionnement des organismes autorisés pour l’adoption et de l’Agence française de l’adoption (article R. 225-2 du code de l’action sociale et de la famille).

Une fois cette information délivrée et après avoir fait remplir aux candidats à l’adoption un dossier administratif de demande d’agrément, le service de l’aide sociale à l’enfance instruit cette demande. En effet, avant de délivrer l’agrément, le président du conseil général doit s’assurer que les conditions d’accueil offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique correspondent aux besoins et à l’intérêt d’un enfant adopté (article R. 225-4 du code de l’action sociale et des familles).

À cet effet, le service de l’aide sociale à l’enfance fait procéder, auprès des candidats, à des investigations comportant notamment :

–  une évaluation sociale de la situation familiale, des capacités éducatives ainsi que des possibilités d’accueil en vue d’adoption d’un enfant pupille de l’État ou d’un enfant étranger. Cette évaluation est confiée à des assistants de service social, à des éducateurs spécialisés ou à des éducateurs de jeunes enfants, diplômés d’État ;

–  une évaluation du contexte psychologique dans lequel est formé le projet d’adopter. Cette évaluation est confiée à des psychologues ou à des médecins psychiatres.

Les évaluations sociale et psychologique donnent lieu chacune à deux rencontres au moins entre le demandeur et le professionnel concerné. Pour l’évaluation sociale, une des rencontres au moins a lieu au domicile du candidat.

La durée de l’instruction ne peut excéder neuf mois, délai au terme duquel l’agrément est accordé ou non par le président du conseil général, après avis motivé d’une commission d’agrément, composée de trois personnes appartenant au service de l’aide sociale à l’enfance, deux représentants du conseil de famille des pupilles de l’État du département et d’une personnalité qualifiée dans le domaine de la protection sociale et sanitaire de l’enfance (article R. 225-9 du code de l’action sociale et de la famille).

Valable pour cinq ans, l’agrément est délivré pour l’accueil d’un ou de plusieurs enfants simultanément. Il est en revanche caduc à compter de l’arrivée au foyer d’au moins un enfant français ou étranger, ou de plusieurs simultanément (article L. 225-2 du code l’action sociale et de la famille).

Toute personne titulaire de l’agrément doit confirmer au président du conseil général de son département de résidence, chaque année et pendant la durée de validité de l’agrément, qu’elle maintient son projet d’adoption, en précisant si elle souhaite accueillir un pupille de l’État en vue d’adoption (article R. 225-7 du code de l’action sociale et de la famille). Tout changement dans la situation des candidats à l’adoption doit être signalé. Ainsi, en cas de déménagement dans un autre département, le titulaire d’un agrément doit, dans un délai de deux mois, informer le conseil général de sa nouvelle résidence.

Le refus ou le retrait d’agrément doit toujours être motivé (article L. 225-4 du code de l’action sociale et de la famille). Le président du conseil général doit motiver sa décision par une analyse in concreto des conditions d’accueil de l’enfant (CE, 9 décembre 1994, Département de Paris). Si les taux de refus varient d’un département à un autre, on estime à environ 10 % le nombre de candidats se voyant refuser leur demande d’agrément.

Le délai à partir duquel une nouvelle demande peut être déposée est de trente mois suivant la décision de refus. Les candidats à l’adoption s’étant vus notifier un refus gardent en outre le droit de contester cette décision, en formant :

–  un recours gracieux auprès du président du conseil général dans un délai de deux mois après la notification de la décision ;

–  puis, à l’issue de cette procédure, un recours contentieux devant le tribunal administratif dans un délai de deux mois.

Enfin, l’article 353-1 du code civil dispose que si l’agrément a été refusé ou n’a pas été délivré dans le délai légal, le tribunal de grande instance peut prononcer l’adoption, dès lors qu’il estime que les requérants sont aptes à accueillir l’enfant et que celle-ci est conforme à son intérêt.

Véritable « passeport pour l’adoption », l’agrément constitue ainsi une étape décisive pour tous les candidats à l’adoption, parfois insurmontable pour les personnes célibataires dont l’orientation sexuelle est connue au moment de l’enquête sociale et psychologique réalisée par les travailleurs sociaux. En effet, même si elles remplissent les conditions légales pour adopter – plus de 28 ans et différence d’âge avec l’enfant d’au moins 15 ans – et pourraient donc prétendre à la délivrance d’un agrément, ces personnes font parfois l’objet d’une discrimination sur le fondement de leur sexualité, laquelle ne permettrait pas, pour certains conseils généraux, d’accueillir un enfant dans des conditions familiales, éducatives et psychologiques correspondant à ses besoins et son intérêt.

Si la Cour européenne des droits de l’homme a estimé, dans un premier temps, que les États étaient compétents pour fixer le cadre législatif de l’adoption et décider si une personne homosexuelle est apte ou non à remplir les conditions requises (126), elle a toutefois considéré que l’homosexualité du requérant ne pouvait en aucun cas constituer un élément déterminant du refus d’agrément, condamnant ainsi la France sur le fondement de la violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et de l’article 14 (interdiction de discrimination) de la Convention européenne des droits de l’homme (127).

Si cet arrêt de la CEDH a permis d’infléchir la pratique des conseils généraux en vue de mettre fin à certaines pratiques discriminatoires, les auditions menées par votre rapporteur ont mis en évidence que certains conseils généraux continuaient à pratiquer une forme de discrimination en refusant des agréments pour des motifs autres que ceux liés à l’orientation sexuelle. Lors de son audition du 8 novembre 2012, la sociologue Martine Gross a estimé que l’obtention d’un agrément par une personne homosexuelle restait un parcours du combattant, obligeant nombre de candidats vivant en couple avec une personne de même sexe à dissimuler leur vie de couple pendant l’enquête sociale (cf. supra).

Dans ces conditions, les associations représentant les parents homosexuels craignent que l’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de même sexe ne se heurte dans les faits à des discriminations persistantes, notamment au stade de l’agrément, alors que ce dernier conditionne la poursuite effective de la procédure d’adoption. Lors de son audition du 15 novembre 2012, M. Jérôme Guedj, vice-président de l’Assemblée des départements de France, a indiqué travailler actuellement, avec la direction générale de la cohésion sociale du ministère des Affaires sociales et de la santé, à l’élaboration de référentiels permettant d’harmoniser les pratiques sur l’ensemble du territoire et d’objectiver les critères dans la délivrance des agréments par les conseils généraux.

Votre rapporteur est très attaché à ce que demain, toute personne ou tout couple, présentant les qualités requises pour accueillir un enfant, puisse effectivement se voir délivrer un agrément, sans considération de son orientation sexuelle. C’est à cette seule condition que le présent projet de loi garantira une réelle égalité entre tous les couples dans l’accès à l’adoption.

La non-discrimination à l’égard des parents de même sexe candidats à l’adoption devra également être la norme au stade de l’apparentement, qui correspond à la proposition faite par le tuteur – en l’occurrence le préfet du département – et le conseil de famille des pupilles de l’État aux personnes titulaires d’un agrément, d’accueillir un enfant reconnu comme adoptable.

Le conseil de famille est, dans cette perspective, amené à examiner plusieurs dossiers de postulants à l’adoption. Les auditions menées par votre rapporteur ont mis en évidence que les conseils de famille privilégient aujourd’hui les couples mariés stables et ne sélectionnent que très rarement des célibataires. Comme en matière d’agrément, il est indispensable que les couples de personnes de même sexe fassent l’objet d’une égalité absolue de traitement et ne voient pas leurs dossiers d’adoption écartés au profit de couples hétérosexuels. C’est bien l’adéquation entre l’intérêt de l’enfant et le projet parental d’adoption des candidats qui doit motiver la décision d’apparentement, sans aucune considération relative à l’orientation sexuelle des adoptants. Là encore, la mise en place de référentiels sera décisive pour harmoniser les pratiques et offrir un égal accès de tous à l’adoption.

V. LES DISPOSITIONS CONTENUES
DANS LE PROJET DE LOI INITIAL

Le projet de loi a pour objet de répondre aux enjeux présentés précédemment, en ouvrant aux couples de personnes de même sexe, conformément au principe d’égalité, la liberté de se marier et le droit d’adopter.

Le chapitre Ier du projet de loi (article 1er) est consacré aux dispositions relatives au mariage. Cœur du projet de loi, le nouvel article 143 du code civil disposera que « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Les dispositions suivantes de cet article tirent les conséquences de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe relativement à la condition de l’âge des futurs époux (article 144 du code civil) et aux empêchements à mariage (articles 162 à 164 du code civil).

L’article 1er prévoit en outre une règle de conflit de lois : en l’absence de disposition spécifique, il serait fait application des règles dégagées par la jurisprudence en matière de droit international privé selon lesquelles les conditions de fond du mariage sont déterminées par la loi personnelle de chacun des époux. Telle n’est pas la voie retenue par le Gouvernement, qui a introduit un dispositif spécifique garantissant aux Français la possibilité de se marier avec un ressortissant étranger du même sexe ou à deux ressortissants étrangers de se marier en France, même dans le cas où la loi personnelle du ou des futur(s) époux ne reconnaîtrait pas la validité de telles unions ; cette règle consiste à écarter la loi personnelle, dès lors que celle–ci ne permet pas le mariage entre personnes de même sexe.

Le chapitre II du projet de loi comporte les dispositions relatives à l’adoption et au nom de famille. L’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe implique nécessairement l’ouverture de l’adoption, qu’il s’agisse de l’adoption conjointe d’un enfant par les deux époux ou de l’adoption de l’enfant du conjoint. De nouvelles règles doivent par conséquent régir le nom de famille, la règle actuelle prévoyant l’attribution du nom du père à défaut de choix des parents n’étant pas adapté aux couples de même sexe. L’article 2 du projet de loi prévoit, pour l’adoption plénière, qu’en l’absence de choix de nom, l’adopté portera le double nom de famille constitué du nom de chacun des adoptants ou de l’adoptant et de son conjoint accolés, selon l’ordre alphabétique dans la limite du premier nom de famille pour chacun d’eux (article 357, alinéa 4, du code civil). Pour l’adoption simple, l’article 3 du projet prévoit que les adoptants choisissent lequel de leur nom sera adjoint au nom de l’adopté, dans la limite d’un seul nom (article 363, alinéa 3, du code civil).

Le chapitre III contient des dispositions de coordination ; l’article 4 contient de nombreuses coordinations touchant au code civil. Les mots « père » et « mère » sont remplacés par celui de « parent » et le mot « époux » est substitué à ceux de « mari » et « femme » dans de nombreux articles, notamment relatifs à l’obligation alimentaire (article 205), à la détermination du domicile du mineur (article 108-2), à la tutelle des mineurs (article 390) ou aux successions et libéralités (articles 733 et 980).

Les articles 5 à 21 procèdent au même type de coordinations au sein de divers codes et textes législatifs ; l’article 14 comporte les dispositions de coordination portant sur le code de la sécurité sociale (congé d’adoption, règles de majoration de durée d’assurance vieillesse).

Le chapitre IV comporte des dispositions transitoires et les dispositions relatives à l’application outre-mer. L’article 22 précise que le mariage entre personnes de même sexe, régulièrement contracté à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi, pourra faire l’objet d’une transcription en France.

VI. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION

Au cours de ses réunions des 15 et 16 janvier 2013, la Commission a été saisie de plus de cinq cents amendements, dont de très nombreux amendements de suppression, souvent identiques, présentés par les députés de l’opposition.

Elle a adopté 109 amendements, dont 37 de votre rapporteur, 25 de la commission des Affaires sociales saisie pour avis, 1 de Mme Corinne Narassiguin et 46 du groupe UMP (identiques aux amendements de suppression de votre rapporteur, dont la philosophie n’était néanmoins pas la même).

A. LES MODIFICATIONS ET COMPLÉMENTS APPORTÉS AU PROJET DE LOI

1. Le remplacement des articles de coordination par deux dispositions générales rendant les dispositions législatives « sexuées » applicables aux couples de personnes de même sexe

Sur l’initiative de votre rapporteur et de la commission des Affaires sociales, et avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a tout d’abord adopté un amendement réécrivant l’article 4 du projet de loi qui, dans sa rédaction initiale, opérait des coordinations dans plus d’une centaine d’articles du code civil afin de tirer les conséquences de l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe.

La nouvelle rédaction introduit, en tête des livres Ier et III du code civil, deux articles nouveaux – 6-1 et 718 – dont l’objet est de rendre expressément applicables aux couples de personnes de même sexe les dispositions du code civil faisant référence aux « père et mère » – rendues applicables aux « parents de même sexe » –, aux « aïeul et aïeule » – rendues applicables aux « aïeuls de même sexe », aux « veuf et veuve » – rendues applicables aux « conjoints survivants de même sexe » et aux « branches paternelle et maternelle » – rendues applicables aux « branches parentales ». Le titre VII du livre Ier du code civil, relatif à la filiation non adoptive, est expressément exclu de cette disposition générale par cohérence avec le champ d’application du projet de loi.

La nouvelle rédaction maintient en outre certaines modifications qui demeurent nécessaires à certains articles du code civil : ainsi, les termes « mari et femme » sont remplacés par le terme époux aux articles 75 et 108 et les termes « beau-père et belle-mère » par ceux de « beaux-parents » à l’article 206.

La méthode ainsi retenue par la Commission a notamment pour intérêt d’éviter le remplacement du terme « parents » par l’expression « membres de la famille », jugée trop incertaine sur le plan juridique par nombre de personnes entendues par votre rapporteur. L’introduction de ces dispositions générales d’application est en outre conforme à la philosophie du projet de loi qui vise, non pas à instaurer un mariage homosexuel, mais bien à ouvrir le mariage tel qu’il est défini par notre code civil aux couples de personnes de même sexe, sans rien retirer aux droits des couples de personnes de sexe différent. Elle s’inspire, en outre, de la solution retenue par le législateur espagnol en 2005 : en Espagne, les lois des 1er et 8 juillet 2005 ont complété l’article 44 du Codigo civil par un alinéa disposant que « le mariage est soumis aux mêmes conditions et emporte les mêmes effets que les deux conjoints soient de même sexe ou de sexe différent ».

La Commission a en outre, sur l’initiative de votre rapporteur et de la commission des Affaires sociales, adopté un amendement portant article additionnel après l’article 4 (article 4 bis) rendant expressément applicables aux couples de personnes de même sexe les dispositions législatives autres que celles du code civil faisant référence aux mari et femme, aux père et mère ou aux veuf et veuve.

Par cohérence avec l’introduction de ce nouvel article 4 bis, la Commission a supprimé les articles de coordination du projet de loi devenus sans objet (articles 5 à 13, 3° à 7° et 11° de l’article 14 et articles 15 à 20).

2. Une amélioration de la rédaction de la règle de conflit de lois

Sur l’initiative de votre rapporteur, la Commission a adopté un amendement à l’article 1er du projet de loi, précisant la rédaction du deuxième alinéa du nouvel article 202–1 du code civil relatif à la règle de conflit de lois.

En l’absence de disposition spécifique, il aurait dû être fait application des règles dégagées par la jurisprudence en matière de droit international privé, selon lesquelles les conditions de fond du mariage sont déterminées par la loi personnelle de chacun des époux. Selon ces règles, un Français n’aurait donc pas pu contracter mariage avec une personne étrangère de même sexe étrangère dont la loi personnelle prohibe une telle union.

Il était donc nécessaire de prévoir un dispositif spécifique, garantissant aux Français la possibilité de se marier avec un ressortissant étranger du même sexe ou à deux ressortissants étrangers de se marier en France, même dans le cas où la loi personnelle du ou des futur(s) époux ne reconnaîtrait pas la validité de telles unions ; cette règle consiste à écarter la loi personnelle quand elle ne permet pas le mariage entre personnes de même sexe.

Le nouvel article 202–1 du code civil, relatif aux conditions de fond du mariage, rappelle dans son premier alinéa la compétence de principe de la loi personnelle : « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle », ce qui signifie qu’en présence d’époux de nationalités différentes, chacun d’entre eux devra respecter sa loi nationale (« à chacun sa loi »).

Afin de ne pas priver d’application les nouvelles règles ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, le deuxième alinéa de l’article précise, dans la rédaction initiale du projet de loi, que « la loi personnelle d’un époux est écartée, sous réserve des engagements internationaux de la France, en tant qu’elle fait obstacle au mariage de deux personnes de même sexe, lorsque la loi de l’État sur le territoire duquel est célébré le mariage le permet ».

L’amendement adopté par votre Commission a eu pour objet de simplifier la rédaction de ce dispositif, en s’inspirant de la règle belge de conflit de lois. L’alinéa est dormais ainsi rédigé : « Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

À la suite de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur belge avait dû modifier le code de droit international privé qui existe dans ce pays, afin de préciser les règles de conflit de lois. En vertu du premier alinéa de l’article 46 de ce code, les futurs époux sont tenus de respecter les conditions de fond fixées par le droit dont ils ont chacun la nationalité au moment de la célébration du mariage (application de la loi nationale). À la suite du vote de la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur belge a complété l’article 46 par une règle spécifique aux mariages entre personnes de même sexe : le deuxième alinéa de cet article prévoit, par dérogation au principe posé par le premier alinéa, qu’est écartée l’application d’une disposition du droit national de la personne qui « prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l’une d’elles a la nationalité d’un État ou a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État dont le droit permet un tel mariage ».

Dans la rédaction issue des travaux de la Commission, la règle dérogatoire se fondera, comme la règle belge, sur deux critères de rattachement : non seulement la loi personnelle d’un des époux mais aussi la résidence ou le domicile d’un des époux ; dès lors que, pour au moins un des époux, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet, le mariage de deux personnes de même sexe sera possible.

3. L’harmonisation des règles subsidiaires de dévolution du nom de famille

Sur l’initiative de Mme Corinne Narassiguin, la Commission a adopté un amendement ayant pour objet d’aligner, entre les filiations par le sang et adoptive, les règles subsidiaires de dévolution du nom de famille en cas de désaccord ou d’absence de choix des deux parents.

En effet, sur la base des articles 2 et 3 du projet de loi (cf. infra, commentaires de ces articles), la règle subsidiaire s’appliquant en cas de désaccord ou d’absence de choix des parents sera différente suivant que l’on se trouve en présence ou non d’une filiation adoptive.

Pour les couples – composés ou non de personnes de même sexe – adoptant un enfant en la forme plénière ou simple, le nom qui prévaudra en l’absence de choix ou en cas de désaccord de la part des parents sera choisi selon l’ordre alphabétique (128). À l’inverse, en cas de filiation par le sang, c’est le nom du père qui prévaudra en pareil cas et ce, en application de l’article 311-21 du code civil (129).

À défaut de choix des parents, le maintien d’une règle d’attribution patronymique du nom de famille pour les seuls cas de filiation par le sang est susceptible d’introduire une rupture d’égalité entre les couples, suivant qu’il s’agisse d’une filiation par le sang ou adoptive. En effet, dans ce premier cas, c’est le nom de famille du père qui prévaudra, alors que dans le second, le nom sera choisi dans l’ordre alphabétique.

Afin d’y remédier, la Commission a modifié l’article 311-21 précité du code civil pour qu’en cas de désaccord ou d’absence de choix des parents par le sang, le premier nom de chacun d’eux, accolés dans l’ordre alphabétique, soit dévolu à l’enfant.

Votre rapporteur tient à souligner que ces règles subsidiaires n’ont vocation à s’appliquer que dans de très rares cas, à savoir ceux où les parents ne sont pas parvenus à se mettre d’accord sur le nom de famille qu’ils souhaitent attribuer à leur enfant (130).

4. La sécurisation juridique des règles d’adoption intrafamiliale

Si l’adoption intrafamiliale constituera le moyen privilégié d’établir, sur la base du présent de loi, un lien de filiation entre un enfant et deux adultes de même sexe (cf. supra), son cadre juridique comporte aujourd’hui des imprécisions – s’agissant en particulier de l’adoption de l’enfant du conjoint ayant préalablement adopté l’enfant.

Afin que ces imprécisions ne fassent pas de la part des juridictions l’objet d’interprétations divergentes au détriment de la sécurité juridique que le présent projet de loi entend par ailleurs offrir aux couples de personnes de même sexe et à leurs enfants, la Commission a adopté, sur l’initiative de votre rapporteur et de la commission des Affaires sociales, plusieurs amendements autorisant expressément l’époux à adopter en la forme simple ou plénière l’enfant antérieurement adopté par son conjoint seul.

En l’état actuel, si aucun texte n’exclut la possibilité d’adopter un enfant déjà adopté, aucun texte ne la prévoit expressément. En effet, les dispositions de l’article 343 du code civil ne précisent pas que l’adoption conjointe par deux époux doit être effectuée simultanément. De la même manière, le terme d’« enfant » employé dans les dispositions traitant de l’adoption de l’enfant du conjoint (articles 345-1 et 360 du code civil) ne distingue pas entre les enfants adoptifs et les enfants biologiques. Dans ces conditions, la Commission a jugé utile de préciser à un triple égard les conditions dans lesquelles l’époux peut adopter l’enfant de son conjoint.

a) L’adoption plénière de l’enfant ayant fait l’objet par le conjoint d’une adoption plénière

L’article 345-1 du code civil prévoit actuellement que l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise dans trois cas : lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint ; lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale ; lorsque l’autre parent que le conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant.

L’article 346 du code civil, qui pose, quant à lui, le principe selon lequel « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux », semble a priori ménager la possibilité pour l’époux d’adopter en la forme plénière l’enfant de son conjoint, quand bien même ce dernier aurait adopté seul l’enfant en la forme plénière avant le mariage.

La circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation est par ailleurs conforme à cette interprétation. Elle prévoit, en effet, sous réserve de l’appréciation souveraine des juridictions, que l’enfant déjà adopté plénièrement par une personne seule peut faire l’objet d’une nouvelle adoption plénière par le conjoint de l’adoptant. Dans ce cas, le principe de l’irrévocabilité de l’adoption plénière prévu à l’article 359 du code civil n’est pas remis en cause, puisque le nouveau lien de filiation créé s’ajoute au lien résultant de la première adoption. Les effets de celle-ci sont donc préservés.

Afin d’éviter cependant toute interprétation divergente qui serait préjudiciable à l’intérêt de l’enfant, la Commission a, sur l’initiative de votre rapporteur et de la commission des Affaires sociales, souhaité qu’il soit précisé, à l’article 345-1 du code civil, que l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint (131).

b) L’adoption simple de l’enfant ayant fait l’objet par le conjoint d’une adoption plénière

L’adoption simple de l’enfant du conjoint est autorisée même lorsque l’enfant a une filiation établie à l’égard de ses deux parents biologiques, dont le consentement à l’adoption est toutefois requis (articles 348 et 361 du code civil).

Dans sa rédaction actuelle, l’article 360 du code civil prévoit que, s’il est justifié de « motifs graves », l’adoption simple d’un enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière est permise. Selon les informations transmises à votre rapporteur par les services de la Chancellerie, les juges pourraient, sur ce fondement, admettre l’adoption simple par l’époux de l’enfant adopté en la forme plénière par son conjoint. Afin d’éviter cependant toute interprétation divergente, la Commission, sur l’initiative de votre rapporteur, de la commission des Affaires sociales saisie pour avis et de Mme Corinne Narassiguin, a expressément autorisé l’adoption simple de l’enfant ayant déjà fait l’objet d’une adoption plénière, si la demande est formée par le conjoint de l’adoptant.

c) L’adoption simple de l’enfant ayant fait l’objet par le conjoint d’une adoption simple

De la même manière, la Commission a reconnu, à ce même article 360 du code civil, la possibilité pour l’époux d’adopter en la forme simple l’enfant que son conjoint a antérieurement adopté en la forme simple. En effet, certains pays étrangers, au nombre desquels figure Haïti, ne reconnaissent que l’adoption simple. Or, si l’enfant a initialement été adopté à l’étranger en la forme simple par une personne seule, laquelle vient ensuite à se marier, l’adoption simple par l’époux de l’enfant de son conjoint n’est aujourd’hui pas expressément prévue par le code civil. Pour éviter, là encore, tout risque d’interprétation divergente dans le silence de la loi, la Commission a adopté un amendement autorisant expressément l’adoption simple de l’enfant ayant déjà fait l’objet d’une adoption simple, si la demande est formée par le conjoint de l’adoptant.

B. DES QUESTIONS SOULEVÉES À L’OCCASION DE L’EXAMEN DU PROJET DE LOI QUI DEVRONT TROUVER LEUR RÉPONSE DANS UN AUTRE CADRE LÉGISLATIF

À l’occasion des auditions menées par votre rapporteur, ont été soulevées un certain nombre de questions délicates et importantes, qui ne relèvent cependant pas strictement du champ d’application du projet de loi. C’est le cas du cadre juridique de l’adoption qui appelle une réforme générale, de l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes, de la situation des enfants issus d’une GPA à l’étranger et, enfin, de la question du maintien des liens de l’enfant avec le parent social, lorsque celui–ci est séparé de son parent légal.

1. La nécessaire réforme du droit de l’adoption

a) L’élargissement des possibilités d’adoption conjointe aux couples non mariés

L’adoption – plénière ou simple – est actuellement ouverte aux seuls couples mariés depuis plus de deux ans et non séparés de corps ainsi qu’à toute personne seule âgée de plus de vingt-huit ans (articles 343 et 343-1 du code civil pour l’adoption plénière et, par renvoi, article 361 du code civil, pour l’adoption simple). L’adoption conjointe n’est, en revanche, pas ouverte aux couples de concubins ou de partenaires liés par un PACS.

Or, dans sa version issue de la loi du 7 juillet 2011 précitée (132), l’article L. 2141-2 du code de la santé publique prévoit que l’AMP est ouverte à tout couple composé d’un homme et d’une femme, qu’il soit marié ou non marié (concubins ou partenaires d’un PACS), et désormais sans condition de durée de vie commune.

CHAMPS DE L’ADOPTION ET DE L’ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION

 

Adoption

AMP

Personne seule

Oui (art. 343-1 du code civil)

Non

Couple non marié

Non

Oui, sans condition de durée de vie commune (art. L. 2141-2 du code de la santé publique)

Couple marié

Oui, avec condition de durée de vie commune de deux ans (art. 343 du code civil)

Oui, sans condition de durée de vie commune (art. L. 2141-2 du code de la santé publique)

La différence dans la définition actuelle des catégories de personnes pouvant accéder à l’adoption et à l’AMP peut légitimement amener à s’interroger sur la définition des catégories de couples auxquelles l’adoption devrait être ouverte.

Lors des auditions menées par votre rapporteur, deux arguments ont été avancés en faveur d’une telle extension du champ de l’adoption.

D’une part, la limitation de l’adoption aux seuls couples mariés est aujourd’hui contestée par certaines associations de personnes homosexuelles, qui font valoir qu’elles seront contraintes de se marier pour pouvoir accéder au statut de parent via l’adoption. Ainsi, comme l’a indiqué la sociologue Martine Gross, « aujourd’hui, un enfant sur deux naît hors mariage, seuls les couples homosexuels devraient donc se marier pour être parents ensemble. Le mariage n’apporte pas plus de stabilité que le concubinage ou le partenariat. Un couple marié sur deux se sépare. Aussi l’adoption, en la forme simple ou plénière, devrait s’ouvrir aux non-mariés, qu’ils soient concubins ou pacsés, de sexe différent ou de même sexe » (133).

D’autre part, depuis 1966, le code civil autorise indistinctement tout individu, célibataire ou engagé dans les liens du mariage et non séparé de corps, à adopter.

Dès lors que l’adoption simple ou plénière est autorisée pour une personne seule et que l’AMP est possible pour tout couple, marié ou non, se pose la question de savoir si l’impossibilité d’adopter pour les couples non mariés – qu’ils soient pacsés ou concubins – est encore justifiée.

L’élargissement des possibilités d’adoption conjointe aux couples non mariés concerne cependant tous les couples, qu’ils soient composés de personnes de même sexe ou de sexe différent. Par conséquent, cette question ne relève pas du présent texte et le futur projet de loi sur la famille devra être l’occasion d’engager ce débat sur le champ qu’il convient aujourd’hui de donner à l’adoption en France.

b) La question de la révocabilité de l’adoption simple

Parallèlement à la question d’ordre général du champ qui doit être celui de l’adoption, s’est posée, lors des auditions menées par votre rapporteur, la question plus particulière de la révocabilité de l’adoption simple.

En effet, contrairement à l’adoption plénière qui est irrévocable (article 359 du code civil), l’adoption simple peut être révoquée « s’il est justifié de motifs graves » (premier alinéa de l’article 370 du code civil). En l’état actuel du droit, la demande de révocation peut émaner :

–  de l’adoptant, à la condition que l’adopté ait plus de quinze ans ;

–  de l’adopté, s’il est majeur ;

–  du ministère public, si l’adopté est mineur ;

–  de la famille d’origine (père, mère ou, à leur défaut, un membre de la famille d’origine jusqu’au degré de cousin germain inclus), si l’adopté est mineur.

L’article 370-1 du même code précise que le jugement révoquant l’adoption simple doit être motivé. La révocation fait cesser pour l’avenir tous les effets de l’adoption (article 370-2 du code civil).

Dans sa rédaction initiale, la proposition de loi relative à l’adoption et à l’enfance délaissée, déposée par Mme Michèle Tabarot et adoptée en première lecture le 1er mars 2012 par l’Assemblée nationale, prévoyait, à son article 5, de rendre irrévocable l’adoption simple durant la minorité de l’adopté, tant à la demande de la famille d’origine que des adoptants, tout en maintenant la possibilité pour le ministère public d’en demander la révocation pour un motif grave.

Le caractère révocable de l’adoption simple est souvent présenté comme un frein à son développement. L’objet de l’article 5 de cette proposition de loi était donc d’encourager au recours à l’adoption simple dont le côté révocable pourrait effrayer certains parents. Si ce type d’adoption concerne rarement des enfants pupilles de l’État, c’est notamment en raison de ce caractère révocable, « s’il est justifié de motifs graves », et sans doute aussi parce que l’adopté simple conserve dans sa famille d’origine tous ses droits.

Dans son rapport sur l’adoption rendu en 2011 (134), l’Académie nationale de médecine préconisait de rendre l’adoption simple irrévocable afin de stabiliser la situation des enfants adoptés sous cette forme – qui a le mérite de maintenir les liens avec la famille d’origine – et de permettre le développement de cette modalité de l’adoption, dans l’intérêt de l’enfant.

Un rapport de l’Inspection générale des affaires sociales de 2009 (135) préconisait lui aussi de faciliter les relations entre les parents adoptifs et la famille de l’enfant adopté ; dans ce cadre, il proposait notamment de promouvoir l’adoption simple, qui doit, selon les inspecteurs généraux, être vue comme un type d’intervention relevant de la protection de l’enfance, alternative à la prise en charge par les services de l’aide sociale à l’enfance.

La possibilité de révocation est une spécificité de l’adoption simple, qui la différencie de l’adoption plénière. Cette procédure est en outre bien encadrée par la loi : elle ne peut être prononcée par le juge que pour « des motifs graves ». Cette notion est appréciée strictement par les magistrats : en 2010, pour 56 demandes, 17 révocations seulement ont été prononcées. Mais, bien que rare, une telle décision peut être opportune et justifiée par une situation familiale particulière, notamment par l’absence de toute relation effective entre l’adoptant et l’adopté, y compris lorsque l’adopté est mineur.

Si la question de la révocabilité de l’adoption revêt une grande importance, elle se situe en dehors du champ du présent projet de loi ouvrant le mariage ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Cette question gagnerait, en revanche, à faire l’objet d’un réexamen par le Parlement, parallèlement à celle de l’élargissement des possibilités d’adoption conjointe aux couples non mariés, lors de l’examen du futur projet de loi sur la famille.

2. L’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes

Tout au long des débats ayant précédé l’examen en commission du présent projet de loi, la question de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes a été posée. Pratique médicale apparue à la fin des années 1970 et soumise en France à un cadre légal depuis 1994, l’AMP est, aujourd’hui, réservée aux seuls couples composés de personnes de sexe différent. Avec l’ouverture par le présent projet de loi de la filiation adoptive aux couples de personnes de même sexe, la question de l’extension aux couples de femmes de la possibilité de recourir à l’AMP se pose naturellement.

Si, en France, l’encadrement juridique actuel de l’AMP ne permet qu’aux seuls couples composés d’un homme et d’une femme d’y recourir, tel n’est pas le cas dans de nombreux pays qui permettent déjà aux couples de femmes d’y avoir accès. Aux yeux de votre rapporteur, l’enjeu de l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes est triple : il s’agit à la fois d’un enjeu d’égalité et de liberté, d’un enjeu de cohérence et d’un enjeu de santé publique. En outre, il convient de souligner avec force que l’argument selon lequel l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes devrait automatiquement entraîner la légalisation de la gestation pour autrui (GPA) pour les couples d’hommes n’est pas fondé, la question de la GPA étant nettement distincte de celle de l’AMP.

Pour autant, sur le fondement des engagements très clairs pris par le Gouvernement, votre rapporteur estime que l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes dans le cadre du futur projet de loi sur la famille permettra de traiter cette question de façon plus complète et donc plus satisfaisante.

a) En France, l’accès à l’assistance médicale à la procréation est réservé aux couples composés d’un homme et d’une femme

La France est l’un des pays qui, dans le monde, a adopté le plus précocement un cadre légal pour l’AMP (136). En effet, si l’Allemagne a adopté une loi sur la protection des embryons dès 1990, la plupart des pays du monde n’a légiféré sur cette question que dans les années 2000 et certains pays – tels les Pays-Bas – ne disposent d’aucun cadre légal pour l’AMP. En France, c’est dès 1994 (137) que le législateur français est intervenu pour encadrer le recours à l’AMP. Ce cadre légal a ensuite été modifié à deux reprises, en 2004 et 2011 (138).

Les conditions d’accès à l’AMP sont définies à l’article L. 2141-2 du code de la santé publique, qui dispose, dans le texte en vigueur issu de la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique :

« L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué.

« L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. »

Avant la loi du 7 juillet 2011, cet article – dont la rédaction était pour l’essentiel issue de la loi de 1994, mais avait été légèrement modifiée sur la forme en 2004 – était ainsi rédigé :

« L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple. Elle a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité.

« L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination ».

La condition que le couple bénéficiant de l’AMP soit composé d’un homme et d’une femme n’a pas été modifiée depuis le texte initial de 1994. En revanche, la loi de 2011 a apporté deux modifications importantes à cet article L. 2141-2.

●  D’une part, l’exigence de la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans pour les couples non mariés a été supprimée sur l’initiative de M. Jean Leonetti, rapporteur du projet de loi à l’Assemblée nationale, aux motifs principaux que cette condition était « très pénalisante pour les concubins qui doivent attendre deux ans avant de pouvoir commencer un traitement, alors que l’âge de la femme est un facteur important du succès de l’AMP » et que « les médecins répugn[aient] à l’appliquer, car ils estiment que ce n’est pas leur rôle » (139).

De fait, on peut considérer que le fait même de s’engager dans une démarche intrinsèquement éprouvante d’AMP suffit à caractériser la stabilité du couple : comme l’avait à l’époque souligné M. Jean Leonetti en réponse à l’avis défavorable que le Gouvernement avait émis à l’encontre de son amendement, « la stabilité du couple pourra s’apprécier tout au long du parcours de procréation ! » (140)

●  D’autre part et surtout, l’indication préalable selon laquelle l’AMP a pour finalité de répondre à la demande parentale d’un couple a été supprimée, ce qui a renforcé la dimension médicale de l’AMP. Si cette dimension médicale a toujours été présente dans la loi, elle n’apparaissait, avant la loi de 2011, qu’après la condition préalable de demande parentale. Or, présentant l’état du droit antérieur à la loi de 2011, le rapporteur du texte à l’Assemblée nationale avait estimé que la loi ne traduisait qu’imparfaitement la finalité purement médicale qui, pour la précédente majorité, devait être celle de l’AMP :

« Cet article [l’article L. 2141-2 du code de la santé publique] prévoit, dans son premier alinéa, que "l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple", avant de préciser, à l’alinéa suivant, les raisons médicales justifiant le recours à ces techniques (remédier à une infertilité pathologique médicalement diagnostiquée ou éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité).

« L’article 20 du projet de loi supprime donc toute référence à une demande parentale du couple, parachevant une clarification des finalités de l’AMP amorcée dès 2004, avec la substitution de la notion "d’assistance médicale à la procréation" à celle de "procréation médicalement assistée", ce qui traduisait la volonté du législateur de souligner que ces techniques devaient être employées non pour satisfaire une demande d’enfant érigée en véritable droit, mais bien pour pallier l’infertilité médicalement constatée d’un couple » (141).

Un commentateur de la loi de 2011 a présenté cette évolution en indiquant que le législateur avait estimé que la formulation antérieure présentait « l’inconvénient de faire de la demande parentale l’élément essentiel du recours à l’AMP. On pouvait imaginer que la liste des indications s’étendrait progressivement. D’abord remédier à une infertilité pathologique puis à une "infertilité sociale" comme c’est le cas dans les pays qui autorisent le recours à l’AMP pour les célibataires ou les couples de personnes de même sexe » (142).

C’est donc très clairement dans le dessein de renforcer la dimension médicale de l’AMP et, ainsi, d’éloigner la perspective de son ouverture aux couples de femmes, qu’a été opérée cette modification de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique. Pour autant, la notion de demande parentale du couple demeure présente dans la loi, les articles L. 2141-3 et L. 2141-4 prévoyant la possibilité que des embryons conçus pour un couple donné soient accueillis par un autre couple ou qu’il soit mis fin à leur conservation lorsque le couple n’a plus de « projet parental ».

b) Tous les pays ayant ouvert le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe permettent aux couples de femmes de recourir à l’assistance médicale à la procréation

Plusieurs pays, en particulier – mais pas exclusivement – ceux qui ont ouvert le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe, permettent aux couples de femmes de recourir à l’AMP.

Sans prétendre à l’exhaustivité, une étude de l’Agence nationale de la biomédecine publiée en 2010 recensait pas moins de neuf pays autorisant le recours à l’AMP par les couples de femmes : l’Angleterre, la Belgique, le Canada, le Danemark, l’Espagne, les États-Unis, la Norvège, les Pays-Bas et la Suède (143). Si la plupart de ces pays permettent aussi le mariage aux couples de personnes de même sexe, on peut relever, d’une part, que tel n’est pas le cas de l’Angleterre ni de l’ensemble des États des États-Unis et, d’autre part, que plusieurs de ces pays permettaient déjà le recours à l’AMP avant même d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe : c’est le cas, en particulier, de la Belgique, du Danemark, des Pays-Bas et de la Suède.

Parmi les pays ayant ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe, seul le Portugal ne permet pas aux couples de femmes de recourir à l’AMP, mais cela s’explique largement par le fait que l’adoption par les couples de personnes de même sexe n’y est pas non plus possible : le Portugal a admis le mariage des couples de personnes de même sexe, mais pas la possibilité qu’un lien de filiation puisse être établi entre un enfant et deux personnes du même sexe. En revanche, tous les pays qui ont ouvert le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe permettent aussi le recours à l’AMP par les couples de femmes.

On peut relever, par ailleurs, que plusieurs pays qui ne prévoient pas la possibilité pour les couples de femmes de recourir à l’AMP la permettent néanmoins pour les femmes seules (la Grèce, la Finlande, Israël, la Roumanie, la Russie), ce qui en pratique permet l’accès de femmes homosexuelles à l’AMP. Cela est particulièrement vrai en Finlande, où l’adoption « interne » (c’est-à-dire l’adoption de l’enfant du conjoint) est ouverte depuis 2009 aux couples de personnes de même sexe unies dans le cadre d’un partenariat enregistré et où un lien de filiation peut donc a posteriori être établi avec la conjointe de la femme qui a eu recours à l’AMP.

Le tableau ci-après présente les principales règles applicables dans sept pays ayant ouvert l’AMP aux couples de femmes : l’Angleterre, la Belgique, le Danemark, l’Espagne, les Pays-Bas, la Suède et le Québec.

RÈGLES APPLICABLES DANS SEPT PAYS AYANT OUVERT L’ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION AUX COUPLES DE FEMMES

 

Angleterre

Belgique

Danemark

Espagne

Pays-Bas

Suède

Québec

Texte prévoyant une union civile pour les couples de personnes de même sexe

Loi de 2004 sur le partenariat civil

Loi de 1998 instaurant la cohabitation légale

Loi de 2005 sur le partenariat enregistré (144)

Lois régionales instituant diverses formes d’unions civiles

Loi de 1998 sur le partenariat enregistré

Loi de 1994 sur le partenariat enregistré (145)

Loi québécoise de 2002 instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation

Texte prévoyant le mariage pour les couples de personnes de même sexe

Mariage entre personnes de même sexe non autorisé

Loi de 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe

Loi de 2012 modifiant la loi sur la conclusion du mariage et sa fin

Loi de 2005 modifiant le code civil

Loi de 2000 sur le mariage

Loi de 2009 modifiant le code du mariage

Loi canadienne de 2005 sur le mariage civil

Texte régissant l’AMP

Loi de 2008 relative à la fécondation humaine et à l’embryologie

Loi de 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des ga-mètes

Loi de 1997 sur la fécondation artificielle

Loi de 2006 sur les techniques de reproduction assistée

Pas de cadre légal ; pratique de l’AMP régie par un guide de bonnes pratiques  de l’association d’obstétrique et de gynécologie

Loi de 2006 sur l’intégrité génétique

Code civil du Québec (modifié par loi du 20 juillet 2005)

Situation des personnes pouvant accéder à la procréation assistée

Femme seule ou vivant en partenariat civil

Femme seule ou en couple (marié ou non)

Femme seule ou vivant en couple marié (depuis la loi de 2012, ou en partenariat avant cette loi)

Toute femme « indépendamment de son état civil et de son orientation sexuelle »

Femme seule ou en couple (marié ou non)

Femme vivant en couple marié (depuis la loi de 2009, ou en partenariat avant cette loi) ou en concubinage (146)

Femme seule ou en couple (marié ou non).

Mode d’établissement de la filiation

Pour les enfants conçus avant avril 2009 :
— En cas de partenariat civil :
Établissement de plein droit de la filiation avec la partenaire de la femme ayant donné naissance à l’enfant à la suite d’une AMP, sauf si elle a indiqué expressément qu’elle ne consentait pas à cet acte médical ;

— En l’absence de partenariat civil : Possibilité pour la femme vivant en union de fait avec la femme ayant donné naissance à l’enfant à la suite d’une AMP d’établir une filiation avec l’enfant, en donnant son consentement préalable à l’acte

Pour les enfants conçus après avril 2009 : obtention de la responsabilité parentale par action judiciaire, subordonnée à l’accord de la mère, ou établissement de la filiation par adoption

Établissement de la filiation par adoption

Adoption de l’enfant du conjoint (marié depuis 2012, en partenariat avant 2012), possible dès la naissance

Établissement selon les règles du droit commun + Présomption de parenté du conjoint ayant expressément consenti à l’AMP (quel que soit son sexe)

Adoption de l’enfant du conjoint, obtenue de plein droit à moins qu’elle ne soit jugée contraire à l’intérêt de l’enfant.
Projet en cours de discussion visant à reconnaître de plein droit le statut de parent à l’épouse de la femme ayant mis l’enfant au monde

Si l’AMP est pratiquée dans le cadre du système suédois de santé publique : Lien de filiation présumé du fait du consentement à l’AMP, mais devant être établi par reconnais-sance volontaire ou jugement

Si l’AMP est pratiquée hors du cadre du système suédois de santé publique (secteur privé ou à l’étranger) : établissement de la filiation uniquement par adoption

Pour les couples mariés ou unis civilement : présomption de co-maternité (1)

Pour les couples non mariés : obligation de déclaration du lien de filiation avec l’enfant (2) 

Sources : —  étude de législation comparée n° 229 du Sénat ;

—  éléments transmis par le ministère de la Justice ;

—  étude de l’Agence nationale de la biomédecine sur l’encadrement juridique international dans les différents domaines de la bioéthique, 2010

() Article 538-3 du code civil du Québec : « L’enfant, issu par procréation assistée d’un projet parental entre époux ou conjoints unis civilement, qui est né pendant leur union ou dans les 300 jours après sa dissolution ou son annulation est présumé avoir pour autre parent le conjoint de la femme qui lui a donné naissance »

(2) Article 540 du code civil du Québec : « La personne qui, après avoir formé un projet parental commun hors mariage ou union civile, ne déclare pas, au registre de l’état civil, son lien de filiation avec l’enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers cet enfant et la mère de ce dernier. »

Au cours du déplacement effectué à Bruxelles par une délégation de députés le lundi 17 décembre 2012, des échanges approfondis ont eu lieu avec des praticiens hospitaliers et des sénateurs belges sur la possibilité pour les couples de femmes de recourir à l’AMP en Belgique.

Les responsables de l’Hôpital Érasme ont indiqué que l’AMP était pratiquée en Belgique pour les couples de femmes depuis le début des années 1990, sans que cela ne soulève plus, désormais, d’interrogations particulières. Lorsque, au début des années 1990, se sont présentées les premières demandes émanant de couples de femmes ou de femmes seules, les équipes médicales se sont interrogées sur l’équilibre à trouver entre la dimension purement médicale de l’AMP et le risque de s’ériger en censeurs des demandes parentales. Dans la plupart des centres d’AMP belges, l’accès à l’AMP pour les couples de femmes a été admis en retenant pour principe qu’il n’appartenait pas aux médecins d’avoir une vision normative de la famille en refusant a priori les demandes parentales émanant de couples de femmes. En conséquence, le projet parental de chaque demandeur est évalué dans les mêmes conditions, qu’il soit seul ou en couple hétérosexuel ou homosexuel, en s’interrogeant principalement sur la capacité future à accueillir et élever l’enfant.

La loi belge sur l’AMP est intervenue en 2007 : avant cette date, aucun texte légal ne l’encadrait, et ce sont donc la pratique et la déontologie médicales qui avaient organisé cette activité. Lorsque le législateur belge a entrepris de définir les catégories de personnes pouvant bénéficier d’une AMP, il a considéré, au vu de la pratique existante permettant aux couples de femmes de recourir à l’AMP sans que cela ne soulève de difficultés, ni sur le plan éthique, ni sur le plan de l’éducation des enfants, qu’il n’était pas en son pouvoir de déterminer des critères sociologiques d’accès à cette technique. Comme l’avaient mis évidence les travaux parlementaires, la majorité des parlementaires n’a pas estimé possible que « des jugements éthiques qui ne sont pas partagés par tous puissent aboutir à des normes obligatoires et ce, dans une société qui se caractérise justement par l’acceptation d’un pluralisme éthique » (147).

C’est donc au terme d’une réflexion éthique, marquée par un grand respect de la liberté et de la responsabilité individuelles, que le législateur belge a défini le champ des personnes pouvant bénéficier de l’AMP comme toute personne « auteur d’un projet parental », c’est-à-dire « ayant pris la décision de devenir parent par le biais d’une procréation médicalement assistée, qu’elle soit effectuée ou non au départ de ses propres gamètes ou embryons » (148). L’AMP est ainsi ouverte à toute personne, qu’elle soit ou non en couple, et, si elle est en couple, que ce couple soit composé de personnes de même sexe ou de sexe différent.

Les parlementaires belges ont indiqué que les médecins des centres d’AMP pouvaient toujours refuser une demande d’AMP qui leur est adressée en invoquant la « clause de conscience » que leur reconnaît expressément la loi, tout en précisant que cette disposition n’était pas spécifique aux couples de personnes de même sexe et pouvait être opposée à toute autre demande qui n’apparaîtrait pas raisonnable (149).

L’exemple de ces différents pays étrangers qui, ayant ouvert le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe, permettent aussi aux couples de femmes de recourir à l’AMP, est particulièrement éclairant sur le lien très fort qui unit ces deux questions et sur la nécessité qu’elles soient traitées de façon cohérente.

c) L’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes relève d’un triple enjeu d’égalité et de liberté, de cohérence et de santé publique

Dans la lignée de ce que révèle l’examen du droit comparé, les auditions menées par votre rapporteur ont également mis en évidence le lien très fort existant entre l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe et l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes. Celle–ci s’impose comme une nécessité, parallèlement à l’ouverture du mariage et de l’adoption à l’ensemble des couples de personnes de même sexe et ce, pour trois raisons.

—  Un enjeu d’égalité et de liberté

L’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe institue l’égalité des droits entre tous les couples au regard des modes d’union envisageables. Elle offre aux couples de personnes de même sexe une nouvelle liberté dont ils étaient jusqu’ici privés, celle de se marier. L’ouverture de l’AMP aux couples de femmes s’inscrit dans cette même logique d’égalité et de liberté.

D’une part, l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes est nécessaire pour atteindre l’égalité entre tous les couples mariés. Aujourd’hui, les couples mariés ont le droit de recourir à l’AMP lorsqu’une infertilité les place dans l’impossibilité de concevoir un enfant. Demain, après l’adoption du présent projet de loi, les couples de femmes pourront aussi se marier et se trouveront, eux aussi, dans une situation d’infertilité. Le principe d’égalité impose que les couples de femmes mariées, se trouvant dans la même situation d’infertilité que les couples composés d’un homme et d’une femme ne parvenant pas à procréer, puissent avoir accès au même droit, celui de procréer en recourant à l’AMP (150).

À cet impératif d’égalité, il a pu être objecté, au cours des auditions menées par votre rapporteur, que l’infertilité des couples mixtes ayant aujourd’hui accès à l’AMP et l’infertilité des couples de femmes qui en sont privées ne seraient pas de même nature. Dans le premier cas, elle est d’origine pathologique, tandis que dans le second cas, elle est d’origine sociale. Il n’en demeure pas moins que tous ces couples sont dans une même situation d’infertilité – certes, d’origine différente – qui les empêche de voir aboutir leur projet parental. Or, comme le souligne l’Inter-LGBT dans sa contribution, l’AMP a toujours fondamentalement pour objet de répondre à la demande parentale d’un couple, quand bien même la loi précitée du 7 juillet 2011 a supprimé ces termes de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique (151) : « La procréation médicalement assistée répond à la situation des couples inféconds. C’est une hypocrisie que de penser que les couples inféconds hétérosexuels ne basent pas leur parcours de PMA sur la base d’un projet parental. La situation est similaire pour les couples inféconds homosexuels » (152).

D’autre part, l’ouverture de l’AMP à une femme vivant en couple avec une autre femme lui permettra d’exercer cette liberté qui, fondamentalement, appartient à toutes les femmes : celle de porter, de mettre au monde et d’élever un enfant. Aujourd’hui, grâce aux combats menés tout au long du siècle dernier qui ont permis la légalisation de la contraception en 1967 et de l’interruption volontaire de grossesse (IVG) en 1975 (153), les femmes peuvent librement disposer de leur corps et faire le choix d’avoir ou de ne pas avoir un enfant. Si cela est vrai pour les femmes hétérosexuelles, cela l’est aussi, qu’on le veuille ou non, pour les femmes homosexuelles, qui peuvent aussi faire le choix d’avoir un enfant.

Mais cette liberté essentielle qui appartient à toutes les femmes, les femmes homosexuelles ne peuvent aujourd’hui l’exercer qu’en ayant des relations sexuelles avec un homme plus ou moins connu, en procédant à une insémination qualifiée d’« artisanale » avec du sperme acheté sur Internet, ou en recourant à une AMP à l’étranger. Dans tous les cas, les grossesses sont obtenues dans des conditions dont chacun pourra convenir qu’elles sont extrêmement préoccupantes sur le plan sanitaire (154). Comme le souligne M. Denis Quinqueton, président de Homosexualités et socialisme, le parallèle entre l’impossibilité de recourir à l’IVG avant 1975 et l’impossibilité actuelle pour les couples de femmes vivant en France d’avoir accès à l’AMP est frappant : « Triste ironie de l’histoire, de la géographie, et de la politique, il y a plusieurs décennies, des femmes franchissaient les frontières pour interrompre leur grossesse et exercer leur droit inaliénable – mais alors pas reconnu en France – à maîtriser ce qu’il advient de leur corps. Aujourd’hui, d’autres femmes, maîtrisant ce qu’il advient de leur corps, franchissent ces mêmes frontières pour pouvoir devenir mères, avec toutes les complications que cela implique et le coût que cela engage pour elles » (155).

Ouvrir l’AMP aux couples de femmes en France, ce serait donc permettre aux femmes homosexuelles d’exercer pleinement leur liberté d’être mère, de la même façon que les femmes vivant en couple avec un homme peuvent aujourd’hui le faire lorsqu’une infertilité pathologique les empêche de concevoir et de mettre au monde un enfant. C’est d’ailleurs sans doute largement pour cette raison, parce qu’il s’agit pour les femmes de conquérir une liberté nouvelle, que cette question suscite tant de crispations. Comme le souligne très justement l’ethnologue Anne Cadoret, même dans un pays dont les valeurs principales sont la liberté, l’égalité et la fraternité, les libertés – surtout celles des femmes et des personnes homosexuelles – ne se conquièrent jamais aisément : « N’oublions pas toutes les crispations qu’il y a eu dès qu’une émancipation de la sexualité par rapport à la procréation a été proposée : je pense aux débats suscités par l’autorisation de la contraception, de l’interruption volontaire de grossesse ; aux débats qu’il y a eu pour seulement autoriser une forme d’alliance entre deux personnes de même sexe, le PACS » (156).

—  Un enjeu de cohérence

Permettre aux couples homosexuels de devenir parents sans leur permettre de concevoir ces enfants serait doublement problématique.

Tout d’abord, l’on sait que, en dehors des cas d’adoption de l’enfant du conjoint issu d’une précédente union hétérosexuelle, les possibilités d’adoption pour les couples de personnes de même sexe seront vraisemblablement assez restreintes, compte tenu du faible nombre d’enfants adoptables tant en France qu’à l’étranger (157). Permettre aux couples de personnes de même sexe d’accéder légalement à la parenté uniquement via l’adoption, tout en sachant que les possibilités d’adoption seront restreintes, reviendrait à consacrer un droit à la portée limitée.

En second lieu, chacun sait qu’une forte proportion des enfants de conjoints qui seront adoptés au sein des couples de femmes sera en réalité issue d’une AMP réalisée à l’étranger. Une étude réalisée sur la période 2005-2007 sur l’ensemble des centres d’AMP belges, à laquelle l’Hôpital Érasme avait participé (158), a établi que 2 288 patientes françaises avaient été traitées en Belgique au cours de ces trois années, soit 762 par an. Si la situation de couple de ces femmes – en couple mixte, en couple avec une personne de même sexe ou célibataire – n’est pas connue précisément, les responsables de l’Hôpital Érasme ont indiqué qu’au moins un tiers des patientes qui y sont suivies est en couple avec une autre femme. Cette réalité de la possibilité, déjà largement utilisée, qu’ont les couples de femmes françaises de se rendre à l’étranger pour réaliser une AMP que la loi française leur interdit, ne peut être ignorée.

En conséquence, en permettant aux femmes d’adopter l’enfant de leur conjointe, sans leur permettre de le concevoir en France dans le cadre légal de l’AMP, le projet de loi tolère, voire encourage, le contournement de la loi française.

C’est ce qu’a souligné, notamment, Mme Claire Neirinck, professeur de droit privé à l’Université de Toulouse I Capitole : « Il est évident que le projet de loi, en l’état, encouragera les pratiques illégales qui seront de plus en plus pratiquées hors de France puisque l’adoption de l’enfant du conjoint viendra couronner de succès la démarche initiée au mépris de la loi » (159).

Mme Laurence Brunet, professeur de droit privé à l’université Paris I Panthéon Sorbonne, a estimé que le projet de loi, en ne s’inquiétant « pas du tout de l’origine de l’enfant », jouait la « politique de l’autruche » et qu’il encouragerait les femmes lesbiennes à commettre une « fraude à la loi » en se rendant à l’étranger pour concevoir par AMP un enfant qui sera, ensuite, adopté par l’épouse de celle qui l’aura mis au monde (160).

M. Robert Wintemute, professeur au King’s College de Londres, a, quant à lui, utilisé le terme d’« hypocrisie » au sujet de l’absence de l’ouverture de l’AMP aux couples de personnes de même sexe dans le présent projet de loi : « Deux femmes auront le droit de se marier en France, et l’épouse de la mère aura le droit de proposer l’adoption de l’enfant de la mère après sa naissance en France, mais la mère sera obligée d’aller à l’étranger (par exemple, en Belgique, en Espagne, ou au Royaume-Uni) pour se faire inséminer légalement » (161).

La sociologue Martine Gross a parlé d’une situation étrange : « Si les conditions d’accès à l’AMP ne sont pas modifiées, la situation sera étrange : les couples de femmes verront leur maternité lesbienne reconnue en France via un mariage suivi d’une adoption intraconjugale, mais il faudra qu’elles continuent à s’expatrier pour concevoir leur enfant » (162).

L’ouverture de l’AMP aux couples de femmes apparaît donc comme une nécessité pour sortir de cette incohérence très largement dénoncée, y compris d’ailleurs parmi les personnes réservées sur son opportunité.

—  Un enjeu de santé publique

Enfin, l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes est nécessaire pour mettre un terme aux risques sanitaires qu’engendre l’interdiction actuelle pour ces couples d’y recourir. Aujourd’hui, les femmes lesbiennes qui souhaitent avoir un enfant trouvent trois palliatifs à l’impossibilité d’accéder en France à l’AMP : soit, si elles en ont les moyens financiers, elles recourent à une AMP à l’étranger, soit elles ont des relations sexuelles avec un homme plus ou moins connu, soit, enfin, elles procèdent à une insémination qualifiée d’« artisanale ». Dans tous les cas, quel que soit le mode de conception « choisi », ces femmes sont contraintes de mettre leur santé et celle de leur enfant à naître en péril.

●  Les risques de l’AMP réalisée à l’étranger

Lorsqu’elles recourent à une AMP à l’étranger, les femmes lesbiennes se trouvent soumises non seulement aux risques propres inhérents à la pratique médicale de l’AMP, mais aussi à des risques supplémentaires liés à la difficulté d’un suivi médical dissocié entre les praticiens étrangers mettant en œuvre le protocole d’AMP et les praticiens français assurant le suivi quotidien de ce protocole, puis le suivi de la grossesse.

Les risques inhérents à la pratique même de l’AMP commencent à être désormais bien identifiés – même si, compte tenu de la jeunesse de cette pratique médicale, certains risques à long terme peuvent ne pas encore être connus. Dans une communication présentée en 2008 devant l’Académie nationale de médecine, le professeur Pierre Jouannet avait souligné que « le risque principal pour la santé des enfants est celui consécutif aux grossesses multiples, très fréquentes après AMP, qui peuvent être responsables de prématurité et de faible poids à la naissance à l’origine quelquefois de perturbation du développement neurologique et de handicap » (163).

En cas de FIV, le risque de grossesse multiple provient du transfert de plusieurs embryons, mais la plupart de nos pays voisins limitent désormais généralement à deux le nombre d’embryons transférés, comme les centres français d’AMP (164). Le risque de grossesse avec plus de deux enfants est donc en principe limité, mais il n’en demeure pas moins qu’une grossesse gémellaire présente toujours plus de risques qu’une grossesse simple.

En cas d’insémination artificielle, le risque de grossesse multiple résulte de la stimulation ovarienne qui peut être réalisée préalablement à l’insémination dans le but d’augmenter les chances d’obtention d’une grossesse. La majorité des femmes en couple homosexuel n’a pas de problème de fertilité et pourrait, en théorie, ne pas faire l’objet d’un traitement préalable de stimulation ovarienne ou faire l’objet d’une stimulation modérée. Cependant, les représentants de la Société médicale de reproduction ont souligné que « sur le plan sanitaire, les risques encourus par les femmes en AMP transfrontalière sont certainement plus élevés que pour celles traitées en France car, en raison du coût plus élevé et des difficultés pratiques, les centres pourraient être enclins à proposer des prises en charges plus agressives (stimulations ovariennes plus importantes, donneurs moins surveillés sur le plan sérologique) » (165).

Ce risque est confirmé par les témoignages de nombreuses Françaises ayant eu recours à une AMP à l’étranger, qui font état de pratiques de certains établissements étrangers consistant à stimuler l’ovulation au-delà de ce qui serait nécessaire, dans le but de maximiser les chances de fécondation et de pouvoir ainsi se prévaloir de taux de succès particulièrement élevés. Ces pratiques ont pour résultat, pour les couples de femmes lesbiennes recourant à une AMP à l’étranger, un risque de grossesse multiple inutilement accru et une mise en danger d’elles-mêmes et des enfants qu’elles portent.

Outre ce risque de grossesse multiple, le suivi à distance du protocole d’AMP, puis de la grossesse, peut être source de complications. En dépit de la tendance générale au rapprochement des protocoles d’AMP au niveau européen et de toute la compétence et la bonne volonté des différents acteurs, ce suivi à distance par des praticiens différents de ceux qui mettent en œuvre le protocole n’est évidemment pas optimal, comme l’avaient souligné les praticiens de la Société médicale de la reproduction lors de leur audition.

L’association Les enfants d’arc en ciel a également très bien mis en évidence ces difficultés dans le suivi des femmes vivant en France mais ayant recours à une AMP à l’étranger : « Le suivi en France est majoritairement effectué par des médecins ou gynécologues non-spécialistes. L’interprétation des résultats mais aussi de l’état de la patiente est donc rendu plus difficile et peut avoir des conséquences graves notamment en cas de FIV. (…) Les risques et complications en termes de santé ne sont pas anodins et nécessitent une surveillance pointue. Les hyperstimulations les plus sévères peuvent entraîner des insuffisances rénales et embolies. C’est pourquoi les gynécologues spécialistes en PMA ajustent parfois leurs traitements en fonction des résultats des analyses et des éventuels symptômes et douleurs de la patiente. Or, la surveillance s’effectue à distance par l’intermédiaire de la patiente. En dépit de ce que les patientes renseignent parfois lors de l’inscription dans le protocole PMA, les médecins n’échangent pas entre eux » (166).

●  Les risques des autres modes de conception que l’AMP

Cependant, tous les couples de femmes vivant en France n’ont pas les moyens financiers pour recourir à une AMP à l’étranger. Pour ces couples, l’une des solutions à leur disposition est de faire appel à une connaissance, plus ou moins proche, avec laquelle elles ont une ou plusieurs relations sexuelles dans le but – précisé ou non à cette personne – d’obtenir une grossesse. Cette première solution est sans doute la moins risquée sur le plan sanitaire, dans le sens où elle permet à la femme qui y recourt de minimiser le risque de transmission d’une maladie sexuellement transmissible en s’informant auprès de son partenaire sur son état de santé. Mais elle est humainement délicate à mettre en œuvre, dans la mesure où elle nécessite soit que la femme n’informe pas son partenaire du « but » qu’elle poursuit au travers des relations sexuelles qu’elle a avec lui, soit qu’un homme accepte d’être le géniteur d’un enfant sans revendiquer d’en être légalement le père.

Pour cette raison, les femmes lesbiennes qui ne peuvent recourir à l’AMP se tournent parfois, malheureusement, soit vers une insémination dite « artisanale », soit vers des relations sexuelles avec un inconnu. Comme l’avait expliqué le docteur Hélène Letur lors de son audition par Mme Marie-Françoise Clergeau, rapporteure pour avis de la commission des Affaires sociales, l’insémination « artisanale » consiste, en l’introduction dans la cavité vaginale ou le col de l’utérus, à l’aide d’une seringue, de sperme recueilli dans un préservatif ne contenant pas de spermicide ou dans tout autre réceptacle. Le sperme utilisé peut soit avoir été donné par une connaissance, soit acheté par le biais d’Internet. Dans tous les cas, tant le risque de mauvaises conditions de conservation de ce sperme, que le risque qu’il soit infecté par une maladie sexuellement transmissible, font courir un risque sanitaire particulièrement élevé à la femme qui recherche l’obtention d’une grossesse par ce biais.

Le risque sanitaire est également élevé lorsque la femme cherche à obtenir une grossesse par une « rencontre d’un soir », risque auquel s’ajoute celui de faire une mauvaise rencontre.

d) L’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes est une question distincte de celle de la légalisation de la gestation pour autrui

Parmi les arguments fréquemment avancés pour refuser l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes, figure le risque que cette évolution entraînerait inévitablement la légalisation de la gestation pour autrui (GPA) en France, au motif que le principe d’égalité l’imposerait.

Aujourd’hui, la GPA est interdite en France, l’article 16 du code civil disposant que « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » et l’article 16-7 du même code prévoyant que « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

Sous la précédente législature, le risque de la légalisation de la GPA en cas d’ouverture de l’AMP aux couples de femmes était le principal argument de fond avancé par M. Jean Leonetti, rapporteur du projet de loi relatif à la bioéthique à l’Assemblée nationale, pour repousser cette évolution : « directement (pour les couples d’hommes) ou indirectement, l’accès à l’AMP aux couples de même sexe serait susceptible d’entraîner la légalisation de la GPA » (167).

Ici, on peut relever que l’examen du droit comparé ne confirme nullement l’existence d’un lien automatique entre ouverture de l’AMP aux couples de femmes et légalisation de la GPA. Ainsi, parmi les pays qui permettent aux couples de femmes d’accéder à l’AMP, seuls l’Angleterre et certains États des États-Unis autorisent expressément la GPA. La Belgique et les Pays-Bas ne l’autorisent pas expressément : elle y est tolérée, mais pas réglementée – à condition, aux Pays-Bas, qu’elle soit réalisée à titre gratuit, sous peine d’être pénalement sanctionnée. En revanche, la GPA est expressément interdite au Danemark, en Espagne, en Norvège, au Canada et en Suède. La GPA n’est donc pas possible dans la majorité des États autorisant les couples de femmes à recourir à l’AMP.

Malgré cela, ce lien entre l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et la légalisation de la GPA a de nouveau, au cours des auditions ayant précédé l’examen du présent projet de loi, été établi par certaines des personnes entendues. Ainsi, l’Union nationale des associations familiales a soutenu que « l’ouverture à l’AMP pour les couples de femmes conduirait en toute logique à une revendication sur les mères porteuses, et à leur légalisation dans l’avenir au nom du principe d’égalité » (168). Mme Annick Batteur, professeur de droit privé à l’université de Caen, a, également, fait valoir que la « négation radicale de la vérité biologique » que constituerait l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes suscitait « une autre crainte, celle que le droit à la parenté homosexuelle ne remette en cause à moyen terme l’interdit de procréation et de gestation pour le compte d’autrui » (169).

Certaines des personnes entendues vont d’ailleurs plus loin, en revendiquant l’ouverture d’un débat sur la légalisation de la GPA. C’est le cas de M. Daniel Borrillo, maître de conférences à l’université Paris Ouest, qui estime qu’« une véritable réflexion sur la liberté de procréer doit être engagée en France pour sortir de l’idéologie qui prétend que toute GPA constitue nécessairement une marchandisation du corps » (170), ou encore de l’Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL), qui plaide pour un débat « favorisant un encadrement par la loi de la GPA pour éviter toute marchandisation du corps humain » (171).

Mais nombreuses également sont les personnes qui considèrent qu’il n’y a, entre l’ouverture de l’AMP et la légalisation de la GPA, aucun lien de conséquence qui serait incontournable, car des raisons à la fois philosophiques et juridiques s’opposent à la légalisation de la GPA.

Sur le plan philosophique, Mme Françoise Héritier, ethnologue et anthropologue, a estimé que la question de l’AMP se posait différemment de celle de la GPA, qui se heurte à un obstacle relevant « de l’ordre de l’éthique universelle et du gouvernement des peuples », tenant au fait « qu’on ne peut réparer une injustice supposée par une autre injustice. Nul ne peut établir son propre bénéfice sur un tort causé à autrui » (172).

Sur le plan juridique, le Conseil d’État avait, dans son étude sur la révision des lois de bioéthique publiée en mai 2009, rappelé que l’interdiction de la GPA reposait sur deux principes juridiques forts, l’indisponibilité de l’état des personnes, d’une part, et l’indisponibilité du corps humain, d’autre part.

« Sur le plan juridique, les principes qui fondent l’interdiction de la gestation pour autrui sont forts. Le premier fondement, reconnu par la Cour de cassation est l’indisponibilité de l’état des personnes. En vertu de ce principe, il est impossible de disposer de son état : la qualité de mère ou de père d’un enfant ne saurait se déduire des termes d’un contrat, même s’il est des cas, à vrai dire rares, dans lesquels la loi a reconnu un rôle à l’autonomie des volontés dans la détermination de l’état d’une personne, sous le contrôle du juge. Second fondement de l’interdiction des mères–porteuses, le principe d’indisponibilité du corps humain rend illicite toute convention sur le corps humain (ou ses éléments), que ce soit en vue d’un prêt, d’une location ou d’un don. Ce principe est avant tout jurisprudentiel, reposant sur l’interprétation de l’article 1128 du code civil par la Cour de cassation, et le législateur a aménagé des exceptions (don de sang, don d’organes, don d’ovocytes, don de tissus et d’éléments du corps humain, recherche biomédicale…) » (173).

Dans sa décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 (174), le Conseil constitutionnel avait reconnu au principe de dignité de la personne humaine une valeur constitutionnelle. Dans cette décision, il avait mentionné parmi les principes qui tendent à en assurer le respect le principe de l’absence de caractère patrimonial du corps humain :

« 2. Considérant que le Préambule de la Constitution de 1946 a réaffirmé et proclamé des droits, libertés et principes constitutionnels en soulignant d’emblée que : "Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés" ; qu’il en ressort que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle ; 

« 18. Considérant que lesdites lois énoncent un ensemble de principes au nombre desquels figurent la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine ; que les principes ainsi affirmés tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ; »

À propos de cette décision, le Conseil d’État a estimé que le principe de l’absence de caractère patrimonial du corps humain pouvait être considéré comme l’un des composants d’un principe plus général d’indisponibilité du corps humain : « Dans sa décision de 1994, le Conseil constitutionnel a quant à lui fait référence au principe déjà évoqué de non patrimonialité du corps humain, qui peut être considéré comme l’un des composants du principe plus général d’indisponibilité du corps humain, ce dernier n’ayant cependant pas été précisément reconnu » (175).

Votre rapporteur considère que, face aux risques que représentent l’instrumentalisation du corps de la gestatrice et sa possible marchandisation, l’interdiction de la GPA doit être maintenue et que l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes sera sans incidence sur cette question. La légalisation de la GPA se heurterait aux principes d’indisponibilité de l’état des personnes et d’indisponibilité du corps humain – ce dernier ayant très certainement valeur constitutionnelle. Votre rapporteur considère, en conséquence, que la conciliation entre ces principes ne saurait être opérée par le législateur qu’en faisant prévaloir les principes d’indisponibilité de l’état des personnes et d’indisponibilité du corps humain, et que l’application du principe d’égalité ne saurait, en conséquence, conduire à la légalisation de la GPA (176).

e) Une discussion dans le cadre du futur projet de loi sur la famille permettra de traiter la question de l’assistance médicale à la procréation de façon plus complète

Bien que votre rapporteur soit pleinement convaincu de la nécessité d’ouvrir l’AMP aux couples de femmes, il considère que l’adoption de cette mesure dans le cadre du présent projet de loi ne permettrait pas de traiter cette question de façon pleinement satisfaisante. C’est pourquoi, au regard des engagements pris par le Gouvernement lors de l’examen du présent projet de loi par votre Commission, il approuve le choix que l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes soit discutée dans le cadre du futur projet de loi sur la famille.

Tout d’abord, la question de l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes constitue un choix sociétal sur l’évolution de la famille. C’est donc dans le cadre d’une loi portant sur le droit de la famille qu’elle doit être débattue, et non dans le cadre d’une réforme ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe – mais pas davantage, du reste, dans une loi de bioéthique. C’est d’ailleurs en se fondant sur la dimension fondamentalement familiale – et non bioéthique – de cette question que la précédente majorité avait, en 2011, écarté l’« option » de l’ouverture de l’AMP. Ainsi, M. Jean Leonetti, rapporteur du texte à l’Assemblée nationale, avait fait valoir que « cette question dépasse largement le cadre d’une loi de bioéthique. Comme l’indique le Conseil d’État dans son étude sur la révision des lois de bioéthique, même si la demande d’une meilleure reconnaissance de l’homoparentalité s’accroît et si la question de l’accès des couples de femmes à l’AMP est posée, son émergence à l’occasion du réexamen des lois de bioéthique ne doit pas faire oublier que cette question relève fondamentalement du droit de la famille » (177).

Mais, si la question ne relève pas d’une loi de bioéthique, il ne serait pas non plus adapté qu’elle soit traitée dans le cadre d’un projet de loi sur le mariage. En effet, le droit de recourir à l’AMP n’est pas aujourd’hui un droit des couples mariés, mais un droit des couples infertiles, qu’ils soient ou non mariés. Or, l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes par le biais d’un amendement dans le cadre du présent projet de loi sur le mariage ne pourrait s’appliquer qu’aux couples de femmes mariées. À défaut, le dispositif adopté courrait un risque de censure par le Conseil constitutionnel, en raison d’un lien qui pourrait être jugé insuffisant avec le projet de loi.

Pour cette première raison, la discussion de cette mesure dans le cadre d’un projet de loi sur la famille permettra l’adoption une disposition applicable à tous les couples de femmes – mariés ou non mariés – en conformité avec le principe d’égalité.

Par ailleurs, la discussion de cette mesure dans le cadre plus large d’une loi sur la famille permettra que soient réexaminées les questions de l’anonymat des donneurs de gamètes et de la possibilité pour un enfant conçu par AMP d’accéder à des données identifiantes sur le ou les donneurs qui ont contribué à sa conception.

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont appelé à une nouvelle réflexion sur cette question, qui pourrait conduire à une évolution législative. À cet égard, la perception sur cette question de l’association La voix des adoptés apparaît particulièrement intéressante : « Des témoignages de personnes nées par PMA commencent à exister, et nous avons pu observer des points communs entre personnes issues de PMA et nées sous X : par exemple, leurs problématiques sur la question des origines et de l’identité du parent biologique rejoignent les problématiques et expériences des personnes nées sous X. L’absence d’identité du géniteur, la question de la ressemblance physique et du miroir biologique, l’angoisse d’être porteur de maladies génétiques éventuelles, etc., sont autant de problématiques déjà présentes dans l’adoption nationale, et même internationale, et ce même lorsque les adoptés connaissent l’identité de leur mère biologique. Nous pensons donc qu’il serait important d’avoir des informations sur l’identité du géniteur (appelé donneur dans la PMA), tout comme certains "nés sous X" réclament une évolution de la loi de l’accouchement sous X vers celle de l’accouchement sous le secret » (178).

Se situant très clairement en dehors du champ du présent projet de loi relatif au mariage, cette question de l’anonymat des donneurs doit faire l’objet d’un réexamen par le Parlement, parallèlement à la question de l’élargissement de l’accès à l’AMP aux couples de femmes.

Pour ces raisons, votre rapporteur rejoint la proposition du Gouvernement que ces deux aspects de l’encadrement juridique de l’AMP – possibilité pour les couples de femmes d’y recourir et anonymat des donneurs – puissent être abordés dans le cadre du futur projet de loi sur la famille.

3. La question des enfants issus d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger

La gestation pour autrui (GPA), légale dans certains pays tels que le Royaume-Uni, l’Inde ou bien encore certains États américains, est contraire à l’ordre public international français. L’article 16-7 du code civil dispose en effet que « toute convention portant sur la procréation ou la GPA est nulle ». Elle permet à deux parents d’intention – de même sexe ou de sexe différent et dont l’un peut être le parent biologique – de recourir à une mère porteuse.

Chaque année, pourtant, un certain nombre de couples français part à l’étranger pour procéder à une GPA. Il peut s’agir de couples mixtes, dont la femme ne peut ou ne veut porter un enfant, ou de couples d’hommes. Mais à leur retour, le parquet du tribunal de grande instance de Nantes (179) refuse le plus souvent de transcrire sur les livrets de famille les actes d’état civil au motif que ces demandes sont contraires à l’ordre public international français.

Votre rapporteur estime que le futur projet de loi devra être le cadre d’une réflexion sur la question du statut juridique des enfants nés à l’étranger d’une GPA, mais dont les « parents d’intention », à l’origine du projet, veulent faire reconnaître en France leur lien de filiation, notamment par la transcription à l’état civil des actes de naissances dressés sur place. En effet, si la prohibition de la GPA doit être maintenue en France, il considère également injuste de faire supporter aux enfants ainsi conçus les conséquences de la démarche de leurs parents.

Des couples ayant recouru à une GPA à l’étranger ont tenté de faire reconnaître leur filiation à l’égard d’un enfant né de mère porteuse, par l’adoption ou la possession d’état. Ces deux voies ayant cependant été fermées par la jurisprudence (180), ils ont également essayé de recourir à la voie d’une reconnaissance volontaire de maternité ou de paternité.

Or, la reconnaissance est subordonnée, outre à une absence d’action du parquet, à la transcription de l’acte de naissance dressé à l’étranger suite au recours à une mère porteuse. La transcription est, en effet, indispensable : c’est en marge de la transcription que la reconnaissance est apposée, et c’est cette transcription qui donne son effet matériel à la reconnaissance.

Soumise à plusieurs conditions, la transcription des actes d’état civil établis à l’étranger à la suite d’une GPA n’est possible que si l’officier d’état civil consulaire ne dispose pas d’éléments lui permettant de soupçonner l’existence d’une GPA, ou si l’acte étranger ne mentionne pas le parent d’intention en qualité de parent légal.

La nullité du processus de transcription de l’acte vient de la désignation de la mère ou du père d’intention en qualité de parent légal par le jugement rendu par la juridiction étrangère. Par trois arrêts rendus le 6 avril 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation a statué sur la question des effets pouvant être reconnus en France, au regard du droit de la filiation, de conventions portant sur la GPA, interdites en France, mais licites dans le pays où elles sont intervenues.

Les trois cas soumis à la Cour de cassation présentent une situation de fait assez proche : des époux français ont conclu, conformément au droit étranger en cause (celui de deux États des États-Unis), une convention de GPA, homologuée par le juge étranger, prévoyant qu’après la naissance de l’enfant, ils seraient déclarés dans les actes d’état civil étrangers, être les parents de cet enfant. Les actes de naissance étrangers ayant été transcrits sur les registres d’état civil français, le ministère public a demandé l’annulation de cette transcription pour contrariété à l’ordre public international français.

Dans ces trois cas, les cours d’appel ont annulé ces transcriptions ou en ont refusé la transcription en France en considérant que l’ordre public international français s’y opposait. Les pourvois posaient deux questions essentielles :

—  la conception française de l’ordre public international s’oppose-t-elle à la reconnaissance, en France, d’actes étrangers d’état civil d’enfants issus d’une GPA régulièrement mise en œuvre à l’étranger ?

—  dans l’affirmative, les impératifs des conventions internationales sur l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3 § 1 de la Convention de New-York) ou sur le droit à une vie de famille (article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme) permettent-ils ou non d’écarter les effets de cette contrariété à l’ordre public ?

Sur l’ordre public international français, la Cour de cassation a rappelé, dans le prolongement de sa jurisprudence antérieure, qu’ « est contraire à l’ordre public international français la décision étrangère qui comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ». Ainsi, dans les trois arrêts du 6 avril 2011, la première chambre civile a décidé « qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la GPA, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public ».

Faisant ensuite une application concrète des conventions internationales invoquées, les décisions ont relevé que les enfants n’étaient cependant pas privés d’une filiation maternelle et paternelle que le droit étranger leur reconnaît, ni empêchés de vivre avec les requérants – notamment en raison de la force probante présumée des actes d’état civil étrangers (181) –, de sorte que les impératifs du respect de la vie privée et familiale ou la prise en compte primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant ne commandaient pas que la contrariété à l’ordre public international français de ces jugements étrangers soit écartée.

La situation juridique résultant de cette jurisprudence très stricte ne saurait pour autant être regardée comme satisfaisante. Il appartiendra au législateur de trouver, dans la future loi sur la famille, une voie équilibrée permettant de concilier le maintien de la prohibition de la GPA en France et l’amélioration du statut des enfants conçus de cette manière par des Français à l’étranger.

Votre rapporteur se félicite, à cet égard, que Mme Christina Taubira, ministre de la Justice, ait d’ores et déjà pris la pleine mesure des difficultés rencontrées par ces enfants. Lors de l’examen par la Commission du présent projet de loi, la garde des Sceaux a notamment annoncé que la Chancellerie étudiait actuellement les modalités selon lesquelles une transcription des actes d’état civil étrangers pourrait être opérée de façon automatique ou par une procédure allégée, aux seize ans ou dix-huit ans de ces enfants.

Elle a, en outre, indiqué que, dans les prochaines semaines, une circulaire allait être adressée à l’ensemble des tribunaux d’instance, afin de permettre la délivrance – parfois refusée aujourd’hui par certains consulats – de plein droit des certificats de nationalité française à ces enfants issus de GPA réalisée à l’étranger. Les parents de ces enfants étant français, ces derniers ont la nationalité française par filiation et doivent pouvoir, par conséquent, se voir délivrer les titres de voyage correspondants.

4. La question du maintien des liens de l’enfant avec le parent social séparé de son parent légal

L’adoption par les couples de personnes de même sexe, rendue possible par le présent projet de loi, permettra de sécuriser la situation juridique d’un grand nombre des familles homoparentales existantes. Pour autant, elle ne permettra pas de répondre à certaines situations difficiles qui existent aujourd’hui. En particulier, l’adoption ne sera pas possible quand le couple composé du « parent légal » et du « parent social » aura cessé d’exister à la date d’entrée en vigueur de la loi.

En cas de séparation du couple, la personne qui aura assumé un rôle de parent social pendant des années demeurera, malgré les liens noués avec l’enfant, un tiers aux yeux de la loi. Si la situation est conflictuelle, son seul moyen de maintenir un lien avec l’enfant sera de demander au juge aux affaires familiales de lui accorder un droit de visite et/ou d’hébergement en application de l’article 371-4 du code civil.

Au cours des auditions qu’a menées votre rapporteur, plusieurs personnes ont suggéré qu’il puisse être recouru la possession d’état pour permettre, dans ces situations, l’établissement d’un lien de filiation (182). La possession d’état constitue, selon l’article 310-1 du code civil, un mode d’établissement de la filiation à part entière, aux côtés de la désignation de la mère dans l’acte de naissance (article 311-25), de la présomption de paternité (article 312) et de la reconnaissance (article 316). Elle est définie par l’article 311-1 du code civil comme « une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir ». Cet article dresse la liste des « principaux de ces faits », que la doctrine rattache à trois catégories désignées sous le nom de « tractatus, fama, nomen » : le fait de traiter un enfant comme le sien et que cet enfant traite une personne comme son parent, le fait que l’enfant soit socialement considéré comme l’enfant de cette personne, et le fait qu’il porte son nom (183). L’article 311-2 complète cette définition des éléments constitutifs de la possession d’état par l’énumération des caractéristiques qu’elle doit revêtir : « La possession d’état doit être continue, paisible, publique et non équivoque ».

Votre rapporteur et M. Sergio Coronado ont chacun proposé un amendement visant à permettre l’application aux couples de personnes de même sexe des dispositions existantes du code civil relatives à la possession d’état (184). Se fondant sur le fait que les éléments définis à l’article 311-1 du code civil peuvent être réunis, y compris à l’égard d’une personne de même sexe que le parent légal de l’enfant – en particulier, mais pas exclusivement, pour les enfants issus d’une AMP réalisée par un couple de femmes à l’étranger –, les amendements présentés visaient à apporter des solutions aux situations dans lesquelles l’adoption ne sera pas possible. Cependant, il est apparu que les modifications proposées pouvaient soulever certaines difficultés juridiques, en particulier en termes de risques de conflits de filiation.

Pour ces raisons, il est apparu qu’une réponse aux situations dans lesquelles l’adoption ne sera pas possible, mais où un maintien des liens entre un enfant et un ancien conjoint de son père ou de sa mère peut être souhaitable, pourrait être recherchée davantage dans un renforcement des droits des ex-beaux-parents.

5. La question de la simplification des procédures de délégation et délégation-partage de l’autorité parentale

Plus largement, les auditions menées par votre rapporteur ont mis en évidence que la question du maintien des liens de l’enfant avec le parent social, en cas de décès ou de séparation, passait également par une refonte des procédures de délégation et de délégation-partage de l’autorité parentale, lesquelles semblent n’avoir pas pleinement atteint leurs objectifs en ce domaine (cf. supra).

Afin de remédier aux différentes lacunes du dispositif actuel, il conviendrait d’instituer deux procédures distinctes : l’une de délégation et l’autre de partage de l’autorité parentale. Selon les circonstances, un parent légal pourrait partager l’exercice de l’autorité parentale avec le parent social ou le déléguer en tout ou partie. Dans le premier; il n’abdiquerait aucun de ses droits ; dans le second, il y renoncerait en tout ou partie.

En cas de partage, le parent légal soumettrait au juge aux affaires familiales une convention établie par lui et, le cas échéant, l’autre parent légal, par laquelle il associerait à l’exercice de cette autorité le tiers ayant résidé avec l’enfant et l’un de ses parents légaux et ayant noué avec lui des liens affectifs étroits. Cette convention ne pourrait toutefois être homologuée par le juge qu’à la seule condition qu’elle soit conforme à l’intérêt de l’enfant et que le consentement du parent soit donné librement.

En cas de délégation, le parent légal saisirait le juge aux affaires familiales, lequel statuerait en fonction des circonstances. La procédure de délégation pourrait, le cas échéant, prévoir la possibilité pour le tiers d’agir en justice en cas de décès du parent légal pour se voir déléguer l’autorité parentale à la double condition que ce tiers ait résidé avec l’enfant et l’un de ses parents et qu’il ait noué des liens affectifs étroits avec lui.

La réforme des procédures de délégation – le cas échéant avec partage – de l’autorité parentale concerne cependant tous les couples, qu’ils soient composés de personnes de même sexe ou de sexe différent. Par conséquent, cette question ne relève pas du présent texte et le futur projet de loi sur la famille devra être l’occasion d’engager ce débat.

CONTRIBUTION DE M. PHILIPPE GOSSELIN,
CO-RAPPORTEUR SUR LA MISE EN APPLICATION DE LA LOI qui serait issue de l’adoption définitive du projet de loi (nommé en application de l’article 145-7 du Règlement)

Le projet de loi ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe est tout sauf banal et nécessite que l’on mette en avant toutes les conséquences qui en découlent. Il pose d’importantes questions sur la filiation, le droit des enfants mais aussi sur le sens que l’on donne à l’égalité des droits et au rôle de l’État face aux désirs individuels. Comme la garde des Sceaux l’a dit en novembre 2012, il s’agit « d’une réforme de civilisation ».

C’est à ce titre que les députés de l’opposition, portés par la volonté de très nombreux citoyens, ont demandé qu’un large débat public, hors de l’enceinte du Parlement, soit ouvert sur le sujet avant de mettre en marche la procédure législative. Des états généraux de la famille auraient en effet permis d’aborder sans détours les évolutions qu’a connues, dans les dernières décennies, cette cellule de base de la société eu égard à l’augmentation des divorces et à la multiplication des familles monoparentales et recomposées. Les familles sont aujourd’hui diverses, nul ne le conteste. La société évolue et il n’y a aucune nostalgie d’une vision familiale du XIXe siècle parfois idéalisée, il faut bien le reconnaître.

Sauf à craindre les vérités qu’il pourrait faire émerger, le débat est toujours profitable. Tout particulièrement sur les questions de société qui touchent, dans leur vie quotidienne, les citoyens qui nous ont élus pour les représenter et servir l’intérêt général de la Nation, au-delà des désirs individuels de chacun.

Hélas, la majorité a refusé que des états généraux de la famille soient organisés, sur le modèle de ceux qui avaient précédé la révision des lois de bioéthique. Elle prive ainsi les citoyens d’un débat national et suscite un climat de défiance et de regrettables divisions dans la société française, alors même que la crise qui traverse actuellement notre société appelle l’unité et l’union.

À défaut d’états généraux, les députés et sénateurs doivent donc se contenter du débat parlementaire « classique » qui intervient sur tout projet de loi, donnant le sentiment qu’il ne s’agit que d’un débat technique, alors même que, sur toutes ces questions de société, il y a un « effet de cliquet » : on ne revient jamais sur ce qui a été voté !

Le débat parlementaire liminaire n’a pas été à la hauteur des espérances démocratiques qu’il portait… La création d’une commission spéciale, ouverte à l’ensemble des autres commissions de l’Assemblée, qui puisse concerner l’ensemble des députés, a été demandée. Cela a été refusé par la majorité. Les auditions ont été menées le plus souvent à charge, et non à décharge. Beaucoup de personnes ont été entendues, en apparence, mais la plupart allaient dans le même sens.

Ainsi, le 22 novembre, six juristes ont été invités à une table ronde sur le projet de loi. Heureux hasard ! Ces six juristes étaient tous favorables à l’ouverture du mariage et l’adoption aux couples de même sexe ! Il y a bien eu quelques petits rattrapages par la suite mais bien insuffisants pour rétablir l’équilibre souhaitable.

En tant que Député de la Nation, co-orateur du groupe UMP sur ce projet de loi et co-rapporteur d’application, je ne peux donc que regretter la méthode retenue par le Gouvernement et le rapporteur à l’Assemblée nationale sur une telle question de société.

Au-delà de la forme, l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe ne me semble pas être la réponse adéquate aux objectifs poursuivis qui apparaissent aujourd’hui légitimes. En effet, le Gouvernement a présenté ce projet de loi comme un remède aux difficultés quotidiennes rencontrées par les couples de même sexe et leurs familles, et aux discriminations que subissent les personnes homosexuelles. Ces objectifs font désormais l’objet d’un large consensus au sein de la représentation nationale. Mais c’est la réponse du Gouvernement qui ne fait pas l’unanimité. Au contraire, le Gouvernement a cherché à radicaliser, à cliver là où la recherche d’équilibre pouvait apparaître possible.

Le mariage n’est pas un simple contrat. C’est une institution, liant un homme et une femme et légitimant leur descendance éventuelle. C’est une institution qui encadre autant les relations parents-enfants que les relations entre époux. D’ailleurs, il ouvre des droits aux parents qui survivent à sa rupture, c’est-à-dire au divorce. C’est pourquoi, en soi, il n’est pas conçu pour encadrer l’union de deux hommes ou de deux femmes qui est, par définition, infertile. C’est parce que le mariage est une institution intimement liée à la filiation, que le fait qu’il ne soit ouvert qu’aux couples hétérosexuels ne constitue pas une rupture d’égalité. En effet, il y a rupture d’égalité lorsque des personnes se trouvant dans des situations identiques sont traitées de manière différente. Or, comment pourrait-on contester qu’au regard de la procréation, un couple homosexuel et un couple hétérosexuel ne sont pas dans la même situation ? L’égalité n’est pas la similitude !

Il apparaît donc important de préserver l’essence même du mariage et, dans le même temps, de proposer aux couples de même sexe une amélioration juridique et symbolique de leur situation qui permettrait de répondre à leurs interrogations légitimes concernant le devenir du conjoint en cas de décès ou de séparation. Le contrat d’union civile, ou Alliance, répond parfaitement à ces demandes. C’est ce que le Groupe UMP propose par voie d’amendement. Cette solution responsable, à la fois, préserve la spécificité du mariage avec ses dispositions filiatives qui concerne la très grande majorité des familles françaises et sécurise la situation des couples de même sexe. Le Gouvernement et la majorité refusent d’en entendre parler…

Sur le deuxième volet du projet de loi, à savoir l’accès à l’adoption, il faut rappeler que celle-ci consiste à donner des parents à un enfant, et non un enfant à des parents. Cette apparente subtilité masque une différence de taille ! En effet, le législateur, et le droit, doivent protéger les plus faibles. Il est de notre responsabilité de veiller à ce qu’au sein de notre société, le droit de l’enfant soit toujours respecté et défendu. Or, en vertu d’un jeu de dominos juridiquement implacable, juste après le mariage et l’adoption, c’est bien l’accès à la PMA qui sera ouvert aux couples de femmes et en vertu de la non-discrimination des sexes, la GPA pour les couples d’hommes. Certes, le texte actuel ne fait pas référence à la PMA mais le Gouvernement prévoit de l’insérer dans un projet de loi sur la famille au printemps. Il ne s’agit pas d’un fantasme !

Les exemples du Danemark et de la Suède sont éloquents. Et que dire du rapport au Sénat de Michèle André qui préconise la GPA ? Fantasme lui aussi ? La PMA entraîne inéluctablement, à terme, la légalisation des mères porteuses. Ce serait là une dérive de société, car le droit à l’enfant prendrait le pas sur le droit de l’enfant. C’est aussi la logique de l’enfant « à tout prix » qu’on ne saurait accepter en tant qu’elle est bien la satisfaction d’un désir d’enfant qui ne peut être assouvi sans intervention de l’État.

Dès lors, on est en droit de s’interroger.

L’État doit-il lever l’obstacle biologique qui, aujourd’hui, empêche les couples homosexuels de satisfaire leur désir d’enfant, aussi sincère et douloureux soit-il ?

Le législateur doit-il approuver un texte instaurant une discrimination vis-à-vis d’un certain nombre d’enfants qui ne pourront grandir sur le socle de la relation à deux parents (homme/femme – père/mère) et seront ainsi privés du modèle structurant de l’altérité ?

Le législateur doit-il avaliser la création du droit de priver l’enfant d’avoir à la fois un père et une mère ?

Le législateur doit-il accepter, avec les mères porteuses, une marchandisation du corps humain où la femme serait réduite à un ventre qu’elle pourrait louer ? C’est une autre forme de réification qui va à l’encontre de toutes nos valeurs françaises et républicaines fondées sur l’indisponibilité du corps humain.

Le législateur ne doit pas créer de toutes pièces une fiction juridique pour faire apparaître un enfant dans le foyer d’un couple homosexuel. Le législateur ne doit pas édifier un mensonge filiatif qui permettrait de dire à un enfant qu’il a deux pères ou deux mères et créerait une confusion dans son esprit sur l’histoire de son origine. Sophie Marinopoulos, psychologue clinicienne, comme tant d’autres, insiste sur ce point : l’enfant doit être au clair sur sa filiation pour pouvoir « s’originer » dans une histoire crédible qui ne peut qu’être la rencontre d’un homme et d’une femme.

L’amour est une composante indispensable de l’éducation et de la construction d’un enfant. Nul ne conteste qu’un couple homosexuel puisse en apporter. Mais cela ne suffit pas. L’altérité sexuelle est une donnée majeure. Même si, dans les faits, certains enfants n’en bénéficient pas en raison d’accidents de la vie (séparation, décès...), cela ne constitue pas une juste raison pour que la loi autorise, en conscience, que de telles situations émergent.

Le législateur ne doit pas être qu’un simple greffier des demandes individuelles. Il fixe le cadre dans lequel les citoyens interagissent, en créant des droits et des devoirs, dans le souci constant de l’intérêt général et de la protection des plus faibles. La loi doit garder une vocation universelle, garantir le vivre ensemble du plus grand nombre et le sens des institutions qui assurent la pérennisation de la société.

La situation des couples de même sexe et des familles homoparentales peut être améliorée, et légitimement sécurisée, par un certain nombre de dispositions sans pour autant détricoter le mariage et le code civil qui encadrent parfaitement le quotidien de millions de familles et sans utiliser les moyens que nous offre la science en sacrifiant ipso facto le droit de l’enfant au droit à l’enfant.

Le débat aujourd’hui ouvert par ce projet de loi, on l’a dit, est tout sauf secondaire. Même s’il apparaît, aux yeux de certains, comme tel ou masquant les difficultés économiques et sociales que nous connaissons, il est essentiel. Il est emblématique de toutes ces réformes de société vers lesquelles le Gouvernement et la majorité veulent entraîner le Pays, et qui forment, je n’hésite pas à le dire, une offensive ultra-libérale, voire libertaire, comme on n’en a pas connu ces dernières décennies : filiation, droit de la famille, recherche sur l’embryon, euthanasie et autre théorie du genre.

Si le débat actuel ne concernait que le mariage, il n’aurait sans doute pas cette force et n’aurait jamais amené des centaines de milliers de personnes dans la rue le 13 janvier 2013.

En définitive et plus largement, à ceux qui, sans cesse, dénoncent le dumping économique et social qui accable notre pays, et qui vantent les mérites de notre « mieux-disant » social, il faut demander de ne pas céder à une forme de dumping éthique qui consiste à aligner la législation sociétale de la France sur les pratiques européennes ou mondiales les moins-disantes.

C’est l’enjeu majeur des mois et années à venir.

Oui, comme l’a indiqué la garde des Sceaux, c’est bien un enjeu « de civilisation » dont il s’agit.

AUDITION DE MME CHRISTIANE TAUBIRA, MINISTRE DE LA JUSTICE, GARDE DES SCEAUX, ET DE MME DOMINIQUE BERTINOTTI, MINISTRE DÉLÉGUÉE AUPRÈS DE LA MINISTRE DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ, CHARGÉE DE LA FAMILLE,
ET DISCUSSION GÉNÉRALE

Au cours de sa séance du mercredi 18 décembre 2012, la Commission procède à l’audition de Mme Christiane Taubira, ministre de la Justice, garde des Sceaux, et de Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée auprès de la ministre des Affaires sociales et de la santé, chargée de la famille sur le projet de loi.

M. Jean-Jacques Urvoas, président de la Commission. Nous accueillons Mme Christiane Taubira, ministre de la Justice, garde des Sceaux, et Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée chargée de la famille, pour parler du projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Ce texte, qui compte vingt-trois articles, a été déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 7 novembre et sera soumis à notre Commission à partir du mardi 15 janvier après-midi ; les amendements devront donc être déposés avant le vendredi 11 janvier, à dix-sept heures. Notre Assemblée examinera le texte en séance publique à partir du 29 janvier, c’est-à-dire douze semaines après son dépôt sur le bureau de l’Assemblée, soit le double du délai minimal prévu à l’article 42 de la Constitution. Tous ceux qui sont attachés aux droits du Parlement et à la qualité du travail parlementaire ne peuvent que s’en féliciter.

Je vous laisse maintenant la parole, madame la garde des Sceaux, pour un débat qui s’annonce dense, à la hauteur de l’enjeu de ce texte.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice. C’est ce que je souhaite. Il peut même être vif, car je sais que, dans cette maison, la vivacité n’empêche pas la courtoisie nécessaire à la qualité des échanges.

La plupart des vingt-trois articles de ce texte – plus précisément les articles 4 à 23 – sont de coordination, modifiant le code civil et d’autres codes, lois et ordonnances. Le plus important est l’article 1er, qui ouvre le mariage aux couples de personnes du même sexe, en insérant un article 143 dans le code civil. Il réécrit en outre l’article 144 du même code, qui fixe les dispositions relatives à l’exigence d’un âge minimum. Il vise par ailleurs à permettre, sur le territoire national, la célébration du mariage d’un Français avec une personne de nationalité étrangère ou de deux personnes de nationalité étrangère dont la loi personnelle prohibe le mariage homosexuel, par dérogation à la règle selon laquelle les conditions de fond du mariage sont déterminées par la loi personnelle de chacun des époux. Le projet de loi précise cependant que le dispositif s’applique « sous réserve des engagements internationaux de la France ». En effet, la France a conclu avec une douzaine d’États des conventions bilatérales aux termes desquelles les États sont convenus de faire prévaloir la loi personnelle de chacun de leurs ressortissants.

Les articles 2 et 3 du projet de loi visent à modifier certaines dispositions du code civil relatives à l’adoption et à l’attribution du nom de famille. Je tiens à préciser, pour apaiser dès maintenant certaines inquiétudes qui se sont d’ores et déjà exprimées, que le projet de loi ne modifie que deux dispositions du titre VII du code civil. L’ouverture du mariage et de l’adoption à des couples de personnes du même sexe ne modifie pas le droit actuel : il ne s’agit pas de transformer le mariage, mais d’ouvrir le mariage existant. En conséquence, les dispositions concernant les couples hétérosexuels sont maintenues dans le code civil et, contrairement à un bruit largement propagé, les notions de père et mère ne sont pas supprimées de l’intégralité du titre VII du code civil.

S’agissant de l’attribution du nom dans le cas d’une adoption, le projet de loi adapte aux couples homosexuels les règles posées par la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille. Les parents pourront donc choisir le ou les noms des enfants, et si aucun choix n’est exprimé, l’ordre alphabétique s’imposera, de façon à assurer le même nom à l’ensemble de la fratrie.

Les articles suivants sont des articles de coordination, qui visent à modifier des codes, lois et ordonnances, pour assurer la cohérence de notre droit en introduisant dans ces textes les conséquences de cette ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe.

Je rappelle aux élus que vous êtes que ce texte concrétise un engagement du programme présidentiel. Dès le mois de juin, la Chancellerie et le ministère de la Famille se sont mobilisés pour donner corps à cet engagement, notamment par le biais d’auditions communes de représentants d’institutions, d’associations ou des cultes, ainsi que de personnalités. Ces auditions ont mis en évidence des interrogations récurrentes sur des sujets tels que le statut du tiers, ou parent « social », l’ouverture de l’adoption aux couples pacsés, l’accès aux origines ou l’ouverture de la procréation médicalement assistée (PMA) aux couples de femmes. Le Gouvernement a souhaité maintenir ses arbitrages sur le mariage et l’adoption avant que nous n’entrions dans la phase du travail parlementaire.

Celle-ci a démarré avec force grâce au travail de vos rapporteurs, qui ont conduit 120 auditions, permettant à l’ensemble des députés de prendre la mesure des réalités sociologiques qui justifient la création de ces droits nouveaux, conformément à un souci d’égalité et de mise en cohérence de notre législation avec les évolutions de la société.

Les interrogations et les réticences que ce texte suscite permettent aux responsables politiques que nous sommes de mesurer la profondeur de l’empreinte que nous imprimons à la société. La résurgence, ces dernières semaines, de propos qui avaient paru ne jamais devoir revenir dans le débat public témoigne à la fois de la charge émotionnelle d’un tel sujet et de la responsabilité qui est la nôtre, non seulement d’apaiser, mais de faire avancer la société. Il revient à chacun de nous de faire en sorte que toute la passion et les interrogations que ce débat peut susciter ne portent pas atteinte à sa qualité. La volonté de contribuer au progrès de la société doit nous réunir par-delà nos désaccords.

Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée chargée de la famille. Le contexte dans lequel s’inscrit ce projet de loi est celui d’une révolution silencieuse entamée dans les années soixante-dix, et qui a fait éclater le modèle familial unique en une pluralité de modèles familiaux. Aujourd’hui un enfant sur deux naît hors mariage ; un sur quatre ne vit pas avec ses deux parents ; un sur cinq vit dans une famille monoparentale et un sur neuf dans une famille recomposée. Ces quelques éléments statistiques suffisent à faire voir la diversité du paysage familial.

Loin de traduire une désaffection à l’égard de la valeur « famille », cette réalité prouve au contraire que la famille reste le lieu de la sécurité et de la protection. Ce qui a changé, c’est que nos concitoyens refusent désormais que nous leur imposions un modèle familial unique ; ils attendent de nous que nous reconnaissions cette diversité des modèles familiaux tout en assurant l’égalité des droits et des devoirs de toutes les formes de familles.

Autre évolution majeure, la filiation biologique n’est plus la seule filiation possible : il y a une multiplication des acteurs impliqués dans la conception et l’éducation des enfants. Chaque année, 3 000 à 4 000 enfants sont adoptés et environ 1 500 naissent par insémination artificielle. Ces chiffres montrent que d’ores et déjà la filiation sociale est une réalité au sein des familles hétérosexuelles. On peut comprendre en conséquence la demande d’égalité de traitement pour les familles homosexuelles.

Je voudrais ajouter que cette loi ne créera pas de situations nouvelles : elle ne fera qu’adapter notre droit à des évolutions déjà présentes dans la société. En cela, elle s’inscrit dans la lignée des réformes qui ont marqué le droit de la famille depuis les années 1970 – par exemple l’assouplissement des règles du divorce, la suppression de la distinction entre enfants légitimes et enfants naturels, l’institution de l’autorité parentale, reconnue aux deux parents à égalité. La législation ne fait que traduire une évolution déjà réalisée par nos concitoyens.

Ceux-ci ne nous demandent pas simplement une loi d’égalité ; ils veulent également qu’elle leur assure une sécurité et une protection juridiques, en particulier à ces milliers, voire dizaines de milliers d’enfants qui vivent déjà au sein de familles homoparentales et qui ne bénéficient pas du même degré de protection juridique que les autres enfants. C’est dans cet objectif d’égalité et de sécurité juridique qu’a été conçu ce projet de loi ouvrant à tous le mariage et l’adoption.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Vous dites là quelque chose de très juste : cette loi ne détruit rien ; elle construit au contraire.

M. Erwann Binet, rapporteur. Je souhaiterais vous faire part des réflexions que m’ont inspirées les très larges auditions que nous menons depuis sept semaines et qui s’achèveront jeudi. Elles nous ont permis de recueillir un éventail exhaustif d’avis, d’expertises et d’expériences : en près de cinquante heures, nous avons rencontré plus de 120 personnes. Dès lors que le projet de loi appelle chacun à prendre position, il était nécessaire de rendre accessibles aux Français tous les éléments de notre réflexion : nous l’avons fait en ouvrant ces auditions à la presse.

Sur le fond, il est symptomatique que la question de la filiation et de la situation des enfants ait occupé une très large place dans nos débats. Les auditions nous ont apporté des éclairages utiles qu’il serait fastidieux de détailler à ce moment de notre débat. Je m’en tiendrai donc à l’essentiel.

Il en ressort d’abord que les familles homoparentales existent déjà dans notre pays. Il est difficile d’en établir le nombre : alors que l’Institut national d’études démographiques (INED) estimait en 1999 à 30 000 le nombre des enfants élevés dans ces familles, les associations parlent de 300 000 enfants. Quoi qu’il en soit, le nombre de ces familles est appelé à s’accroître. Les couples homosexuels bénéficient d’une perception sociale plus favorable et du regard bienveillant de nombre de nos concitoyens. Les nouvelles générations ne se posent plus la question : elles auront des enfants. Cela est d’autant plus facile pour eux qu’ils ont la possibilité de faire famille. Aux enfants nés dans le cadre de couples hétérosexuels antérieurs dont l’un des membres s’est révélé homosexuel, s’ajoutent les enfants adoptés par l’un des deux membres du couple et les enfants nés d’une procréation médicalement assistée dans un pays voisin. Quant aux enfants issus d’une gestation pour autrui (GPA), ils sont difficiles à comptabiliser, mais leur nombre semble limité par l’interdiction de telles pratiques dans notre pays et par les obstacles financiers et géographiques qu’elles rencontrent.

Le souci de l’intérêt de l’enfant a dominé nos travaux, et beaucoup d’entre nous se sont interrogés sur les risques que la filiation par deux personnes de même sexe pouvait faire peser sur le développement de l’enfant. Cette interrogation est très largement partagée par nos compatriotes. Il ressort de nos semaines d’auditions qu’aucune étude ne jette de suspicion sérieuse sur les familles homoparentales. La très grande majorité d’entre elles montre que les enfants ne se portent ni mieux ni moins bien que dans les familles hétérosexuelles. Certes, ces études sont souvent critiquées du fait des biais scientifiques induits par la faiblesse des échantillons étudiés. Néanmoins, comme cela nous a été rappelé hier par des médecins belges, le nombre considérable de ces études impose un faisceau de conclusions concordantes : les enfants issus des familles homoparentales sont des enfants comme les autres. La seule fragilité qui leur serait spécifique est liée au regard, parfois négatif, que la société peut porter sur cette situation particulière. Cette constatation milite plutôt en faveur de l’instauration du mariage comme signe positif de reconnaissance sociale.

Il est cependant une différence majeure : le cadre législatif du PACS ne suffit pas à leur assurer la sécurité et la stabilité juridiques dont bénéficient les autres familles. En effet, la reconnaissance d’un seul parent par la loi entraîne en cas de séparation ou de décès des drames humains qu’il n’est pas acceptable d’ignorer. L’intérêt supérieur de l’enfant et la nécessité d’assurer à ces couples une sécurité durable nous obligent donc à légiférer. Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe répond en grande partie à cette nécessité.

L’inscription des couples de même sexe dans l’institution du mariage est un élément fondamental de la reconnaissance sociale de ces couples et de ces familles. Elle contribuera à lutter contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et l’homophobie, comme y avait contribué, même insuffisamment, le PACS.

Le projet de loi assurera indéniablement aux couples de même sexe une plus grande sécurité juridique, et cela dans un cadre stable, connu et reconnu par tous. De ce point de vue, le choix d’inclure les couples de même sexe dans l’institution du mariage est bien plus signifiant que ne l’aurait été le renforcement du PACS ou l’instauration d’un nouveau contrat d’union civile.

Enfin, comme l’a déclaré le Défenseur des droits lors de son audition, le projet de loi est à l’évidence conforme à l’intérêt supérieur des enfants qui vivent aujourd’hui dans des couples homosexuels.

Cependant, les très nombreux articles de coordination qui opèrent des changements de vocabulaire dans plus d’une centaine d’articles au sein de plusieurs codes inquiètent vivement certains de nos collègues comme certains juristes. Le projet de loi propose en effet de remplacer à maintes reprises les vocables « père » et « mère » par « parents », « mari » ou « femme » par « époux », « parents » par « membre de la famille », etc. Pourriez-vous, mesdames les ministres, préciser la logique générale qui a présidé à ces modifications ?

Par ailleurs, si l’ouverture de l’adoption aux couples de même sexe va permettre de régulariser la situation d’un très grand nombre de familles homoparentales, ce dispositif sera-t-il susceptible de régler celle des familles homoparentales dont les parents sont aujourd’hui séparés ? Pour l’heure, dans ces cas, les tribunaux n’ont guère de solution à proposer. Le mariage n’étant évidemment pas une solution pour ces couples, je souhaiterais que vous puissiez nous indiquer si le cas de figure a été envisagé et quelle solution le nouveau cadre juridique pourrait y apporter.

Enfin, la question de l’assistance médicale à la procréation pour les couples de femmes a été très présente dans nos travaux. Nous nous sommes d’ailleurs rendus à Bruxelles pour étudier, entre autres questions, la situation des Françaises qui vont en Belgique pour bénéficier d’une PMA. Compte tenu du nombre de celles qui se rendent à l’étranger dans ce dessein et de celles qui se lancent dans des inséminations « artisanales » avec un tiers plus ou moins connu, avec les risques sanitaires et juridiques que cela comporte, il est difficilement concevable de ne pas envisager l’ouverture de la PMA aux couples de lesbiennes. C’est d’autant plus inconcevable que le projet de loi ouvre la possibilité à la conjointe d’adopter a posteriori l’enfant né d’une PMA. Si, dans les autres pays européens ayant ouvert le mariage aux personnes de même sexe, les législateurs s’y sont repris à plusieurs fois pour se doter d’un arsenal juridique complet, tous, à l’exception du Portugal, ouvrent désormais le mariage, l’adoption et la PMA aux couples de personnes du même sexe. Ces trois piliers forment un ensemble cohérent et logique. Nous comptons donc poursuivre nos réflexions sur le sujet, mais j’aimerais connaître celles qui ont motivé le choix du Gouvernement de réserver cette ouverture de la PMA à un autre texte.

Les expériences étrangères que nous avons étudiées montrent que, une fois clos le débat parlementaire, le mariage et la filiation pour les personnes de même sexe deviennent d’une très grande banalité. Il nous reste quelques étapes avant d’y parvenir, dans le prolongement du projet de loi voulu par le président de la République et par le Gouvernement. Je souhaite vivement vous remercier d’en avoir pris l’initiative.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Vous me permettrez de vous remercier pour le travail que vous avez accompli. Vos auditions ont été, non seulement nombreuses, mais ouvertes à la presse et, pour la plupart d’entre elles, retransmises en direct sur le site de l’Assemblée nationale, ce qui n’a été que très rarement fait durant la législature précédente.

Mme Marie-Françoise Clergeau, rapporteure pour avis de la commission des Affaires sociales. Voilà plusieurs mois, en effet, que le débat a commencé, grâce notamment aux très nombreuses auditions menées par la commission des Lois, auxquelles s’est associée la commission des Affaires sociales, saisie pour avis. Notre Commission a d’ailleurs organisé ses propres auditions dans un objectif de complémentarité. Toutes ces auditions n’avaient pas pour but de nous conforter dans nos convictions, mais de nous faire mieux connaître la réalité de la société et de nourrir notre réflexion sur les nouvelles frontières et les nouvelles règles que pourrait fixer la loi.

Ainsi, l’audition du directeur de la Sécurité sociale nous a permis d’aborder la question sous l’angle des droits sociaux. De même, nous avons souhaité que des spécialistes de la médecine de la reproduction nous indiquent l’état exact des pratiques et des comportements vis-à-vis de l’assistance médicale à la procréation. Nous avons aussi pu entendre les craintes d’un psychanalyste quant aux conséquences de la loi dans l’ordre symbolique. Nous avons pu également échanger avec des associations de catholiques homosexuels venues témoigner de la diversité des approches au sein de l’Église. Nous avons enfin souhaité entendre l’avis d’un anthropologue dont le sujet d’étude est l’homosexualité masculine et d’une association féministe qui s’intéresse aux droits de toutes les femmes.

L’objectif central de ce projet de loi est d’assurer l’égalité des droits. La question de l’assistance médicale à la procréation ayant été tranchée pour les couples hétérosexuels, il s’agit de supprimer une discrimination, dans la lignée de nos combats contre toutes les inégalités, qu’elles soient économiques ou sociétales. Nous devons constater une réalité : les couples de femmes existent et ne renoncent pas à leur projet parental. Celles qui sont dépourvues des moyens financiers permettant de le réaliser à l’étranger ont recours à la rencontre occasionnelle, à l’achat de sperme sur Internet ou encore à l’insémination artisanale. Ces pratiques à risques rappellent celles qui avaient cours lorsque l’IVG n’était pas légalisée. C’est pourquoi il est de notre responsabilité d’introduire dans ce texte des dispositions visant à assurer à ces femmes une sécurité juridique. Il me semble que c’est le bon moment pour légiférer sur la PMA. Certes beaucoup de pays ont procédé par étapes, certains ouvrant d’abord le mariage, ensuite l’adoption et enfin la PMA, d’autres autorisant d’abord la PMA, puis le mariage, d’autres encore adoptant des législations à géométrie variable. Mais, quelle que soit la méthode suivie par ces pays, la France est en retard. Les membres de notre Assemblée qui se sont rendus hier en Belgique ont pu mesurer à quel point la France passait pour un pays arriéré aux yeux des parlementaires européen, en constatant leur surprise devant les questions que nous posions sur des points désormais banalisés dans leurs sociétés respectives.

Il est temps que la France intègre les homosexuels dans le droit commun, dans l’universalité de la loi. La PMA fait partie de ce droit commun pour les hétérosexuels. Or le projet de loi reconnaît que le couple homosexuel, même minoritaire, est aussi légitime que le couple hétérosexuel, même majoritaire. J’aimerais donc, mesdames les ministres, savoir quel accueil vous réserveriez à un amendement introduisant dans ce texte une disposition relative à la PMA.

Mme la garde des Sceaux. Je tiens à mon tour à féliciter les rapporteurs pour la qualité du travail qu’ils ont accompli et qui contribue à faire avancer la réflexion de ceux qui ont le souci de comprendre.

Vous m’avez interrogé, monsieur le rapporteur, sur la logique qui a présidé aux modifications de vocabulaire. Je répète qu’il s’agit d’ouvrir le mariage et l’adoption aux couples homosexuels : le but n’est ni de supprimer le mariage des hétérosexuels ni d’inscrire dans le code civil deux régimes différents. Toutes les conséquences de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe doivent être tirées sans préjudice pour les couples hétérosexuels : le code civil et les autres textes de loi n’ont été modifiés que dans cette stricte mesure. Je rappelle en particulier que les dispositions du titre VII ne sont pas modifiées : les mots de « père » et de « mère » y figureront toujours. S’agissant du titre VIII comme dans d’autres dispositions, le mot « parents » n’est substitué aux termes « père et mère » qu’autant que nécessaire.

Notre souci a été de ne pas laisser croire qu’il s’agissait d’instaurer un mariage homosexuel : c’est le mariage tel qu’il est défini par notre code civil qui s’ouvre aux couples de même sexe. C’est également dans un souci de rigueur que nous avons opéré un repérage systématique, dans les codes, lois et ordonnances, de toutes les dispositions légales qui devaient être modifiées en conséquence de l’ouverture du mariage à ces couples. S’agissant d’un texte dont l’application aura des répercussions sur la vie de nos concitoyens, ce sont eux qui pâtiraient d’un défaut de cohérence dans la législation. Nous n’avons pas attendu qu’il y ait polémique pour prendre conscience de l’attachement, légitime, de nombre de nos concitoyens aux concepts de père et de mère, et il n’y avait pas de raison de les faire disparaître systématiquement.

Vous m’interrogez également sur l’hypothèse dans laquelle les parents d’une famille homoparentale sont séparés : dans ce cas, la loi n’aura aucun effet. L’état actuel du droit permet déjà au parent qui s’estime lésé après la séparation d’un couple non marié de faire valoir ses droits devant le juge des affaires familiales. Ce dernier peut même reconnaître les droits d’un tiers ayant participé à l’éducation d’un enfant. Cette disposition vaudra pour les couples homosexuels comme elle vaut pour les couples hétérosexuels.

Votre question est intéressante en ce qu’elle montre à quel point des dispositions visant à permettre à des couples homosexuels de « faire famille » nous renvoient à des problématiques qui concernent également les couples hétérosexuels. C’est en interrogeant ainsi les différentes façons de « faire famille » que ce texte modernise l’institution du mariage en général. La loi qui organise les conditions de l’engagement doit aussi prévoir celles du désengagement : l’institution du mariage civil en 1791 a été suivie, dès 1792, de la reconnaissance que, pour être une liberté, il devait pouvoir être dissous. C’est aussi de cette façon que la loi contribuera à sécuriser sur le plan juridique la situation des enfants qui sont d’ores et déjà nés au sein de familles homoparentales. Dans ces familles comme dans les autres, en effet, il arrive que l’amour cesse, et la loi doit prévoir les conditions d’organisation de la vie d’après, d’autant que les parents se montrent rarement raisonnables dans de tels moments.

En ce qui concerne la PMA, madame Clergeau, le Gouvernement fera connaître sa position avant le débat en séance.

Mme la ministre déléguée. Mme Taubira a raison de souligner que c’est l’ensemble des familles, qu’elles soient homoparentales ou hétéroparentales, qui sont interpellées par ce projet de loi. Ainsi, la question du statut du tiers ou « beau-parent » ne se pose pas seulement pour les familles homoparentales : il est de plus en plus fréquent qu’un enfant soit élevé par un parent dit « social ». Pourtant, celui-ci n’a aujourd’hui aucune existence légale et peut se retrouver dans des situations sans issue.

Nous ne vous apporterons pas de réponse aujourd’hui à propos de la PMA. Il s’agit pour l’instant de faire avancer le débat, notamment en considérant lucidement la réalité telle qu’elle est. La ministre de la Famille que je suis est bien obligée de constater que des familles homoparentales se sont d’ores et déjà constituées sur la base de la PMA dans notre pays, tant il est aisé de se rendre en Belgique ou en Espagne pour en bénéficier. Il ne faut pas se dissimuler non plus que des médecins français prennent en charge des grossesses faisant suite à des inséminations réalisées à l’étranger. La prise en compte de ces réalités objectives doit contribuer à éclairer la décision des parlementaires, sans préjuger de celle du Gouvernement.

En revanche, il n’a jamais été question d’aborder la question de la gestation pour autrui (GPA), qui est totalement interdite dans notre pays, alors que la PMA est autorisée pour les couples hétérosexuels infertiles. J’observe d’ailleurs que cette question de la légalisation de la GPA a été posée par le cas d’un couple hétérosexuel dont les enfants sont issus d’une GPA réalisée aux États-Unis.

M. Olivier Dussopt. C’est une belle loi que vous défendez, mesdames les ministres, parce que c’est une loi d’égalité. Le mariage est une institution qui protège le couple et chacun des époux en leur donnant des droits spécifiques, et cette loi va permettre à des dizaines de milliers de familles d’accéder à ces droits. Elle permettra ainsi de sécuriser sur le plan juridique la situation d’enfants qui sont déjà là, et qui sont comme les autres, si ce n’est que leur famille peut être en butte à l’homophobie.

Ce texte nous permet d’envoyer un message d’encouragement à ceux qui attendent de la République qu’elle leur permette de vivre leur vie librement et sans avoir à se cacher, et de condamner ceux qui se permettent de maltraiter autrui en raison de son orientation sexuelle.

Mais nous pouvons aller encore plus loin, notamment en ouvrant la PMA aux couples de femmes. Qu’y aurait-il de plus hypocrite que de permettre à une femme d’adopter l’enfant de sa conjointe tout en refusant de savoir comment cette dernière a fait pour avoir cet enfant ? Ce débat devrait également être l’occasion de nous pencher sur des cas plus complexes : je pense notamment aux enfants issus d’une GPA réalisée à l’étranger. Même s’ils sont peu nombreux, ils ont le droit d’avoir une existence administrative.

En votant ce texte, nous ferons œuvre utile puisque nous étendrons le bénéfice de certains droits, que nous ouvrirons une institution sans la fermer à qui que ce soit et que nous protégerons celles et ceux qui n’ont pas attendu le législateur pour fonder une famille en dehors des chemins traditionnels.

En dehors de la situation particulière des enfants nés d’une GPA, je m’interroge simplement sur la question du statut du tiers, notamment après une séparation : ce texte ne devrait-il pas être l’occasion d’avancer vers la définition d’un tel statut ?

M. Marcel Rogemont. Alors que le mariage avait eu longtemps pour fonction d’établir une présomption de paternité, la filiation est aujourd’hui indépendante du mariage. Or, madame Taubira, le projet de loi semble revenir sur ce principe en réservant l’adoption aux personnes mariées, puisqu’elle n’est pas ouverte aux pacsés, ni même aux concubins depuis plus de deux ans. Est-ce un oubli ? Quelle serait la position du Gouvernement à l’égard d’une disposition qui ouvrirait l’adoption à tous les couples stables ?

J’aimerais par ailleurs savoir, madame Bertinotti, ce que vous répondez à ceux qui prétendent que le projet de loi ignorerait l’altérité sexuelle. De tels propos n’auraient-ils pas pour finalité de justifier l’inégalité devant la loi des citoyens d’une même République ?

Mme Catherine Quéré. De même que la laïcité est la liberté d’avoir ou non des convictions religieuses, le mariage doit être la liberté de s’unir avec une autre personne, quel que soit son sexe.

Dans les familles recomposées, le conjoint n’a aucun droit vis-à-vis des enfants nés d’un premier lit, alors qu’il les a parfois élevés depuis leur plus jeune âge. Ce problème se posera aussi aux familles homoparentales. Ce projet de loi sur le mariage pour tous ne devrait-il pas être l’occasion de reconnaître les droits du tiers ?

M. Guy Geoffroy. Je voudrais faire part du sentiment que m’inspire la façon dont certains de nos collègues présentent la position de ceux qui ne sont pas d’accord avec eux. Je ne crois pas que ceux de nos concitoyens et de leurs représentants qui sont hostiles à ce texte soient le contraire des modernes. Une telle présentation me semble d’ailleurs totalement contre-productive, y compris pour les partisans du texte. Comme tous mes collègues, je rencontre quotidiennement des femmes et des hommes qui ne jugent pas ringard de s’interroger sur la légitimité et l’opportunité de ce texte.

J’ai même cru voir, madame la garde des Sceaux, affleurer dans votre propos une accusation encore plus grave : celle d’homophobie. Sachez que le père de famille, le grand-père, l’époux, le citoyen, l’élu que je suis, qui s’est battu pour que la République se dote des moyens de lutter contre toutes formes de discriminations, comme la HALDE, ne peut pas accepter l’accusation, même subliminale, que ceux qui s’opposent à ce texte le font par homophobie. Notre pays est troublé ; il souffre de mille maux. N’ajoutez pas à ces maux l’idée selon laquelle il y aurait le clivage entre les modernes qui, par nature, se seraient pas homophobes et les ringards qui, par évidence, le seraient avec un positionnement erroné et dangereux de ceux qui n’auraient pas d’état d’âme et ceux qui font de ce texte un symbole politique, ce que je respecte. Mais pourquoi ranger tous les autres parmi les ennemis « indécrottables » de toute modernité ?

Quant au fond, vos propos ont suscité en moi des interrogations, voire une gêne intellectuelle. Je n’arrive pas à comprendre l’opportunité de distinguer entre une filiation biologique et celle que vous qualifiez de « sociale ». Je sais ce que c’est qu’une filiation biologique : j’en suis le fruit et, qu’on le veuille ou non, ce sera aussi le cas de tous les enfants à naître, partout dans le monde. Qu’est-ce, en revanche, qu’une filiation sociale ? Une telle distinction me paraît d’autant plus inopportune intellectuellement que le groupe socialiste envisage d’ouvrir la PMA aux couples de femmes.

Vous prétendez par ailleurs, madame la garde des Sceaux, que le projet de loi ne supprime pas systématiquement le concept de père et de mère. Or l’article 4 du projet de loi prévoit de remplacer les mots « père et mère » par le terme de « parents » dans l’article 371-1 du code civil, qui précise que l’autorité parentale « appartient aux père et mère ». Notre droit affirmera donc que l’autorité parentale appartient aux parents, ce qui est quelque peu tautologique. Pourquoi supprimer ainsi la notion de père et de mère de la définition de l’autorité parentale pour les couples hétérosexuels ?

M. Jacques Bompard. Je suis, pour ma part, fort marri par l’impossibilité de dialogue entre ceux qui sont favorables au mariage pour tous et ceux qui défendent le mariage traditionnel. L’argument qu’il s’agit d’un engagement du programme présidentiel ne vaut pas : l’élection présidentielle n’est pas un référendum. De plus, il est fréquent en France qu’on ne respecte pas les résultats d’un référendum. Enfin l’abstention a été si importante lors de l’élection présidentielle que le président de la République n’a pas été élu par la majorité du corps électoral. En tout état de cause, le Président n’a pas tous les droits, et certainement pas celui de modifier une institution qui est au fondement de notre société.

Pour avoir assisté à trois des auditions dont vous parlez, je peux vous dire qu’il s’agissait moins de débattre que de célébrer une messe. Nous avions le droit d’interroger les personnes auditionnées, mais non de discuter avec elles. D’ailleurs peu de parlementaires y assistaient. Il faut dire que certains partisans du mariage traditionnel n’ont pas été auditionnés, malgré ma demande expresse. Quant aux représentants des grandes religions, ils se sont plaints de n’avoir pas été écoutés par la Commission.

Pourtant ce débat, par son importance, dépasse largement notre assemblée. Il conviendrait ainsi de s’interroger sur la notion de progrès de la société, qu’on vient encore de nous resservir : quel est l’étalon propre à mesurer ce prétendu « progrès » ? On devrait se demander si l’évolution du mariage à laquelle on assiste est vraiment un progrès pour notre société. Ne s’agirait-il pas plutôt d’une évolution malheureuse contre laquelle il faudrait lutter ? Pour ma part, je crois qu’ouvrir à tous ce qui était une institution fera considérablement reculer notre société.

Lorsqu’elle était garde des Sceaux, Mme Élizabeth Guigou assurait, la main sur le cœur, que l’adoption du PACS rendrait impossible le mariage homosexuel. Quelle foi peut-on vous accorder lorsque, aujourd’hui, vous assurez que jamais, au grand jamais, vous ne légaliserez la GPA ?

Tout cela montre la légèreté avec laquelle vous prenez des décisions qui remettent en cause l’avenir même de notre civilisation. Une majorité accidentelle ne vous donne aucune légitimité pour changer les fondements de notre société.

Mme la garde des Sceaux. Il est vrai, monsieur Dussopt, que la question du statut du tiers, ou « parent social », est ancienne, et qu’elle ne concerne pas que les familles homoparentales. Même si le projet de loi ne crée pas un tel statut, le sujet est revenu de manière récurrente au cours de nos débats. Il est plus complexe qu’il n’y paraît au premier abord. La délégation-partage de l’autorité parentale, déjà prévue par le code civil, ne couvre pas la totalité des situations existantes. Je ne veux pas préjuger du sort que le débat parlementaire réservera à ce sujet de fond. En tout état de cause, il faudra prendre en compte toutes les situations et veiller à ce que le remède ne soit pas pire que le mal.

La réponse est la même s’agissant de la question de l’adoption par un couple non marié, monsieur Rogemont : c’est un sujet qui est revenu très régulièrement dans nos débats et dont le Gouvernement a fait savoir, par la voix du Premier ministre, qu’il reconnaissait la légitimité. Le régime de l’adoption, tel qu’il a été défini par la loi de 1966, ouvre déjà l’adoption aux célibataires, ce qui peut paraître une forme d’incohérence. Ce projet de loi peut être l’occasion de rationaliser l’accès à l’adoption.

C’est bien la première fois, monsieur Geoffroy, qu’on me reproche des propos « subliminaux ». En règle générale, ce que j’ai à dire, je le dis, et très clairement. C’est vous qui interprétez. J’ai eu au contraire le souci de m’exprimer avec précaution, d’autant que je m’adresse à des députés, et que j’ai siégé parmi vous pendant quatre législatures. Je n’accuse personne d’homophobie : je constate simplement, comme tout un chacun, la résurgence de propos homophobes. La responsabilité des parlementaires que vous êtes, que j’ai été, est de faire en sorte que le débat ne soit pas parasité par ce genre de considérations.

Si, en adaptant l’institution du mariage aux réalités sociologiques de la famille, nous la modernisons, il n’est pas question d’opposer le camp des modernes à celui des anciens : une telle querelle est déjà éteinte depuis plusieurs siècles !

L’histoire du droit matrimonial a connu plusieurs étapes : le divorce est autorisé dès 1792 puis interdit en 1804, puis de nouveau autorisé en 1884. Ce ne sont pas des dates fétiches : elles correspondent à des périodes de débats intenses au cours desquelles d’autres droits sont reconnus – liberté de la presse, liberté d’association ou liberté syndicale. Un peu plus tard, en 1905, est adoptée la loi sur la laïcité. Les années 1970 sont aussi une période décisive : la femme devient sujet de droit et cesse d’avoir besoin de l’autorisation de son mari pour signer un contrat de travail ou ouvrir un compte bancaire. Il s’agit bien d’une modernisation : la société prend acte du fait que, à partir de la guerre, la femme a commencé à travailler, voire à exercer des métiers masculins. En lui reconnaissant ces droits, on la sort de son statut de minorité. L’institution du mariage a donc une histoire très vivante : à certaines époques, elle a permis la domination de l’homme sur la femme et les enfants ; à d’autres, elle est redevenue fondée sur le consentement de deux êtres libres et autonomes.

Je ne fais de procès d’intention à personne, et surtout par sur un sujet aussi grave que l’homophobie – des gens sont morts, victimes d’agressions homophobes. Toutefois, vous vous permettez vous-mêmes des jugements de valeur en affirmant que les défenseurs de ce projet de loi ont une position erronée et dangereuse. Ce n’est pas grave : le débat est vif, mais nous restons courtois.

Il est vrai que tous les enfants naissent d’un processus biologique. Mais la filiation adoptive existe déjà pour les couples hétérosexuels et le présent projet de loi ne fait qu’ouvrir le mariage et l’adoption aux couples homosexuels, dans les conditions actuelles du code civil et des procédures de l’adoption. Celles-ci sont rigoureuses et strictes, aussi bien au stade de l’agrément accordé par le conseil général que du droit à l’adoption prononcé par le juge.

Personne ne cherche à créer de clivages ! Simplement, ceux qui sont convaincus que ce texte doit être adopté défendent leurs arguments avec passion, de même, monsieur Geoffroy, que vous vous exprimez avec force pour convaincre qu’il ne doit pas l’être ! On ne peut pas dire qu’il n’y a pas de communication entre nous : le débat a lieu et aboutira à un vote. Pour notre part, nous avons entendu des personnalités exprimer des positions très diverses, lors d’auditions très riches et parfois fort longues, et nous avons également recueilli des contributions écrites.

Mme la ministre déléguée. Ce débat passionnant concerne chacun de nos concitoyens. C’est notre honneur à tous, quelle que soit notre sensibilité, de nous poser de telles questions. Il nous faut regarder la société telle qu’elle est. La différence fondamentale avec le siècle passé, c’est que la conjugalité, la sexualité, la procréation et l’amour peuvent être disjoints et que chacun les associe comme il l’entend. Un enfant sur deux naît hors mariage. Ce n’est donc pas le mariage qui fonde la procréation. Et la société a évolué du fait de la maîtrise de la contraception et des progrès de la technique médicale. Il n’est donc pas question d’opposer les anciens aux modernes.

Quant à la filiation, elle ne peut se résumer aujourd’hui au seul fait procréatif. Par exemple, la filiation d’un enfant adopté est actée, mais elle n’est pas procréative, puisque l’enfant a pour père et mère des individus ayant recouru à une procédure d’adoption. C’est un fait que l’on ne peut ignorer et qui me permet d’aborder la question de l’altérité : lors de nos auditions, jamais nous n’avons entendu de couples homosexuels nous dire qu’un enfant pourrait naître de deux hommes ou de deux femmes. L’idée selon laquelle on gommerait la différence sexuelle est insupportable ! Un enfant a des parents et appartient à une famille dans laquelle l’altérité sexuelle existe.

L’aspiration des enfants à connaître leur histoire est l’une des questions de fond que le droit n’a pas encore résolues. Mais cette demande d’accès aux origines n’a rien à voir avec l’homoparentalité. Dans le cadre de mes fonctions, j’ai reçu des associations d’enfants nés par PMA et qui souhaitent connaître, non pas leurs parents, mais leurs géniteurs. Ces interrogations, pour légitimes qu’elles soient, n’ont rien à voir avec le projet de loi. Ne faisons pas comme si l’on découvrait ces questions à la faveur de ce débat : elles sont sans lien avec les orientations sexuelles du couple d’adoption.

Lorsqu’une différence ne donne pas accès aux mêmes droits, j’appelle cela une discrimination.

Quant au mariage « traditionnel », ce projet de loi ne l’interdit à personne. Ce que demandent nos concitoyens, c’est que tous aient la même possibilité de choisir entre l’union libre, un concubinage que l’on fait acter, le PACS et le mariage.

Lors de la discussion du code civil, Napoléon a déclaré : « Les lois sont faites pour les mœurs et les mœurs varient. Le mariage peut donc subir le perfectionnement graduel auquel toutes les choses humaines paraissent soumises. »

M. Bernard Roman. J’aimerais d’abord souligner que je n’ai entendu aucun propos homophobe au cours des réunions de travail auxquels nous avons assisté. Nous nous réjouissons que l’homophobie ait reculé dans notre pays grâce au législateur. Il y a trente ans, l’homosexualité était un délit figurant dans le code pénal, et une brigade des renseignements généraux fichait les homosexuels. Il y a vingt ans, en 1992, c’était une maladie grave inscrite dans le code de la santé publique. Il y a treize ans, nous avons sorti l’homosexualité de son « ghetto » en instituant le PACS, ce qui a permis à de nombreuses personnes de révéler leur homosexualité et à de nombreux parents d’apprendre qu’ils avaient un enfant homosexuel. Aujourd’hui, nous faisons un pas immense dans l’histoire du code civil : nous proposons le mariage pour les couples homosexuels.

Dans tous les pays où le mariage homosexuel a été institué, l’opposition a parfois été vive, mais, quelques mois après la réforme, la chose était banalisée et ne posait plus de problème. Le Portugal est le cas le plus typique : lorsque le mariage homosexuel fut voté par le Parlement, 75 % de la population y était opposée. Aujourd’hui, elle y est favorable à 92 %.

Pensons aussi à l’immense espérance que nous apportons aux enfants vivant dans un foyer où le couple est homosexuel. Le taux de suicide est quatre fois plus important chez les adolescents homosexuels que chez l’ensemble des adolescents ; l’homophobie et la discrimination sont les premiers maux dont souffrent les enfants qui vivent dans des familles homoparentales. Je remercie donc Mme Taubira et Mme Bertinotti de porter ce texte avec autant de conviction. Il marquera l’histoire de notre République.

Tous les pays ont été confrontés à la question de la filiation dans les couples de femmes homosexuelles, et j’aimerais connaître la position du Gouvernement à cet égard. Le projet de loi autorise le mariage et l’adoption par des couples de même sexe. Dans les couples d’hommes, il permettra l’adoption des enfants conçus auparavant par l’un des conjoints. Des dizaines de milliers de couples le demandent, on ne peut donc l’ignorer. Pour les couples de femmes, le texte permettra non seulement d’adopter l’enfant que l’une des conjointes aura déjà, mais aussi d’avoir un enfant et, à la conjointe qui ne l’aura pas porté, de l’adopter. Une telle possibilité légitime la procréation médicalement assistée. En Belgique, le droit à la PMA pour les couples homosexuels a été légitimé par le fait qu’il était déjà ouvert aux couples stériles — ce qui est le cas d’un couple de femmes. Si on ne légalise pas la PMA alors que l’adoption la rend légitime, on encouragera l’illégalité. Il n’est certes pas illégal d’aller en Belgique ou en Espagne pour bénéficier de la PMA, mais, lorsqu’on n’en a pas les moyens, on utilise toutes les techniques possibles. La PMA existe déjà : on a même caché à certains enfants qu’ils étaient nés de cette manière. Le problème n’est donc pas uniquement celui de la recherche des origines, mais aussi celui de l’ignorance de la manière dont on a été conçu.

Des questions de filiation se poseront également. De grands spécialistes internationaux du droit civil nous ont expliqué que les modèles qui fonctionnent le mieux sont ceux qui transposent à l’identique les droits des couples hétérosexuels au profit des couples homosexuels, y compris en matière de filiation. C’est notamment le cas au Québec. Inspirons-nous de ces modèles qui permettent de répondre, dans le respect de l’égalité des droits, à toutes les situations.

De même, le Défenseur des droits estime que le texte n’assure pas suffisamment la sécurité juridique des enfants. Or le meilleur moyen de protéger les enfants de couples de femmes homosexuelles serait d’autoriser la PMA qui suppose que l’on s’adresse au juge ou à un notaire. La République a le devoir, lorsqu’elle crée un nouveau droit, d’en assurer l’effectivité. Les femmes ont le droit de se marier et d’adopter : permettons-leur d’adopter l’enfant qu’elles auront voulu ensemble !

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. Le mariage a fait l’objet de grands débats philosophiques et n’a cessé de progresser vers plus d’égalité, mais ce progrès n’est pas très ancien : l’égalité entre l’homme et la femme ne fut reconnue qu’en 1965 et l’existence des enfants adultérins l’a été il y a moins de vingt-cinq ans. Malgré les leçons que nous donnons au monde entier depuis des siècles, nous avons fabriqué un système fondamentalement inégalitaire !

Lors de rencontres antérieures, je vous avais demandé de bien veiller à ouvrir à tous le même mariage. Assurons-nous de ne pas créer de dispositif juridiquement différent et, afin de garantir l’égalité, ouvrons le mariage tel qu’il existe à ceux qui n’y avaient pas accès.

Les trois premiers articles du projet de loi ouvrent le mariage aux couples de même sexe et traitent de l’adoption plénière et de l’adoption simple. Les vingt articles de coordination qui les suivent adaptent les dispositions du code civil à cette nouvelle définition du mariage. C’est un travail important dont nous nous permettrons de vérifier l’exactitude.

Le deuxième paragraphe de l’article 1er traite des règles de conflit de lois. Il rappelle le principe traditionnel de la loi naturelle, mais également que les dispositions du projet de loi sont des règles d’ordre public qui s’imposeront, si bien que, pour une personne étrangère, sa loi personnelle cédera le pas à notre loi, sauf convention internationale contraire. Si le Gouvernement français est amené à signer ou à renégocier une convention internationale avec des pays n’appartenant pas à l’Union européenne, quelle sera sa position ? Acceptera-t-il que la loi naturelle prédomine sur notre loi nationale en cas de mariage d’une personne étrangère avec un Français ou une Française ?

M. Philippe Gosselin. Chacun s’est félicité de la durée de nos débats. On veut faire croire que tous les points de vue y sont représentés à égalité. Ils évoquent en fait ce pâté d’alouette dans la composition duquel entre un cheval entier et une seule alouette ! En tout cas, ils ne remplaceront jamais le large débat public que nous appelions de nos vœux. Certains sujets nécessitent une discussion beaucoup plus large que le débat parlementaire. C’est le cas de la PMA et du droit aux origines, qui relèvent des lois de bioéthique. Ces lois ont donné lieu à des états généraux et à de larges débats l’an dernier. On aurait pu s’inspirer de l’exemple de la commission sur la fin de vie présidée par le professeur Sicard, qui vient de rendre son rapport au terme d’une longue enquête, après avoir pris le temps de mener des auditions plus larges.

Je m’étonne que la question soit présentée de manière souvent très technique : on parle d’aspects économiques et sociaux, de données objectives, d’études qui s’imposeraient comme autant de vérités indubitables. Hier encore, une psychologue de l’hôpital Érasme à Bruxelles considérait que les critiques négatives formulées par certaines études ne valaient rien, puisque les faisceaux étaient convergents. Or, cette réforme n’est pas seulement technique. Sans aller jusqu’à parler de changement de civilisation, on n’insiste pas suffisamment sur le changement de paradigme culturel auquel on assiste. Derrière ce changement se profile la théorie du genre. Vous prétendez qu’on ne modifie le code civil qu’à la marge, mais l’article 4 du projet de loi opère des coordinations qui ne sont vraiment pas marginales. Plus de 130 références aux termes de « père et mère » sont remplacées dans le code civil par le mot « parents ». Je m’interroge sur le caractère « strictement nécessaire » de ces modifications.

Nous aurons du mal à connaître aujourd’hui l’avis du Gouvernement sur la PMA mais, à défaut, pourrait-on connaître la position personnelle de la garde des Sceaux sur ce sujet ? Nous avons entendu ce matin que le Parlement avait un « droit d’innovation » en la matière. Vous me direz sans doute, mesdames les ministres, que vous n’êtes pas qualifiées pour faire l’exégèse de la position du président de la République. Il reste que ses déclarations sur la « liberté de conscience » des maires ont semé le trouble. Il y aurait donc une difficulté de conscience, dont le président de la République lui-même se fait l’écho ? Comptez-vous intégrer dans le projet de loi cette clause de conscience réclamée par de nombreux élus locaux ?

Mme Corinne Narassiguin. Nous avons tous beaucoup appris au cours des auditions, et je regrette que la diversité politique de cette assemblée y ait été insuffisamment représentée. Il est bon de se confronter à la réalité des témoignages, quelles que soient les opinions des experts ou des familles venus nous exposer leur point de vue.

Ce projet de loi touche intimement chacun d’entre nous dans sa conception de la famille et de l’intérêt de l’enfant. Dans la majorité, nous y sommes très favorables, estimant qu’il renforce la famille et le mariage. Cela peut d’ailleurs surprendre, venant de la gauche, qui n’a jamais autant fait la publicité du mariage et de la sécurité juridique qu’il apporte aux deux membres du couple, ainsi qu’à leurs enfants. En permettant l’adoption de l’enfant du conjoint, ce projet de loi vise à sécuriser les enfants dans leur double filiation. C’est en tout cas de cette manière que ce nouveau droit d’adopter sera largement utilisé.

Il importe que nous examinions – et, je l’espère, que nous votions – un amendement sur la procréation médicalement assistée pour les couples de lesbiennes. On ne peut permettre à une femme d’adopter l’enfant de sa conjointe tout en fermant les yeux sur la manière dont il a été conçu. Le projet de loi prend en considération la filiation dans le cadre exclusif du mariage. Or, l’égalité des droits et l’accès au mariage sous-tendent aussi le droit de choisir de ne pas se marier. À la différence des hétérosexuels, les couples homosexuels se voient imposer l’obligation de se marier pour que leurs droits parentaux soient pleinement reconnus. Et le cadre juridique actuel est trop flou pour permettre aux juges de prendre des décisions claires et cohérentes, d’un magistrat à un autre, permettant la reconnaissance de la parenté sociale dans les couples séparés. Le statut du tiers concerne toutes les familles recomposées. Mais il importe plus encore de reconnaître la filiation sociale du deuxième parent, hors mariage. Actuellement, dans un couple hétérosexuel, un homme peut reconnaître un enfant sans avoir à prouver sa filiation biologique, ce qui est impossible pour un couple homosexuel. Le projet de loi comporte donc une lacune sur laquelle j’aimerais entendre le point de vue du Gouvernement.

Mme Françoise Guégot. J’ai toujours eu une position intermédiaire sur la question qui nous occupe. Il est certain que la société évolue. Compte tenu des libertés familiales, les situations sont très diverses. Il existe notamment des familles homoparentales, recomposées et monoparentales, et seuls 65 % des enfants environ vivent avec un couple marié.

Certains défendent bien davantage le mariage aujourd’hui qu’ils ne le faisaient auparavant, à une époque où l’institution était implicitement considérée comme ringarde. Nous nous félicitons de cette évolution car cette institution civile est au fondement de la construction de la famille et de la société. Cependant, nos analyses diffèrent. La situation est beaucoup plus complexe que ne veulent le laisser croire ceux qui opposent les « pour » et les « contre », les modernes et les conservateurs. Nous aurions pu, dans une phase intermédiaire, définir une union civile bénéficiant de nouveaux droits, tels que le droit d’adoption simple.

L’expression de « filiation sociale » me surprend. On mélange l’adoption et la filiation, l’adoption simple et l’adoption plénière. Tous ces termes sont définis dans le code civil. La filiation repose sur des liens maternel et paternel. Cette identité sexuée se rapproche donc de la réalité biologique. Quant à l’adoption simple, elle permet le maintien d’un lien de filiation avec les parents biologiques parallèlement au lien qui existe avec les parents adoptifs, et donc de résoudre la question, soulevée par Mme la ministre, des origines et de l’histoire de l’enfant.

Lorsque le mariage sera ouvert à tous, les enfants pourront voir figurer sur leurs actes d’état civil le nom de deux pères ou de deux mères. Or, quels que soient les choix de vie personnels de chacun, les hommes et les femmes restent fort différents et l’égalité ne signifie pas que nous soyons tous identiques. Cette diversité fait notre force et notre complémentarité. Il est inutile de formuler des propositions qui sont à contre-courant de l’opinion de beaucoup de nos compatriotes et il importe d’expliquer la différence entre la filiation et l’adoption. Conservons une filiation qui concilie la possibilité d’adopter avec celle, pour l’enfant adopté, de connaître son histoire. Le système actuel va déjà très loin et permet à des beaux-parents de devenir parents adoptifs. Nombre d’enfants ont donc deux pères et cela fonctionne correctement. Il existe aussi des situations familiales complexes, dans lesquelles oncles et tantes sont impliqués.

Nous disposons déjà des outils juridiques nécessaires pour répondre à un certain nombre de questions. Passer par une étape intermédiaire aurait permis un débat serein et d’éviter que certains refusent de reconnaître de nouvelles libertés familiales. Le « droit de l’enfant » et le « droit à l’enfant » sont deux choses fort différentes ! Le droit des enfants suppose le respect de leurs origines et de leur filiation, qui correspond à un lien maternel et à un lien paternel.

M. Dominique Raimbourg. Ce texte revêt à la fois une dimension réelle et une dimension symbolique. Malgré son importance, la réalité ne sera finalement que peu affectée par son adoption. Le nombre de mariages homosexuels restera relativement limité. En Espagne, où cette possibilité existe depuis plusieurs années, on enregistre environ 3 000 mariages par an. On estime qu’il y en aurait environ 5 000 à 6 000 en France. On peut faire la même observation concernant l’adoption, compte tenu du fait qu’il y a très peu d’enfants à adopter, en dehors de ceux qui sont déjà élevés par des couples homosexuels. Par ailleurs, lorsqu’il s’agira d’adopter les enfants du conjoint, dans la mesure où ceux-ci ont été conçus dans une union hétérosexuelle, l’existence d’une double filiation biologique ne permettra qu’une adoption simple. Nous ne sommes donc pas à l’aube d’un bouleversement de toutes les couches de la société. Le phénomène est important, mais restera statistiquement marginal.

Quant à la dimension symbolique du texte, elle est surestimée. On ne peut parler d’un mariage « traditionnel » et d’un « nouveau » mariage puisque l’institution n’a cessé d’évoluer. Ce matin, sur France Inter, l’anthropologue Françoise Héritier rappelait que le mariage a tout d’abord été une façon d’échanger des femmes pour permettre la pacification entre différents groupes, ainsi que les unions en dehors de ceux-ci. Il a ensuite permis les alliances de familles et de richesses. Et, jusqu’il y a une trentaine d’années, il fut un outil permettant d’affecter des enfants à des couples mariés et un instrument de domination de l’homme sur la femme. La réforme des régimes matrimoniaux date de 1965 et Jean-Yves Le Bouillonnec a raison de dire que nous sommes présomptueux lorsque nous nous targuons de donner des leçons de liberté au monde entier. Certes, cette évolution est symboliquement importante, mais elle rejoint celle du mariage en général.

Enfin, le rapport aux enfants a profondément changé avec l’introduction de la contraception et de l’IVG, si bien que, depuis une quarantaine d’années, les enfants sont en majorité désirés et leur naissance est programmée. Il me paraît donc injustifié de craindre un bouleversement de civilisation ou un changement de paradigme. En reconnaissant les pratiques de certaines minorités, nous apaisons les choses et faisons preuve de bienveillance. Plus personne n’en parlera dans deux ans, comme cela s’est passé pour le PACS.

Mme la ministre déléguée. En effet, il ne s’agit pas d’un changement de paradigme. Les débats sur le PACS furent passionnés : or, paradoxalement, il est aujourd’hui surtout utilisé par des couples hétérosexuels. Cela illustre bien la capacité qu’a la société de s’approprier au mieux les avancées législatives. M. Éric Fassin constatait que la fin du monde annoncée par les adversaires du PACS n’avait pas eu lieu, mais que c’était la fin d’un monde. Effectivement, dans quelques années, cette loi sera banalisée.

Lors des auditions que nous avons menées avec la garde des Sceaux, une mère de famille nous a raconté à quel point il était dramatique que ses trois enfants n’aient pas les mêmes droits, l’un d’eux étant homosexuel. Cette loi vise donc à ce que tous les enfants aient les mêmes droits, quelle que soit leur sexualité.

Quant à la notion d’égalité, vous ne contestez pas le fait que les femmes aient les mêmes droits que les hommes. Pourtant, elles ne demandent pas à devenir des hommes ! Lorsqu’on n’accorde pas les mêmes droits à un individu en raison de sa différence, on crée une discrimination.

Dans le code civil, l’accès au statut de tiers est très contraignant puisqu’il n’est reconnu que « lorsque les circonstances l’exigent ». Peut-être ce statut ou une évolution de l’adoption permettraient-ils de reconnaître le rôle de la tierce personne qui contribue à l’éducation des enfants.

Mme la garde des Sceaux. Actuellement, c’est surtout la jurisprudence qui régit le statut du tiers. Il est donc sans aucun doute nécessaire de traiter le sujet par voie législative.

Avant de se prononcer sur la PMA, le Gouvernement attendra qu’un amendement soit déposé sur le sujet.

Quant à la résolution d’éventuels conflits de lois, la France a ratifié treize conventions internationales et le Gouvernement n’a prévu aucune démarche pour les modifier. Le deuxième alinéa du deuxième paragraphe de l’article 1er du projet de loi introduisant une dérogation au statut personnel, deux cas de figure sont possibles : soit la personne est originaire d’un pays auquel la France est liée par une convention excluant la suppression du statut personnel, soit elle vient d’un pays dans lequel l’homosexualité reste pénalisée. Dans ce dernier cas, l’officier d’état civil aura la possibilité d’en informer le couple concerné et de ne pas publier les bans, compte tenu du risque encouru.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. C’est le parquet qui autorise la non-publication des bans.

Mme la garde des Sceaux. Je répondrai à présent à M. Gosselin que nous ne changeons pas de paradigme puisque le couple hétérosexuel demeure et que le mariage reste une institution pour l’ensemble des couples qui veulent y souscrire. Il n’est pas question ici de théorie du genre, mais il existe des réalités. Le débat parlementaire sur le harcèlement sexuel a montré que nous ne maîtrisions pas la notion de genre dans le champ législatif. Pourtant, la question, conceptualisée par les sociologues et les philosophes, est bien réelle. Il y a quelques années, on faisait systématiquement référence aux travaux américains de Judith Butler, mais il existe à présent des travaux français.

M. Philippe Gosselin. La porte-parole du Gouvernement s’est exprimée sur le sujet.

Mme la garde des Sceaux. Oui, car la question est posée et nous l’assumons. Les parlementaires qui souhaitaient inscrire la notion de genre dans le code pénal ont finalement accepté de mentionner, à la place de cette notion, l’orientation et l’identité sexuelles. Nous poursuivons notre réflexion, non dans le cadre de la loi sur le harcèlement sexuel, mais dans celui de la construction même du code pénal. L’orientation sexuelle constitue un facteur aggravant les discriminations, les crimes et les délits. Un jour, la société maîtrisera le concept de « genre », en s’appuyant sur les piliers de nos représentations françaises. Il nous sera alors plus aisé de l’inscrire dans la loi.

Quant à la suppression de l’expression de « père et mère », je répète que nous l’avons effectuée chaque fois que c’était strictement nécessaire et que, à l’inverse, nous avons maintenu les termes chaque fois que c’était possible. Ce n’était donc pas une fantaisie. Par exemple, nous n’avons pas modifié le titre VII du code civil.

Madame Guégot, nous ne confondons pas les titres VII – qui traite de la filiation – et VIII – qui traite de la filiation adoptive. Le code civil distingue bien les deux notions.

Je m’attendais plutôt, monsieur Gosselin, à ce que vous nous félicitiez, Mme Bertinotti et moi-même, de porter nous-mêmes ce projet de loi plutôt que d’en avoir fait une proposition de loi, en réalité rédigée par nos soins. Nous participons toutes les deux fort activement au débat, mais c’est en toute loyauté que nous portons ce texte gouvernemental et que nous continuerons à le faire autant que nécessaire.

M. Philippe Gosselin. Vous ne répondez pas à la question ! Quel est votre point de vue personnel sur les amendements qui pourraient être proposés ?

Mme la garde des Sceaux. Au-delà du caractère personnel et provocateur de votre question, je suis persuadée que vous comprenez le sens de la responsabilité ministérielle. Il y a deux manières possibles de s’adresser aux gens : soit on leur fait plaisir en leur disant ce qu’ils ont envie d’entendre, a fortiori, si l’on en est soi-même convaincu ; soit on assume sa responsabilité, ce qui me paraît être la bonne manière de procéder. C’est en qualité de garde des Sceaux que j’ai la responsabilité de porter ce projet gouvernemental avec Dominique Bertinotti. Je ne suis pas une nouvelle venue, y compris pour ceux qui ont prétendu, au cours des six derniers mois, découvrir chez moi un cumul de tous les défauts possibles ! Mes combats, mes engagements et ma liberté de parole sont connus ! En tant que garde des Sceaux, j’essaye chaque jour de m’élever à la hauteur de ma responsabilité et je ne souhaite pas faire prévaloir ma position personnelle sur celle du Gouvernement.

Quant aux propos du président de la République, je n’en ferai pas l’exégèse. Il a publiquement prononcé une formule qu’il a lui-même expliquée le lendemain. Peu importe la sympathie personnelle que je pourrais avoir pour quelque maire que ce soit, en tant que garde des Sceaux je rappelle que, pour la célébration du mariage, les maires sont des officiers d’état civil, fonction qu’ils exercent par délégation d’État. À ce titre, ils exécuteront la loi si celle-ci est votée, sans quoi ils s’exposeront à des sanctions. En délégant des actes civils de l’État au maire, la République garantit une égalité de traitement à tous les citoyens sur l’ensemble du territoire.

M. Philippe Houillon. Le présent texte consacrera, à l’égard de deux parents de même sexe, deux formes de filiation opposables et normalement inscrites sur le livret de famille : l’une adoptive ; l’autre issue de la PMA – car l’accès des couples de femmes à cette dernière sera très probablement autorisé. En outre, la question de la GPA ne manquera pas de se poser : si l’accès à la PMA est ouvert aux couples de femmes, les couples d’hommes demanderont, au nom de l’égalité, à bénéficier de la GPA. Vous avez parlé, madame la ministre déléguée, d’égalité et de suppression des discriminations. Quelle est votre position au sujet de la GPA ?

Nous instaurons donc une filiation qui correspond à une impossibilité biologique. Je relève à cet égard, madame la ministre déléguée, certains de vos propos : « la filiation biologique n’est plus la seule filiation possible » ; « il y a une multiplicité des acteurs impliqués dans la conception d’un enfant » ; « la filiation d’un enfant adopté est actée, mais elle n’est pas procréative ». Il y a là une innovation sociale, un changement dans la condition humaine, sur lequel, à ce stade, je ne porte pas de jugement. Mais considérez-vous, comme moi, qu’il s’agit bien d’une évolution fondamentale de la société ? Et, dans l’affirmative, estimez-vous possible de vous passer de l’avis du peuple ?

Vous allez sans doute me répondre que c’était un engagement du candidat François Hollande. Or, ce n’est pas ou plus tout à fait exact : si l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe figurait bien dans son programme, tel n’était pas le cas de l’accès des couples de femmes à la PMA. En outre, la position du président de la République évolue : il dit ne pas y être favorable à titre personnel, tout en précisant qu’il ne s’y opposera pas si les parlementaires en décident ainsi. Je ne vous demande pas, madame la garde des Sceaux, votre avis sur le sujet : le Gouvernement parle d’une seule voix et vous n’avez pas, en effet, à nous faire connaître votre propre opinion. Je me borne à constater qu’aucun mandat n’a été donné par les Français au président de la République concernant la PMA.

M. Philippe Goujon. Vous avez, à tort, écarté la piste d’une amélioration du PACS ou de la création d’une union civile réservée aux personnes homosexuelles, qui existe pourtant dans la moitié des pays européens. Les différences entre le PACS et le mariage sont aujourd’hui assez minimes. Nous aurions pu trouver un consensus sur une amélioration du PACS et ainsi éviter ce débat qui divise profondément la société française.

L’intérêt supérieur de l’enfant est le grand absent des débats. Vous mettez en avant le droit à l’enfant et le désir d’adopter, mais on parle moins – c’est tabou – des adoptions qui se soldent par des échecs : selon les spécialistes, 10 % des enfants sont rendus chaque année aux services de l’aide sociale à l’enfance. Or l’adoption constitue la chance ultime que donne la société à un enfant pour se construire au sein d’une famille.

Il existe déjà un moyen de garantir la protection des enfants élevés par des personnes de même sexe dont l’une est le parent biologique : la délégation-partage de l’autorité parentale. Ainsi, dans un arrêt du 20 octobre 2011, la cour d’appel de Paris a fait droit à la demande de la mère d’un enfant, dont la filiation n’était pas établie à l’égard du père biologique, de partager l’autorité parentale avec sa conjointe, parce que les circonstances l’exigeaient. Il ne s’agissait pas de circonstances exceptionnelles.

Combien anticipe-t-on d’adoptions par les couples de personnes de même sexe, alors que l’on ne compte que 3 000 adoptions par an pour 30 000 couples qui disposent d’un agrément et que la plupart des pays d’origine des enfants refusent l’adoption par des couples homosexuels ?

S’agissant de l’accès des couples de femmes à la PMA et sans revenir sur la cacophonie à ce sujet, je rappelle, madame la ministre déléguée, que le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ont estimé qu’il n’y avait pas discrimination lorsque le législateur traitait de manière distincte des situations objectivement différentes. Cependant, si vous légalisez l’accès des couples de femmes à la PMA, comment la même CEDH pourrait-elle écarter le principe d’égalité et ne pas statuer en faveur de l’accès des couples d’hommes à la GPA, bien que cette dernière entre en contradiction avec le droit international et les lois françaises relatives à la bioéthique, en particulier avec le principe – essentiel – de non-patrimonialité du corps humain ?

Nous ne pouvons pas accepter la légalisation de la PMA, ni la création d’une nouvelle filiation par adoption plénière qui ne corresponde pas à la filiation biologique. On ouvre inéluctablement la porte à la marchandisation du corps humain. On détourne des techniques à visée thérapeutique afin de corriger des différences naturelles – deux hommes ensemble et deux femmes ensemble ne peuvent pas procréer – perçues comme inégalitaires. Cette confusion est issue de la théorie du genre. Je regrette que vous ayez empêché la constitution d’une commission d’enquête sur ce sujet, de même que vous avez refusé une mission d’information sur le mariage homosexuel. Je rejoins mon collègue Philippe Houillon : la campagne présidentielle n’a pas tout tranché, le peuple aurait dû être consulté.

Nous sommes en train de fragiliser l’ensemble du droit de la filiation et du droit des successions. Le Défenseur des droits et les notaires nous ont alertés sur ce point. En déstabilisant l’institution du mariage, nous risquons de voir se fissurer le ciment sur lequel est bâtie notre société.

Mme Marietta Karamanli. Depuis une dizaine d’années, plusieurs pays étrangers ont ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe, avec des implications diverses, s’agissant notamment de l’accès à la PMA. L’étude d’impact y fait brièvement référence. Je relève, à l’attention des opposants à ce texte, que les cataclysmes annoncés ne semblent pas s’y être produits. Disposez-vous, mesdames les ministres, d’études qualitatives sur les conséquences de cette réforme dans les pays qui l’ont accomplie ? Cela pourrait éclairer nos travaux.

M. Édouard Philippe. Je n’ai pas pris de décision quant à mon vote final.

Lors de l’élaboration du code civil, l’inscription de la présomption de paternité dans le droit français a constitué une grande avancée. Ce principe protecteur de la mère et des enfants, très moderne pour l’époque, a fondé le droit de la famille et constitué l’une des sources du droit des successions. Quelle est votre position quant à ce principe ? Un enfant conçu dans un couple de femmes ne sera pas réputé l’enfant des deux conjointes. Il y a là une différence avec les couples hétérosexuels, que vous devriez qualifier, madame la ministre déléguée, de discrimination, même s’il est vraisemblable que vous emploierez un autre terme au cours du débat en séance publique…

Mme la ministre déléguée. Cet enfant pourra être adopté par la conjointe.

M. Édouard Philippe. C’est exact, mais il n’y a pas présomption de parentalité.

Que se passera-t-il dans l’hypothèse où deux femmes mariées ont un enfant et souhaitent que le père biologique exerce également une forme d’autorité parentale ? Ces cas sont relativement fréquents. Acceptera-t-on que trois personnes exercent l’autorité parentale ? C’est impossible, à ce stade, dans le dispositif que vous prévoyez.

Avec ce projet de loi, la présomption de parentalité existera pour certains couples, mais pas pour d’autres. De deux choses l’une : soit il y a présomption de parentalité dans les couples homosexuels, et l’on ouvre alors à tous un mariage assorti des mêmes droits s’agissant de la filiation ; soit il n’y en a pas et l’on ne peut pas véritablement parler de « mariage pour tous ».

M. Pierre Lequiller. La présentation qui nous est faite relève de la supercherie : nous discutons d’un sujet fondamental, sans savoir aujourd’hui si l’accès des couples de femmes à la PMA sera ou non à l’ordre du jour. C’est d’autant plus important que l’accès à la PMA ouvrira, pour des raisons d’égalité, celui à la GPA. Il est beaucoup question de droit à l’enfant, mais guère du droit de l’enfant. J’y insiste : tout le monde n’a pas un droit à l’enfant. Ainsi, certains couples hétérosexuels n’obtiennent pas d’agrément en vue d’adopter, par exemple pour des raisons d’âge. Le « mariage pour tous » est une notion fausse.

Selon plusieurs pédopsychiatres, les parents adoptifs doivent pouvoir se transformer en vrai père et en vraie mère. Sur le plan psychique, l’enfant venu d’ailleurs doit pouvoir imaginer qu’il aurait pu être issu de ses parents adoptifs. Or, un tel engendrement n’est pas crédible pour un enfant élevé par un couple homosexuel. Dans ce cas, nous n’offrons pas à l’enfant les conditions les meilleures ou les moins risquées pour son adoption. Personne ne se préoccupe de l’intérêt de l’enfant ! Certains enfants auront la chance d’arriver dans un foyer où ils pourront élaborer, à partir de la différence sexuelle des parents, un récit de leurs origines ; d’autres, qui auront des parents de même sexe, ne le pourront pas.

Sur 3 000 enfants adoptés en France chaque année, 800 viennent de France et 2 200 de l’étranger. Certains pays, telles la Chine ou la Russie, sont hostiles à l’adoption par des couples homosexuels et refuseront que leurs enfants soient envoyés en France. Les possibilités d’adoption diminueront donc pour tous les couples.

Vous avez rappelé, monsieur le rapporteur, que les études faites sur les enfants élevés par des couples homosexuels portaient sur des échantillons réduits. L’une de ces études, sérieuse, réalisée par M. Mark Regnerus, suggère que ces enfants sont défavorisés par rapport aux autres : ils ne bénéficient pas du même équilibre. En outre, au cours de nos auditions, une association d’enfants adoptés devenus adultes, favorable à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, estimait néanmoins souhaitable, lorsqu’un enfant était élevé par un couple d’hommes, qu’il puisse avoir une marraine – qui ne peut cependant remplacer une mère. Le problème de l’altérité sexuelle se pose donc bien.

Je terminerai en citant quelques passages d’un discours relativement récent : « je dis avec la plus grande fermeté : ce droit ne doit pas être confondu avec un hypothétique droit à l’enfant » ; « le droit, lorsqu’il crée des filiations artificielles, ne peut ni ignorer ni abolir la différence entre les sexes » ; « je soutiens […] qu’un enfant a besoin […] d’avoir face à lui pendant sa croissance un modèle de l’altérité sexuelle ». Ces propos sont d’Élisabeth Guigou.

M. Bernard Gérard. Nous aurions pu, j’en suis convaincu, trouver un accord sur une amélioration du PACS. Ce n’est pas, hélas, la voie qui a été choisie.

Nous sommes très préoccupés par la question de l’adoption. Avec ce projet de loi, on nous demande de franchir une frontière : dans le cas d’une adoption plénière, les liens du sang sont rompus et les enfants sont réputés nés de leurs parents adoptifs. Or, l’adoption n’est pas uniquement un lien juridique qui consacre un engagement volontaire. Elle va bien au-delà.

Le nombre d’enfants à adopter est limité. J’avais, au cours de la précédente législature, déposé une proposition de loi visant à rendre adoptables davantage d’enfants. De nombreux pays ont déjà annoncé qu’ils restreindraient les possibilités d’adoption si nous ouvrions l’adoption aux couples de personnes de même sexe. Le Conseil supérieur de l’adoption a d’ailleurs émis certaines réserves, estimant qu’il conviendrait d’être transparent sur la situation des parents à l’égard des enfants adoptés.

La question de la clause de conscience se posera, non pas pour les maires, mais pour les conseils de famille et ceux qui sont chargés de placer les enfants adoptables : ils devront choisir entre des couples homosexuels et hétérosexuels, en tenant compte de l’histoire de l’enfant souvent déjà difficile. Avez-vous, mesdames les ministres, mené une réflexion sur ce point ? Estimez-vous légitime que les personnes chargées de confier des enfants adoptables à des familles puissent faire jouer une clause de conscience ?

Mme Bernadette Laclais. Même si les plus grandes juridictions ont considéré qu’elle n’était pas forcément discriminatoire, l’impossibilité de se marier pour les couples de personnes de même sexe est source d’inégalités, notamment en matière de droits sociaux et patrimoniaux. Le présent projet de loi permet de lutter contre ces inégalités et permettra, en outre, de mettre fin à des situations de non-droit s’agissant des enfants élevés par des couples homosexuels. Nous sommes nombreux à pouvoir nous retrouver autour d’un texte qui s’en tiendrait à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe.

En revanche, des divergences importantes peuvent naître sur la question – bien distincte – de l’adoption, dans la mesure où elle engage non seulement des adultes, mais également des enfants. Je poserai, sans aucun esprit de provocation, quelques questions relatives au droit des enfants.

La France a signé la Convention internationale des droits de l’enfant et l’a ratifiée en 1990. Elle reconnaît ainsi la notion d’« intérêt supérieur de l’enfant ». Je ne peux rester insensible aux propos du Défenseur des droits : sur la forme, l’étude d’impact laisse plusieurs questions dans l’ombre en matière d’adoption et de filiation ; sur le fond, la présomption de paternité ne pouvant pas s’appliquer aux couples de personnes de même sexe, quelles seront les conséquences en matière d’état civil ? Qu’en est-il des enfants qui souhaiteront accéder à leurs origines ?

Nous aurions dû mettre l’enfant au cœur de notre réflexion : adopter, c’est non pas donner un enfant à une famille ou à un couple, mais donner une famille à un enfant. Si nous étions partis de ce principe, le projet de loi eût été différent.

M. Sébastien Denaja. Vous avez eu raison d’insister, madame la ministre déléguée chargée de la Famille – je serais tenté de dire : « des familles » –, sur les différentes façons de « faire famille ». La famille dite traditionnelle a été remise en question. Ce qui « fait famille » aujourd’hui, c’est davantage la présence d’un enfant au sein d’un couple, que le mariage.

Certains de nos collègues ont contesté la légitimité des ministres à présenter un texte et celle du Parlement à légiférer. Par deux fois – lors de l’élection présidentielle et lors des élections législatives –, les Français se sont pourtant prononcés clairement en faveur du programme présenté par le candidat François Hollande dès le 22 janvier 2012 au Bourget et consigné dans un livret de soixante propositions. Par contraste, son adversaire au second tour n’avait dévoilé son programme que quelques jours avant le scrutin. Entre le 22 janvier et le 17 juin 2012, un grand nombre de Français ont pris la peine de lire ces soixante propositions. Ils se sont prononcés en leur âme et conscience, y compris sur ce sujet important.

Le présent texte est placé non seulement sous le signe de l’égalité, mais également sous celui de la laïcité. La République ne reconnaît qu’une forme d’union : le mariage civil. Néanmoins, ne serait-il pas temps, sans aller jusqu’à son abrogation, de revenir sur l’article 433-21 du code pénal, qui punit d’une peine de six mois de prison tout ministre d’un culte qui procède à un mariage religieux sans s’être assuré au préalable de l’existence d’un acte de mariage civil ? Cette disposition, justifiée en 1792 lorsque la République s’appropriait l’état civil aux dépens de l’Église et faisait entrer le mariage dans les institutions civiles, est aujourd’hui largement tombée en désuétude : les poursuites ne sont pas engagées ; les peines ne sont pas prononcées. La République n’est-elle pas assez forte aujourd’hui pour assumer une telle démarche ? Nous agirions avec précaution : les conditions d’ouverture du mariage continueraient à relever de la loi de la République.

À titre personnel, je suis heureux que nous respections l’engagement du président de la République, qui était également celui de chacun des candidats socialistes aux élections législatives. C’est une question d’égalité : nous mettrons fin à une discrimination non seulement entre les couples, mais également entre les enfants.

À cet égard, vous avez insisté, madame la ministre déléguée, sur la sécurisation de la situation juridique des enfants. Néanmoins, les questions relatives à l’autorité parentale ne seront pas toutes réglées par ce projet de loi. Ne serait-il pas opportun d’aborder plus largement ces questions dans un prochain texte, notamment pour faciliter la vie quotidienne des 56 % d’enfants nés hors mariage ?

Mme la ministre déléguée. Nous n’avons pas abordé une notion, pourtant importante et souvent évoquée au cours des auditions : celle de la transmission. Je ne parle pas ici de droit à l’enfant. Les adultes, qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels, désirent transmettre non seulement un patrimoine, mais des valeurs, une culture, une histoire familiale. À quel titre interdirait-on à des couples homosexuels de le faire ? On ne s’est jamais posé cette question à propos des couples hétérosexuels dans l’impossibilité de concevoir des enfants. Il y a bien un enjeu d’égalité.

La question posée n’est pas celle du droit à l’enfant ou du droit de l’enfant. Nous souhaitons tous garantir la protection des enfants et sécuriser leur situation juridique. Quant à la Convention internationale des droits de l’enfant, ses stipulations peuvent être invoquées à l’envi dans un sens ou dans un autre. J’ai entendu que « l’adoption, ce n’est pas donner un enfant à une famille ». Je mets en garde contre de tels propos : cela revient à remettre en cause l’adoption dans son principe même. En outre, l’orientation sexuelle des parents adoptifs ne devrait pas entrer en ligne de compte dans les procédures d’adoption.

Je relève enfin une incohérence. Vous avez mentionné, monsieur Gérard, la proposition de loi que vous avez déposée en vue de rendre adoptables davantage d’enfants. Cependant, lors de la conférence nationale de lutte contre la pauvreté, Mme Dominique Versini, ancienne Défenseure des enfants, et M. Pierre-Yves Madignier, président d’ATD Quart Monde, se sont interrogés sur la pertinence du placement des enfants, sauf dans les 20 % de cas où il est décidé pour sauvegarder leur intégrité physique. Soyons prudents. Faut-il, pour satisfaire la demande, favoriser le développement de « l’offre » d’enfants adoptables, tant au niveau national qu’international ? Ou ne convient-il pas plutôt de s’interroger sur le bien-fondé des placements au regard de l’intérêt de l’enfant ? Cela va bien davantage dans le sens de la protection de l’enfant. Faisons attention aux notions de droit à l’enfant et de droit de l’enfant. Nous convenons tous, je le répète, de la nécessité de sécuriser la situation juridique de tous les enfants, quels qu’ils soient.

Mme la garde des Sceaux. Madame Karamanli, nous ne disposons pas d’études, mais seulement de quelques chiffres. En Espagne, où le mariage est ouvert aux couples homosexuels depuis sept ans, quelque 2 500 mariages – ce qui représente un mariage sur cinquante – sont célébrés chaque année entre personnes de même sexe et 169 enfants ont été adoptés par de tels couples. En Belgique, où le mariage est ouvert depuis huit ans, les unions entre personnes de même sexe représentent un mariage sur vingt.

Ce que vous avez dit sur la présomption de paternité, monsieur Philippe, est tout à fait exact. C’est un sujet important. Trois options se présentaient à nous : soit maintenir la présomption de paternité pour les couples hétérosexuels, sans prévoir de disposition analogue pour les couples homosexuels ; soit maintenir la présomption de paternité pour les couples hétérosexuels, tout en introduisant une présomption de parentalité pour les couples homosexuels ; soit instaurer une présomption de parentalité pour tous les couples. Après des débats nourris, nous avons choisi la première option. En l’état actuel du texte, sous réserve d’éventuels amendements parlementaires, c’est donc l’adoption qui permettra d’établir la filiation pour les couples homosexuels.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec.  Dans le cadre du mariage, l’adoption plénière de l’enfant du conjoint ne rompt pas la filiation biologique. C’est une exception au principe selon lequel l’adoption plénière confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine. Dans le cas où, au sein d’un couple marié, une femme adopterait l’enfant de sa conjointe, la filiation serait donc maintenue à l’égard du père biologique.

Mme la garde des Sceaux. L’adoption plénière suppose, en principe, le renoncement des parents biologiques à la filiation. Nous allons approfondir cette question.

Notre débat d’aujourd’hui se tient en effet, monsieur Lequiller, avant l’éventuel dépôt d’un amendement tendant à ouvrir l’accès à la PMA aux couples de femmes. Si un tel amendement est déposé, nous passerons tout le temps nécessaire pour l’examiner et répondre aux questions. C’est un sujet très important.

S’agissant de la clause de conscience, il conviendrait sans doute que nous nous entendions d’abord sur ce que recouvre cette notion. Nous sommes dans une République laïque. Nous construisons ensemble un droit qui s’impose ensuite à nous. Une personne peut invoquer une croyance, des principes philosophiques ou d’autres raisons pour ne pas se soumettre au droit : ces cas sont eux-mêmes réglés par le droit. En revanche, il ne me paraît pas acceptable ni conforme au droit que le membre d’un conseil de famille place ses convictions au-dessus du droit d’adopter ouvert aux couples de personnes de même sexe. Invoquer ses convictions pour ne pas accomplir un acte qui concerne sa propre personne – je pense notamment aux objecteurs de conscience – est une chose ; exercer une responsabilité dans une structure instituée par la loi et faire jouer, dans ce cadre, une prétendue clause de conscience pour prendre une décision contraire au droit, en est une autre. Dans une telle situation, il serait plus logique que la personne en cause démissionne.

Le Défenseur des droits a en effet formulé, madame Laclais, des interrogations. Cependant, l’étude d’impact le mentionne précisément : la procédure d’adoption continue à tenir compte de l’intérêt de l’enfant dans les mêmes conditions que précédemment. En particulier, l’article 353 du code civil, qui reprend sur ce point la Convention internationale des droits de l’enfant – dont l’autorité est supérieure à celle des lois –, n’a été en rien modifié : « L’adoption est prononcée à la requête de l’adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal si les conditions de la loi sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Dans le cas où l’adoptant a des descendants, le tribunal vérifie en outre si l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale. » La procédure que doivent suivre les couples hétérosexuels en vue d’adopter s’imposera de la même manière aux couples homosexuels. Elle est d’ailleurs jugée comme longue, lourde et tatillonne, mais elle constitue une garantie pour l’enfant.

Contrairement à ce qui est avancé, l’intérêt de l’enfant est une de nos préoccupations majeures : ce texte sécurisera la situation juridique des enfants élevés par des couples homosexuels, sans altérer celle des autres.

Depuis les années 1970, le droit français – c’est sa force – n’opère plus de distinction entre enfants légitimes, naturels ou adultérins. On a ainsi cessé de faire peser sur les enfants les conséquences des choix amoureux de leurs parents.

Quant au droit à l’enfant, il n’existe pas dans le code civil. Nous aurons l’occasion d’y revenir.

J’ai apprécié, monsieur le président, la très bonne tenue du débat et la grande qualité de nos échanges.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Je vous remercie à mon tour, mesdames les ministres, pour la qualité et la précision de vos réponses. Nous avons souhaité prendre tout le temps nécessaire pour discuter de ce texte au fond. Nous ferons de même pour les amendements. Je rappelle que nous procéderons à l’examen du projet de loi le mardi15 janvier 2013 après les questions d’actualité, le délai de dépôt d’amendements étant fixé au vendredi 11 janvier à 17 heures.

EXAMEN DES ARTICLES

Lors de ses séances des mardi 15 et mercredi 16 janvier 2013, la Commission examine les articles du projet de loi.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Je salue les collègues qui rejoignent la commission des Lois à l’occasion de l’examen de ce texte : Christian Assaf, Xavier Breton, Philip Cordery, Annick Lepetit, Hervé Mariton, Barbara Pompili. De nombreux parlementaires extérieurs à la Commission étant intéressés par le sujet, nous avons imprimé 200 liasses d’amendements, soit 160 000 feuilles : dans un souci de développement durable, je vous saurais gré de les garder par-devers vous !

Je signale également que sur vingt amendements soumis au président de la commission des Finances, cinq ont été déclarés irrecevables au titre de l’article 40 de la Constitution, et que nous avons été saisis des amendements adoptés hier par la commission des Affaires sociales. Ces amendements figurent dans une liasse distincte.

Puisque nous avons procédé, le 18 décembre dernier, à l’audition des ministres et à la discussion générale, je vous propose de passer tout de suite à l’examen des articles, en présence de Mme Christiane Taubira, ministre de la Justice, garde des Sceaux, et de Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée chargée de la famille.

Avant l’article 1er

La Commission est saisie de deux amendements de M. Pierre Morel-À-L’Huissier portant articles additionnels avant l’article 1er.

Elle examine d’abord l’amendement CL 459.

M. Pierre Morel-À-L’Huissier. Cet amendement vise à soumettre le présent texte pour avis au Défenseur des droits, afin notamment d’évaluer ses conséquences en matière de droits des enfants. Nous avions d’ailleurs entendu M. Baudis à ce propos. Je rappelle que, inscrite dans la Constitution depuis 2008, l’autorité indépendante du Défenseur des droits reprend les missions de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE), du Défenseur des enfants, du Médiateur de la République et de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS).

M. Erwann Binet, rapporteur. Le Défenseur des droits a été auditionné dans le cadre de la préparation de l’examen de ce texte ; comme toutes les personnes que nous avons rencontrées, il a rédigé une contribution, qui sera publiée dans le deuxième volume du rapport et qui est déjà, au même titre que l’ensemble des contributions reçues, mise à disposition des membres de l’Assemblée nationale sur le site Intranet.

Toutefois, si le Défenseur des droits, aux termes de l’article 71-1 de la Constitution, peut être saisi par toute personne s’estimant lésée par le fonctionnement d’un organisme exerçant des missions de service public et doit rendre compte de son activité au président de la République, en revanche, il revient davantage à la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) d’émettre un avis sur les projets de loi.

En outre, votre amendement, qui exprime une injonction au Gouvernement, est contraire au principe de la séparation des pouvoirs.

Avis défavorable, donc.

La Commission rejette l’amendement.

M. Patrick Ollier. Monsieur le président, l’affluence est telle que certains parlementaires ne peuvent pas s’asseoir. Serait-il possible d’y remédier ?

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Les agents de la Commission vont apporter des sièges supplémentaires, mais il serait courtois de laisser la priorité aux commissaires aux Lois pour qu’ils s’installent au premier rang.

La Commission examine l’amendement CL 458.

M. Pierre Morel-A-L’Huissier. Compte tenu du problème de société que soulève ce texte, il conviendrait que le Gouvernement saisisse pour avis le Comité consultatif national d’éthique.

M. le rapporteur. Avis défavorable : comme le précédent, cet amendement méconnaît la séparation des pouvoirs. En outre, l’article L. 1412-1 du code de la santé publique précise que le Comité consultatif national d’éthique « a pour mission de donner des avis sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé » et l’article L. 1412-1-1 prévoit que « tout projet de réforme sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé doit être précédé d’un débat public sous forme d’états généraux » : le présent texte ayant trait au mariage, il ne s’inscrit pas dans ce champ. Même si les amendements relatifs à la procréation médicalement assistée (PMA), que nous examinerons ultérieurement, étaient adoptés, il s’agirait, non de faire progresser la connaissance, mais d’ouvrir à tous les citoyens l’accès à des techniques déjà existantes.

M. Guy Geoffroy. Le rapporteur nous confirme donc qu’un amendement sur la PMA viendra prochainement en débat. Puisque Mme la ministre nous fait l’honneur d’assister à nos débats, pourrait-elle préciser les intentions du Gouvernement en la matière ?

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Faisons preuve de méthode, et examinons les questions les unes après les autres. La PMA faisant l’objet d’amendements inscrits après l’article 1er, nous en discuterons à ce moment-là.

La Commission rejette l’amendement CL 458.

Chapitre Ier

Dispositions relatives au mariage

Article 1er

(Art. 143 [nouveau], 144, 162 à 164, 202-1 et 202-2 [nouveaux] du code civil)


Ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe –
Règle de conflit de lois

Le présent article ouvre le mariage aux couples composés de deux personnes de même sexe en mettant fin à l’exigence de la différence des sexes comme condition sine qua non du droit au mariage ; ce faisant, il rend nécessaire nombre de coordinations qui sont opérées par les articles suivants du projet de loi dont l’objet est de rendre neutres les termes sexués « mari et femme » ou « père et mère », en les remplaçant, respectivement, par « époux » et « parents ».

Le présent article prévoit en outre une règle de conflit de lois applicable aux mariages célébrés entre deux personnes étrangères ou une personne étrangère et un Français de même sexe afin, sous réserve des engagements internationaux de la France, de permettre la célébration de tels mariages lorsque la loi personnelle des époux ou de l’un d’eux s’y oppose.

1.  Ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, le présent article donne à ces couples la même liberté de choix d’organisation de leur vie commune que celle reconnue aux couples de personnes de sexe différent

a) L’ouverture du droit au mariage aux couples de personnes de même sexe

Le du présent article rétablit au sein du code civil un article 143 (185) disposant que : « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ».

En l’état actuel du droit, le code civil ne contient aucune disposition définissant le mariage ; l’article 144 du code civil précise cependant que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix–huit ans révolus » : le mariage est, en l’état actuel du droit, l’union d’un homme et d’une femme.

Les rédacteurs du code civil de 1804 n’ont pas éprouvé le besoin de définir le mariage, tant la définition allait de soi – le mariage fondait alors moins le couple que la paternité des enfants (186) ; ainsi, depuis l’origine, le code civil s’abstient de toute définition du mariage, se contentant d’énumérer les éléments essentiels de son existence et de sa validité (deux contractants de sexe différent, d’âge nubile, prennent un engagement à une communauté de vie et respectent l’interdit de l’inceste, le principe de la monogamie et du consentement public…).

La rédaction du nouvel article 143 du code civil se rapproche de celle des articles du code civil issus de la loi du 15 novembre 1999 (187) définissant le pacte civil de solidarité (PACS) - institué pour tous les couples, quelle que soit leur composition - et le concubinage : l’article 515–1 du code civil dispose qu’un PACS peut être conclu par « deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe » ; de la même manière, l’article 515–8 du code civil définit le concubinage comme une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre « deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

b) Reconnaissance aux couples de personnes de même sexe de la même liberté de choix d’organiser leur vie commune que celle reconnue aux couples de personnes de sexe différent

Si le PACS constitue aujourd’hui le seul cadre contractuel ouvert aux couples de personnes de même sexe, il ne leur est nullement réservé ; il est d’ailleurs très largement plébiscité par les couples de personnes de sexe différent (188). Un droit nouveau a été ouvert aux couples hétérosexuels en 1999 ; il est ici envisagé de faire de même pour les couples de personnes de même sexe et leur reconnaître la même liberté de choix du régime juridique de leur union que les couples hétérosexuels. Le texte répond ainsi à la revendication exprimée par nombre d’associations de défense des droits des couples homosexuels de reconnaissance d’un droit à l’indifférence : le projet de loi permettra aux couples de même sexe de choisir, pour organiser leur vie commune, entre concubinage, PACS et mariage – trois régimes marqués par une graduation et qui donnent d’autant plus de droits que l’engagement est intense – de la même manière que le peuvent aujourd’hui les couples composés d’un homme et d’une femme. Ce droit nouveau comporte aussi la liberté de ne pas l’utiliser.

Le concubinage ou union libre est défini par le code civil, depuis la loi du 15 novembre 1999, comme une « union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple » (189) ; celle loi a ainsi donné consécration légale à la notion même de couple, marquant une rupture avec la logique suivie jusque–là, résumée par les propos qu’aurait prononcés Bonaparte : « les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux ». Elle a aussi permis de revenir sur la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation qui avait considéré dans deux arrêts du 11 juillet 1989 (190) que le concubinage, pour produire des effets de droit, supposait une différence de sexes. La troisième chambre civile avait jugé de même dans un arrêt du 17 décembre 1997 (191).

Contrairement au mariage et au PACS, qui sont des actes juridiques, le concubinage est une union de fait, à laquelle la loi et la jurisprudence attachent certains effets juridiques. Comme pour les couples mariés, le concubinage suppose la vie commune – on parle parfois de « cohabitation notoire » –, mais celle–ci ne s’apprécie pas de manière aussi stricte dans la mesure où le concubinage ne revêt pas la dimension d’engagement propre au mariage. Le concubinage suppose une relation stable et continue, à la différence d’une simple liaison.

Malgré l’absence de liens de droit, la rupture de l’union libre après des années de vie commune, marquée par des acquisitions communes, produit un certain nombre de conséquences juridiques dans les effets patrimoniaux : toutefois l’union libre offre un régime bien moins protecteur que le mariage ou le PACS.

Le PACS, institué par la loi du 15 novembre 1999, a vu son régime assez profondément modifié par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités (192). Il est défini par l’article 515-8 du code civil comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ». Contrat, et non une institution comme le mariage, le PACS est cependant plus qu’un simple contrat : il relève également de l’état des personnes, comme le prouve sa place dans le livre Ier du code civil. Il peut être analysé comme un statut du couple à base contractuelle.

Le PACS suppose la vie commune, qui – comme pour le mariage – ne se limite pas à la cohabitation, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 novembre 1999  (193), jugeant que « la notion de vie commune ne recouvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes ; la vie commune mentionnée par la loi déférée suppose, outre une résidence commune, une vie de couple » (194).

Le projet de loi ouvre aux couples de personnes de même sexe le cadre juridique des relations personnelles et patrimoniales entre deux personnes qu’offre le mariage. Ces couples pourront notamment choisir leur régime matrimonial : en l’absence de formalité particulière, ils seront soumis au régime de droit commun de la communauté réduite aux acquêts. Ils pourront également opter, par contrat, pour un autre régime : communauté universelle, séparation de biens ou participation aux acquêts.

Comme l’écrit un notaire dans une étude récemment publiée au Recueil Dalloz (195) : « les couples homosexuels existent ; au cas où le couple a une vie commune et pérenne, il va immanquablement produire des mélanges d’ordre civil : comment régler la contribution au logement, aux dépenses courantes, de celui qui vit chez l’autre ; comment calculer le payement dû par celui qui profite sur ses biens de l’investissement de l’autre ? Ces questions et tant d’autres se posent en termes identiques aux couples mariés : il serait tellement plus simple d’appliquer les mêmes règles aux situations identiques, à tous les couples y compris à ceux qui ne peuvent pas encore se marier. Plus simple, car on connaît mieux et depuis longtemps les effets du mariage et son efficacité pour régler les situations complexes ; on éviterait des tensions, des procédures, des injustices ».

2. Le mariage des personnes de même sexe devra respecter les mêmes règles de fond et de forme que le mariage des personnes de sexe différent

Le nouvel article 143 du code civil met sur le même plan les mariages contractés entre personnes de même sexe et ceux contractés entre personnes de sexe différent ; l’ensemble de ces mariages sont soumis aux mêmes conditions de fond et de forme pour tous les couples, quelle que soit leur composition. Le présent article procède aux coordinations à cette fin, lorsqu’elles sont nécessaires.

a) Conditions d’âge et de consentement

L’article 144 du code civil fixe une condition d’âge minimum pour le marier : dix-huit ans, pour les hommes comme, depuis 2006, pour les femmes (196), qui peut exceptionnellement, « pour des motifs graves » être abaissé par une dispense du procureur de la République du lieu de célébration (article 145 du code civil). Il n’existe en revanche aucun âge maximum pour contracter mariage.

Par coordination avec l’ouverture du mariage aux couples de même sexe, le du présent article modifie l’article 144 du code civil relatif à la condition d’âge dont la rédaction actuelle – « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » – est liée à la définition actuelle du mariage en tant qu’union entre un homme et une femme. Il est donc nécessaire, par coordination, de modifier cet article qui disposera désormais que « Le mariage ne peut être contracté avant dix–huit ans révolus », rédaction plus neutre, compatible tout autant avec les mariages entre personnes de sexe différent qu’avec les mariages entre personnes de même sexe.

Il n’est, en revanche, pas nécessaire de modifier l’article 146 qui dispose qu’il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement et qui s’appliquera donc en l’état aux mariages entre personnes de même sexe. Le consentement doit être conscient, libre et éclairé : il ne doit y avoir ni altération, ni vice du consentement – caractérisé l’exercice d’une violence, notamment morale, ou l’existence d’une erreur sur les qualités essentielles de la personne. Le consentement doit être abstrait et inconditionnel et non contracté pour parvenir à tel ou tel résultat particulier, tel un mariage destiné à obtenir un titre de séjour, par exemple. Une autorisation familiale émanant des parents ou, à défaut, d’autres ascendants, est exigée pour les mineurs et les majeurs protégés.

b) Empêchements au nom de la moralité sociale

Le code civil connaît des empêchements à mariage liés à la parenté, qui découlent directement de la prohibition de l’inceste.

Pour Claude Lévi-Strauss (197), la prohibition de l’inceste, tabou de l’humanité tout entière, est fondée sur deux motifs : d’une part, dans toute société, les sangs ont intérêt à se mêler afin d’éviter toute consanguinité, et, d’autre part, la vie familiale crée des relations étroites entre ses membres et la perspective d’un mariage possible serait susceptible de créer des désordres. Le premier motif fonde les empêchements de parenté, liés à la biologie, le seconde les empêchements d’alliance.

Empêchements de parenté

En ligne directe, les empêchements à mariage entre ascendants et descendants jouent à l’infini. En application de l’article 161 du code civil, un père ne peut épouser sa fille, un grand-père ne peut épouser sa petite fille et ainsi de suite.

En ligne collatérale, les empêchements jouent au deuxième degré : un frère ne peut épouser sa sœur (article 162 du code civil). Au troisième degré (entre oncle et nièce, par exemple), la prohibition peut être levée par dispense du président de la République, ce qui ne peut être qu’exceptionnel. Au-delà, le mariage est possible sans restriction, notamment entre cousins germains.

Ces empêchements valent pour les enfants nés en mariage comme pour ceux nés hors mariage, dès lors que la filiation est établie ; l’adoption plénière crée les mêmes empêchements à mariage que la parenté légitime (198).

–  Empêchements d’alliance

Le mariage est interdit entre alliés en ligne directe : en application de l’article 161 du code civil, un beau-père ne peut épouser sa bru, ni une belle-mère son gendre, sauf dispense du président de la République, pour des causes graves, lorsque la personne qui crée l’alliance est décédée.

Cet empêchement ne s’applique pas au concubinage : un homme peut épouser la fille de sa concubine, alors qu’il a été repris pour le PACS, sans la possibilité de dispense (article 515-2 du code civil).

Empêchement de bigamie

L’article 147 du code civil interdit la polygamie : il dispose « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». Il s’agit d’une des causes de nullité absolue du mariage. L’article 433-20 du code pénal fait par ailleurs de la bigamie un délit.

L’ordre public français en matière internationale s’oppose à toute célébration d’un mariage polygamique, même autorisé par la loi nationale des époux. La prohibition s’étend au mariage célébré entre deux étrangers par un agent diplomatique ou consulaire de leur pays en France.

Le présent article procède aux coordinations nécessaires en matière d’empêchement à mariage : l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe rend en effet nécessaire l’élargissement du champ des interdictions de se marier au sein des familles au nom de la prohibition de l’inceste, à l’image de ce qu’ont fait les autres pays ayant ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe (199). À cette fin, le du présent article modifie l’article 162 du code civil qui prohibe aujourd’hui le mariage entre « le frère et la sœur » pour que désormais soit interdit le mariage « entre frères et entre sœurs ». Le du présent article réécrit l’article 163 qui prohibe le mariage entre l’oncle et la nièce et entre la tante et le neveu ; seraient désormais interdits les mariages entre oncle et nièce ou neveu, ainsi qu’entre tante et neveu ou nièce. La Commission a, sur l’initiative de votre rapporteur, adopté un amendement de précision rédactionnelle visant à supprimer la mention inutile « encore » et à lever toute ambiguïté sur la nouvelle rédaction de l’article par l’ajout des termes « et entre ».

Le du présent article modifie, quant à lui, l’article 164 du code civil qui permet au président de la République de lever, pour des causes graves, certaines prohibitions à mariage ; un des cas de figures mentionnés par cet article est celui prévu à l’article 163 et il convient d’en modifier la rédaction par coordination avec le 4°: désormais, le président de la République pourrait en conséquence lever l’interdiction du mariage entre un oncle et sa nièce ou son neveu et entre une tante et son neveu ou sa nièce.

c) Règles de forme

Le mariage contracté entre deux personnes de même sexe devra respecter les mêmes règles de forme que le mariage contracté entre deux personnes de sexe différent, qu’il s’agisse des formalités préparatoires ou des règles relatives à la célébration.

L’exigence de formalités préparatoires au mariage a pour objet de permettre à l’officier d’état civil de vérifier si les conditions de fond requises pour le mariage sont remplies et s’il n’y a pas d’empêchement à mariage.

La publication des bans, par affichage en mairie durant les dix jours précédant la cérémonie, permet aux éventuelles oppositions d’être formulées (200). Cette formalité impose en outre un délai d’attente et de réflexion aux futurs époux.

Les futurs époux doivent en outre produire un certain nombre de pièces (notamment les extraits d’acte de naissance) permettant à l’officier d’état civil de procéder à certaines vérifications (notamment le respect des conditions d’âge et de célibat) et se soumettre à un entretien préalable avec l’officier d’état civil, afin de permettre à ce dernier de détecter les éventuels fraudes au mariage ou vices du consentement.

S’agissant de la célébration du mariage elle–même, le code civil impose que les futurs époux soient présents et échangent leur consentement devant l’officier d’état civil au cours d’une célébration publique (201). Deux ou quatre témoins doivent certifier l’identité des parties et attester que l’acte a été accompli : les témoins représentent la société, ce qui souligne bien le fait que le mariage n’est pas seulement un acte individuel, mais aussi un acte social.

Le mariage doit être conclu dans la commune où l’officier d’état civil exerce ses fonctions et où un des époux a une attache territoriale, soit qu’il y ait son domicile soit qu’il y ait résidé pendant au moins un mois (article 74 du code civil).

Après avoir fait lecture des articles 212, 213 (deux premiers alinéas), 214 (premier alinéa), 215 (premier alinéa), 220 et 371–1 du code civil, il interroge les parties ; si les réponses sont positives, l’officier d’état civil les déclare « unies par le mariage » (article 75 du code civil).

3. Les implications directes de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe

a) L’ouverture de nouveaux droits

– Ouverture du droit de faire usage du nom du conjoint

S’il n’est pas possible d’utiliser comme nom d’usage le nom de son concubin ou le nom de la personne avec laquelle on a conclu un PACS, en revanche, dans le cadre du mariage, il est possible de faire usage de celui de son époux : aujourd’hui, une femme mariée, tout comme un homme marié, peut choisir le nom de son conjoint comme nom d’usage, en remplacement de son nom de famille ou accolé à lui dans l’ordre de son choix.

La circulaire du 26 juin 1986 relative à la mise en œuvre de l’article 43 de la loi n° 85–1372 du 23 décembre 1985 distingue le nom de tout citoyen, qui est celui qui résulte de son acte de naissance et qui est celui auxquels doivent être établis les documents d’identité et les actes officiels, du « nom dont une personne peut avoir le droit d’user » – ou « nom d’usage » –, qui apparaît également sur les papiers d’identité de l’époux ou l’épouse qui en fait la demande.

Cette circulaire continue de distinguer la situation de l’homme marié (qui peut adjoindre à son nom celui de son épouse) de celle de la femme mariée (qui peut soit adjoindre le nom de son mari, soit remplacer son nom par celui de son mari). Or, les règles de dévolution du nom de familles ont été modifiées par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 : depuis cette ordonnance, l’article 311-21 du code civil prévoit qu’un enfant peut porter soit le nom de son père, soit celui de sa mère, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. En outre, l’article 264 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, ne fait plus apparaître de distinction, s’agissant du nom d’usage, entre le mari et la femme : il précise que chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint, tout en permettant à l’un des époux de conserver cet usage, soit avec l’accord de son ancien conjoint, soit avec l’autorisation du juge s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou ses enfants.

Ainsi, ces évolutions législatives, malgré la rédaction inchangée de la circulaire de 1986, doivent conduire à considérer, comme l’indique la réponse du garde des Sceaux à une interrogation du Défenseur des droits en date du 7 septembre 2011, que « si le mariage est sans effet sur le nom des époux qui continuent d’avoir chacun pour seul nom officiel celui qui résulte de leur seul acte de naissance, chacun des époux bénéficie de l’usage, s’il le désire, du nom de son conjoint, en l’ajoutant ou le substituant à son propre nom ».

Les couples mariés composés de deux personnes de même sexe auront cette même faculté.

– Effets sur le droit de la nationalité

L’ouverture du mariage aux couples de même sexe emportera la possibilité pour un étranger marié avec un Français, de même sexe, de bénéficier, sans adaptation nécessaire, de la possibilité d’acquérir la nationalité française.

S’agissant des couples de personnes de même sexe binationaux, la loi permettra donc le regroupement familial, ainsi que le droit à la carte de séjour portant la mention « vie privée et vie familiale » : l’article L. 313-11-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dispose notamment que « sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public », la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est « délivrée de plein droit (…) à l’étranger entré en France régulièrement dont le conjoint est titulaire de la carte, s’ils ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial », ainsi qu’à « l’étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, qu’il ait été transcrit préalablement sur les registres de l’état civil français ».

– Ouverture de nouveaux droits sociaux, notamment le droit au bénéfice de la pension de réversion en cas de décès du conjoint

Le mariage ouvre de nouveaux droits sociaux par rapport à ceux offerts par le PACS, au premier rang desquels figure l’ouverture du droit à la pension de réversion en cas de décès du conjoint (202).

L’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe aura pour conséquence de leur ouvrir un droit à réversion dans des conditions identiques à celles des couples hétérosexuels, sans qu’une adaptation législative ne soit nécessaire, la rédaction des textes régissant la réversion ne présageant pas de la composition du couple : les articles L. 353–1 et suivants du code de la sécurité sociale font en effet référence au « conjoint survivant ».

b) L’ouverture de nouvelles obligations 

Les couples mariés de personnes de même sexe seront tenus, tout comme les couples de sexe différent, de respecter le devoir de fidélité (article 212 du code civil) et le devoir de communauté de vie (article 215), ce dernier impliquant une communauté de toit (avoir un domicile commun) et une communauté de lit (entretenir des rapports sexuels). Ces couples seront également tenus par le devoir de secours (de nature patrimoniale) et le devoir d’assistance (de nature morale).

Les contributions aux charges du mariage et l’obligation de nourrir, entretenir et élever les enfants (article 203 du code civil) s’élargiront à tous les couples indépendamment du sexe des partenaires, de même que la solidarité pour les dettes relatives à l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants (article 220 du code civil).

c) L’ouverture du droit protecteur du mariage lorsqu’il s’achève

Le mariage emporte protection du conjoint survivant, en cas de décès, et droit au versement d’une prestation compensatoire, en cas de divorce. Nombreuses ont été les personnes entendues en auditions qui ont souligné l’importance cruciale de cette protection au regard de la fragilité juridique de la situation actuelle des couples de personnes de même sexe.

– La protection du conjoint survivant

Sur un plan patrimonial, le mariage emporte l’ouverture du droit à la succession ab intestat, c’est-à-dire en l’absence même de testament en ce sens, contrairement au PACS pour lequel le testament est toujours nécessaire.

La qualité de conjoint successible est définie à l’article 732 du code civil : « est conjoint successible le conjoint survivant non divorcé ». Le conjoint successible a droit à une réserve héréditaire, que la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 a créée en sa faveur en ajoutant au code civil le nouvel article 914-1 qui dispose que « les libéralités, par actes entre vifs ou par testament, ne pourront excéder les trois quarts des biens si, à défaut de descendant, le défunt laisse un conjoint survivant non divorcé ».

La vocation héréditaire du conjoint survivant est énoncée à l’article 756, en tête de la section du code civil consacrée à ses droits dans la succession : le conjoint survivant est appelé à la succession soit seul, soit en concours avec les parents du défunt : le conjoint vient seul à la succession quand l’époux prédécédé ne laisse ni descendants, ni père, ni mère (article 757–2 du code civil) ; le survivant est appelé à la succession en concours avec les parents du défunt lorsque celui-ci laisse des descendants ou ses père et mère (articles 757 et 757–1 du code civil) ; ce concours se réalise par une indivision, sauf dans le cas où tous les enfants du prédécédé sont issus des deux époux : dans ce cas, il peut être procédé par démembrement de la propriété.

Si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux : l’article 757 du code civil offre ainsi au conjoint une option entre l’usufruit et la propriété, dans le seul cas où les enfants qui viennent à la succession du prédécédé sont tous des enfants communs appelés à hériter ultérieurement du survivant. Inversement, si un enfant ou descendant issu de l’époux prédécédé, mais non du survivant, est appelé à la succession, seul ou avec d’autres enfants communs ou non aux deux conjoints, le survivant n’aura pas d’option entre l’usufruit – dont il ne pourra bénéficier – et la propriété, dont il recueillera un quart dans tous les cas.

L’article 4 du projet de loi tire les conséquences de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe en matière de droit des successions (cf. cet article).

– Les règles protectrices du divorce

Alors que le PACS peut être dissout par la volonté unilatérale d’un des partenaires, le mariage ne peut l’être qu’à la suite de l’intervention d’un juge. Le mariage, institution, dépasse en effet les seules volontés individuelles : la société, qui préside à sa formation, est également présente lorsque les époux rompent les engagements qu’ils avaient librement contractés devant elle.

L’article 229 du code civil énonce quatre cas de divorce : le consentement mutuel, l’acceptation du principe de la rupture du mariage (anciennement divorce sur demande acceptée), l’altération définitive du lien conjugal (anciennement divorce pour rupture de la vie commune) et la faute.

Depuis la loi n° 2009–529 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, c’est le juge aux affaires familiales (JAF) qui connaît de toutes les questions liées au divorce (203) : il a compétence pour prononcer le divorce, quelle qu’en soit la cause, en régler les conséquences dans les divorces contentieux ou homologuer la convention que lui présentent les époux dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ; il statue sur la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux. C’est également le JAF qui est seul compétent après le prononcé du divorce pour statuer sur la modification de la pension alimentaire ou sur la révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de paiement. Juge de l’autorité parentale, il en fixe les modalités d’exercice pendant la durée de l’instance et après le divorce, ainsi que le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, à moins qu’il ne soit appelé à homologuer les conventions que les parents auront passées. Le tribunal en formation collégiale ne conserve en matière de divorce qu’une compétence résiduelle : il ne prononce le divorce que si le JAF lui renvoie l’affaire, renvoi qui est de droit si l’une des parties le demande (204).

Le divorce met fin au devoir de secours entre époux ; l’un d’eux peut être tenu de verser à l’autre une prestation compensatoire destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives (article 270 du code civil).

Les droits qu’ont les ex–époux sur le logement familial varient selon qu’ils en étaient locataires ou propriétaires et, dans ce dernier cas, selon que le bien appartenait à l’un d’eux ou était commun ou indivis : si le logement était loué à un seul des conjoints, le droit au bail peut être attribué par le juge à l’autre conjoint, même s’il n’était pas locataire, en tenant compte des intérêts sociaux (la profession de ce conjoint) et familiaux (résidence des enfants) (205) ; si l’immeuble dans lequel se trouve le logement familial faisait partie de la communauté, il peut être attribué par le juge à un des conjoints en tenant compte de tous les « intérêts en présence » (206) ; si un époux a la propriété en propre de l’immeuble, le juge peut l’obliger à consentir un bail à son conjoint si celui–ci exerce l’autorité parentale ou, en cas d’exercice en commun de l’autorité parentale, si un ou plusieurs enfants ont leur résidence habituelle dans ce logement (207). Le juge fixe alors la durée du bail et peut le renouveler jusqu’à la majorité du plus jeune des enfants ; il peut résilier le bail si des circonstances nouvelles le justifient.

Les conséquences de la séparation sur l’exercice de l’autorité parentale, fixées aux articles 373–2 et suivants du code civil, ne sont pas spécifiques aux couples mariés : les parents qui se séparent en mariage comme hors mariage ont la possibilité de faire homologuer par le juge une convention « par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants » (article 373–2–7).

Les articles 230 et suivants relatifs du code civil au divorce et à ses conséquences mentionnent systématiquement « les époux », « chacun des époux », « l’un des époux », « le conjoint » ou « le défendeur », le « demandeur » ou « les parties », l’époux « créancier », « le débiteur » ; ils seront donc applicables aux couples de personnes de même sexe sans modification nécessaire.

d) L’ouverture du droit à l’adoption

L’ouverture du mariage aux couples de même sexe a pour conséquence automatique, en l’absence de disposition expressément contraire, de permettre aux personnes mariées de même sexe d’adopter : seront donc ouvertes à ces couples, dans les mêmes conditions que pour les couples homme–femme, tant l’adoption plénière que l’adoption simple, tant l’adoption conjointe d’un enfant par le couple que l’adoption par un époux de l’enfant de son conjoint.

En matière d’adoption conjointe, les dispositions actuelles du code civil relatives à l’adoption plénière et l’adoption simple (articles 343 et 361) précisent que « l’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans ». Ces dispositions s’appliqueront donc automatiquement aux couples mariés de personnes de même sexe ; les règles de procédure de droit commun s’appliqueront à ces couples, notamment la nécessité d’obtenir un agrément.

S’agissant des règles relatives à l’adoption d’un enfant par le conjoint, l’article 345-1 du code civil prévoit les cas dans lesquels « l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise » ; les personnes mariées de même sexe s’en verront donc ouvrir automatiquement le bénéfice.

Aux termes de l’article 345-1 du code civil, l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise dans trois cas :

–  lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint ;

–  lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale ;

–  lorsque l’autre parent que le conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant.

En cas d’adoption plénière de l’enfant du conjoint, l’autorité parentale est exercée en commun (article 371-1 du code civil).

L’adoption simple de l’enfant du conjoint est, quant à elle, autorisée même lorsque l’enfant a une filiation établie à l’égard de ses deux parents biologiques. En cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint, celui-ci conserve seul l’exercice de l’autorité parentale, sauf si une déclaration conjointe avec l’adoptant est adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité (article 365 du code civil).

L’ouverture du droit à l’adoption de l’enfant du conjoint répondra à la situation dans laquelle se trouvent actuellement de nombreuses familles homoparentales qui sont aujourd’hui maintenues dans la marginalité.

Les implications du droit à l’adoption sur les règles de dévolution du nom de famille de l’adopté en la forme plénière et en la forme simple sont fixées par les articles 2 et 3 du projet de loi (cf. ces articles).

4. Les implications sur la filiation

Votre rapporteur s’est interrogé sur la question de l’articulation entre l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe et la présomption de paternité.

En l’état actuel du droit, l’article 312 du code civil dispose : « l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ». La présomption de paternité, qui accompagne le mariage des personnes de sexe différent, est l’engagement à l’avance du mari à prendre pour fils ou fille les enfants qui naîtront dans le cadre du mariage. La présomption de paternité est ainsi une présomption de procréation ; de la présomption de paternité découle l’obligation de fidélité de l’épouse car le mari ne souhaite pas s’engager pour des enfants dont il n’est pas le géniteur. Cette présomption est réfragable : elle peut être contestée par une action en contestation de paternité.

Face à la question de l’articulation entre cette présomption et l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur doit se demander s’il faut restreindre le champ d’application de la présomption de paternité aux couples mariés composés d’un homme et d’une femme ou, au contraire, transposer cette présomption de paternité aux couples mariés de personnes de même sexe.

Votre rapporteur a analysé les trois options envisageables :

1. Réserver l’application de la présomption de paternité aux seuls couples mariés de personnes de sexe différent, le cas échéant par mention expresse ;

2Remplacer la présomption de paternité par une « présomption de parenté », applicable à tous les couples mariés, quelle que soit leur composition ;

3Supprimer la présomption de paternité pour tous, cette solution – très radicale – ayant pour effet de dissocier totalement conjugalité et procréation et d’instaurer un régime général d’établissement de la filiation soit par reconnaissance, soit par possession d’état, soit par décision judiciaire.

La présomption de paternité, si elle ne constitue sans doute plus aujourd’hui « le cœur du mariage » n’emporte pas moins des effets très protecteurs, notamment pour les enfants. Votre rapporteur ne juge donc pas, dans l’intérêt de l’enfant, envisageable de la supprimer.

Son remplacement par une présomption de parenté applicable à tous les couples poserait une difficulté majeure : n’étant pas une présomption de procréation, mais la marque d’un engagement ab initio des époux, elle ne pourrait être renversée, ce qui laisserait subsister de trop grands risques de conflits de filiation : songeons à un couple de femmes mariées, dont l’une accouche d’un enfant conçu avec un homme et dont l’épouse serait automatiquement déclarée la seconde mère, au mépris des droits du géniteur connu.

Dès lors, votre rapporteur estime que le choix fait par le Gouvernement de réserver l’application de la présomption de paternité aux seuls couples composés d’un homme et d’une femme était le meilleur.

Il a interrogé la Chancellerie sur la question de savoir si, en l’absence de disposition excluant explicitement l’application de la présomption de paternité aux couples mariés de même sexe, celle–ci s’appliquerait exclusivement aux couples de sexe différent. Réserver expressément l’application de la présomption de paternité aux seuls couples mariés de personnes de sexe différent a été le parti pris par la Belgique (208) ou les Pays–Bas, mais aussi par la proposition de loi de M. Patrick Bloche discutée en 2011 (209).

La Chancellerie n’estime pas nécessaire de prévoir une disposition expresse excluant l’application de la présomption de paternité aux couples de personnes de même sexe, dans la mesure où cette exclusion découle d’une part du périmètre de la loi (absence de modification du titre VII du livre I du code civil) et d’autre part des autres dispositions du code civil qui excluent la possibilité d’établissement de deux liens de filiation dans la même branche (l’article 320 du code civil disposant que « tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait ») et ne permettent donc pas l’établissement simultané de deux liens de filiation paternelle.

On peut en outre relever que le choix fait par le législateur belge d’indiquer explicitement l’exclusion de la présomption de paternité aux couples de même sexe tient au fait que d’autres modes d’accès à la parenté que l’adoption sont ouverts aux couples homosexuels en Belgique : en particulier, la gestation pour autrui étant possible pour les couples d’hommes, une ambiguïté pouvait exister sur le champ de la présomption de paternité.

5. La fixation d’une règle de conflit de lois

Le présent article contient par ailleurs une règle de conflit de lois. D’une manière générale, il est nécessaire de prévoir des dispositions spécifiques pour les mariages frappés d’un élément dit « d’extranéité », qu’il s’agisse de mariages célébrés à l’étranger ou de mariages dont l’un au moins des époux, étranger ou français, réside à l’étranger, dans la mesure où les règles de fond en matière de validité du mariage s’apprécient en fonction de la loi personnelle des époux.

À cette fin, le projet de loi comprend deux séries de dispositions :

—  Le II du présent article insère au sein du code civil un nouveau chapitre relatif aux règles de conflit de lois : il convient en effet de déterminer, dans le cas de mariages internationaux, quelle est la loi nationale applicable.

—  L’article 22 règle, quant à lui, la question de la reconnaissance des mariages célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi (règle de droit transitoire, cf. cet article).

Le II du présent article insère au sein du titre V – « Du mariage » – du livre premier – « Des personnes » – du code civil un nouveau chapitre IV bis relatif aux règles de conflit de lois et comprenant deux nouveaux articles 202-1 et 202-2 dont l’objet est de permettre la célébration en France du mariage de deux personnes de même sexe, même si leur loi personnelle ou la loi personnelle de l’un d’eux n’autorise pas ce type de mariage.

Votre rapporteur s’est interrogé sur la place de ce nouveau chapitre au sein du code civil : le nouveau chapitre figurerait à la suite des chapitres relatifs aux qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage (chapitre I), aux formalités relatives à la célébration du mariage (chapitre II), au mariage des Français à l’étranger (chapitre II bis), aux oppositions au mariage (chapitre III) et aux demandes en nullité de mariage (chapitre V). Il s’est demandé si la création d’un chapitre II ter n’aurait pas été plus logique.

Toutefois, la règle de conflit de loi ayant pour objectif de s’appliquer à l’ensemble des conditions concernant la formation du mariage, parmi lesquelles figurent les dispositions des chapitres III et IV (des oppositions au mariage et des demandes en nullité de mariage), mais pas aux dispositions relatives aux effets du mariage contenu dans les chapitres V et VI (des obligations qui naissent du mariage et des devoirs et des droits respectifs des époux), il peut apparaître plus cohérent d’insérer la règle de conflit de lois après le chapitre IV du titre V afin que ce dernier s’applique à toutes les dispositions relatives à la formation du mariage.

a) Les règles applicables aux mariages internationaux

L’article 3, dernier alinéa, du code civil dispose que « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ».

S’agissant des règles régissant le mariage, il convient de distinguer entre les règles de fond et les règles de forme.

Les conditions de fond du mariage (c’est-à-dire les conditions essentielles à la validité du mariage comme l’âge nubile, l’aptitude à contracter mariage, le consentement et sa sanction, les empêchements à mariage, notamment), sont régies par la loi personnelle des époux (Cass. Civ. 1re, 6 mars 1956). Lorsque deux époux sont de nationalité distincte, l’existence du consentement au mariage est appréciée au regard de la loi nationale de chaque époux.

S’agissant des conditions de forme du mariage (démarches et formalités à accomplir avant de contracter mariage, condition éventuelle de publication préalable des bans, définition de l’autorité compétente pour la célébration, modalités d’établissement et de transcription de l’acte de mariage, sanctions en cas de non–respect des formalités, notamment), il est fait application des règles du lieu de célébration du mariage.

b) Le présent article permet d’écarter la loi personnelle des époux lorsqu’elle n’autorise pas le mariage entre personnes de même sexe

En l’absence de disposition spécifique, il serait fait application des règles dégagées par la jurisprudence en matière de droit international privé selon lesquelles les conditions de fond du mariage sont déterminées par la loi personnelle de chacun des époux.

Tel n’est pas la voie retenue par le Gouvernement qui a introduit un dispositif spécifique garantissant aux Français la possibilité de se marier avec un ressortissant étranger du même sexe ou à deux ressortissants étrangers de se marier en France, même dans le cas où la loi personnelle du ou des futur(s) époux ne reconnaîtrait pas la validité de telles unions ; cette règle consiste à écarter la loi personnelle quand elle ne permet pas le mariage entre personnes de même sexe.

Le nouvel article 202–1 du code civil, relatif aux conditions de fond du mariage, rappelle dans son premier alinéa la compétence de principe de la loi personnelle : « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle », ce qui signifie qu’en présence d’époux de nationalités différentes, chacun d’entre eux devra respecter sa loi nationale (« à chacun sa loi »).

Son deuxième alinéa répond à la question de l’articulation de ce principe avec la volonté de reconnaître en France le mariage des couples de même sexe : que se passe–t–il lorsque la loi nationale d’un époux (exemple d’un mariage franco–allemand en France) ou la loi nationale des deux époux (exemple d’un mariage d’un couple allemand en France) exige la différence de sexe ?

Afin de ne pas priver d’application les nouvelles règles ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, cet alinéa précise, dans la rédaction initiale du projet de loi, que « la loi personnelle d’un époux est écartée, sous réserve des engagements internationaux de la France, en tant qu’elle fait obstacle au mariage de deux personnes de même sexe, lorsque la loi de l’État sur le territoire duquel est célébré le mariage le permet ».

Cette disposition permettra le mariage en France de deux personnes de même sexe étrangères, dont la loi personnelle le prohiberait, ce qui sera d’autant plus aisé que les exigences liées au domicile ou à la résidence ne sont pas fortes : une résidence continue d’un mois dans la commune de célébration suffit (article 74 du code civil).

La réserve diplomatique introduite au second alinéa cet article vise, dans le respect de la hiérarchie des normes, à faire cependant primer sur cette règle l’ensemble des instruments internationaux auxquels la France est partie qui imposeraient une règle contraire. L’étude d’impact annexée au présent projet de loi présente une liste de conventions bilatérales liant la France et soumettant expressément les conditions de fond du mariage à la loi nationale (conventions avec la Pologne, le Maroc, la Bosnie–Herzégovine, le Monténégro, la Serbie, la Slovénie et le Vietnam), ainsi que les conventions rattachant le statut personnel à la loi nationale (conventions avec Madagascar, le Cambodge, le Laos, la Tunisie et l’Algérie).

Introduit par le dernier alinéa du présent article, le nouvel article 202–2 du code civil, relatif aux conditions de forme du mariage précisera, quant à lui, que « le mariage est valablement célébré s’il l’a été conformément aux formalités prévues par la loi de l’État sur le territoire duquel la célébration a eu lieu ». Il s’agit de la consécration législative de la règle « locus regit actum » : pour être valide en ses formes, un mariage doit être célébré en conformité au droit de l’État où a lieu la célébration (210).

Votre rapporteur s’est interrogé sur l’usage des termes « formalités » et « formes » par le code civil : au sein du chapitre II bis relatif au mariage des Français à l’étranger, l’article 171–1 dispose que « le mariage contracté en pays étranger entre Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s’il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration (…) ». A contrario, la section II de ce même chapitre est intitulée « Des formalités préalables au mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère ». Il ressort des éléments transmis par la Chancellerie que ces deux formulations sont équivalentes.

c) S’inspirant de la règle belge de conflit de lois, la Commission a réécrit la disposition dérogatoire à l’application de la loi personnelle

À la suite de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur belge a dû modifier le code de droit international privé qui existe dans ce pays, afin de préciser les règles de conflit de lois.

En vertu du premier alinéa de l’article 46 de ce code, les futurs époux sont tenus de respecter les conditions de fond fixées par le droit dont ils ont chacun la nationalité au moment de la célébration du mariage (application de la loi nationale). À la suite du vote de la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur belge a complété l’article 46 par une règle spécifique aux mariages entre personnes de même sexe : le deuxième alinéa de l’article prévoit, par dérogation au principe posé par le premier alinéa, qu’est écartée l’application d’une disposition du droit national de la personne qui « prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l’une d’elles a la nationalité d’un État ou a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État dont le droit permet un tel mariage ».

Ainsi en droit belge, la disposition dérogatoire a été formulée, tout comme par le projet de loi, en faveur d’une application large du mariage des personnes de même sexe, en retenant comme critère de rattachement possible non seulement la nationalité mais aussi la résidence habituelle : un seul de ces deux critères présent dans le chef d’un seul des époux est suffisant pour permettre le mariage.

La règle de forme en droit belge est, quant à elle, équivalente à la règle posée par le projet de loi : l’article 47, alinéa 1er, du code précité précise que « les formalités relatives à la célébration du mariage sont régies par le droit de l’État sur le territoire duquel le mariage est célébré ».

Sur l’initiative de votre rapporteur, la Commission a adopté un amendement de réécriture du deuxième alinéa du nouvel article 202–1 du code civil, visant à simplifier la rédaction de ce dispositif, en s’inspirant de la règle belge de conflit de lois. Dans un article récent (211), le professeur Hugues Fulchiron que votre rapporteur a par ailleurs entendu en audition, avait d’ailleurs estimé qu’une telle rédaction serait meilleure que la rédaction initiale du deuxième alinéa du nouvel article 202-1.

Dans la rédaction issue des travaux de la Commission, la règle dérogatoire se fondera, comme la règle belge, sur deux critères de rattachement : non seulement la loi personnelle d’un des époux, mais aussi la résidence ou le domicile d’un des époux ; dès lors que, pour au moins un des époux, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet, le mariage de deux personnes de même sexe sera possible.

La Commission a, par ailleurs, estimé inutile de mentionner expressément la réserve diplomatique : le mariage ne pourra être célébré que dès lors qu’une convention internationale ne s’y oppose pas, en application de l’article 55 de la Constitution.

*

* *

La Commission est saisie de huit amendements tendant à supprimer l’article : les amendements CL 15 de M. Philippe Houillon, CL 134 de M. Jean-Frédéric Poisson, CL 170 de M. Jean-Pierre Decool, CL 243 de M. Bernard Gérard, CL 265 de M. Philippe Gosselin, CL 288 de M. Hervé Mariton, CL 311 de Mme Nathalie Kosciusko-Morizet, CL 357 de M. Didier Quentin, CL 403 de Mme Marie-Jo Zimmermann et CL 435 de M. Gilles Bourdouleix.

M. Philippe Houillon. Nous demandons la suppression de cet article – et des suivants – pour quatre raisons.

Premièrement, il nous paraît inconcevable qu’une telle réforme soit engagée sans que le peuple soit consulté, soit par référendum, soit par l’organisation d’états généraux. À cette demande, on fait toujours la même réponse : « C’était dans les promesses du candidat Hollande ». Voilà qui est un peu court. Le candidat Hollande s’était engagé à accorder le droit de vote aux étrangers – mais il y a renoncé. Il s’était engagé à ne pas augmenter la TVA – mais il l’a fait. En outre, l’ouverture aux couples de même sexe de la procréation médicalement assistée (PMA) et de la gestation pour autrui (GPA) ne faisait pas partie des engagements de campagne du président de la République.

Deuxièmement, le mariage est indissociable de la filiation. Ce texte consacre d’ores et déjà une filiation adoptive ; nous verrons si des dispositions seront adoptées sur la PMA et la GPA – ce texte étant fondé sur l’égalité des droits, on voit mal au nom de quoi on accorderait la PMA aux couples de femmes et on refuserait la GPA aux couples d’hommes. Cela conduirait à instaurer une filiation opposable par la loi, issue de deux hommes ou de deux femmes. C’est impensable !

Troisièmement, se pose le problème de la constitutionnalité de ce texte, puisqu’une loi ordinaire va consacrer une situation irréversible. Et quid des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ?

Enfin, la Convention internationale des droits de l’enfant dit que si un organe législatif envisage de modifier une loi, il doit donner la priorité au respect des droits de l’enfant ; or, ni le projet de loi ni l’étude d’impact ne les évoquent. La même Convention prévoit que, sur toute question l’intéressant, l’enfant a la possibilité de s’exprimer, soit directement, soit indirectement. Que se passera-t-il si un enfant, adoptif ou légitime, estime qu’une telle situation lui cause préjudice ? En exigeant l’application de la Convention, il pourra contester le sort qui lui a été réservé et réclamer réparation !

M. Jean-Frédéric Poisson. On nous assure que ce projet de loi ne constitue pas un si grand bouleversement et que nous ne faisons qu’asséner des mensonges. Pourtant, on s’apprête à supprimer 148 occurrences des mots « père » et « mère » dans sept codes différents. Est-ce si anodin ?

Vous avez évoqué à plusieurs reprises, Madame la garde des Sceaux, un « changement de civilisation ». Je partage cet avis : il ne s’agit pas de procéder à un ajustement technique afin d’assurer une plus grande égalité des droits, mais de bouleverser l’institution du mariage, de remettre en cause le caractère essentiel de l’altérité des sexes, qui sert de socle au corps social, et de transformer l’organisation de la filiation dans notre droit. Un sujet de cette portée ne devrait pas être débattu dans le cadre d’une loi ordinaire, mais faire l’objet d’une consultation du peuple français !

Je ne prétends pas contester le droit du président de la République à gouverner la France ; néanmoins, je ne suis pas certain qu’il ait été élu pour changer des traits aussi importants de notre civilisation.

J’ai entendu dire à plusieurs reprises que le principe d’égalité était, non seulement le fil rouge, mais le socle de ce projet. Madame la ministre déléguée, vous avez affirmé il y a un mois devant cette Commission que, lorsque des droits différents étaient accordés à des personnes se trouvant dans des situations différentes, vous considériez cela comme une discrimination. Pourtant, la société tout entière est fondée sur ce principe : dans beaucoup de domaines – le code de la route, la sécurité sociale, le permis de chasser, de pêcher –, des situations différentes ouvrent des droits différents ; cela est confirmé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. La manière dont on utilise le principe d’égalité pour justifier ce projet de loi est une déformation insupportable.

Enfin, s’agissant de l’institution matrimoniale, un tel texte ne manquerait pas de provoquer des situations extrêmement complexes en termes de succession et de droit des enfants.

M. Jean-Pierre Decool. Le mariage n’a pas à devenir le lieu d’un combat pour l’égalité des droits entre couples hétérosexuels et homosexuels. Toute notre jurisprudence le confirme : traiter différemment des situations objectivement différentes n’est pas un motif de discrimination.

Dans notre pays, les couples de même sexe ne sont pas ignorés du droit : le PACS permet une égalité de droits avec les couples mariés en matière de fiscalité, d’exonération des droits de succession, d’abattement en cas de donation, de protection sociale, de priorité en matière de congés. Certes, des différences subsistent en matière de réversion, mais d’autres pistes que celle du mariage peuvent être envisagées pour remédier à cette différence de traitement.

Les enfants élevés par des couples de même sexe ne sont pas aujourd’hui en situation d’insécurité juridique. Cet argument témoigne d’une méconnaissance de la loi. Parce que la loi a justement une vocation universelle, elle protège tous les enfants. Des possibilités en matière de tutelle, de partage ou de délégation de l’autorité parentale existent déjà.

En revanche, si la situation actuelle ne porte préjudice à personne, l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe crée de nouvelles inégalités.

Des inégalités au sein même du mariage : si la loi est adoptée, le principe d’unité du mariage disparaît. Il existerait un mariage « hétérosexuel », qui continuerait de garantir à l’enfant une double filiation par le biais de la présomption de paternité et un mariage « homosexuel », où la filiation tiendrait du virtuel. Et si la présomption de paternité venait à disparaître, l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe remettrait alors en cause le sens et la vocation du mariage pour l’ensemble des couples tels qu’ils existent aujourd’hui.

Des inégalités parmi les enfants : le mariage ouvre logiquement un droit à l’adoption, et le texte pourrait même ouvrir un droit à la PMA pour les couples de femmes si la majorité amendait le texte en ce sens au cours de la discussion. Dans les deux cas, la loi organiserait la possibilité de l’adoption ou de la conception d’enfants privés de père ou de mère.

De plus, l’opportunité de cette loi, ainsi que sa conformité avec notre ordre juridique restent à démontrer.

On peut rappeler les propos du doyen Carbonnier sur la place du mariage dans la loi : « Le code civil n’a pas défini le mariage et il a eu raison : chacun sait ce qu’il faut entendre par là ; c’est la plus vieille coutume de l’humanité et l’état de la plupart des êtres adultes ».

Bien que le mariage ne soit pas défini clairement dans le code civil comme l’union d’un homme et d’une femme, certains constitutionnalistes estiment que l’altérité sexuelle des époux, et donc des parents, figurerait parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

Si donc, dans sa décision du 28 janvier 2011, le Conseil constitutionnel affirme qu’il ne lui appartient pas de « substituer son appréciation à celle du législateur » sur la situation des couples de même sexe, il n’en reste pas moins que le législateur ne peut exercer sa compétence que dans le respect des règles constitutionnelles françaises. Il importe donc que le législateur se pose en premier lieu la question de la conformité d’un tel texte avec la Constitution.

M. Bernard Gérard. Parce que nous nous faisons une certaine idée de l’enfance, parce que nous considérons que la présomption de paternité mérite d’être préservée, parce que nous considérons que le Préambule de la Constitution de 1946 accorde une protection particulière à la mère, nous considérons que le présent projet de loi est contraire aux principes fondamentaux de notre droit.

M. Philippe Gosselin. Puisque le Gouvernement refuse d’entendre les Françaises et les Français, qui étaient nombreux dans la rue dimanche, et de modifier le rythme des travaux parlementaires, nous sommes contraints de nous réunir aujourd’hui, dans le cadre de cette commission. Je le regrette. Sur un tel sujet de société, qui engage tout le pays, nous aurions souhaité avoir des états généraux ou, à défaut, la constitution d’une commission spéciale ; ce débat intéresse tous les parlementaires, bien au-delà des commissaires aux Lois !

L’expression « mariage pour tous » est impropre : d’ailleurs, l’intitulé du projet de loi évoque l’ouverture du mariage aux « personnes de même sexe ». Nous avons le sentiment que ce que l’on cherche en réalité, c’est un effet domino : après le mariage, la PMA, puis la GPA. Mariage plus adoption égale PMA plus GPA : pas besoin d’être mathématicien pour deviner quelles seront les conséquences juridiques !

Le Conseil constitutionnel l’a souligné à plusieurs reprises : il y a rupture d’égalité lorsque des personnes placées dans une même situation ne sont pas traitées de manière équivalente. Ce n’est pas le cas aujourd’hui. Du reste, le Conseil de l’Europe, via la Cour européenne des droits de l’homme – particulièrement sourcilleuse en matière d’atteintes aux droits de l’homme – n’a rien trouvé à redire à la situation actuelle, et considère qu’il appartient aux États de fixer le cadre de leur intervention.

Bref, l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe ne nous semble pas nécessaire ; sans doute y avait-il d’autres moyens d’apaiser l’opinion publique et de faire droit à des demandes légitimes ; nous y reviendrons à l’occasion des amendements sur l’alliance civile et l’union civile.

Mme Nathalie Kosciusko-Morizet. C’est l’association des trois notions bien différentes que sont l’union, la parentalité et la filiation qui fait problème.

L’union consacre l’amour – et nous sommes nombreux à penser que celui-ci devrait être consacré dans des conditions améliorées par rapport au PACS. Tel est le sens du projet d’alliance civile que nous présenterons tout à l’heure. Une telle alliance ferait droit au souhait d’une célébration solennelle en mairie et intégrerait des droits extrapatrimoniaux.

C’est un fait : bien des couples homosexuels élèvent des enfants dans des conditions qui n’ont rien à envier à certains couples hétérosexuels. Toutefois, la plupart des problèmes concrets auxquels ils sont confrontés pourraient trouver solution, sans pour autant bousculer les conditions de la filiation.

La grande erreur de ce texte est de vouloir modifier celle-ci. Pour résoudre les problèmes actuels, nul besoin de créer une filiation virtuelle ; un tel projet n’a de sens que si, au-delà de l’adoption, on songe à la PMA et à la GPA.

Certains de nos voisins, comme l’Allemagne, ont choisi une autre voie, plus raisonnable : l’union dans tous ses droits, sans l’adoption plénière, sans filiation fictive.

M. Didier Quentin. Je propose moi aussi la suppression de l’article.

Mme Marie-Jo Zimmermann. On ne cesse d’invoquer l’égalité à propos de ce projet de loi, mais il convient d’user avec précision de cette notion – que j’ai longuement étudiée – au lieu de la galvauder. Aujourd’hui, le mariage emporte la filiation et l’adoption, de sorte que, même en l’absence d’amendement relatif à la PMA, le texte risque d’entraîner une inégalité entre les enfants : entre ceux des couples hétérosexuels et ceux des couples homosexuels. Il arrive que la vie prive des enfants de père ou de mère par accident, mais ce n’est pas à la loi d’organiser cette privation. Or, ici, vous organisez légalement des arrangements qui reviennent à priver de père ou de mère des enfants qui devront déjà porter, leur vie durant, le fardeau de l’abandon. Faut-il les marquer d’un stigmate supplémentaire ? Que le texte assure l’égalité entre adultes, soit, mais qu’en est-il des enfants ? Pensons aux droits de l’enfant plutôt qu’au droit à l’enfant.

M. Gilles Bourdouleix. Le groupe UDI est très majoritairement opposé au mariage entre personnes de même sexe. Je regrette que l’on n’ait pas organisé d’états généraux sur ce sujet, voire interrogé la Nation française tout entière, manquant ainsi une occasion de parvenir à l’unanimité et de répondre aux attentes de tous.

On constate une confusion quant à la notion d’égalité. L’article 1er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ne proclame pas l’égalité absolue, mais l’égalité en droits. Il est légitime que les couples de personnes de même sexe jouissent de droits équivalents à ceux des couples hétérosexuels. Cela nous paraît normal. Nous n’en devons pas moins respecter les grandes institutions de notre pays, dont le mariage, union d’un homme et d’une femme qui fondent une famille. Pour ces raisons, nous proposerons une union civile, porteuse des mêmes droits et de la même solennité que le mariage, mais distincte de lui.

À l’occasion manquée s’ajoute une volonté cachée du Gouvernement et de la majorité. Le mariage entraîne l’adoption et la filiation, et l’on sait que, par le biais d’un amendement au présent projet de loi ou d’un autre projet à venir, nous aurons à débattre de la PMA, objectif caché du texte en discussion. Dès lors, au nom de l’égalité, comment ne pas légitimement étendre aux couples d’hommes ce que l’on aura autorisé aux couples de femmes ? Nous devrons donc également débattre de la GPA, qui pose un véritable problème d’éthique. Il est regrettable que le projet n’ait pas été d’emblée présenté aux Français dans son intégralité.

M. le rapporteur. Avis évidemment défavorable à ces neuf amendements, car c’est le cœur du projet qu’ils tendent à supprimer : son article 1er, qui ouvre aux couples de personnes de même sexe le droit commun du mariage, conformément à l’engagement du président de la République, et qui, ce faisant, ne fragilise en rien l’institution du mariage, bien au contraire.

M. Alain Tourret. Je conteste les arguments qui ont été avancés par les auteurs des amendements de suppression. Les uns étaient de forme, les autres de fond.

S’agissant de la forme, plusieurs de nos collègues souhaitent un référendum. J’y suis tout à fait opposé, pour plusieurs raisons. Premièrement, j’appartiens à une vieille famille démocratique pour laquelle le référendum relève du bonapartisme, mâtiné de gaullisme, et n’a rien à voir avec la démocratie parlementaire (Protestations UMP). Relisez Les Droites en France de René Rémond, mes chers collègues ! Deuxièmement, nous avons été élus pour représenter le pays. Troisièmement, nous l’avons été sur un programme, celui du président de la République, dont faisait partie le projet de loi qui nous est soumis. Quatrièmement, même si l’on voulait recourir au référendum, le pourrait-on seulement ? On ne peut organiser un référendum sur n’importe quoi. Ne pas s’en tenir aux deux articles de la Constitution qui encadrent le recours au référendum ne serait ni plus ni moins qu’un coup de force – Gaston Monnerville avait su trouver le mot juste, madame la garde des Sceaux, pour exprimer ce que l’on doit penser de pareil procédé. Nous ne devons donc pas recourir au référendum parce que nous n’avons aucune raison de le faire, et non parce que nous craindrions le peuple !

Quant au fond, on nous propose en somme, par la suppression de l’article 1er, de renoncer à notre projet. Or, ce projet, nous y croyons fermement, parce qu’il va dans le sens de l’histoire. Ce sont les mêmes qui ont toujours tout refusé, le divorce, la reconnaissance des enfants adultérins, la pilule, l’avortement, le PACS – et aujourd’hui le mariage des couples de même sexe. Ils devraient s’inspirer plutôt de quelques personnalités issues de leurs rangs : Valéry Giscard d’Estaing, Simone Veil, et aujourd’hui Roselyne Bachelot qui sauve l’honneur d’une droite bien défaillante. Pour manifester l’importance de cet article premier, je me contenterai de vous renvoyer au texte publié dans Le Monde par José Luis Zapatero sous le titre « Grâce au mariage pour tous, la République française sera plus républicaine ». Le républicain que je suis est fier qu’un ancien chef de gouvernement en juge ainsi.

M. François Vannson. Les arguments de notre rapporteur nous semblent pécher par légèreté et négliger les problèmes de fond.

En ce qui concerne l’opportunité d’un référendum, j’appartiens, quant à moi, à une famille politique qui n’a jamais eu peur du peuple, ni hésité à le consulter. Sur un sujet aussi grave, l’on ne devrait pas craindre d’étendre le débat au pays tout entier.

M. Bernard Roman. Vous aviez refusé d’organiser un référendum sur les retraites.

M. François Vannson. Du point de vue juridique, le juge constitutionnel ne peut se saisir de la question au préalable. Il ne peut donc se prononcer sur la décision de recourir au référendum. Après le vote, le Conseil constitutionnel ne peut non plus s’opposer à une disposition adoptée à la suite d’une approbation majoritaire, puisqu’elle émane de la volonté populaire.

Quant au fond, je suis d’accord avec Mme Zimmermann : le principal problème que pose le texte est naturellement celui de l’adoption, et il opère un glissement historique, qui touche aux fondements mêmes de notre société, du droit de l’enfant au droit à l’enfant. En d’autres termes, le bien-être de l’enfant passe après la volonté des couples d’avoir un enfant à tout prix. Or, l’objectif du législateur devrait être de placer l’enfant dans la situation la plus favorable à son épanouissement : auprès d’un père et d’une mère. Que lui dira-t-on lorsqu’il sera en âge de comprendre qu’un enfant est conçu par un homme et une femme ? Comment réagira-t-il lorsqu’il demandera qui est son père ou sa mère et que l’on devra lui répondre que, juridiquement, il ou elle n’existe pas ?

M. Sergio Coronado. Nul ici ne craint la volonté du peuple, dont nous sommes la parfaite expression. Au cours de la campagne présidentielle, les membres de l’actuelle majorité ont défendu les engagements de celui qui allait être élu président de la République, parmi lesquels l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe. Je me réjouis qu’un débat contradictoire puisse avoir lieu au Parlement, car il y va de sa dignité et de sa capacité à accomplir sa mission.

Dans ce débat, nous pouvons faire preuve de sérénité et de hauteur de vue, à plusieurs conditions. La première consiste à nous accorder sur le texte dont nous débattons. À ceux qui reprochent au Gouvernement d’invoquer l’égalité, je rappelle ainsi que ce mot est absent de l’exposé des motifs du projet de loi. Je le regrette d’ailleurs, car il s’agit bien ici de faire un pas supplémentaire vers l’égalité des droits.

Quant aux arguments invoqués à l’appui des amendements de suppression, celui de l’inconstitutionnalité était, je le rappelle, l’un des favoris de la droite espagnole, mais une décision récente de la Cour suprême a validé dans ce pays le mariage homosexuel. Je vous déconseille, mes chers collègues, de vous engager sur la même voie, qui vous exposerait à la même déconvenue.

M. Guy Geoffroy. La France n’est pas l’Espagne.

M. Sergio Coronado. Le texte, dites-vous, ouvre la voie à la GPA, au nom de l’égalité. Pourtant, si, aujourd’hui, les couples hétérosexuels ont accès à la PMA à certaines conditions fixées par la loi, la GPA n’en est pas pour autant autorisée. On peut, par ailleurs, débattre de la transcription à l’état civil français des actes de naissance des enfants issus d’une GPA – ce qui n’implique pas de légaliser la GPA en France, d’autant que cela ne correspond ni à la volonté du Gouvernement ni à celle de la majorité parlementaire. Il s’agit donc d’un faux procès.

S’agissant enfin de l’intérêt supérieur de l’enfant, argument récurrent, aucun article de la Convention internationale des droits de l’enfant ne mentionne le droit à « deux parents » ni n’en évoque le sexe. Or, je rappelle que la France a été condamnée à plusieurs reprises pour non-respect de cette Convention.

M. Olivier Dussopt. Nous sommes au cœur du débat qui oppose les partisans et les adversaires du texte. J’ai entendu la défense des amendements de suppression de l’article premier. J’ai à l’esprit les débats qui ont eu lieu, moins lors des auditions, hélas désertées, que, chaque jour, dans les médias. Et je songe à l’allégorie de la caverne, à ces prisonniers entravés par leurs chaînes – comme on peut l’être aujourd’hui par ses convictions et ses dogmes –, et à qui la réalité, lorsqu’ils la discernaient péniblement, brûlait les yeux.

Je retrouve aujourd’hui en vous ce déni de la réalité. Déni, lorsque vous parlez sans cesse de GPA, alors qu’elle ne figure pas dans ce texte et que, comme l’a dit Sergio Coronado, l’ouverture de la PMA aux couples hétérosexuels ne les a pas fait accéder à la GPA. Déni, encore, de la diversité des familles françaises : les familles monoparentales, bien éloignées du modèle traditionnel que vous ne cessez d’invoquer ; les familles homoparentales, auxquelles le projet apporte la sécurité juridique.

C’est en pensant à ces familles, à toutes celles et ceux qui ont été blessés par les propos tenus depuis plusieurs mois dans cette assemblée et dans les médias, que nous repousserons ces amendements de suppression. On a parlé de « principe de précaution », comme à propos d’une infection ou d’une maladie ; des slogans ont évoqué « des comportements intrinsèquement désordonnés », alors que l’homosexualité est un état de fait et non un choix. Nous voulons progresser vers l’égalité des droits pour que les enfants qui grandissent dans notre pays, qui sont des enfants de la France et de la République, bénéficient du cadre et de la protection résultant du mariage, de l’adoption, de la filiation.

M. Bernard Roman. Ce soir, des personnes qui ont manifesté dimanche, des couples homosexuels, des enfants de couples homosexuels nous regardent. Efforçons-nous de nous adresser à tous et de respecter les sentiments de chacun.

Trois arguments ont été principalement invoqués à l’appui des amendements de suppression. Le premier est l’inconstitutionnalité. Je rappelle que l’une des raisons qui nous conduit à légiférer, et qui aurait pu produire les mêmes effets si le résultat des élections législatives avait été différent, est une décision du Conseil constitutionnel, saisi en 2011 d’une question prioritaire de constitutionnalité par un couple homosexuel qui souhaitait faire reconnaître le mariage des personnes de même sexe. Le Conseil constitutionnel a estimé que ce n’était pas son problème, que les règles européennes semblaient pouvoir ouvrir la voie à un tel mariage, mais que cette question relevait du législateur. Celui-ci a écouté le Conseil, dans le respect de la hiérarchie des normes. Aucun motif d’inconstitutionnalité ne saurait donc entacher un texte de cette nature.

Le deuxième argument consiste à soutenir qu’une autre solution, un PACS amélioré par exemple, permettrait de tenir compte des préoccupations qui nous animent. L’étude d’impact qui accompagne le texte contient un long développement à ce sujet, dont il ressort que, même amélioré, le PACS ne permettrait pas de résoudre tous les problèmes liés à la question des enfants et de la filiation. Mme Kosciusko-Morizet l’a d’ailleurs elle-même suggéré. Ainsi, en cas de séparation, le PACS ne sécurise ni la situation des conjoints, puisqu’il peut être rompu par une décision unilatérale, ni celle des enfants, puisque aujourd’hui, que les conjoints soient ou non pacsés, on peut arracher son enfant à un parent social. Si nous autorisons les couples du même sexe à se marier, nous assurerons la sécurité des enfants en cas de séparation.

Selon le troisième argument, les enfants concernés ne seraient pas en situation d’insécurité juridique. Cette affirmation est fausse : la situation est inextricable en cas de décès, de séparation, de succession. Lorsque vous invoquez les droits de l’enfant, n’oubliez pas les enfants – plusieurs dizaines de milliers – qui vivent aujourd’hui dans une famille homoparentale. Ces enfants ne demandent pas un traitement différencié au motif qu’ils seraient différents : ils ne demandent pas le droit à la différence, mais le droit à l’indifférence. Ils veulent pouvoir dire à l’école qu’ils ont deux parents, comme tous les autres. Ils ne veulent pas être stigmatisés. C’est à cette demande que nous répondons : pour les couples homosexuels, par le mariage ; pour leurs enfants, par la seule solution offerte à ceux qui n’ont qu’un parent, c’est-à-dire par l’adoption par le conjoint de leur parent légal. Le législateur ne peut rester sourd à leur appel.

M. Pierre Lequiller. Sur un projet aussi important, porteur selon les mots mêmes de Mme la garde des Sceaux d’un « changement de civilisation », je regrette qu’un véritable débat n’ait pas été lancé à l’échelle du pays, comme sur la loi « Leonetti » ou sur d’autres lois touchant à l’éthique. En organisant des états généraux, le président de la République et le Gouvernement auraient pu éviter à la France de se diviser. Un consensus aurait été possible, par exemple sur l’alliance civile que nous proposons et qui permet de tenir compte des différentes questions auxquelles le texte s’efforce de répondre. Mais, dès lors que ces états généraux n’ont pas eu lieu, il faut accepter le texte ou le refuser, sans compromis possible.

Je le regrette d’autant plus que certaines hésitations ont été sensibles, même à gauche. À la suite des protestations des maires, le président de la République lui-même n’a-t-il pas évoqué la « liberté de conscience » des élus ? Mais il lui a suffi pour se rétracter de recevoir, le lendemain, les associations qui défendent ce texte avec beaucoup de vigueur, et parfois de violence. Elles ont empêché Georgina Dufoix, il y a quelques jours encore, de tenir une conférence de presse en déversant de l’encre rouge. En ce qui nous concerne, nous nous en tenons à un langage modéré.

Vous aussi, mes chers collègues, avez hésité, de même que le Gouvernement. Ainsi Mme Taubira a-t-elle refusé, lors de son audition, de me dire quel serait l’avis du Gouvernement sur un éventuel amendement du groupe socialiste relatif à la PMA. Aujourd’hui, on décide, pour résoudre des problèmes internes au groupe SRC, de renvoyer cet amendement à un autre texte dont on ne connaît pas la substance ! Nous sommes donc appelés à voter ce texte, en sachant que l’introduction de la PMA est possible, mais pas certaine – bref, dans le vague.

Même à gauche, même parmi nos collègues socialistes, certains ont donc des problèmes de conscience. C’est légitime, et nous devons tous voter selon notre conscience, non selon notre appartenance politique. Pour ma part, j’estime, en conscience, qu’il ne faut pas donner la priorité aux adultes. Le droit à l’enfant ne doit pas l’emporter sur le droit de l’enfant. Le législateur doit protéger le plus faible. Voilà pourquoi j’ai cosigné l’amendement relatif à l’union civile, qui peut encore mettre tout le monde d’accord, à condition de faire preuve de bonne volonté et d’objectivité.

M. Charles de Courson. Un principe au moins recueille l’unanimité de la représentation nationale : chaque citoyen est libre de choisir son mode de vie. Quant au principe d’égalité entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels, sur lequel le texte se fonde, peut-il être retenu ? À l’évidence, la situation des couples homosexuels au regard de la transmission de la vie n’est pas la même que celle des couples hétérosexuels. Le texte ne va donc pas au bout de sa logique. Et si tel était le cas, il entamerait le principe d’égalité entre les enfants, en lui substituant une égalité établie entre les adultes.

L’idée d’un mariage pour tous suppose, non seulement le droit à l’adoption pour les couples homosexuels, comme le texte le prévoit, mais aussi un droit à la PMA, dans la mesure où celle-ci a été ouverte aux couples hétérosexuels stables. Je rappelle que les deux tiers des membres du groupe socialiste sont favorables à l’instauration de ce droit.

Enfin, ce principe d’égalité interdira que l’on réserve la PMA aux couples homosexuels de femmes et que l’on écarte les couples homosexuels d’hommes de la GPA.

Le texte introduit le premier élément, celui de l’adoption. Sous la pression du président de la République et du Premier ministre, le président du groupe socialiste a retiré l’amendement qui tendait à instaurer le second, celui de la PMA, tout en précisant qu’il le déposerait de nouveau dans le cadre du projet de loi sur la famille qui nous sera présenté dans deux mois. En ce qui concerne le troisième point, la GPA, je répète que la majorité ne va pas jusqu’au bout de la logique.

Le dispositif aboutira pourtant à la création de deux régimes juridiques, ce qui se traduira par une rupture d’égalité entre les enfants nés dans des couples homosexuels ou adoptés par eux et les enfants de couples hétérosexuels.

M. Bernard Roman. Les célibataires peuvent adopter des enfants. C’est même une mesure que vous avez votée !

M. Charles de Courson. Même si la GPA fait la quasi-unanimité contre elle à l’Assemblée nationale, je rappelle que les couples homosexuels français peuvent y recourir s’ils se rendent en Californie, en Ukraine, en Inde et dans différents autres pays.

M. Sergio Coronado. En Grande-Bretagne notamment.

M. Charles de Courson. Au nom de quoi priverait-on les enfants conçus de cette manière soit d’un père, soit d’une mère, créant ainsi une inégalité entre les enfants des couples hétérosexuels et ceux des couples homosexuels ?

Ce qui est ici posé et qui n’a jamais été traité au fond, c’est la question du droit aux origines pour les enfants. Les partisans du mariage pour tous font reculer encore un peu plus la perspective d’introduire ce droit dans notre corpus juridique. C’est pourquoi j’invite mes collègues de la majorité à abandonner les polémiques infondées et à aller au bout de leur démarche : ils constateront que celle-ci est intenable et que l’idée du mariage pour tous est une erreur.

Pour notre part, nous proposons de lui substituer un contrat d’union civile permettant de résoudre les problèmes de vie rencontrés par les couples homosexuels, sans mettre en jeu la question de la transmission de la vie. Car si l’on introduit cet aspect, cela se fera inéluctablement au détriment des droits des enfants.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Vingt-cinq orateurs sont déjà inscrits après M. de Courson. Étant donné que chacune des six premières interventions a duré en moyenne quatre minutes, un moment viendra où je devrai considérer que la Commission est suffisamment éclairée et passer au vote.

M. Guillaume Larrivé. Le projet de loi apporte une réponse pernicieuse à une question légitime, celle de la prise en compte des couples de personnes de même sexe et des droits et devoirs au sein de ces couples.

On aurait pu engager une réflexion apaisée sur l’amélioration du pacte civil de solidarité ou sur la création d’un dispositif ad hoc, tel que le contrat d’union civile. Ce n’est pas le choix du Gouvernement. Celui-ci propose de modifier l’institution du mariage, c’est-à-dire, non seulement les relations entre les deux membres du couple mais, bien au-delà, la conception même de la famille et de la filiation.

Des millions de Français attachés à la famille dans leur cœur, dans leur conscience et dans leur histoire personnelle en sont heurtés. La manifestation massive de dimanche dernier l’a démontré avec éloquence.

Dans des matières aussi sensibles, on ne saurait réformer sans consensus. Nous en sommes bien loin ! Évitons de changer pour changer, au risque de détruire. Le projet du Gouvernement est tout le contraire d’un progrès. C’est bien une régression qui nous est proposée !

M. Gilles Bourdouleix. Je m’étonne de l’interprétation radicale que M. Alain Tourret fait des dispositions constitutionnelles relatives au référendum. Au moins nous aura-t-il appris que le Président Mitterrand, qui a eu recours au référendum à plusieurs reprises, était bonapartiste !

La majorité a parfois une lecture à géométrie variable de la Constitution. En quoi un référendum ne serait-il pas constitutionnel ? Il n’est pas prévu de contrôle préalable et, sur un sujet aussi grave, faire appel à la nation me paraît souhaitable.

La majorité invoque également les engagements pris au moment de l’élection présidentielle et des élections législatives. Dois-je rappeler l’article 27 de la Constitution, aux termes duquel « Tout mandat impératif est nul » ? Tous les jours et en tous domaines, d’ailleurs, le Gouvernement revient sur les engagements de la campagne électorale. Il n’est que de penser aux augmentations de TVA !

Où est le respect de la Constitution lorsque le président de la République affirme aux maires de France, avant même qu’un projet de texte ne soit présenté, qu’ils pourront ne pas marier les couples homosexuels, puis bat piteusement en retraite ? Je suis maire et je m’oppose à ce texte, mais, si demain il est voté et si aucune dérogation légale n’est prévue, je prononcerai de tels mariages parce que telle sera la loi. Le président de la République n’est nullement fondé à dire aux maires qu’ils pourront se soustraire aux obligations légales qui leur incombent en tant qu’agents de l’État !

J’invite donc mes collègues à abandonner leurs références hasardeuses à la Constitution et à se demander si la bonne parole n’est pas celle de la nation. Lorsque des centaines de milliers de Français sont dans la rue, ne convient-il pas de poser la question dans un cadre plus large que celui de notre assemblée qui, certes, représente la nation mais peut aussi faire appel au peuple pour trancher ces grandes décisions ?

M. Philippe Houillon. Les travaux de la commission des Lois, que j’ai eu l’honneur de présider par le passé, ont toujours été sereins et de qualité, y compris sur le plan de l’argumentaire.

Pour que la Commission s’estime suffisamment éclairée, monsieur le président, il faut que la personne qui est au cœur du dispositif, à savoir son rapporteur, lui fournisse des explications et des réponses. Le projet soulève des questions de société, mais aussi des questions techniques importantes de conventionnalité et de constitutionnalité. Or, la seule réponse aux interventions sur les amendements de suppression de l’article a été qu’il s’agit là d’une promesse du président de la République. Faut-il considérer que le rapporteur n’a pas d’autre argument à nous livrer après toutes les auditions qu’il a menées ? Doit-on voir dans son attitude du mépris à l’égard de ceux qui ne partagent pas son avis ? Dans les deux cas, monsieur le président, cela augure mal d’un débat que vous souhaitez à juste titre serein et contenu dans un délai acceptable.

M. Guy Geoffroy. Il n’est pas supportable de laisser planer l’idée qu’il existerait, sur ce sujet important, les « modernes » – ceux qui avancent vers plus d’égalité et qui sont aujourd’hui au Gouvernement – et les « ringards », pour reprendre le mot employé par un des principaux personnages de l’État au sujet de la manifestation de dimanche dernier.

M. Bernard Roman. Qui a dit cela ?

M. Jean-Frédéric Poisson. Le président de l’Assemblée nationale !

M. Guy Geoffroy. Chacun doit être respecté dans ce débat, les couples homosexuels comme les couples hétérosexuels et tous les enfants nés ou à naître.

On nous oppose l’article 11 de la Constitution au motif qu’il prévoit la possibilité d’un recours au référendum sur des sujets « sociaux » et non pas « sociétaux ». De qui se moque-t-on ? Les termes employés dans la Constitution sont évidemment génériques ! Au reste, le Larousse définit ainsi l’adjectif « sociétal » : « qui se rapporte aux divers aspects de la vie sociale des individus ». Bref, rien ne nous empêche de donner la parole au peuple. Sa réponse s’imposerait à tous et constituerait un pas important dans l’unité de la nation.

Ce projet de loi est un cheval de Troie. Non seulement l’adoption n’est plus mentionnée dans son titre mais, quelques jours avant la manifestation de dimanche dernier – comme par hasard ! –, la gauche a affirmé que l’on reviendra plus tard sur la question de la PMA. Nous attendons toujours des précisions sur ce « plus tard », madame la garde des Sceaux !

À la suite de Charles de Courson, j’invite mes collègues de la majorité à avoir le courage d’envisager la question jusqu’au bout, dans sa cohérence intellectuelle et dans sa cohérence biologique. Derrière le mariage, il y a les enfants. Si le couple n’est pas hétérosexuel, il ne peut avoir d’enfants et doit recourir à l’adoption, à la PMA ou à la GPA. Or, au nom de l’égalité, vous ne manquerez pas d’ouvrir la possibilité de la PMA aux couples de femmes et, partant, la GPA aux couples d’hommes, afin qu’il existe une filiation biologique entre un des membres du couple et l’enfant à naître.

M. Bernard Roman. Personne ici n’y est favorable ! Arrêtez !

M. Guy Geoffroy. Quant à M. Alain Tourret, qui invoque la main sur le cœur les engagements du président de la République et son appartenance à la majorité, je lui donne rendez-vous pour l’examen du texte sur le non-cumul des mandats, auquel les Radicaux de gauche sont fermement opposés !

M. Xavier Breton. Le texte engage, on l’a dit, un changement de civilisation et il est dommage que notre pays n’ait pas pris le temps d’un débat officiel.

La mission d’information sur les lois de bioéthique, dont Jean Leonetti était le rapporteur, a pris dix-sept mois pour faire le point sur toutes les questions posées. Puis des états généraux se sont tenus pendant six mois. Le Gouvernement a ouvert un site Internet et organisé des réunions dans les régions. Ce n’est qu’au bout de deux ans que la discussion parlementaire a pu s’engager avec des avis éclairés.

On peut bien invoquer la proposition 31 de François Hollande, mais il est faux d’affirmer qu’il y ait eu un débat citoyen. Les deux candidats au second tour de la présidentielle n’ont pas consacré trente secondes aux questions de société dans les débats télévisés qui les ont opposés. On ne peut dire que c’est cela qui a motivé le vote des Français !

Comme Philippe Houillon, je m’étonne que le rapporteur ne nous donne pas de réponses argumentées alors qu’il a mené de nombreuses auditions – j’ai du reste assisté à beaucoup d’entre elles. Doit-on en conclure que les arguments de fond lui font défaut ?

Les partisans de ce texte se réclament de l’égalité et du progrès. L’égalité n’est pourtant pas l’identité. Les adultes dont il est question sont dans des situations objectivement différentes : un couple composé d’un homme et d’une femme est différent d’un couple composé de deux hommes ou de deux femmes. Cela peut appeler des réponses différentes, sans qu’il y ait discrimination. La position du Conseil constitutionnel et des juridictions européennes est constante sur ce point. De plus, le texte créera une inégalité entre les enfants.

S’agissant du progrès, certains ont été jusqu’à parler de « sens de l’Histoire », comme s’il y avait un sens unique de l’Histoire que seuls pourraient discerner les individus porteurs de toutes les lumières, par opposition à ceux qui sont plongés dans l’obscurité. Quelle vision manichéenne ! N’y a-t-il pas eu, dans l’Histoire, des lois de régression ?

Quant au Conseil constitutionnel, il a confirmé que le législateur peut définir les règles du mariage mais il n’a nullement indiqué que toute définition apportée par le législateur sera constitutionnelle. Il lui appartient toujours de juger de la conformité à la Constitution des textes adoptés. Il lui faudra notamment déterminer si l’altérité sexuelle est un principe fondamental du mariage dans les lois de la République. Certains constitutionnalistes, dont M. Pierre Delvolvé, le pensent. D’autres soutiennent le contraire. En tout état de cause, la question de la constitutionnalité n’est pas réglée.

M. Sébastien Denaja. Vous réclamez un débat officiel, monsieur Breton. Mais ne sommes-nous pas à l’Assemblée nationale, en commission des Lois ? Le débat est on ne peut plus officiel et le compte rendu de nos échanges en attestera.

En réalité, vous refaites le coup du débat sur le débat. Depuis le début de la législature, jamais un texte n’a autant occupé l’espace public.

M. Xavier Breton. Ce n’est pas grâce à vous !

M. Sébastien Denaja. Si, c’est grâce à nous et au Gouvernement. La majorité – jusqu’aux plus hautes autorités de l’État – a consulté tout le monde. Le rapporteur a mené plus de cinquante heures d’audition. Le débat sur le débat devient proprement ridicule !

Je m’interroge d’ailleurs sur l’éthique de la discussion à laquelle l’opposition semble souscrire. Elle réclame le débat, mais elle a été quasiment absente de ces cinquante heures d’audition.

M. Philippe Gosselin et M. Hervé Mariton. C’est faux !

M. Sébastien Denaja. Il y a eu une absence collective de l’UMP. Vous avez jusqu’à présent fui le débat et vous le fuyez encore en demandant un référendum. Les éminents juristes qui formulent cette demande savent très bien qu’aucun constitutionnaliste digne de ce nom ne pense que l’article 11 de la Constitution permet de consulter le peuple sur un tel sujet.

M. Guy Geoffroy. Mais si ! C’est une évidence !

M. Sébastien Denaja. N’étant pas constitutionnaliste moi-même mais modestement docteur en droit public, j’écoute et je lis les plus grands spécialistes de ces sujets. Aucun n’accrédite votre thèse. Le sens du mot « social » dans la Constitution ne peut être entendu au sens de « sociétal » tel que défini par le dictionnaire Larousse, monsieur Geoffroy !

Et il y a bien un contrôle préalable, monsieur Bourdouleix : celui qu’exerce le président de la République, gardien de la Constitution dont il doit, sur un tel sujet, faire respecter la lettre.

Enfin, il est curieux de voir ceux qui ont refusé le référendum sur les retraites – juridiquement possible, celui-là – réclamé dans la rue par 3 millions de nos concitoyens s’appuyer aujourd’hui sur 340 000 personnes pour demander un référendum !

Nous souhaitons pour notre part mettre un terme à une discrimination en votant une loi qui exprimera la volonté générale dans le respect de la Constitution, sur la base d’un mandat populaire confié en mai dernier et réitéré en juin. De votre côté, vous proposez de violer la Constitution pour maintenir cette discrimination.

M. Guy Geoffroy. Est-ce violer la Constitution que de donner la parole au peuple ?

M. Sébastien Denaja. Selon Mme Kosciusko-Morizet, il n’y a actuellement ni discrimination ni insécurité juridique pour les enfants. C’est faux. En permettant le mariage mais aussi le divorce, le texte mettra fin à une insécurité juridique grave, puisque aujourd’hui un parent légal peut mettre un terme d’un trait de plume au lien qui unit un parent social à un enfant.

Soyons plus dignes des manifestants de dimanche dernier, que je respecte et qui ont droit à la vérité. Cessez, mes chers collègues, de réclamer un énième débat sur le débat et un référendum dont vous savez qu’il est juridiquement impossible. Cessez d’ouvrir la boîte à fantasmes de la GPA alors que personne, dans la majorité et au Gouvernement, ne la demande.

M. Guy Geoffroy. J’en déduis que le Gouvernement et la majorité demandent en revanche la PMA !

M. Sébastien Denaja. Cessez également vos mensonges à propos de la suppression des mots « père » et « mère » dans la législation française. Cessez de travestir le texte et de mentir, respectez plutôt les manifestants dont vous vous prévalez et qui ont droit à un débat clair et intelligible !

M. Hervé Mariton. L’estimation du nombre des manifestants par notre collègue me semble bien hasardeuse !

En matière d’éthique de la discussion, je salue le travail du rapporteur, même si la parole des intervenants et des personnes auditionnées a souvent été reçue avec partialité. Les auditions se sont déroulées dans la courtoisie, et nous avons pu nous y exprimer – ce qui signifie que nous y étions présents, et parfois même majoritaires. Vous n’avez donc aucune leçon à nous donner.

Nous n’en sommes qu’au début des débats, car après le travail de la Commission viendra la discussion en séance. Aussi devons-nous être attentifs au caractère humain, sensible et difficile des questions que nous traitons, et veiller à n’insulter aucun parlementaire et surtout aucun des citoyens qui nous écoutent. Monsieur Dussopt, ne cherchez donc pas dans nos propos ce qui ne s’y trouve pas : les parlementaires, pas plus que les manifestants, n’ont exprimé aucun sentiment homophobe, et si vous avez le droit de combattre nos arguments, vous n’avez pas celui de les déformer.

La GPA, dites-vous, ne sera jamais envisagée ; mais n’est-ce pas la même chose que Mme Guigou avait affirmé, il y a quelques années, à propos du mariage et de la filiation pour les couples de même sexe ? Quel crédit peut-on alors accorder à ces promesses ? Vous traitez de « fantasmes » nos craintes concernant la GPA, mais le rapporteur et le Gouvernement peuvent-ils nous assurer que ce projet ne sera pas porté à l’ordre du jour à l’occasion de la prochaine élection présidentielle, où nous nous verrons expliquer que l’état de la société et des mœurs permet désormais d’en faire un engagement de campagne ? Faut-il penser que le propos convaincu que Mme Taubira, Mme Bertinotti ou le rapporteur peuvent tenir aujourd’hui ne vaudra rien dans quelques années, tout comme celui que Mme Guigou a tenu, en son temps, ne vaut rien aujourd’hui ? Comment savoir alors, dans un débat, si nous faisons semblant ou si nous croyons à ce que nous disons ?

La majorité assumerait-elle la position selon laquelle une différence objective de situations ne saurait jamais justifier une différence de réponses juridiques ? Nous affirmons que différenciation ne vaut pas discrimination ; en affirmant le contraire, vous ouvrez à ce principe un champ d’application vertigineux.

L’amendement de suppression a également une explication positive, car nous proposons une solution alternative à votre projet de loi. Au-delà du symbole et de l’idéologie, pourquoi vous attachez-vous autant aux dogmes et aux mots, quitte à en changer la définition ? Ainsi, vous n’introduisez pas l’égalité dans le mariage, mais changez la définition de ce dernier. Pourquoi récusez-vous les solutions pragmatiques, notamment en matière de partage et de délégation de l’autorité parentale ? Nous faisons une proposition concrète pour résoudre les difficultés et améliorer la situation des couples de même sexe, dont l’engagement est durable ; la rejetez-vous pour le plaisir de déplaire aux deux tiers des Français qui considèrent qu’il s’agit d’une solution alternative crédible – et assurément plus consensuelle – à votre projet ? Le débat me fait penser au dialogue du film des Monty Python La vie de Brian où un homme dit vouloir avoir un enfant ; lorsqu’on lui dit qu’il ne peut pas avoir un enfant car il est un homme et qu’on lui demande pourquoi il veut un enfant, il répond au nom du dogme et de la défense de la cause anti-impérialiste. Pour la qualité du débat républicain, il serait bon que vous ayez d’autres arguments que les Monty Python !

Enfin, nous n’avons pas, sous la législature précédente, complètement transposé dans la loi organique la possibilité du référendum d’initiative populaire. Le vote étant acquis à l’Assemblée nationale, le groupe UMP au Sénat pourrait l’inscrire à l’ordre du jour de cette assemblée à l’occasion de sa séance d’initiative parlementaire. Les élus socialistes, écologistes et communistes, ainsi que le Gouvernement, y feront-ils alors obstacle ? Empêcheront-ils que les quatre millions de signatures que nous aurons rassemblées parviennent, par la voie de référendum d’initiative populaire, à donner la parole au peuple ?

M. le président Jean-Jacques Urvoas. La majorité actuelle n’a pas voté le projet de loi organique à l’Assemblée nationale sous la précédente législature, ce qui nous laisse une liberté d’appréciation sur ce texte.

M. Philippe Gosselin. La majorité et le Gouvernement ont tout fait pour que le débat n’ait pas lieu : il n’y a eu ni états généraux, ni discussion élargie en commission spéciale comme cela a été le cas, par exemple, sur les lois de bioéthique. Si débat il y a eu depuis le mois d’octobre, c’est grâce à l’opposition. Quant à l’invocation de l’engagement 31 de François Hollande, comment nous l’opposer lorsqu’on sait que le président de la République n’a été qu’un candidat par défaut – d’où peut-être les résultats de certains sondages mesurant sa popularité.

Par ailleurs, le Parlement n’est pas un simple greffier des engagements présidentiels. Dans une démocratie, c’est le peuple qui doit avoir le dernier mot, et sans renier la légitimité de la démocratie représentative, le référendum est une possibilité constitutionnelle. Mon collègue Guy Geoffroy a, en effet, démontré magistralement que « social » pouvait vouloir dire « sociétal ». Quant au bloc de constitutionnalité, messieurs Coronado et Roman, nous n’avons pas la même Constitution que l’Espagne, exemple dont ils s’inspiraient. Le préambule de la Constitution de 1946 évoque le terme de « mère », et le mariage entre un homme et une femme s’inscrit dans les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République comme Pierre Delvolvé l’a soulevé. Nous reviendrons aussi sur le respect de l’article 55 de la Constitution et de nos engagements internationaux.

Vous nous reprochez d’agiter la GPA comme un chiffon rouge ; mais il ne s’agit pas d’un simple fantasme. À l’étranger, on a ainsi pu constater un effet domino : au bout de quelques étapes, la GPA a été adoptée au Danemark et en Suède, et les mères porteuses sont désormais inscrites dans le droit positif de ces deux pays. Par ailleurs, en France même, la sénatrice socialiste Michèle André a fait voter un rapport sur la GPA. Nos inquiétudes sont donc parfaitement légitimes.

M. Daniel Fasquelle. Dans un débat aussi important, nous avons l’obligation de la transparence. Or, la majorité, qui se prévaut de vouloir porter haut et fort ce débat, n’a de cesse de l’escamoter. Comment peut-on dire – sauf à ne pas l’avoir lu – que le projet n’amène pas la suppression de la référence au « père » et à la « mère », alors que c’est ce qu’organisent dix-neuf articles sur vingt-trois ?

On veut nous vendre ce projet à la découpe : d’abord l’adoption, puis la PMA, et pour finir la GPA. Vous avez le droit d’y être favorables, mais ayez le courage de le dire. Ne retirez pas les points qui fâchent pour essayer de faire passer un morceau du texte et revenir au printemps avec le morceau suivant. Vous avez voulu ce débat, alors assumez-le dans la transparence et l’honnêteté.

Durant sa campagne face au Président Nicolas Sarkozy, le président de la République s’était engagé à ne pas diviser les Français, et cet engagement est bien supérieur à ses soixante propositions. Dimanche, un événement majeur a eu lieu dans le pays, et ce n’est pas en donnant des chiffres inexacts que vous pourrez minorer l’ampleur de cette manifestation. Pour ma part, je n’en ai jamais vu d’aussi importante, et ces Français méritent d’être entendus et écoutés. Inspirez-vous de l’exemple de François Mitterrand qui l’a fait dans le débat sur l’école libre, en retirant son projet de loi qui divisait inutilement la société.

Pour sortir de la division et apaiser le corps social, on peut organiser un référendum. Si vous êtes convaincus d’avoir raison et d’être soutenus par une majorité de nos concitoyens, pourquoi avez-vous peur de donner la parole au peuple ? Mais on peut également travailler à des solutions qui permettent de réconcilier les Français. Certains souhaitent ainsi que le mariage reste l’union entre un homme et une femme, qui permet de concevoir une famille ; mais d’autres soulignent que le PACS n’étant plus suffisant, il faut trouver une nouvelle institution adaptée. Nous proposons donc de créer une « alliance civile » qui apportera une réponse appropriée aux couples homosexuels qui veulent inscrire leur relation dans la durée et bénéficier d’une meilleure reconnaissance sociale. Aux problèmes techniques liés à la situation de ces couples ou au statut de l’enfant pendant la vie du couple ou au moment du décès de l’un des deux conjoints, on peut trouver des réponses autres que l’ouverture du mariage aux couples de même sexe, cette dernière solution ayant trop d’effets pervers.

Il faut avoir une vision globale de la question et sortir de la posture politicienne qui oppose partisans et opposants au progrès. N’oubliez pas que le divorce a été introduit en 1975 grâce aux parlementaires qui siégeaient sur nos bancs. Il en va de même pour l’IVG, alors que Simone Veil défilait dimanche dernier à nos côtés.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Le texte sur l’IVG n’aurait jamais été voté sans les voix de la gauche !

M. Patrick Ollier. Merci. M. le président, tout d’abord de n’avoir pas utilisé l’article du Règlement permettant d’interrompre la discussion générale, article que je n’ai d’ailleurs jamais utilisé lorsque j’étais président de commission. Nous sommes confrontés à un problème de société. Chacun peut constater que la situation des personnes de même sexe qui souhaitent vivre une union consacrée n’est aujourd’hui pas satisfaisante, et j’accepte volontiers d’envisager des progrès en matière législative, afin d’octroyer à ces couples des droits identiques à ceux que donne le mariage. Mais pourquoi, pour arriver à cette égalité, voulez-vous déstructurer ce dernier ? Votre argumentaire, monsieur le rapporteur, ne donne pas de réponse satisfaisante à nos questions, se résumant à invoquer la promesse du président de la République, là où l’on attend des arguments de droit. M. Roman a ainsi soulevé des points intéressants sur le plan constitutionnel ; pourquoi ne pas aller dans ce sens ? Quoi qu’il en soit, nous ne manquerons pas de saisir le Conseil constitutionnel sur ce texte. Quant à l’article 11 de la Constitution, il peut tout à fait autoriser l’organisation d’un référendum sur le mariage, car celui-ci a assurément des conséquences sur le plan social et sociétal.

Comment pouvez-vous prétendre que les homosexuels sont unanimement favorables à ce projet de loi lorsqu’à la manifestation de dimanche dernier, quelque vingt ou trente responsables d’associations homosexuelles et lesbiennes se sont succédés à la tribune pour revendiquer leur opposition à ce texte et reprocher au Gouvernement de céder à une minorité agissante ? S’il faut répondre aux demandes légitimes de ces personnes, tournons-nous vers l’union civile ; ayons le courage de trouver une solution commune et consensuelle, au lieu de soumettre la société française à un traumatisme en remettant en cause l’un de ses fondements qu’est le mariage.

J’entends des spécialistes nous parler du « droit à l’enfant » qu’auraient les couples homosexuels qui veulent fonder une famille. Nous préférons, pour notre part, défendre le droit des enfants. Pourquoi ne voulez-vous pas en débattre ? Comme Mme Taubira l’a laissé entendre, l’ensemble de ces changements constituent, en effet, une révolution pour la société ; on peut décider de s’y engager, mais non sans débat. Si le peuple nous a délégué le pouvoir pour siéger en tant que députés, le référendum peut lui rendre la parole pour qu’il se prononce sur un choix de société aussi important. S’il nous donne tort, nous nous soumettrons à sa volonté ; mais pourquoi avez-vous peur d’aller à sa rencontre ?

Mme Anne-Yvonne Le Dain. Je m’étonne de la violence des mots utilisés. Vous sacralisez le mariage, alors que depuis 1792, il s’agit d’un acte civil, détaché des convictions personnelles et religieuses. Vous proposez ainsi de créer une union civile qui donnerait les mêmes droits et les mêmes possibilités que le mariage, sans en porter le nom ; il s’agit donc d’une bataille de mots.

En tant que représentants du peuple, nous avons été des porteurs de paroles, et si nous avons été élus, c’est que nous avons convaincu par des paroles ; la loi, de son côté, relève d’une parole écrite. Pendant plusieurs siècles, elle a acté la différence entre les sexes en faisant du mariage la consécration d’une alliance entre un homme et une femme, et rien ne l’empêche aujourd’hui, tout en reconnaissant aux deux sexes des droits égaux, de les considérer différents dans les faits.

Lier la PMA et la GPA, comme vous le faites constamment, est intenable et pernicieux. La PMA relève du droit d’une femme à utiliser son propre corps pour enfanter ; la GPA renvoie – dans vos fantasmes – à l’autorisation que la société donnerait à un homme d’utiliser le corps d’une femme à son propre bénéfice. Il n’y a aucune équivalence entre les deux, et la PMA n’est en rien une porte ouverte à la GPA.

Lorsque vous évoquez la notion de droit aux origines, vous usez à nouveau de mots durs et forts. Faut-il donc croire qu’un enfant qui naît de la rencontre improbable – parfois violente – entre deux gamètes porterait inexorablement la tache de ce péché originel ?

Nous ouvrons aujourd’hui le mariage, de manière raisonnable et responsable, à tous ceux qui souhaitent en bénéficier, quel que soit leur sexe et quelles que soient leurs pratiques affectives et sexuelles. C’est en tant que femme, mère, fille, cousine, voisine, électrice et élue que je m’exprime ici pour saluer la reconnaissance par la loi de la liberté de chacun à disposer de son corps, dans l’alliance qui lui plaît.

Quant au terme d’« union civile », il renvoie à l’union libre que pratiquent aujourd’hui bien des couples, homosexuels comme hétérosexuels. Il est temps que cette égalité des pratiques puisse aller jusqu’au mariage, qui consacre une relation devant la loi et devant le monde. Notre société y est prête, elle le souhaite, et c’est là que nous nous dirigeons. Cette loi est simple et ne mérite pas la dramatisation à laquelle vous vous livrez.

Nous donnons à des faits et à des réalités sociales la consistance de la loi. L’homosexualité est une réalité sociale qui doit être reconnue comme telle. C’est ainsi que, dans une démocratie apaisée, nous offrirons à toutes les personnes qui le souhaitent la possibilité de s’unir en fonction de leurs goûts, avec les mêmes mots pour le dire – car nous savons fort bien, lorsque l’on fait de la politique, combien les mots ont un sens.

M. Patrick Hetzel. Je m’insurge très vivement contre le procès en homophobie que certains voudraient nous intenter. Il est d’autant plus inacceptable que nous sommes extrêmement nombreux à proposer une union civile pour régler juridiquement certaines questions légitimes qui se posent à des couples de même sexe. Si tel est bien l’enjeu, le texte que vous présentez est inutile et une autre solution, qui ne touche pas à l’institution du mariage, serait tout à fait envisageable. De plus, votre projet présente le risque de la désunion des Français alors même que, dans un certain paradoxe, il traite du mariage.

Mme la garde des Sceaux a toutefois raison sur un point : ce texte touche aux fondements de notre civilisation et de notre société. Un véritable débat national s’impose car, quoi que vous prétendiez, il n’a pas eu lieu. Le peuple français doit en effet pouvoir s’exprimer sur un sujet aussi important comme il l’a fait lors de la manifestation de dimanche, où nous avons bien vu que nombre de jeunes – et non les « ringards » qu’a évoqués le président de l’Assemblée nationale – ont tenu à faire part de leur point de vue, parce que les valeurs de notre société sont en jeu. Nous demandons donc un référendum !

Pourquoi, madame la garde des Sceaux, avez-vous écarté ce débat national ? Pourquoi rejetez-vous le principe constitutionnel du référendum, dont vous savez pertinemment qu’il est légitime ? Enfin, pourquoi avez-vous si peur du peuple français ? L’extrême fébrilité de la majorité me surprend. Comme l’a dit M. Ollier, nous sommes des démocrates. Si le peuple s’exprime, nous considèrerons qu’il faudra aller dans le sens qu’il indique. Vraiment, je ne comprends pas votre crainte à l’endroit du peuple.

Mme Corinne Narassiguin. Cette institution qu’est le mariage n’est pas immuable et a toujours évolué avec la société. Que l’on songe à l’égalité entre les deux membres du couple, au droit de vote accordé aux femmes ou au droit au divorce.

Nos débats de ce jour ont été préparés par les longues auditions que notre rapporteur a organisées pendant plus de deux mois. Nous avons ainsi entendu des sociologues, des ethnologues, des psychiatres, des philosophes, des juristes, des représentants d’associations et de familles homoparentales, des parents et des enfants. Je regrette que l’opposition n’ait pas été vraiment présente, puisque seuls deux députés, qui ne sont pas membres de cette Commission, ont pris la peine d’assister à la plupart d’entre elles. S’il en avait été autrement, nous aurions sans doute entendu moins d’approximations juridiques, de contrevérités et d’arguments infondés.

Nombre de nos voisins européens et de nos amis, dans le monde entier, nous regardent avec circonspection et attendent de voir la France des droits de l’homme tenir son rang. Or, notre pays est à la traîne, tandis que des milliers de couples de personnes de même sexe se marient chaque année en Espagne, en Belgique, en Norvège, en Argentine, au Canada, en Afrique du Sud. J’espère que M. Jacques Chagnon, président de l’Assemblée nationale du Québec, qui assistait tout à l’heure aux questions au Gouvernement dans l’hémicycle, n’a pas été trop déconcerté par ce qu’il y a vu et entendu. En 2002, nos cousins québécois ont en effet adopté, à l’unanimité, l’égalité des droits entre les couples homo- et hétérosexuels, avec pleine reconnaissance des droits parentaux et de filiation.

Alors que notre débat s’engage avec beaucoup de passion, ce que l’on peut comprendre, je souhaite que ce texte soit adopté par une majorité qui se situe au-delà des clivages politiques. Cela me semble important pour toutes les familles de France. J’espère que ce ne sera pas un vœu pieux.

Mme Marie-Françoise Clergeau, rapporteure pour avis de la commission des Affaires sociales. La commission des Affaires sociales a examiné hier ce texte dont elle était saisie pour avis. Nous avons également discuté, puis rejeté, plusieurs amendements de suppression de l’article 1er.

En écoutant certains collègues, j’ai le sentiment que le mariage et la filiation auraient toujours été intangibles. Or, l’un et l’autre sont aujourd’hui déconnectés, en raison d’un certain nombre d’évolutions juridiques. La sociologue Irène Théry explique très bien que, si le cœur du mariage a longtemps été la présomption de paternité, les évolutions du droit de la famille, la suppression de la distinction entre filiations légitime et biologique, ainsi que le divorce par consentement mutuel font qu’aujourd’hui, c’est le couple qui est au cœur du mariage.

Plus d’un enfant sur deux naît hors mariage et les familles homoparentales sont une réalité de fait. Il faut donc les protéger, comme les enfants nés hors mariage l’ont été lorsque les mêmes droits ont été accordés aux enfants illégitimes, puis lorsque cette notion a été supprimée. Le droit n’est pas figé. Il s’est adapté et il peut continuer à s’adapter en fonction des évolutions sociales.

Nous ne sommes pas le premier pays à discuter de cette question. Les nations qui ont accordé aux personnes de même sexe le droit au mariage n’ont jamais connu le chaos que d’aucuns avaient prédit. Souvenons-nous des débats qui ont eu lieu sur le PACS, pendant lesquels nombre d’entre vous ont utilisé des termes que je ne rappellerai pas. Par ailleurs, c’est la droite qui, lors de la dernière législature, a amélioré cette loi, attestant ainsi qu’elle est désormais reconnue comme le sera demain le mariage pour tous que nous nous apprêtons à voter.

Notre débat est violent parce que certains collègues stigmatisent les familles homoparentales. J’ai reçu ce matin le témoignage de deux femmes, qui ont deux enfants et qui vivent depuis longtemps ensemble. L’une d’entre elles m’écrit : « Ces derniers temps ont été durs pour nous et je crois pouvoir te dire que c’est la première fois de ma vie que je me sens différente et, surtout, que l’on me fait sentir être différente. J’espère que tout ce remue-ménage n’aura pas trop d’impact sur nos enfants, qui ont beaucoup de mal à comprendre pourquoi des gens peuvent être simplement aussi violents. »

Enfin, la question du référendum ne se pose pas. La volonté du peuple s’est exprimée à l’occasion des élections présidentielle et législatives. En 2009, l’ordonnance de 2005 qui a placé sur un pied d’égalité enfants légitimes et enfants naturels a été rendue définitive, ce qui fut une simple adaptation de notre droit à la réalité sociale et une véritable révolution dans le droit de la filiation. Où étaient donc tous ceux qui, aujourd’hui, réclament un référendum ?

M. Jacques Bompard. J’ai assisté aux deux premières auditions, lesquelles manquaient absolument d’intérêt, faute de réel débat. Nous étions là pour entendre la messe ! Il est certes intéressant d’écouter, mais à condition de pouvoir participer.

Des témoignages, il est possible d’en avoir autant que l’on veut, mais ils ne changeront pas le substrat philosophique du débat. Combien de personnes élevées par deux hommes ou deux femmes déclarent en avoir souffert ! Cela ne signifie évidemment pas que deux hommes ou deux femmes ne peuvent pas donner de l’amour et éduquer des enfants.

Au fur et à mesure de nos discussions, je m’aperçois que les citoyens changent d’avis, mais qu’il n’en est pas de même des parlementaires, lesquels demeurent engoncés dans leur position.

Par ailleurs, on oublie bien souvent l’essentiel, qui est le droit des enfants.

Pourquoi la communication ne passe-t-elle donc pas ?

Le Gouvernement est soucieux d’instaurer la parité entre les hommes et les femmes dans tous les secteurs. À cette fin, il considère même qu’il faut casser notre système électoral. Il est cependant un domaine dans lequel la parité est parfaite : la famille. Et c’est précisément là que le Gouvernement veut l’abolir ! Il agit au nom du principe d’égalité, mais où est le bon sens ? Que veut donc la gauche lorsqu’elle tient à changer violemment la nature des choses ? Elle veut supprimer les différences et répandre partout l’uniformité alors que la vie, précisément, c’est la diversité ! Plutôt que de se battre pour celle-là, combattons ensemble pour celle-ci ! Que chacun y trouve sa place et, particulièrement, les enfants ! Le « droit à l’enfant » n’existe pas, mais il faut un droit des enfants que vous n’avez pas le droit d’oublier ! Vous voulez changer la nature des hommes et des femmes. Pourquoi pas, mais vous n’avez pas le droit de le faire en cachette ! Un véritable débat s’impose et vous avez le pouvoir de le proposer au peuple de France qui, seul, peut décider s’il veut changer la nature des choses et celle de la République dans laquelle il vit, parce que c’est la nature de la République qu’au fond, vous voulez modifier !

M. Édouard Fritch. La Polynésie française a une vision particulière sur ce texte qui mérite en effet le débat.

La Polynésie est une collectivité un peu à part puisqu’elle dispose de compétences spécifiques, se gouverne et s’administre librement même si les réformes du code civil y sont applicables sans que nos assemblées soient consultées.

Le législateur ne doit donc pas perdre de vue certaines spécificités. Comme d’autres collectivités d’outre-mer, la Polynésie française est imprégnée des valeurs du christianisme, les évangélistes ayant été les premiers véritables colonisateurs de notre archipel. Le 5 mars est ainsi un jour férié en commémoration du 5 mars 1797, jour de l’Arrivée de l’Évangile. La Polynésie est donc restée éloignée d’un certain nombre d’évolutions de la société française et, notamment, de l’émergence du militantisme public des mouvements homosexuels.

La plupart des homosexuels sont parfaitement intégrés au sein de notre culture traditionnelle et ils n’ont jamais milité en faveur de la reconnaissance d’un statut particulier. La revendication du mariage pour tous n’a donc pas véritablement trouvé d’échos chez nous.

J’ajoute que cette loi n’a pas fait l’objet d’un débat de fond qui aurait eu le mérite de préparer les esprits à une évolution non demandée par les Polynésiens et venue de l’extérieur. Comme telle, elle semble rompre l’équilibre ancestral de notre société, au risque de heurter profondément les consciences.

Si, de façon générale, les Polynésiens ne sont pas hostiles aux évolutions de la société, celles-ci doivent préalablement faire l’objet d’une acceptation commune, laquelle ne peut que résulter de l’apprentissage et du débat. Ainsi en a-t-il d’ailleurs été en 2001 lorsque la Polynésie française a adopté un texte autorisant l’interruption volontaire de grossesse, vingt-sept ans après la métropole et malgré l’avis contraire des églises.

L’évolution sociétale devant donc se faire à un rythme différent de celui de la métropole, il me semble prioritaire, avant même de vouloir étendre les dispositions relatives au mariage pour tous, de rendre applicable en Polynésie la totalité des dispositifs relatifs au PACS.

En effet, bien que la loi du 23 juin 2006 y soit applicable, la question de l’application effective du PACS continue de se poser car les articles 515-1 et suivants du code civil, qui définissent et règlent les modalités du PACS issu de la loi du 15 novembre 1999, n’ont toujours pas été étendus à notre territoire. Il n’est pas possible de s’y pacser faute de pouvoir enregistrer un PACS au greffe du tribunal de Papeete. La Polynésie demeure donc la seule collectivité sur l’ensemble du territoire national où il en est ainsi, alors même que le corpus règlementaire du PACS y est reconnu et que les taux de concubinage et de naissances hors mariage y sont élevés. En 1990, 59 % des enfants naissaient ainsi hors mariage contre 69 % en 1999 et 74 % en 2004. En outre, comme vous le savez, le PACS a beaucoup profité aux couples hétérosexuels. Je voterai donc en faveur des amendements de suppression de l’article 1er.

M. Yann Galut. L’attitude de M. Mariton, notamment, est insupportable : applaudissements, hurlements, invectives, interpellations, mise en cause personnelle. En fait, l’opposition considère que la gauche et la majorité actuelle sont illégitimes au motif – pense-t-elle – qu’elles auraient été élues « par effraction ». Vous avez d’ailleurs commencé à roder ce discours pendant la campagne électorale et vous êtes aujourd’hui cohérents avec la ligne politique de M. Sarkozy, suggérée par M. Patrick Buisson. C’est parce que vous estimez que la légitimité parlementaire est inexistante que vous en appelez au référendum.

M. Mariton prétend que nos débats ont troublé les personnes qui ont manifesté dimanche dernier, ainsi que certains parlementaires. Vous avez parlé d’humanité, de sensibilité, vous avez assuré que les manifestant ont été respectueux. Dois-je vous rappeler que l’un des porte-parole de la « manifestation pour tous » a comparé François Hollande à Hitler ?

M. Hervé Mariton.  Il s’est excusé et nous avons condamné ses propos !

M. Yann Galut. Dois-je vous rappeler que certains manifestants ont affirmé publiquement que le mariage pour tous, tel que nous le proposons, constituait un premier pas vers l’ouverture du droit au mariage aux enfants et aux animaux ? C’est donc nous qui manquerions de respect aux manifestants ?

M. le président Jean-Jacques Urvoas.  Je comprends que certains propos puissent choquer, mais ils sont équitablement répartis entre les différentes sensibilités ! Soyez calmes, patients et respectueux. Cela sera mieux pour tout le monde.

M. Yann Galut. Nous n’avons pas de leçons à recevoir de la part de l’opposition. Comme vous, nous sommes parlementaires et si nous acceptons le débat, nous refusons certains arguments.

Vos propos concernant le référendum sont incroyables. M. Guy Geoffroy, homme habituellement modéré, s’est essayé à une analyse juridique visant à démontrer que l’article 11 de notre Constitution autoriserait l’organisation d’un référendum sur le sujet qui nous préoccupe et a évoqué le domaine de la politique sociale. Or, cette argumentation ne tient pas la route. Je renvoie à ce sujet à l’article qu’a publié M. Guy Carcassonne, professeur de droit constitutionnel, sur le site du Huffington Post.

J’ajoute que, lors de la révision constitutionnelle de 2008, les parlementaires de la majorité d’alors avaient demandé l’extension du référendum aux questions de société et que cela leur avait été refusé.

En outre, vous savez très bien que, depuis la décision du 24 mars 2005, le Conseil constitutionnel s’est reconnu compétent pour censurer le décret convoquant un référendum. Il me semble qu’il en serait ainsi s’il était saisi de cette question. Je le répète : en l’état, l’article 11 nous interdit de recourir au référendum.

Je comprends donc les difficultés que vous rencontrez mais, je le répète, elles sont liées à votre logique politique : vous considérez que le Parlement et la gauche sont illégitimes. Durant la campagne électorale, M. Sarkozy avait d’ailleurs lui-même mis en avant le recours au référendum sur un certain nombre de grands sujets. Vos propos dénaturent le rôle du Parlement, alors que nous, nous acceptons le débat. Nous l’avons eu, en effet, avec la société, dans le cadre des auditions que nous avons menées, et nous l’avons aujourd’hui même en commission. Nous l’aurons également en séance publique, je vous rassure, car nous n’avons pas demandé l’application d’une disposition du Règlement limitant le temps d’organisation du débat.

M. Dominique Raimbourg. Premièrement, le mariage a beaucoup évolué au cours de l’histoire. Pendant très longtemps, il a été non seulement l’union entre un homme et une femme, mais également l’union entre deux patrimoines, décidée par les familles sans considération pour la volonté des mariés. C’est d’ailleurs encore le cas dans de nombreux pays. Dans le nôtre, aujourd’hui, la notion de mariage tend à coïncider avec celle de couple : le mariage est généralement l’union entre deux personnes liées par amour. Nous estimons que les conditions sont désormais réunies pour que toutes les personnes puissent en bénéficier, quelle que soit leur orientation sexuelle.

Deuxièmement, l’adoption est aujourd’hui ouverte, non seulement aux couples hétérosexuels, mais également aux personnes célibataires. Elle le sera demain aux couples homosexuels. Dans tous les cas, l’adoption demeurera encadrée par la procédure d’agrément, qui protège l’intérêt des enfants. Les craintes concernant le droit des enfants sont donc infondées. En outre, l’adoption par les couples homosexuels restera marginale, faute d’enfants à adopter.

Troisièmement, s’agissant de la filiation, ce projet de loi ne tend nullement à effacer l’idée que les enfants naissent d’un homme et d’une femme ou, au minimum, de la rencontre d’un gamète mâle et d’un gamète femelle. J’ai bien entendu l’une des préoccupations des manifestants opposés au projet de loi : il ne faut pas mentir aux enfants, et encore moins organiser ce mensonge. Il conviendra en effet de dire aux enfants de couples homosexuels qu’ils sont issus de l’union entre une cellule mâle et une cellule femelle, même si les parents qui les élèvent n’auront pas été les porteurs de ces cellules. On recommande d’ailleurs aujourd’hui aux parents d’enfants adoptés de leur dire la vérité sur leurs origines. Dans le code civil tel que nous proposons de le réformer, les notions de « père » et de « mère » seront maintenues, sauf lorsqu’il y sera question des couples homosexuels, auquel cas elles seront remplacées par le terme « parents ».

Quatrièmement, vous estimez, chers collègues de l’opposition, que le présent projet de loi est un « cheval de Troie » qui ouvrira l’accès à la PMA aux couples de femmes. Ce n’est pas exact. Pour que le piège du cheval de Troie fonctionne, il a fallu deux conditions : que les Troyens soient naïfs et qu’ils ne sachent pas que les Grecs étaient cachés à l’intérieur du cheval. Or vous n’êtes nullement naïfs et, si manœuvre il y a, vous l’avez découverte ; elle ne fonctionnera donc pas.

En revanche, je conviens volontiers que la question de la PMA ne manquera pas de se poser. Nous engagerons le débat sur l’accès à la PMA le moment venu, tranquillement. D’autres questions complexes se posent d’ailleurs en matière de droit de la famille, telles que le droit d’accès aux origines. Il n’y a aucune tentative de tromperie de notre part : nous n’avons pas inclus la question de la PMA dans le présent projet de lui, car nous sommes loin d’être au point sur le sujet. Au-delà du principe, de nombreux aspects techniques devront être discutés par le Parlement : publics concernés, modalités, limites, coût, etc.

Cinquièmement, l’expérience du PACS laisse penser que la société française ne sera nullement dévastée par cette réforme et qu’elle l’aura assimilée dans six mois. L’unité du pays se reformera rapidement autour du mariage, comme elle l’a fait autour du PACS, dans le calme et la sérénité.

M. François de Mazières. Je souhaiterais que M. le rapporteur apporte des réponses argumentées aux questions précises qu’a posées M. Philippe Houillon, ancien président de cette commission. J’ai été très surpris qu’il ne le fasse pas.

Premièrement, une question d’actualité vous a été posée, madame la garde des Sceaux, sur la PMA. Il vous faut maintenant répondre : le Gouvernement va-t-il, oui ou non, soutenir l’accès des couples de femmes à la PMA lors de l’examen de la future loi relative à la famille ? À défaut d’une réponse, les Français continueront à avoir le sentiment qu’on les trompe.

Deuxièmement, aujourd’hui, 30 000 couples hétérosexuels qui souhaitent adopter ne le peuvent pas. Instaurerez-vous des quotas en faveur des couples homosexuels ? Si, comme je le suppose, la réponse est négative, la seule solution pour que les couples homosexuels puissent avoir des enfants ne sera-t-elle pas, dès lors, le recours à la PMA ?

Troisièmement, qu’en est-il de la liberté de vote au sein du groupe socialiste ? L’interdirez-vous sur une question qui engage la conscience de chacun ? De plus, confirmez-vous que les maires ne pourront pas invoquer de clause de conscience ?

Quatrièmement, vous affirmez qu’il est impossible d’organiser un référendum. Pensez-vous vraiment que le Conseil constitutionnel irait à l’encontre de l’expression du peuple souverain ? Vous savez bien que tel ne serait pas le cas. En outre, ce serait un fantasme, dites-vous, de croire que les Français ne sont pas favorables à cette réforme. Alors, posons la question aux Français ! Le référendum constitue une solution très simple pour que chacun puisse s’exprimer et que la question soit tranchée calmement, le cas échéant d’ailleurs dans un sens qui vous donne raison. Néanmoins, un million de personnes sont descendues dans la rue. Dans ce contexte de crise, il est urgent de restaurer l’unité du pays.

M. Bernard Lesterlin. J’ai écouté avec calme et respect l’ensemble des collègues qui se sont exprimés. Nous devons mener ce débat dans la sérénité.

Je suis surpris que l’opposition n’ait pas repris un argument que nous avons pourtant beaucoup entendu : il ne faudrait pas mentir aux enfants sur le fait qu’ils ont nécessairement un père et une mère. Des opposants à la réforme ont organisé des actions de théâtre de rue, dans des accoutrements ridicules, pour le clamer, jusque sous les fenêtres de ma permanence.

J’ai assisté à la dernière audition organisée par M. le rapporteur. Elle a revêtu un caractère inhabituel : nous avons reçu non pas des experts ou des représentants associatifs, mais des personnes directement concernées par le projet de loi. J’ai d’ailleurs regretté que les collègues de l’opposition présents ne restent pas davantage et quittent cette audition avant la fin du premier témoignage. Cette audition était, à tous égards, passionnante et je serais tenté d’inviter les médias à en faire une émission.

Nous y avons notamment entendu un père de famille qui avait adopté deux enfants avec son compagnon. Il nous a expliqué ce que ses enfants vivaient et nous a montré son livret de famille, dont la page de gauche était remplie mais celle de droite vierge, ce qui laissait entendre aux enfants qu’ils n’avaient pas deux parents.

Or, en effet, il ne faut pas mentir aux enfants ! Les enfants de couples homoparentaux existent et sont nos compatriotes. Ils en ont témoigné devant nous : ce sont des enfants comme les autres ; ils aiment leur parents et leurs parents les aiment. Notre objectif, à travers le présent projet, est justement que la République reconnaisse l’existence de ces enfants et de leurs droits – je parle bien des droits de l’enfant, auxquels vous êtes très attachés, chers collègues de l’opposition. Ces enfants doivent pouvoir dire : j’ai deux parents – deux pères, deux mères –, car c’est ainsi qu’ils le vivent. Nous devons les respecter et leur donner ce droit. La République n’a pas le droit de mentir à ces enfants en niant qu’ils ont deux parents.

M. Matthias Fekl. Nos collègues de l’opposition font valoir – j’entends cet argument – que ce débat n’oppose pas les modernes aux ringards. Il n’oppose pas davantage les défenseurs de la famille et de l’intérêt de l’enfant à ses prétendus fossoyeurs. Nous sommes, dans la majorité, profondément attachés à la famille, à la stabilité qu’elle peut procurer et au cadre qu’elle fixe. Nous constatons que la famille n’a pas été détruite dans les pays – Espagne, Canada, Argentine, etc. – qui ont fait le choix d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe.

Nous connaissons tous, dans notre entourage, des personnes qui sont opposées à cette réforme, de même que vous connaissez très probablement dans le vôtre, chers collègues de l’opposition, des personnes qui y sont favorables. Le fonctionnement de notre assemblée renforce les clivages et nous amène à nous opposer de manière parfois un peu stérile. Les questions de société qui nous sont posées transcendent pourtant les appartenances politiques.

Je le redis : nous déduisons de l’observation des pays qui nous ont devancés que cette réforme sera une belle réforme. Non seulement elle règlera certaines questions techniques et matérielles, mais elle consacrera surtout de nouveaux types de famille, qui existent et qui ont droit, comme les autres, à la reconnaissance de la loi républicaine, dont c’est aussi le rôle. Je ne vois pas au nom de quoi nous priverions les couples de personnes de même sexe du bonheur de se marier.

Cette réforme est un engagement, non seulement du président de la République, mais de chacun des candidats de la majorité aux élections législatives. Nous l’avons défendue, non seulement à Paris et dans le Marais, mais dans toutes les circonscriptions, y compris dans les zones rurales, les banlieues et les quartiers pavillonnaires. On ne me fera pas croire qu’il y a, d’un côté, les homosexuels qui vivent à Paris et, de l’autre, le pays profond qui serait opposé à cette réforme. Il y a – j’en suis convaincu – la même proportion de partisans et d’opposants à ce projet de loi, où que l’on se trouve dans notre pays.

Enfin, parmi ceux qui proposent aujourd’hui d’améliorer le PACS ou de créer un contrat d’union civile, nombreux sont ceux qui y étaient farouchement opposés hier. Nous pouvons nous réjouir de cette évolution. Mais surtout, nous pouvons nous dire que, de la même manière que pour le PACS, dans dix ans au plus tard, nous conviendrons tous que cette réforme est une réforme magnifique et que personne ne remettra en cause.

M. Gérald Darmanin. Je répondrai à Mme Narassiguin que le droit de vote a été accordé aux femmes par le Général de Gaulle, alors que des socialistes et des radicaux de gauche le refusaient au prétexte que les femmes, trop proches des curés, auraient un vote conservateur.

Contrairement à ce que prétend M. Galut, il n’y a rien d’insupportable dans l’attitude de M. Mariton. En revanche, certaines attaques ad hominem ne font pas honneur au débat public. Une de vos collègues socialistes vient de répondre sur les réseaux sociaux à Mme Virginie Duby-Muller, qui a posé tout à l’heure une question d’actualité en séance publique, qu’elle « n’avait pas le monopole de l’utérus ».

Je n’ai pas compris le sens de l’intervention de Mme la rapporteure pour avis, qui s’appuyait sur le message électronique qu’elle avait reçu d’une famille. Nous pourrions tous citer des courriers analogues, dans un sens ou dans un autre !

Je suis étonné que M. le rapporteur se soit aussi peu exprimé. J’espère qu’il le fera davantage dans la suite de nos débats.

Une collègue de la majorité a affirmé que nous voulions restreindre la liberté des corps. Or, le rôle du législateur n’est pas de traiter de la sexualité des individus, mais de régler des problèmes de société. Nous devons favoriser la stabilité de la famille, cellule constitutive de la société. Cette stabilité naît du mariage. Elle est importante pour le logement, l’éducation des enfants. Lorsqu’on célèbre un mariage, on demande aux époux, non seulement d’être fidèles ou de s’assister mutuellement, mais aussi de fonder une famille et d’élever des enfants.

S’agissant de la question du référendum, c’est souvent quand l’on manque d’arguments que l’on s’attache à la lettre de la Constitution. Dans l’esprit du Général de Gaulle, de Michel Debré et des constituants, le référendum devait permettre de consulter le peuple, soit lorsque le Parlement considérait qu’il n’était pas légitime pour trancher une question, soit lorsqu’il était nécessaire de sortir le pays d’une crise grave et de mettre fin à ses divisions. Ce serait une voie raisonnable si le président de la République, que l’on dit modéré, choisissait d’y recourir.

Pour finir, sans rouvrir le débat sur le nombre de personnes qui ont manifesté dimanche, je citerai un grand écrivain français qui s’est exprimé dans Le Figaro : « Des centaines de milliers de Français ont défilé. Ils n’étaient pas là pour leur salaire, leur pouvoir d’achat ou leurs acquis sociaux. Pour la première fois, ils venaient défendre non pas leurs intérêts, mais leurs seules convictions. » Nous devrions les écouter, sans nous insulter.

M. Hugues Fourage. Les attaques ad hominem contre notre rapporteur me paraissent déplacées. Je tiens à souligner la qualité du travail qu’il a mené.

S’agissant de la liberté de vote, le mandat impératif n’existe pas et un parlementaire la conserve toujours, a fortiori sur les grands sujets de société, comme le montre l’histoire de notre assemblée. Je suis d’ailleurs tenté de vous retourner la question, chers collègues de l’opposition : aurez-vous la liberté de vote ? Je n’en suis pas convaincu.

En outre, je suis un peu choqué que l’on évoque une éventuelle clause de conscience des maires. Un maire, a fortiori lorsqu’il agit en qualité d’officier d’état civil, c’est-à-dire de représentant de l’État, n’a pas à faire le tri dans les lois qu’il applique. C’est là son premier devoir et c’est un des fondements de notre République.

J’ai été également surpris d’entendre un de vos collègues affirmer hier que le Parlement n’était pas légitime. L’appel au référendum est en réalité une manœuvre dilatoire.

Sur le fond, le présent projet de loi prend acte des évolutions de la société – qui ne sont d’ailleurs pas propres à notre pays – et reconnaît des droits à certains de nos concitoyens, pour lesquels il s’agit d’un sujet important. Le législateur est pleinement dans son rôle.

Quant au débat sur l’adoption, il me paraît un peu décalé : jusqu’à aujourd’hui, personne ne s’était interrogé sur l’adoption par les célibataires homosexuels ; je trouve étrange que l’on soulève cette question parce que l’on envisage d’autoriser ces mêmes personnes à se marier.

Enfin, vous n’avez pas, chers collègues de l’opposition, le monopole de la famille. Nous souhaitons tous faire progresser la société. Nous avons peut-être des visions différentes de la famille, mais c’est un thème qui n’appartient à aucun groupe politique. Si nous l’avions tous à l’esprit, nos débats gagneraient en sérénité.

M. Michel Piron. Le débat sur ce sujet complexe souffre d’une triple confusion.

La première, fréquente dans notre pays, est celle entre égalité et identité. Que l’homosexualité et l’hétérosexualité donnent lieu aux mêmes droits pour les couples, j’y suis évidemment favorable. Pour autant, sont-elles identiques ? Si l’on s’accorde à reconnaître une différence, pourquoi devrait-elle être confondue dans un seul contrat ? Celle-ci ne mérite-t-elle pas d’être reconnue dans une union civile qui donnerait aux couples des droits équivalents à ceux du mariage ? L’égalité des droits ne commande pas de nier les différences dans un contrat unique, celui du mariage

Ensuite, la confusion entre parenté et parentalité nous ramène à un débat aussi ancien que l’humanité, celui qui oppose culture et nature et qui fonde la plupart des pensées philosophiques. Il rejoint la question de la distinction entre l’inné et l’acquis qui interroge le droit que l’on entend élaborer. De ce point de vue, la parenté découle « naturellement » de l’hétérosexualité, alors que, dans le cas de l’homosexualité, elle résulte d’une « assistance » ou d’une adoption. Cette divergence soulève une inconnue sociétale et anthropologique qui entraîne un changement considérable, qualifié de « civilisationnel » par Mme la garde des Sceaux elle-même.

Enfin, la confusion entre le droit à l’enfant et celui de l’enfant trompe sur l’essence même de cette construction culturelle qu’est le droit : nous avons droit à des choses, mais pas à quelqu’un. Je crains que cette confusion n’emporte de graves conséquences.

Connaissant l’amour de la langue française et le respect de la sémantique de Mme la ministre, je me permets de l’inviter à relire la phrase d’Albert Camus : « Mal nommer les choses, c’est ajouter au malheur du monde ». Je crains que, dans ce débat, les choses ne soient mal nommées.

Mme Axelle Lemaire. Il est important d’entendre les remarques formulées par l’opposition afin d’essayer d’y répondre.

Tout d’abord, les députés de l’opposition proposent de créer une nouvelle union civile, qui serait un PACS amélioré. Cette idée repose sur le refus de rendre accessible le mariage à la totalité des Français, cette institution sacralisée ne pouvant être méritée par tous. Cette position recèle un paradoxe : d’un côté, vous mettez en avant, mesdames, messieurs les députés de l’opposition, les valeurs familiales et l’importance du mariage ; de l’autre, vous déniez à une partie de la société l’accès au mariage, alors même qu’il se porte mal, puisqu’un couple sur deux résidant à Paris divorce et que la moitié des enfants naissent dans un couple non marié. Vous vous opposez à un projet de loi qui est une ode au mariage et aux valeurs familiales, puisqu’il enracine cette belle institution dans l’ensemble de la société française, telle qu’elle est aujourd’hui. Je ne comprends pas ce paradoxe.

L’autre point de cristallisation qui ressort de vos déclarations concerne la filiation et, notamment, l’adoption. En défendant la mise en place d’un PACS renforcé, vous acceptez d’ouvrir aux couples homosexuels les droits liés à la vie de couple. Dans une lecture horizontale du mariage, des avancées sont, de votre point de vue, possibles en matière d’égalité des droits. Ainsi, en début de vie de couple, une personne homosexuelle pourra adopter le nom de son conjoint, puis, plus tard dans la vie conjugale, une solidarité au regard des dettes sera reconnue, avant que ne soit admis le bénéfice de la pension de réversion ou le passage devant le juge pour le prononcé d’un divorce. En revanche, vous vous opposez à l’approche verticale, celle de la filiation par le biais de l’adoption. Par là, vous niez les droits des enfants adoptés par des couples homosexuels, réalité non reconnue juridiquement. La France a d’ailleurs été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme pour discrimination, puisqu’elle accepte l’adoption par un célibataire, sauf si celui-ci est homosexuel. Alors que vous prônez la défense des droits des enfants, vous refusez l’égalité entre tous les enfants confrontés à un changement brutal dans leur vie, comme la séparation du couple ou la disparition de l’un de ses membres, qui entraînent des difficultés en termes de garde, de pension alimentaire, de droits de succession et d’exercice de la parentalité. Je ne m’explique pas davantage ce paradoxe-là.

Il faut entendre ceux – membres d’un couple, parents, enfants – qui ne demandent pas un droit à la différence, contrairement à ce que vous affirmez, mais qui réclament un accès à l’égalité des droits, afin de bénéficier d’un droit à l’indifférence.

Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée chargée de la famille. Je comprends parfaitement que des visions différentes de la famille puissent être défendues. Le rôle du Gouvernement et du législateur est d’examiner ce qu’est la famille aujourd’hui. Or le triptyque constitué d’un homme, d’une femme et de deux enfants ne constitue qu’un modèle parmi d’autres de celle-ci. Cet état de fait n’a pas été créé par la loi, ce sont nos concitoyens qui ont décidé de « faire famille » de manière diverse. « Faire famille » est la traduction d’une volonté de s’organiser entre adultes et enfants, la nature de cette composition pouvant varier d’une famille à l’autre. Cette situation dénote d’un profond attachement à la famille, cette dernière devant, aux yeux des Français, être constituée de manière libre, mais devant offrir une protection, des droits et des devoirs égaux. Les Cahiers français, édités à la Documentation française, viennent de publier un numéro consacré aux familles en France aujourd’hui ; un atlas des familles présentant leur diversité vient également d’être publié ; le dernier numéro d’Alternatives économiques met en lumière la variété des modèles familiaux et pointe la nécessité d’adapter le droit de la famille pour répondre à la demande de sécurisation juridique adressée par nos concitoyens. Un débat philosophique sur l’évolution de la nature de la cellule familiale peut être mené, mais tel n’est pas notre propos. Nos compatriotes aspirent à avoir les mêmes droits et devoirs : c’est à cette requête que nous devons répondre.

Par ailleurs, les questions de droit à l’enfant et de droits de l’enfant ne doivent pas être instrumentalisées. Je suis très étonnée que certains parlent du droit à l’enfant à n’importe quel prix. C’est une question qui n’a rien à voir avec l’homosexualité. Si l’on parle de droit à l’enfant, il faut parler de l’adoption qui, comme la PMA, est bien un droit à l’enfant. La PMA permet à des couples hétérosexuels infertiles d’avoir un enfant. Elle illustre le propos de l’anthropologue Maurice Godelier qui souligne que toutes les sociétés trouvent le moyen d’assurer leur descendance, même dans les cas d’infertilité. Le droit à l’enfant est un débat légitime, mais il n’est pas acceptable qu’il ne surgisse qu’à l’occasion de la discussion de ce projet de loi sur l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de personnes de même sexe.

Refuser de reconnaître la présence d’enfants dans des familles homoparentales et continuer de se cantonner à l’existence juridique d’un seul parent est une démarche inégalitaire. La société rejette le fait que des enfants sont élevés par deux adultes, dont l’un peut être le parent biologique et l’autre le parent social ; ainsi, comme pour les nombreuses familles recomposées autour d’un couple hétérosexuel, le parent social est privé de statut juridique.

La GPA est interdite pour l’ensemble des couples, hétérosexuels comme homosexuels. Il n’y a donc pas d’inégalité liée à l’orientation sexuelle sur ce sujet.

Certaines différences, comme la couleur de la peau ou le sexe, ne peuvent induire de discrimination. Pourquoi l’orientation sexuelle devrait-elle en créer ?

À vous écouter, vous aimez tous les homosexuels et les familles homoparentales, mais, pour certains d’entre vous, cet amour est si fort qu’il ne doit pas déboucher sur l’octroi des mêmes droits. La logique de ce raisonnement m’échappe.

Enfin, le Premier ministre britannique, M. David Cameron, membre du parti conservateur, souhaite ouvrir le mariage aux homosexuels. Et voici ce qu’il dit : « Le mariage est une grande institution et il n’y a pas de raison que les homosexuels en soient exclus. Je soutiens le mariage gay, non pas en dépit d’être un conservateur, mais parce que je suis un conservateur ». Voilà, pour vous, de quoi méditer !

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice. Comme ma collègue, Mme la ministre chargée de la famille, je salue la qualité des échanges – même si le ton est parfois vif. Vous avez parlé d’un texte vague, mais il n’en est rien : nous vous soumettons un texte que vous pouvez amender, donc transformer.

Tout d’abord, s’agissant du référendum demandé par plusieurs représentants de l’opposition, M. Guy Geoffroy a appuyé sa démonstration sur une définition du Larousse. Or, il est plutôt d’usage que les parlementaires, le Gouvernement et, à l’occasion, les magistrats et les membres du Conseil constitutionnel se réfèrent, en cas de doute sur l’interprétation d’une disposition, aux travaux parlementaires retranscrits au Journal officiel pour comprendre l’intention du législateur.

L’article 11 de la Constitution permet au président de la République, sur proposition du Gouvernement, de soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale et aux services publics qui y concourent, ou sur la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, pourrait avoir des conséquences sur le fonctionnement de nos institutions. Monsieur Geoffroy, vous nous avez dit que, selon le Larousse, les questions sociétales pouvaient être incluses dans le concept social. Or, lors des débats parlementaires ayant conduit à la réforme constitutionnelle du 4 août 1995, le garde des Sceaux de l’époque, M. Jacques Toubon, répondait ainsi à une question portant sur la définition du champ du social : « En limitant l’extension du champ référendaire aux matières économiques et sociales, le Gouvernement a choisi d’exclure les sujets touchant à la souveraineté comme la défense et la justice ou ce qu’il est convenu d’appeler les questions de société (…) Il doit donc être clair qu’il ne saurait y avoir de référendum sur des sujets tels que la peine de mort, la repénalisation de l’avortement ou sur l’expulsion des immigrants clandestins, le référendum n’étant pas et ne devant pas être un instrument de démagogie ».

Ainsi s’exprimait M. Jacques Toubon pour expliquer l’interprétation possible du terme « social » par rapport aux questions de société. Monsieur Geoffroy, vous êtes un parlementaire expérimenté – je peux en témoigner, ayant moi-même été longuement députée – et vous vous interrogez avec rigueur, en général, sur le sens de notre droit. Vous savez donc parfaitement que le refus d’inclure les sujets de société dans le champ du référendum est une constante. Au cours des débats ayant abouti à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, la question a été à nouveau soulevée et des parlementaires de la majorité d’alors – de manière éclairée et responsable – ont réaffirmé la nécessité d’exclure ces thèmes du domaine du référendum. Cette attitude était empreinte de responsabilité car, comme le soulignait M. Jacques Toubon, recourir au référendum présente un risque de démagogie. Par conséquent, si l’on comprend que le citoyen puisse réclamer d’être de nouveau consulté, il est plus que surprenant que des législateurs s’emparent de cette demande en faisant fi du champ défini par notre loi fondamentale. Si je refuse l’organisation d’un référendum, c’est parce que, plus que tout autre membre de l’Exécutif, je suis comptable du respect de la Constitution et de celui du champ du référendum.

Dans une démocratie, « règne du droit » – comme le disait le philosophe Alain –, et non règne de la majorité, la loi fondamentale est la référence suprême. Et lorsque cette loi fondamentale définit les matières pouvant donner lieu à référendum, la volonté d’utiliser cette procédure selon les fantaisies de l’inspiration subjective, par définition variables et inconstantes, interroge, pour ne pas dire qu’elle inquiète.

Par ailleurs, vous avez cité le référendum sur la ratification du traité de Maastricht et celui sur le statut de la Nouvelle-Calédonie. Ce sont deux contre-exemples, car ces deux référendums étaient conformes à la Constitution, le premier entrant dans le champ de l’article 11 et le second dans celui de l’article 89.

Je pense le peuple français, qui est extrêmement politisé, plus sensible au propos de ceux qui lui disent : « Nous sommes confrontés à un sujet majeur qui relève de notre responsabilité et nous allons l’assumer » qu’à une proposition consistant à renvoyer cette responsabilité au peuple. Si nos concitoyens votent, c’est parce qu’ils croient à l’esprit de responsabilité et au sérieux de leurs élus ; c’est pourquoi la demande de référendum que vous exprimez trouve peu de résonance dans l’opinion.

Je me félicite que le président de votre Commission ait permis au débat de se dérouler longuement et intensément. Avec l’examen de l’article 1er et des amendements de l’opposition tendant à sa suppression vient l’épreuve de vérité : c’est dans cet article que figure l’essentiel, qui nous conduit à la confrontation. Nous reconnaissons le mariage pour ce qu’il est : un contrat entre deux personnes mais aussi une institution qui a eu une longue histoire, parfois chaotique, toujours passionnelle, et qui a été sacralisée, y compris dans sa forme civile. Ce qui nous distingue de l’opposition, c’est notre refus de l’alliance civile ou de l’amélioration du PACS – même quand elle est réclamée par certains de ceux qui l’ont pourfendu, et qui découvrent, après quinze ans, qu’il s’agissait d’une belle réforme progressiste. Non, nous ne voulons pas de régimes différents pour les uns et pour les autres. Aujourd’hui, si les hétérosexuels peuvent s’organiser en couple ou en famille selon trois régimes – le concubinage, le PACS et le mariage – les homosexuels n’ont que les deux premières possibilités. L’opposition propose de créer, à leur usage, une alliance civile ou d’améliorer le PACS, mais leur refuse le mariage. Pour notre part, nous leur ouvrons le mariage, avec tout ce qu’il est – contrat, institution, charge symbolique et sacralisation - et l’adoption.

M. Guy Geoffroy. Et la PMA ?

Mme la garde des Sceaux. Un amendement à ce sujet a été déposé que vous examinerez sous peu, et le Premier ministre a déclaré publiquement qu’un texte relatif à la famille serait déposé en mars sur le bureau de votre assemblée, qui ne concernerait pas que les couples mariés. Un peu de patience ! Deux étapes sont prévues, dont la première est imminente.

M. Guy Geoffroy. Quand cela ?

Mme la garde des Sceaux. Vous êtes de mauvaise foi. Vous faites mine de ne pas m’avoir entendue, alors que je viens de vous répondre. C’est la technique que vous avez rodée depuis des semaines : quelle que soit la réponse qui vous est faite, vous posez sans cesse la même question, sans faire d’ailleurs l’effort de la reformuler. Cette méthode vous a permis de mobiliser, un peu. Nous reviendrons sur l’enfant et l’adoption, mais je ne doute pas que le feuilleton que vous entretenez sur le droit de l’enfant et le droit à l’enfant finira aussi par s’assécher.

M. Hervé Mariton. Le mot « feuilleton » n’est pas convenable pour décrire ce dont nous parlons !

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Dans cette maison, et singulièrement dans cette Commission, on prend la parole quand le président la donne. Or, je ne vous l’ai pas donnée, monsieur Mariton. Vous êtes irritant : quand la ministre ne parle pas, vous souhaitez qu’elle parle, et quand elle prend la parole, vous ne cessez de l’interrompre. Vous cherchez l’incident et vous n’entendez que les réponses qui vous siéent. Pour tout dire, je ne regrette pas que vous ne soyez pas membre à temps plein de la commission des Lois.

Mme la garde des Sceaux. Monsieur Mariton, vous pourrez vérifier, quand M. Guy Geoffroy vous aura prêté son Larousse, que le mot « feuilleton » n’a rien d’inconvenant. Je le redis, le Gouvernement entend ouvrir le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe, afin qu’ils puissent exercer la plénitude de ce droit et de cette liberté. Il est donc défavorable aux amendements de suppression de l’article 1er.

« Une civilisation qui ruse avec ses principes est une civilisation moribonde » disait Aimé Césaire. Et qu’est-ce, sinon ruser avec les principes républicains de liberté et d’égalité, dans une société où l’égalité est une passion depuis deux siècles, que de refuser une liberté à des couples – et à leurs enfants – à raison de leur orientation sexuelle ? Pour notre part, nous cessons de ruser, nous proclamons l’égalité de tous les couples et nous assumons notre responsabilité, qui est d’assurer la sécurité juridique de tous les enfants.

M. le rapporteur. Puisque j’aurai l’occasion de m’exprimer 500 fois sur autant d’amendements, je souhaite pour l’instant m’attarder sur des arguments qui reviennent en boucle depuis plusieurs semaines à propos de deux sujets résolument hors texte et hors réalité. Pour commencer, comment parvenir à vous faire entendre que la gestation pour autrui n’est pas d’actualité, qu’elle est hors de propos et hors du texte ? Personne aujourd’hui ne la demande, ni dans l’opposition, ni dans la majorité ! S’il faut répéter, encore et encore, que nous ne voulons pas de la GPA, ni dans ce texte ni dans d’autres, nous le répéterons. Aujourd’hui, seules deux des quelque 120 personnes que j’ai auditionnées ont plaidé pour sa légalisation. L’une, et ce n’est pas une surprise, est Mme Elisabeth Badinter, qui porte cette revendication depuis longtemps ; l’autre est une gynécologue de la Société médicale de la reproduction, et les dix collègues qui l’accompagnaient ont immédiatement indiqué que cette position personnelle ne reflétait pas celle de leur Société.

Par ailleurs, je ne comprends pas que l’on puisse arguer du principe d’égalité pour alléguer que si la PMA était ouverte à tous les couples, la GPA suivrait. Puis-je rappeler à ceux des législateurs qui, présents en 1994, ont adopté la loi encadrant la PMA, qu’en choisissant d’interdire la GPA, ils ont introduit une discrimination entre ceux des couples hétérosexuels qui peuvent bénéficier des techniques de la PMA pour résoudre un problème d’infertilité et ceux pour qui la seule solution aurait été la GPA et qui ne peuvent y prétendre en France ? Le législateur de 1994 n’a pas analysé la question au regard du principe de l’égalité. Celui de 2004 pas davantage, non plus que celui de 2011 – ou, s’il s’est interrogé, il a tranché, et accepté une discrimination entre couples hétérosexuels. Quelle différence y aurait-il aujourd’hui ? Quoi qu’il en soit, je le redis, la GPA est hors du texte et hors actualité.

Quant aux arguments invoqués depuis des mois par l’opposition – référendum, absence de débat, états généraux, commissions spéciales… – ce sont en réalité autant de moyens de ne pas entrer dans le débat. Il y a deux jours encore, un député de votre sensibilité politique expliquait, dans Le Dauphiné libéré, qu’il fallait « un débat ». Mais le débat crève l’écran ! Chacun, en France, s’en est saisi, il est sur toutes les lèvres, dans les rues, les cafés, les bureaux et, aujourd’hui, ici ! Ce débat dure depuis six mois, et nos collègues de l’opposition sont les seuls à ne pas s’en rendre compte.

Les mots « bon sens », « évidence », « réalité » » ont été beaucoup utilisés. Eh bien, de la réalité, parlons-en ! Une phrase entendue lors de l’audition d’une famille homoparentale m’est restée gravée dans la mémoire. C’est celle d’une mère qui m’a dit : « Nous n’avons pas besoin de votre autorisation pour faire famille ». Voilà quelle est l’évidence, voilà quelle est la réalité, voilà ce qui doit conduire à agir sans faire des procès d’intention à propos de la GPA, sans chercher à tourner autour du pot en demandant l’organisation d’un référendum ! Ces familles continueront d’avoir des enfants, et il nous incombe de leur donner les droits qu’elles réclament. Je réaffirme mon avis défavorable à tous les amendements de suppression.

M. Hervé Mariton. L’appréciation que vous avez portée sur moi m’a attristé, monsieur le président. Le rapporteur va nous proposer tout à l’heure d’examiner un amendement qu’il me faut bien qualifier d’ « amendement-balai ». Comme pour s’excuser du texte qui nous est proposé aujourd’hui, il en propose une assez large nouvelle rédaction. Il s’agit d’éviter l’une des difficultés fondamentales soulevées par le texte – la disparition, en conséquence de l’article 1er, des mots « père et mère » dans plus de 130 articles du code civil. Ce procédé, déjà adopté hier par la commission des Affaires sociales saisie pour avis, et qui sera donc repris en commission des Lois, n’est-il pas une manière de ruser avec les principes ?

M. Philippe Houillon. Je tiens, monsieur le président, à rendre hommage à votre manière de présider ce débat. Je suis d’accord avec Mme la garde des Sceaux : tout se joue à l’article 1er. Le rapporteur explique que le débat crève l’écran ; mais encore, puisque l’on est à l’essentiel, ne doit-il pas être saucissonné ! Vous ne pouvez pas vous abstenir de répondre à la question que chacun se pose : qu’en sera-t-il de la PMA ? Cessez, en effet, de « ruser avec les principes » et dites-nous si la PMA sera, oui ou non, incluse dans le projet de loi relatif à la famille que le Gouvernement envisage de nous soumettre en mars. Si vous ne nous répondez pas, c’est que vous ne voulez pas éclairer la représentation nationale.

M. Gilles Bourdouleix. Mme la garde des Sceaux nous a expliqué que le sujet n’entrait pas dans le champ constitutionnel du référendum. Comment s’explique alors la présence parmi nous de Mme la ministre chargée de la famille, qui est déléguée auprès de la ministre des Affaires sociales et de la santé ?

La Commission rejette les amendements de suppression CL 15, CL 134, CL 170, CL 243, CL 265, CL 288,CL 311, CL 357, CL 403 et CL 435.

Puis la Commission examine les amendements CL 477 et CL 478 de M. Christian Jacob.

M. Daniel Fasquelle. L’amendement CL 477 vise à créer une nouvelle institution, intermédiaire entre le mariage et le pacte civil de solidarité (PACS), qui sera susceptible de répondre à la fois aux attentes des Français, attachés au mariage en tant qu’union d’un homme et d’une femme, à la référence au père et à la mère et aux conséquences du mariage en matière de filiation, et aux attentes des couples homosexuels. Nos concitoyens ont d’ailleurs accueilli favorablement cette proposition, qui va plus loin que le PACS – que nous souhaitons néanmoins conserver, car il apporte une réponse à un certain nombre de couples, homosexuels ou hétérosexuels. Pour cette institution nouvelle, nous avons choisi le nom d’« alliance civile » ; ce terme, plus fort qu’« union », « pacte » ou « contrat », montre qu’il s’agit de sceller une union profonde entre deux êtres.

L’alliance civile a pour but de protéger les couples de personnes de même sexe et de leur donner une reconnaissance sociale. Elle fera l’objet d’une célébration solennelle en mairie, avec publicité ; elle entraînera des conséquences tant patrimoniales qu’extrapatrimoniales : obligation de fidélité, de secours et d’assistance ; il existera, comme pour le mariage, un régime primaire, mais ses conséquences pourront être aménagées par acte notarié, y compris du point de vue successoral. Nous prévoyons également l’intervention d’un juge pour y mettre fin. Autant d’évolutions importantes par rapport au PACS, qui permettront d’inscrire l’union dans le temps, tout en évitant de porter inutilement atteinte au mariage.

Il est vrai que l’alliance civile n’entraînera pas de conséquences en matière de filiation. Si nous refusons l’ouverture du mariage aux couples homosexuels, c’est pour des raisons tenant à ce point. En effet, s’il faut tenir compte de la volonté, des droits et des attentes des adultes, il faut aussi considérer ceux des enfants ; en particulier, nous estimons qu’un enfant a le droit de connaître son père et sa mère – principe consacré par la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, que la France a ratifiée. Il serait dangereux de couper définitivement, via une double adoption plénière, le lien entre l’enfant et son père ou sa mère, et de l’enfermer dans le couple homosexuel qui, par la double adoption plénière, parviendrait à couper définitivement ce lien. Il s’agit donc d’une proposition raisonnable, qui tend à protéger à la fois les couples homosexuels et les enfants, que vous oubliez, vous.

Nous travaillons sur cette solution depuis plusieurs semaines ; nous avons procédé à de nombreuses auditions et bénéficié de l’assistance de juristes spécialistes du droit de la famille. Nous sommes persuadés que cette alliance permettrait de sortir par le haut d’un débat malheureusement très tendu.

L’amendement CL 478 est un amendement de repli.

M. Erwann Binet, rapporteur. Par rapport au PACS, le régime que vous proposez offre certes des avancées : une célébration en mairie, davantage d’obligations, contreparties d’une plus grande sécurité pour les membres du couple, notamment en matière patrimoniale, une procédure de dissolution devant le juge. Je suis heureux que nous convenions tous que les couples de personnes de même sexe ont besoin d’un cadre juridique plus protecteur.

Néanmoins, des divergences persistent. Les auteurs des amendements refusent l’extension du droit commun du mariage aux couples de personnes de même sexe au motif qu’il emporte présomption de paternité ou de filiation. Je rappelle que le projet de loi ne modifie pas le titre VII du livre Ier du code civil : la présomption de paternité reste inchangée, exclusivement applicable aux couples mariés hétérosexuels ; seule la filiation adoptive est ouverte aux couples de personnes de même sexe.

Plus fondamentalement, l’objet du présent projet de loi n’est pas d’accorder des droits spécifiques aux couples de personnes de même sexe, mais de leur ouvrir l’accès à une institution républicaine dont ils sont aujourd’hui exclus. Il serait inutile, voire discriminatoire, d’instaurer une nouvelle forme d’union qui leur serait réservée. Les familles homoparentales réclament l’indifférenciation : elles aspirent à devenir des familles comme les autres.

Pour toutes ces raisons, j’émets un avis défavorable sur les deux amendements.

M. Charles de Courson. L’innovation juridique que constituerait l’alliance civile permettrait d’échapper au risque d’inconstitutionnalité qu’encourt le texte gouvernemental. Le projet de loi ne va pas jusqu’au bout de sa logique : il ouvre le droit à l’adoption, mais pas à la PMA.

Se concluant – comme le mariage – devant le maire, l’alliance civile répond à la demande d’une grande partie des couples homosexuels, qui aspirent avant tout à une reconnaissance sociale. Elle constitue en outre un cadre juridique très proche de celui du mariage, à l’exception de la filiation.

L’alliance civile est une solution de réconciliation. Si l’on rentre dans le débat de la filiation, on ne s’en sortira pas ! Même au sein du groupe socialiste, les débats ont été vifs – ce qui est normal, vu la gravité du sujet. Cet amendement pourrait être voté par tous, sans heurter les consciences ; quand on est démocrate, il faut toujours craindre de diviser le pays, même si l’on pense avoir raison.

Il existe des positions variées au sein des associations de défense des intérêts des homosexuels ; si vous étiez venus à la manifestation de dimanche, vous auriez vu que tout le monde n’est pas favorable au mariage pour tous ! Certains couples homosexuels réclament une autre forme juridique.

La grande majorité des membres de l’opposition n’est pas dans une attitude purement négative à l’égard du texte ; à travers ces amendements, elle propose une solution équilibrée, adaptée aux réalités sociales, qui permettra d’éviter un affrontement stérile à notre pays, confronté à des problèmes autrement plus graves !

M. Hervé Mariton. Nos amendements apportent en effet une solution concrète aux difficultés actuelles, tout en évitant de diviser inutilement la société française. Contrairement à ce qu’on a prétendu, l’alliance civile n’est pas un PACS amélioré, mais une véritable alternative au mariage pour tous. Selon les sondages d’opinion, elle recueillerait l’assentiment des deux tiers de nos concitoyens.

En outre, nous pensons que des risques d’inconstitutionnalité pèsent sur le dispositif que vous proposez. Protège-t-il les droits de l’enfant ? Respecte-t-il les termes de la vie familiale ? N’est-il pas contraire au Préambule de la Constitution de 1946 ? Notre dispositif, lui, n’encourt pas de tels reproches, notamment parce qu’il ne lie pas la reconnaissance et la sécurisation juridique des couples de même sexe avec la filiation.

Mme Marie-Anne Chapdelaine. Si vous souhaitez proposer une autre forme de mariage, pourquoi appeler celle-ci « alliance civile » ?

Au-delà, ce qui est en cause, c’est le droit à l’adoption. Le dispositif proposé par le Gouvernement a le mérite d’apporter une sécurité juridique aux enfants, qu’ils soient nés du conjoint ou par PMA – ce que l’alliance civile ne garantit pas : si le parent biologique décède, le parent social peut ne pas se voir confier la garde des enfants.

En outre, si l’on retient votre idée, on pourra facilement connaître l’orientation sexuelle d’une personne en lui demandant sa situation familiale. Pour lutter contre la discrimination, il y a mieux !

M. Olivier Dussopt. Monsieur de Courson, je veux bien croire qu’il existe des homosexuels opposés à l’égalité des droits ; comme aime à le dire Henri Emmanuelli, il y a aussi des poissons volants, mais qui ne constituent pas la majorité du genre ! Ce n’est pas parce que nous ouvrirons le mariage aux couples de même sexe que ceux-ci auront l’obligation de se marier ; en revanche, nous leur donnons la possibilité de le faire : c’est cela, l’égalité des droits.

Votre amendement prévoit le mariage sans l’adoption et sans la filiation. Cela prouve que vous êtes convaincus que les couples homosexuels n’ont pas les mêmes qualités que les couples hétérosexuels pour élever des enfants ; pourtant, les familles homoparentales existent.

Il y a une quinzaine d’années, notre majorité avait présenté une proposition de loi visant à instaurer le PACS, contre laquelle vous étiez vent debout. Aujourd’hui, vous nous expliquez que la seule alternative à notre projet est une amélioration du PACS. Dans quinze ans, peut-être serez-vous favorables au mariage pour tous !

Monsieur Fasquelle, vous estimez qu’un enfant doit pouvoir savoir qui est son père et qui est sa mère, mais cette question dépasse largement le cadre du présent projet de loi : quid de l’anonymat du don de gamètes, de l’accouchement sous X ou de la connaissance de leurs origines par les enfants issus d’une procréation médicalement assistée ?

M. Guy Geoffroy. Je souhaiterais que vous examiniez ces amendements avec un peu plus d’intérêt, car ils permettent d’éclairer les Français sur ce qui nous rassemble et sur ce qui nous divise.

Ce qui nous rassemble, c’est la conviction qu’étant entendu qu’il existe dans la société française une diversité inédite d’organisations familiales et de formes de vie de couple, il vaut la peine de mettre à bas certains préjugés, même sincères, par rapport à l’existence du fait homosexuel. Notre société considère désormais que l’homosexualité est une forme possible de l’amour entre deux êtres et que ceux-ci peuvent être animés par la volonté de s’installer durablement dans une vie commune. Cela n’a pas toujours été le cas, notamment parmi les élus siégeant sur les bancs de droite. Je reconnais avec humilité que, si j’avais été parlementaire lorsqu’a été voté le PACS, j’aurais probablement voté contre – et j’aurais raté une marche.

Mme Anne-Yvonne Le Dain. Là, c’est pareil !

M. Guy Geoffroy. Eh bien non, justement : vous allez trop vite, trop loin – et vous tombez dans le piège !

Il y a aujourd’hui consensus pour que les couples de personnes de même sexe soient reconnus par les institutions civiles de notre pays et qu’ils ne soient plus considérés comme des parias. Ils ont le droit à la reconnaissance de ce qui les réunit, devant monsieur le maire, dans la maison commune. Tel est l’objet de notre amendement.

Ce qui nous divise, c’est la question de la filiation – qui n’apparaît d’ailleurs plus dans le titre du projet de loi, alors que l’engagement 31 du candidat Hollande portait sur le mariage et l’adoption pour tous. De toute évidence, le Premier ministre a tranché : il ne veut pas aborder la question de la PMA dans le cadre de cette loi, mais dans celui de la loi sur la famille prévue pour le mois de mars. Pourquoi vous arrêtez-vous ainsi au milieu du gué ? La PMA vous gênerait-elle ? Allez jusqu’au bout de votre logique !

Quant à nous, nous ne vous suivrons pas, car nous considérons qu’il existe une différence entre un acte d’état civil reconnaissant le droit des personnes homosexuelles à vivre ensemble durablement sous un statut reconnu par la collectivité et l’octroi de la possibilité d’une filiation à un couple qui ne peut pas physiquement l’envisager pour des raisons intimement liées à la nature et à la biologie.

Mme Anne-Yvonne Le Dain. Et les hétérosexuels dans le même cas ?

M. Guy Geoffroy. L’adoption par un couple hétérosexuel qui n’est pas en situation de fertilité n’est pas du tout la même chose que l’adoption par un couple homosexuel qui est en situation de non-fertilité ! Nous avons une divergence fondamentale sur ce point.

Nos amendements, respectueux des personnes homosexuelles, vont aussi loin que possible, afin d’aboutir à un consensus sur une véritable avancée sociétale et sociale. Notre société a bien d’autres périls à combattre aujourd’hui !

M. Alain Tourret. Nous sommes à la croisée des chemins. Il y a eu le mariage, puis le PACS – auquel toute l’opposition de l’époque, sauf une députée, s’était opposée ! Aujourd’hui, vous estimez qu’il manque au PACS la solennité de l’union et une sécurité juridique au stade de la dissolution. Vous nous proposez donc l’alliance civile, sorte d’OVNI, prétendue solution alternative qui, en réalité, n’est satisfaisante ni au regard de l’amour que peuvent se porter des personnes du même sexe, ni au regard de leur profond désir de fonder une famille. Vous auriez pu proposer d’améliorer le PACS, qui l’a déjà été depuis son adoption et mérite de l’être à nouveau sur plusieurs points ; c’est ce que je tenterai pour ma part, par voie d’amendements, à ce texte, qui offre, à mes yeux, un cadre approprié à cette démarche. Mais votre alliance civile ne résout aucun des problèmes que rencontrent les couples homosexuels. Au contraire, le projet du Gouvernement est cohérent et répond à la très grande majorité des demandes qui ont été formulées, en se conformant à une sorte de modèle européen que l’on peut dégager de l’observation des pays ayant ouvert le mariage aux couples de même sexe.

Si ce projet vous met si mal à l’aise, c’est, au fond, en raison du mot même de « mariage ». Avant 1792, le mariage était un sacrement chrétien, ce qui permettait aux représentants de l’Église catholique d’être officiers d’état civil et interdisait aux protestants et aux juifs de se marier. Certes, quelques pressions ont légèrement modifié cette institution vers 1780. Mais la conservation du mot en 1792, puis par Bonaparte – qui négociait avec l’Église à propos du Concordat – a créé une ambiguïté dont nous avons hérité. Le même mot recouvre ainsi deux acceptions radicalement différentes : le sacrement, dont il éveille en nous la réminiscence pour des raisons historiques, et le mariage civil. Ce qui vous gêne dans le mariage homosexuel, c’est en définitive la possibilité d’un mariage uniquement civil, puisqu’il ne peut être suivi d’une cérémonie religieuse, à la différence du mariage hétérosexuel.

À ce terme, vous préférez donc celui d’alliance – qui rappelle sans doute à Charles de Courson le doux souvenir de la Sainte-Alliance conclue le 26 septembre 1815 par trois monarchies européennes, et qui constitua la plus importante force contre-révolutionnaire du xixe siècle, réprimant les aspirations nationales de tous les pays d’Europe, dont la France !

Je considère comme vous qu’il faut améliorer le PACS. Mais vous devriez franchir avec nous une étape supplémentaire, celle qui mène au mariage que nous vous proposons.

M. Xavier Breton. À l’origine, je n’avais pas cosigné ces amendements car au terme d’alliance, que je jugeais en effet mal choisi, je préférais celui d’union. Je l’ai finalement fait, d’abord dans l’espoir de permettre un consensus sur un sujet qui divise notre pays, comme on l’a vu lors de la manifestation monstre de dimanche, dans un contexte économique où nous avons besoin d’être unis. Je regrette ce clivage et ce passage en force alors qu’une très grande majorité de nos concitoyens pourrait, me semble-t-il, approuver ce projet d’alliance civile.

En outre, j’ai jugé intéressant le principe d’un dispositif spécifique destiné aux couples de même sexe. Il met en évidence ce qui nous sépare : pour vous, il constitue une discrimination ; pour nous, il traduit concrètement une différence que vous êtes incapables de penser puisque, pour réduire les inégalités, vous vous contentez de nier la différence et d’en déduire une fausse égalité. Pourtant, les différences perdurent, comme on le voit en matière de filiation.

De fait, le seul objet de ce texte sur le mariage n’est pas le mariage lui-même, mais bien la filiation. J’ai même entendu les représentants des associations LGBT dénoncer la discrimination dont le projet est porteur puisqu’il oblige les homosexuels à se marier pour avoir des enfants ! Quelle sera donc l’étape suivante ? Pensez-y !

À nos yeux, la filiation doit s’appuyer sur une situation crédible : naturels ou adoptifs, les parents doivent être un homme et une femme. Or, la filiation que vous proposez n’a rien de crédible. La capacité à élever un enfant, à l’éduquer n’est pas en question : il s’agit ici du fait d’être le père ou la mère d’un enfant. On ne peut pas naître de deux hommes, ni de deux femmes. Être parent, cela signifie quelque chose ! Vous refusez cette dimension de la filiation, alors que, par elle, nous pensons la différence. Nous prenons de grandes précautions vis-à-vis des personnes concernées, qui élèvent des enfants en faisant de leur mieux. Mais le rôle de la société consiste aussi à dire : « Non, vous n’êtes pas les deux papas, les deux mamans de cet enfant, parce que ce n’est pas crédible. »

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. Comme l’a dit Alain Tourret, cet amendement montre que c’est le mariage que vous voulez fermer aux personnes de même sexe. De ce point de vue, il est assez extraordinaire que vous ayez conçu une alliance spécifique, tout en y incluant la quasi-totalité des dispositions du mariage : la totalité des prohibitions – également incluses dans le PACS d’ailleurs ; la quasi-totalité des conditions de la célébration ; les dispositions relatives aux obligations des conjoints, y compris le respect, ajouté à l’article 212 du code civil par la loi de 2006 sur les violences au sein du couple ; et jusqu’aux conséquences patrimoniales, par la référence aux biens communs et à l’acquisition. Une approche strictement juridique montre ainsi que vous avez repris le contenu du mariage en refusant d’en conserver le nom.

Nous avons fait part de nos réflexions lors de l’audition des représentants des cultes. Quelques-uns s’en sont émus, mais d’autres ont fait droit à nos arguments. Dans notre culture, le mariage a une histoire. En droit civil, le mariage n’est rien d’autre qu’un contrat, comme le PACS d’ailleurs. Mais, en créant le PACS, on lui a assigné un objet – organiser la vie commune –, alors que le mariage ne donne aucun objectif légal aux époux, de sorte que, contrairement à ce que l’on peut entendre, chacun, devant l’officier d’état civil, est libre de donner à sa démarche le sens qu’il souhaite. Les obligations de fidélité, de secours et d’assistance ne constituent pas l’objectif, mais le contenu du contrat. Alors que, du point de vue juridique, l’on sait pourquoi l’on se pacse, alors que votre amendement encadre l’instauration de l’alliance civile, les articles 212 et suivants du code civil ne disent rien de la visée du mariage.

C’est ce contrat que vous refusez d’ouvrir aux personnes de même sexe. Ainsi dira-t-on sans doute dans quinze ou vingt ans, à propos du débat actuel, qu’une opposition d’ordre culturel, au demeurant respectable, s’est juridiquement traduite par une proposition rendant le mariage inaccessible. Pourquoi donc créer un contrat spécifique, juridiquement identique, ou presque, à celui qui est déjà inscrit dans notre code civil, sinon pour éviter d’ouvrir ce dernier aux personnes de même sexe ?

M. Charles de Courson. J’aimerais faire la lumière sur les concepts « tourretiens ». Mon cher collègue, l’alliance que nous proposons n’a rien à voir avec la Sainte-Alliance, et c’est un descendant direct de Lepeletier de Saint-Fargeau qui vous le dit ! Soyons sérieux.

Quant à l’articulation du mariage civil et du mariage religieux, contrairement à ce que vous dites, c’est Napoléon Bonaparte qui, constatant que nombre de ses concitoyens ne se mariaient que religieusement, a imposé la règle selon laquelle les ministres du culte ne pourraient célébrer le mariage religieux qu’après le mariage civil. Le code pénal punit la violation de cette règle d’une peine d’emprisonnement et d’une sanction financière, que je proposerai d’ailleurs, une nouvelle fois, d’abroger par voie d’amendement. Pour promouvoir le mariage civil, le pouvoir politique a ainsi instauré une règle qui n’est pas conforme au droit du mariage religieux, qu’il soit juif, protestant, catholique ou musulman.

Monsieur Le Bouillonnec, le mariage n’est réductible ni à un simple contrat, ni à une simple institution. Il ne s’agit pas d’un contrat de droit commun où l’on pourrait écrire ce que l’on veut, puisqu’il repose sur un socle d’obligations énoncées par le code civil. Ainsi, lorsque l’on se marie, l’on s’engage à être fidèle puisque l’obligation de fidélité figure dans la loi : l’on ne peut pas inscrire le choix du libertinage dans le contrat. En revanche, il est possible, par contrat de mariage, d’ajouter diverses dispositions à cette base légale.

Enfin, si notre amendement ne résout pas le problème du statut juridique des milliers d’enfants nés d’une PMA à l’étranger, le texte du Gouvernement ne le fait pas davantage. En droit, la PMA est actuellement interdite à des couples qui ne sont pas hétérosexuels et stables. À ce jour, vous ne touchez pas à cet état du droit, malgré une proposition du président du groupe SRC approuvée, si nos informations sont exactes, par 120 collègues socialistes et rejetée par 63 autres, sérieux et raisonnables !

M. Sébastien Denaja. Alain Tourret, dont j’approuve les propos pour partie, a justement souligné votre incapacité à accepter l’entière laïcisation de l’institution du mariage et sa « civilisation », au sens juridique du terme. Le problème que vous pose l’usage du mot même de mariage témoigne ainsi d’un blocage inconscient, d’un refoulement. Comme l’a dit Jean-Yves Le Bouillonnec, c’est un « mariage Canada Dry » que vous nous proposez : il a tout du mariage, sauf le nom et l’effet sur la filiation.

Vous abandonnez ainsi des milliers d’enfants de France, dont vous oubliez de parler, vous concentrant sur les couples. Soyez pragmatiques, défaites-vous un instant de vos présupposés idéologiques : songez à l’insécurité juridique dans laquelle vivent ces enfants. Vous nous invitez à penser la différence ; je vous convie pour ma part à penser l’égalité entre tous les enfants de notre pays.

En outre – Marie-Anne Chapdelaine l’a dit – votre dispositif est stigmatisant, puisque l’alliance civile révèlera l’orientation sexuelle de ceux qui l’auront contractée – ce qui ne sera plus le cas avec le mariage, lorsque le texte aura été voté.

Enfin, à rebours des nombreux rapports, émanant en particulier du Conseil d’État, qui invitent le législateur à simplifier notre ordonnancement juridique, vous proposez d’ajouter une quatrième forme d’union aux trois qui existent déjà – le concubinage, le PACS et le mariage. Mme la garde des Sceaux nous a invités à ne pas ruser avec les principes. Ce qui vaut pour le principe d’égalité s’applique également à ceux de lisibilité et d’intelligibilité de la règle de droit, objectifs salutaires que nous rappelle régulièrement la haute juridiction administrative.

Mme Colette Capdevielle. L’amendement qui nous est proposé, c’est, en résumé, tout sauf le mariage ; un « mariage Canada Dry », comme le disait Sébastien Denaja, ou un « PACS triple A ». Vous faites sortir les pacsés des tribunaux pour leur ouvrir les mairies, mais vous revendiquez une véritable discrimination selon l’orientation sexuelle. Il faut penser la différence, dites-vous ; mais les personnes qui se marient sont toujours différentes – des petits avec des grands, des Noirs avec des Blancs, des Français avec des étrangers, des hommes avec des femmes, des hommes avec des hommes, des femmes avec des femmes. Vous refusez le droit au mariage, le droit d’épouser la personne aimée, à une catégorie de population que vous stigmatisez pour son orientation sexuelle.

Dans vos explications, vous n’hésitez pas à brandir l’argument de l’inconstitutionnalité. Je rappelle que le Conseil constitutionnel a renvoyé au législateur le soin de légiférer, ce que nous faisons ici. Surtout, c’est votre amendement même qui rompt avec un principe constitutionnel : celui d’égalité. Vous affirmez dans l’exposé sommaire que le mariage est l’acte par lequel un couple hétérosexuel fonde une famille ; pourquoi ne pas l’affirmer pour tous les couples ? Pourquoi créer un système dérogatoire qui dépend de l’orientation sexuelle ?

Mme Annick Lepetit. Mes chers collègues, vous manifestez vos contradictions en présentant ce projet d’alliance civile. M. Geoffroy a reconnu l’évolution de la famille et la diversité des familles d’aujourd’hui ; on peut saluer cette déclaration, nouvelle dans vos rangs, alors que ce constat constitue une prémisse de notre réflexion. Vous dites également que vous respectez les homosexuels. Et, au nom de ce respect même, vous créez un dispositif spécifique à leur intention. En effet, contrairement à ce que certains d’entre vous ont affirmé, il ne s’agit pas d’un PACS amélioré, puisque le PACS a été ouvert à tous les couples, homosexuels et hétérosexuels. Or, les associations représentatives, que vous dites avoir écoutées, n’ont-elles pas exprimé plutôt le souhait de voir les homosexuels traités comme les autres et disposer des mêmes droits ? Est-ce au niveau du mariage que le bât blesse, est-ce au niveau de la filiation ? En tout cas, votre démarche est parfaitement contradictoire.

La bonne volonté dont l’opposition veut faire preuve à l’égard des couples de personnes de même sexe est constamment sous-tendue par l’idée de cantonner celles-ci dans un registre dont elles ne doivent pas sortir. Peut-être est-ce cela qui vous pose un problème lorsque nous proposons de leur ouvrir le droit au mariage, même si jouent aussi, je veux bien l’admettre, des questions religieuses et liées à la filiation.

Mme Élisabeth Pochon. La manifestation de dimanche dernier m’a semblé marquer le retour à un conservatisme qui ne conçoit la famille qu’à l’intérieur du mariage hétérosexuel : un père, une mère, des enfants. Comme si c’était le seul modèle pour une société dont on sait, pourtant, qu’elle ne fonctionne plus du tout ainsi, comme si l’on établissait une hiérarchie entre cette famille idéale et des « sous-familles » !

Cette hiérarchie, on la retrouve dans la dénonciation que l’opposition fait du « droit à l’enfant ». Considérez-vous que la majorité des parlementaires et de la population souhaitent perdre les enfants dans un système qui ne les protégerait pas ? Faut-il faire son deuil de son désir d’enfant si l’on n’a pas choisi le bon chemin du mariage classique ?

Vous êtes d’ailleurs en pleine contradiction puisque l’adoption et la PMA renvoient à un droit à l’enfant pour ceux qui n'ont pas pu en avoir de façon naturelle.

M. Philippe Gosselin. Il n’y a pas de droit à l’enfant !

Mme Cécile Untermaier. Pas même pour les couples stériles ?

Mme Élisabeth Pochon. Vous vous cantonnez à un modèle judéo-chrétien selon lequel les couples homosexuels n’auraient pas droit au mariage par manière de sanction : le mariage, de même que le droit à l’enfant, seraient réservés à ceux qui se sont « bien conduits ».

M. Hervé Mariton. C’est quoi, le droit à l’enfant ?

M. Bernard Roman. Il est dans les lois sur l’adoption que vous avez votées !

Mme Élisabeth Pochon. Vous devriez surtout sortir de la crainte. Qu’est-ce que le mariage entre personnes de même sexe retirera aux couples hétérosexuels ?

M. Jean-Frédéric Poisson. Je ne voterai pas ces amendements. Du reste, si j’avais été député en 1998, j’aurais voté contre le PACS.

La nature et la différence biologique des sexes ne fondent aucun droit ni aucune obligation en particulier. La vocation de la loi n’est pas de répondre systématiquement aux évolutions de la société en les « validant » et en leur donnant corps dans le droit. Je me souviens d’ailleurs que, lors du débat sur le travail dominical, certains collègues de l’opposition d’alors niaient qu’on puisse tirer argument de l’accroissement de la consommation le dimanche pour autoriser le travail ce jour-là. De fait, toutes les évolutions sociales ou sociétales ne doivent pas nécessairement être inscrites dans le droit !

Pour le reste, rien dans le texte ne vise à laïciser le mariage en lui ôtant tout aspect religieux. L’idée que cela pourrait nous poser un problème est donc hors de propos. Contrairement à M. Alain Tourret, je ne crois pas que le mariage soit essentiellement lié à l’histoire religieuse de l’Occident. Les Égyptiens se mariaient bien avant que les Juifs ne deviennent monothéistes. Et le mariage tel que nous le connaissons trouve sa source dans le droit romain, très antérieur à la civilisation chrétienne.

Mme Marietta Karamanli. Les fiançailles, pas le mariage.

M. Jean-Frédéric Poisson. La notion d’épousailles est plus large et renvoie bien au mariage.

Bref, je ne crois pas que l’on puisse, au nom d’évolutions historiques ou sociologiques, imposer une conception du droit complètement déconnectée de la composante biologique de la nature humaine et ouvrir des droits comme ceux qui ont été votés avec le PACS et que l’on veut élargir aujourd'hui.

M. Philippe Gosselin. Contrairement à Mme Pochon, je considère qu’il n’y a pas de « droit à l’enfant ». Il faut à cet égard revenir sur la genèse de la procréation médicalement assistée (PMA), ou assistance médicale à la procréation (AMP).

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Nous aurons l’occasion d’y revenir. Pourriez-vous vous en tenir à l’amendement ?

M. Philippe Gosselin. La question a un lien avec l’amendement. L’AMP s’inscrit dans le cadre de l’unicité de la procréation : elle ne peut intervenir qu’en cas de stérilité biologique, c'est-à-dire en cas de pathologie. Cela n’a rien à voir avec un « droit à l’enfant ».

Mme Élisabeth Pochon. Mais si !

M. Philippe Gosselin. Nous récusons cette idée de « l’enfant à tout prix », quels que soient les moyens et les conditions.

Mme Anne-Yvonne Le Dain. Dans ce cas, demandez la suppression de la PMA !

M. Philippe Gosselin. J’en reviens à l’amendement.

Le mariage, on l’a dit, n’est pas un simple contrat : c’est une institution. Son unicité juridique actuelle porte des conséquences qui doivent être intégralement maintenues, comme la possibilité d’avoir une filiation et la possibilité d’adopter. C’est lorsqu’on limite le mariage à la capacité à adopter que l’on introduit une discrimination, puisqu’on distingue deux catégories de mariage, l’une fondée sur l’hétérosexualité, l’autre fondée sur l’homosexualité.

La majorité n’a pas compris que nous n’en sommes plus au débat de 1998-1999 sur le PACS et sur l’homosexualité. Nul ne conteste aujourd’hui qu’une personne homosexuelle puisse souhaiter protéger son conjoint en cas de décès et qu’il faille adapter les droits de succession et la pension de réversion en conséquence. C’est ce que nous proposons dans cette alliance civile qui instaure un statut clair sans entraîner la filiation – qui est la ligne rouge que nous ne voulons pas franchir.

Bref, il s’agit d’un amendement d’apaisement et de consensus. Il devrait pouvoir nous réunir, à moins que certains ne tiennent à brandir des épouvantails.

M. Dominique Raimbourg. L’absence de mariage n’interdit pas aux homosexuels d’avoir des enfants. Beaucoup en ont eu d’une union hétérosexuelle antérieure. Il n’y a pas de lien nécessaire entre le mariage et la filiation.

Mme Bertinotti l’a souligné, il n’y a pas non plus de différence de nature entre une adoption hétérosexuelle et une adoption homosexuelle. Aucune n’est plus « crédible » que l’autre puisque, dans les deux, cas la filiation n’est pas biologique. On considère en psychologie moderne qu’il est dans l’intérêt de l’enfant – même si cela peut se traduire par une souffrance – de lui dire qu’il a été adopté et que ses parents biologiques, pour telle ou telle raison, ne sont pas là.

Enfin, il n’y a pas de lien entre ce texte et la PMA. Que le projet soit voté ou non, rien ne nous interdit d’autoriser la PMA pour des femmes non mariées vivant en couple. De même, il nous est loisible de modifier les règles de l’adoption, sans toucher au mariage.

M. Hervé Mariton. Plutôt que de proposer deux formules distinctes, mieux vaut tout ranger sous le mot de mariage, nous objecte la majorité. Pourtant, le Gouvernement prévoit des livrets de famille distincts selon que le mariage concerne deux personnes de sexe différent ou deux personnes de même sexe.

M. Bernard Roman. Vous confondez la loi et le règlement !

M. Hervé Mariton. Pourquoi mettre tant d’énergie à créer une institution commune pour en arriver, au bout du compte, à deux livrets de familles distincts ? Je sais bien que la disposition relève du règlement, mais elle porte sur un document important dans la vie des familles, tant du point de vue pratique que du point de vue symbolique.

M. Le Bouillonnec nous reproche d’accorder beaucoup d’importance au mot « mariage ». L’argument est réversible : si le sujet n’est pour vous qu’un mot – un mot qui fâche, en l’occurrence –, vous en coûterait-il tant de vous concilier un grand nombre de nos concitoyens en faisant une concession sur ce mot ?

Cela m’amène à la question de la sacralisation. Certains intervenants du groupe SRC ont reconnu qu’en instituant le mariage civil, la République avait créé une forme de sacré républicain. Rares sont les pays qui donnent au mariage civil une telle force légale et une telle charge symbolique. Peu de pays européens en font un préalable obligatoire au mariage religieux, par exemple. Quant à M. Cameron, il ne propose pas d’obliger l’Église anglicane – dans un pays où le mariage religieux a également valeur de mariage civil – à célébrer l’union de personnes de même sexe. Mais dans ces pays, le mot « mariage », tel qu’il a été étendu aux couples de même sexe, recouvre peu ou prou le PACS tel qu’il existe en France et le contrat d’union civile que nous proposons.

Par ailleurs, j’espère que la majorité apportera d’autres arguments que la simplification administrative à l’appui de son projet de cadre unique pour deux situations distinctes !

Si nous récusons le droit à l’enfant, nous assumons qu’il existe différentes formes de famille. Pour autant, ce ne sont pas des « modèles » de famille. La monoparentalité est une des causes majeures de pauvreté et de précarité dans notre pays. Prenez garde, madame Pochon, aux souffrances que la banalisation que vous appelez de vos vœux pourrait apporter aux enfants et aux parents de France !

M. Daniel Fasquelle. Cet amendement reprend ma proposition de loi pour l’institution d’une alliance civile et je m’en réjouis.

« Ne pas utiliser le mot juste, c’est ajouter à la misère du monde », disait Camus. J’ajouterai à cette citation une phrase du grand juriste et sociologue Jean Carbonnier : « À chacun sa famille, à chacun son droit. » Nous devons à la fois savoir mettre le bon mot sur la bonne situation et accepter de traiter différemment des situations différentes. À cet égard, la notion de mariage est indissociable du sens que lui donne son étymologie latine : l’union d’un homme et d’une femme en vue de fonder une famille.

La majorité a une fâcheuse tendance à croire qu’elle parle au nom des homosexuels. J’ai reçu pour ma part de nombreux messages de couples homosexuels qui soutiennent l’idée d’une alliance civile et ne réclament pas le mariage à tout prix. Au demeurant, certains ont demandé lors de la manifestation de dimanche – parfois de façon maladroite et douloureuse – qu’on arrête de s’exprimer en leur nom. Les homosexuels ne pensent pas tous la même chose et nous devons respecter la diversité de leurs opinions.

Pour le reste, les Français ont bien compris que la question de la filiation est le nœud du problème. Ils sont majoritairement favorables au mariage civil, mais comme ils pourraient être favorables à l’alliance civile : ce qu’ils souhaitent, c’est une meilleure reconnaissance des couples homosexuels, notamment par le biais d’une célébration en mairie. Ils sont en revanche majoritairement opposés à l’accès à la PMA et leur opinion a évolué au sujet de l’adoption : alors qu’ils étaient au départ plutôt pour, ils sont aujourd’hui plutôt contre.

On le voit, ils sont maintenant bien conscients qu’il existe deux débats : celui de l’amélioration de l’attention portée aux couples homosexuels – que nous souhaitons tous – et celui des conséquences que l’accès au mariage aurait sur la filiation. Or, la majorité ne parle presque jamais des attentes et des droits des enfants et ne s’appuie pas sur l’avis des experts concernant la manière dont les enfants peuvent se construire. De plus, elle entretient une confusion permanente entre l’éducation et la filiation. Il est vrai que des couples homosexuels élèvent aujourd’hui des enfants, mais ces enfants ont la possibilité de se construire car ils savent qu’ils ont un père et une mère. Les spécialistes de l’adoption le disent aussi : même dans le cas où il ne connaît pas ses parents, l’enfant peut malgré tout se construire par rapport à un référent masculin et féminin.

Vous proposez d’aller beaucoup plus loin alors même qu’il n’existe ni étude ni retour d’expérience sur la question. De nombreux experts estiment qu’il y a là un danger pour l’enfant, car il ne peut se construire dans une filiation constituée de deux pères ou de deux mères. En ouvrant la possibilité de l’adoption plénière, le texte permet de couper définitivement le lien entre l’enfant et son père ou sa mère biologique. C’est très grave et je regrette que vous n’en ayez pas conscience.

C’est pourquoi je vous demande de porter attention à cette proposition d’alliance civile, qui permet d’être à l’écoute des couples homosexuels, tout en tenant compte de la nécessité, pour l’enfant, d’avoir un référent paternel et maternel. Ce message des experts que vous n’avez pas voulu entendre, c’est aussi celui que les Français envoient en filigrane des enquêtes d’opinion : oui à une meilleure reconnaissance des couples homosexuels, mais veillons à ne pas jouer aux apprentis sorciers en ce qui concerne les enfants !

M. Bernard Lesterlin. Vous osez dire des enfants de familles homoparentales qu’ils sont anormaux ?

M. Daniel Fasquelle. Je n’ai jamais dit cela !

M. Gérald Darmanin. N’étant pas membre de la commission des Lois, je n’ai pas à me prononcer aujourd’hui sur ces amendements. Mais j’y serai sans nul doute amené en séance publique et j’attends du débat parlementaire qu’il m’aide à me faire une opinion.

D’instinct, je partage plutôt les vues de M. Poisson. Cela dit, la loi est l’expression de la volonté générale et il semble bien que la majorité de la population est favorable, au minimum, à une alliance civile.

Légiférer ne vous fera pas changer le réel, mes chers collègues socialistes. Lorsque nous nous opposons à l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe, vous nous reprochez de nier ceux-ci ; ce faisant, vous niez vous-mêmes une réalité biologique qu’il est, jusqu’à preuve du contraire, impossible de changer : pour faire des enfants, il faut bien un père et une mère !

D’autre part, il existe des personnes bisexuelles et d’autres dont la sexualité peut prendre des formes différentes au cours de leur vie. La sexualité de chacun appartient à chacun et la société n’a pas à s’en mêler. On ne peut pas plus réduire les citoyens à leur sexualité qu’à leur classe économique ou à leur couleur de peau. Comme l’a souligné M. Mariton, il ne faut pas confondre fait et modèle.

Mme Nathalie Kosciusko-Morizet. Selon M. Denaja, la création d’une institution différente pour les personnes de même sexe risque d’être stigmatisante. Je m’oppose formellement à cette interprétation et je l’invite à regarder ce qui se passe dans les pays voisins. L’exemple espagnol, auquel la majorité fait régulièrement appel, est certes intéressant, mais l’exemple allemand, qui est très proche de notre proposition d’alliance civile et comporte des dispositions relatives aux enfants, ne l’est pas moins. L’existence d’une institution destinée aux couples homosexuels à côté du mariage ne fait pas des Allemands des homophobes. On ne peut réduire la discussion à une opposition entre pays réputés « très avancés » et d’autres réputés homophobes !

Parmi les enfants élevés par les couples de même sexe, certains ont été conçus dans le cadre d’un couple hétérosexuel préexistant, d’autres adoptés par l’un des deux membres du couple alors qu’il était célibataire, d’autres encore nés à la suite d’une PMA ou d’une GPA pratiquée à l’étranger. Il est facile d’aménager la loi afin de trouver des solutions aux problèmes posés par les deux premiers cas, dans le cadre de l’alliance civile. La délégation-partage de l’autorité parentale nécessite aujourd’hui, dans ces situations, l’intervention d’un juge ; mais l’on pourrait imaginer un système dans lequel elle se ferait sur simple déclaration conjointe, comme pour les couples mariés. On peut également compléter la loi actuelle par une tutelle testamentaire en cas de décès, ce qui sécuriserait la situation juridique d’un enfant adopté par le membre du couple disparu. Seul le dernier cas – celui d’un enfant issu d’une PMA ou d’une GPA – ne peut pas être complètement couvert par nos propositions, mais nous sommes justement une majorité à ne pas souhaiter que de telles situations se développent en France.

M. Bernard Roman. Monsieur Fasquelle, l’étymologie latine du mariage qui interdirait de l’étendre aux personnes de même sexe ne doit pas être la même en Espagne ou au Portugal, pourtant aussi latins que nous. Ce type de mariage y existe depuis longtemps ; et s’il exclut, au Portugal, l’adoption et la PMA, il est aujourd’hui soutenu par 92 % des Portugais.

La démonstration de Mme Kosciusko-Morizet, selon laquelle l’alliance civile n’aurait aucun caractère stigmatisant, ne me convainc pas. Il existe aujourd’hui, dans le droit français, trois formes d’union : le concubinage, le PACS – qui concernent tous deux des couples hétérosexuels comme homosexuels – et le mariage, que nous souhaitons ouvrir à tous. Vous proposez, pour votre part, de créer une quatrième catégorie qui – contrairement à l’Allemagne où il existe un « super-PACS » ouvert à tous – ne serait destinée qu’aux seuls couples de même sexe. Qu’est-ce sinon de la discrimination ? Le dispositif proposé ne réglera les problèmes qu’à moitié, tout en créant un droit spécifique aux homosexuels, sorte de sous-droit réservé aux citoyens ayant cette orientation sexuelle.

L’expression « droit à l’enfant » ne nous paraît pas appropriée ; mais le désir de maternité d’une femme, fût-elle homosexuelle, est légitime. Votre position idéologique est incompréhensible car, dans le cadre de la modernisation de la loi sur l’adoption, vous avez vous-mêmes voté le droit, pour les célibataires, d’avoir un enfant. En autorisant la PMA pour raisons médicales, vous avez également admis que, lorsque des personnes ne pouvaient pas avoir d’enfants, elles pouvaient avoir accès à cette assistance médicale à la procréation. Il y a quelques années, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France parce que l’agrément pour l’adoption avait été refusé à une personne en raison de son homosexualité. Voulez-vous faire de notre pays le mouton noir de l’Europe en matière de droits de l’homme ?

En somme, en votant le dispositif que vous proposez, on ferait faire à notre conception de l’égalité des droits un énorme pas en arrière.

M. Jacques Bompard. Je ne voterai pas cet amendement. Le souci principal du législateur, comme celui du médecin, devrait être d’abord de ne pas nuire – primum non nocere. Les mœurs des gens ne regardent qu’eux-mêmes, et chacun devrait pouvoir faire ce que bon lui semble dans son réduit. Mais à partir du moment où l’on veut légiférer, la prudence s’impose.

Il est stupéfiant que dans certaines écoles, l’on apprenne aujourd’hui aux petits garçons et aux petites filles qu’ils ne décideront à quel sexe ils appartiennent qu’à leur majorité. Vouloir changer ainsi la nature des choses est la marque du totalitarisme, même s’il part sans doute, ici, d’une bonne intention. Le législateur doit, pour sa part, respecter cette nature : nous faisons partie du règne animal, naissant masculins ou féminins, et seule l’union des deux permet de faire des enfants. Lorsqu’on ne respecte pas les lois naturelles élémentaires, on multiplie les problèmes insolubles, comme ceux que vous évoquez ; essayons donc de ne pas en créer de nouveaux.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice. Avis défavorable. Cet amendement, qui vise à instaurer un régime matrimonial séparé pour les couples de personnes de même sexe, s’inscrit dans une démarche contraire à celle du Gouvernement, qui cherche à ouvrir le mariage et l’adoption à tous. Il en irait autrement si vous aviez envisagé, à côté de l’union de fait par le concubinage, du PACS et du mariage, un quatrième régime – excluant la question de la filiation – ouvert à tous les couples. Mais il s’agirait alors d’un autre débat.

La Commission rejette successivement les amendements CL 477 et CL 478.

Elle est saisie des amendements CL 46 de M. Xavier Breton et CL 479 de M. Jacques Bompard, pouvant faire l’objet d’une discussion commune.

M. Xavier Breton. Je regrette que Mme la ministre ne souhaite pas continuer le débat sur la possibilité, qu’elle a elle-même suggérée, d’ouvrir l’alliance civile à tous les couples.

Notre amendement CL 46 vise à maintenir au fondement du mariage l’altérité sexuelle, de plus en plus contestée dans les médias et dans l’éducation sous l’effet des études sur le genre. Cette théorie, qui explique fort utilement comment les inégalités se développent entre les hommes et les femmes, bascule dans l’idéologie lorsqu’elle en vient à nier la réalité sexuée de notre biologie.

Nier l’altérité sexuelle revient également à détruire la crédibilité de la filiation. Il ne s’agit pas de mettre en cause les capacités éducatives des parents de même sexe ; mais prétendre que deux hommes ou deux femmes seraient ses deux pères ou ses deux mères serait mentir à l’enfant. Les pédopsychiatres que nous avons auditionnés – notamment le Dr Pierre Levy-Soussan – nous ont expliqué que tout enfant, même adopté, avait besoin de reconstituer dans son imaginaire la scène originaire, et si l’on peut passer outre les incohérences liées, par exemple, à la différence des couleurs de peau, dans le cas d’enfants issus de pays étrangers, l’on ne saurait rendre crédible une conception par deux hommes ou par deux femmes.

D’ailleurs, si l’on n’ancre pas le mariage dans l’altérité sexuelle, qu’est-ce qui permettra de refuser les demandes de mariage à trois, voire plus ? Si trois personnes affirment – pour reprendre votre expression, madame la ministre déléguée, en s’enivrant de cette novlangue – « faire famille », s’aimer et être capables d’élever un enfant, au nom de quoi leur interdirez-vous le mariage ? Privé de l’argument de l’altérité sexuelle, le nombre – deux personnes – ne deviendra-t-il pas arbitraire ? Cette question ne relève pas d’un fantasme – le mot désignant un couple à trois est « trouple » –puisque dans un pays d’Amérique du Sud, un notaire a récemment reconnu un mariage à trois. En poussant la logique jusqu’au bout, la polygamie est d’ailleurs, elle aussi, une manière de « faire famille ». Aucune association n’a jamais voulu répondre à ces questions ; j’espère que le Gouvernement le fera.

M. Jacques Bompard. L’institution du mariage civil, en 1804, a constitué une consécration, par la société, de l’alliance entre un homme et une femme désireux de fonder une famille, et est, à ce titre, liée à la filiation. La différence entre les sexes y est donc fondamentale et ne peut être abolie.

On nous dit que le mariage serait malade ; oui, dans notre société actuelle, elle-même malade, le mariage pourrait se porter mieux. Mais ce n’est pas en l’ouvrant aux couples homosexuels que nous le conforterons. Nous multiplierons au contraire les problèmes – particulièrement pour les enfants –, et c’est contre cela que je m’insurge.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Ces deux amendements, qui visent à réserver expressément le mariage aux personnes de sexe différent, sont contraires à l’esprit du projet défendu par le Gouvernement. MM. Breton et Bompard indiquent tous deux que l’altérité sexuelle dans le mariage est un principe fondamental de la Constitution française. Or, si cette question fait débat parmi les juristes, la décision relative à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) du 28 janvier 2011 a permis au Conseil constitutionnel de poser qu’il était loisible au législateur d’affirmer le caractère hétérosexuel du mariage, qui ne procède donc pas d’une exigence constitutionnelle. Le Conseil renvoie par ailleurs expressément à l’article 34 de la Constitution, confortant ainsi la compétence du législateur en cette matière.

En outre, depuis le début des années 1970, le Conseil constitutionnel a, au travers de la jurisprudence sur les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, systématiquement permis la promotion des droits et des libertés – liberté d’association, droits de la défense, liberté individuelle, liberté d’enseignement ou de conscience… L’affirmation du caractère hétérosexuel du mariage casserait cette logique jurisprudentielle du Conseil constitutionnel, et apparaît donc peu probable de la part de celui-ci.

Les orateurs ont jusque là évité les poncifs sur l’altérité sexuelle où le père – symbole de la sécurité, de la force et de l’autorité – s’occuperait du bricolage, et la mère – douce, aimante et tendre – serait chargée de la cuisine. Aucune étude menée sur le sujet n’a, du reste, porté de suspicion sur les familles homoparentales. La table ronde du 20 décembre dernier a formellement démontré que les enfants élevés en leur sein devenaient de jeunes adultes normaux, confirmant les résultats des centaines d’études internationales dont aucune ne conclut à l’existence chez eux d’une vulnérabilité plus grande que chez les autres enfants. La question avait, certes, fait débat lors de la table ronde réunissant pédopsychiatres et psychanalystes, mais le docteur Serge Hefez – responsable de l’unité de thérapie familiale dans le service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent à l’hôpital de la Pitié-Salpêtrière à Paris – a clairement affirmé que les difficultés de ces enfants étaient surtout imputables au regard que la société pose sur eux. Loin de faire obstacle à l’instauration du mariage pour tous, cet argument semble pourtant plutôt plaider en sa faveur.

M. Michel Piron. Je ne comprends absolument pas que certains, comme ce fut le cas tout à l’heure, assimilent reconnaissance des différences et stigmatisation, dès lors qu’une distinction est posée entre hétéro- et homosexualité en matière de parentalité. Je ne comprends décidément pas le présupposé d’une telle assertion ! Les homosexuels demandent-ils à être confondus ou reconnus ? En quoi le fait de passer par le même contrat que les hétérosexuels constituerait-il une meilleure forme de reconnaissance que le recours à des constructions juridiques – et donc culturelles – distinctes, fondées sur des différences naturelles ?

Je le répète : je ne connais pas de culture ou de civilisation qui se soient déployées sur le déni de la nature. Sommes-nous donc voués à rester prisonniers d’une confusion maléfique entre identité et égalité ?

M. Hervé Mariton. Le rapporteur et le Gouvernement se sont-ils interrogés sur les conséquences que peut avoir la suppression de la référence à l’altérité dans le mariage pour la construction politique de la parité ? N’est-ce pas là une première rupture par rapport au mouvement vers cette parité, lancé il y a de cela quelques années à la faveur d’une révision de la Constitution ?

Je ne suis pas de l’avis du professeur Hefez, dont le rapporteur a évoqué l’audition, mais il a fait preuve de clarté, en particulier à propos du désir d’enfant. Lorsque la science permettra que deux personnes de même sexe aient un enfant à partir de leur propre patrimoine génétique, quelle réponse juridique leur opposer ? Pourquoi les obliger à passer par le truchement d’un tiers ? J’ajoute qu’une telle situation n’a rien à voir avec de la science-fiction.

Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée chargée de la famille. Cela passera par des états généraux de la bioéthique.

M. Hervé Mariton. Voilà enfin une réponse !

Nous reviendrons sur la dimension constitutionnelle évoquée par M. le rapporteur.

Je tiens particulièrement à faire remarquer qu’une inégalité sera créée entre les enfants.

Enfin, contrairement à ce que vous dites, le mariage n’est pas qu’une simple affaire de liberté : il implique également des engagements, des contraintes et des devoirs – auxquels les époux consentent librement.

M. Philippe Gosselin. Cet article modifie profondément l’article 143 du code civil dont la rédaction n’a pas varié depuis 1804. Le mariage, qui repose sur l’union d’un homme et d’une femme, constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République.

Vous commettez un contresens sur la décision qu’a rendue le Conseil constitutionnel le 28 janvier 2011, en réponse à une QPC. Le Conseil reconnaît qu’il ne lui appartient pas de se substituer au législateur. Il est évident que nous avons pleine compétence, mais – car il y a un « mais » – dans le respect de la hiérarchie des normes et du bloc de constitutionnalité. Or, vous violez vraisemblablement un principe fondamental qui, je le répète, a été constamment reconnu par les lois de la République depuis 1804 : le mariage est l’union d’un homme et d’une femme.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Le Conseil constitutionnel nous donnera sa réponse lorsque vous l’aurez saisi après le vote de la loi.

M. Philippe Gosselin. En tout cas, il ne donne pas un blanc-seing au Parlement : la compétence du législateur est encadrée.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Personne ne dit le contraire.

M. Gérald Darmanin. Cosignataire de l’amendement CL 46, j’aimerais que le rapporteur réponde à la question précise et fondamentale posée à son propos par notre collègue Xavier Breton.

M. Jean-Frédéric Poisson. Je ferai la même demande, pour les mêmes raisons. En outre, monsieur le rapporteur, je souhaiterais que vous nous éclairiez – peut-être en séance publique – sur les études auxquelles vous vous référez. Qui les commande et qui les finance ? Sur quels fondements méthodologiques et épistémologiques reposent-elles ? Quelle fiabilité leur accordez-vous ? Comment sont-elles reçues par les sociologues, par les médecins et par les scientifiques en général ? Je gage que leurs conclusions sont beaucoup plus controversées que vous ne voulez bien le dire…

M. Guy Geoffroy. Certains collègues, dont le rapporteur, s’appuient sur la décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011 comme si elle modifiait profondément l’appréciation par le Conseil de ses propres compétences, par rapport à celles du législateur. Le cinquième considérant ne dit pourtant rien d’extraordinairement nouveau : « il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; (…) l’article 61-1 de la Constitution, à l’instar de l’article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement. »

Le Conseil constitutionnel a simplement rappelé là que le Parlement et lui-même ont des rôles institutionnels différents, et la fin de ce considérant fait d’ailleurs justice de l’illusion qui pourrait naître d’une lecture un peu fantaisiste de la décision, en précisant que l’article 61-1 « donne seulement compétence [au Conseil] pour se prononcer sur la conformité d’une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit. »

Chacun est donc à sa place.

Tous ceux qui nous écoutent et pour lesquels la bataille constitutionnelle semble importante pour mesurer la puissance des forces en présence, doivent donc considérer que cette décision ne dit rien d’exceptionnellement neuf. Le Conseil constitutionnel rappelle seulement le champ dans lequel peut se déployer l’action parlementaire, tel que défini par l’article 34, et sa propre capacité à vérifier à tout moment et en tout lieu, y compris en répondant à des QPC, si la loi votée est ou non conforme à la Constitution.

M. Bernard Roman. Dans sa décision, le Conseil constitutionnel précise très clairement qu’il ne lui appartient pas « de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ». Il renvoie donc au législateur le soin de modifier la loi.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Je ne suis pas certain que vous disiez des choses très différentes, ni que le débat progresse beaucoup. La QPC aurait pu donner l’occasion au Conseil constitutionnel de dégager le « principe fondamental reconnu par les lois de la République ». Mais nous y reviendrons.

Mme Dominique Bertinotti, ministre déléguée chargée de la famille. J’invite à la plus grande prudence : si l’altérité constituait la seule condition pour qu’un enfant soit heureux, nous le saurions depuis longtemps. Ne nous jetons donc pas à la figure des études, réelles ou non.

Mme Claude Greff. Lesquelles ?

Mme la ministre déléguée chargée de la famille. Je le répète : je ne suis pas sûre que l’altérité soit la condition sine qua non pour assurer le bonheur d’un enfant.

Je ne me situe pas, quant à moi, dans le registre des jugements de valeur où il importe de savoir ce qui est bien ou mal. Notre propos est bien plutôt de poser un cadre permettant de résoudre un certain nombre de problèmes.

M. le rapporteur. En ce qui concerne les études, Madame Greff, je vous invite à consulter le deuxième tome de mon rapport dans lequel figure notamment une contribution du professeur Marie-Christine Mouren, représentant l’Académie nationale de médecine. Elle a compilé des centaines d’études, dont beaucoup comportent certes des biais scientifiques, pour des raisons tenant tant au sujet qu’à des contraintes financières, mais dont les conclusions sont indéniablement convergentes.

M. Gosselin, qui était avec nous à Bruxelles, peut en témoigner : un médecin que nous avons rencontré à l’Hôpital Érasme à propos des questions liées à la PMA nous a assuré que la Belgique refusait a priori de porter des jugements sur les projets parentaux. Ce que nous ont confirmé des parlementaires rencontrés à Bruxelles, sur le fondement du raisonnement suivant : « Qui sommes-nous donc pour juger de la recevabilité d’un projet parental et d’un désir d’enfant, quelle que soit la personne que nous avons en face de nous ? ».

Mme Mouren, quant à elle, a posé une question qui n’est pas sans intérêt à propos des études : si l’on en réalisait une sur les enfants issus de milieux défavorisés et qu’on en déduisait qu’ils connaissent des difficultés scolaires ou psychologiques supérieures à la moyenne, interdirait-on à ces familles de faire des enfants ?

La Commission rejette successivement les amendements CL 46 et CL 479.

Elle examine ensuite l’amendement CL 508 du rapporteur.

M. le rapporteur. Cet amendement de précision rédactionnelle vise à formuler de manière plus fluide et plus compréhensible l’article 163 du code civil modifié.

M. Xavier Breton. Je regrette que ni le Gouvernement ni le rapporteur n’aient répondu à ma question : seraient-ils favorables ou défavorables à un amendement qui autoriserait le mariage entre trois personnes, et sur quels fondements ?

M. Charles de Courson. Dans la rédaction du texte du Gouvernement, l’article 163 dispose que le mariage est « encore » prohibé entre l’oncle et la nièce ou le neveu, la tante et la nièce ou le neveu. Pourquoi supprimez-vous cet adverbe ?

M. le rapporteur. Il n’apporte aucune précision utile.

M. Charles de Courson. Pourquoi le Gouvernement a-t-il donc considéré qu’il était utile ?

M. Gérald Darmanin. Le texte du code civil comportait déjà ce mot. Pourquoi les rédacteurs l’ont-ils jugé nécessaire ?

M. Philippe Gosselin. En l’occurrence, il signifie que le mariage est « aussi » prohibé dans ce cas-là puisque cet article s’inscrit dans une suite de prohibitions. Je ne comprends donc pas pourquoi il faudrait l’ôter.

Mme la garde des Sceaux. Il s’agit effectivement de la deuxième énumération des prohibitions. Nous n’avons pas cessé de répéter que le mariage et l’adoption étaient ouverts aux couples de personnes de même sexe à droit constant, soit dans les mêmes conditions de consentement et d’âge, mais, également, dans le cadre des mêmes interdits. Je conviens toutefois que, d’un point de vue esthétique, l’énoncé peut paraître inélégant.

Accessoirement, et contrairement à des fantasmes qui ont eu cours mais qui semblent se dissiper, on voit ici qu’avec la reprise des prohibitions, le risque d’inceste ou de polygamie est exclu.

Je ne pratique pas beaucoup la littérature raëlienne, monsieur Mariton, et je ne sais pas si la science permettra un jour à deux personnes de même sexe de faire des enfants. Nous nous situons dans le cadre des connaissances actuelles et lorsque la question se posera, il est probable que mes os auront déjà blanchi et que je ne serai pas à même de dire ce qu’il conviendra d’inscrire dans le code civil.

Enfin, il n’est pas question que trois personnes demandent à s’unir puisque le mariage ne peut concerner qu’un couple.

M. Charles de Courson. Je n’ai toujours pas compris la position du Gouvernement quant à la suppression du mot « encore ».

Mme la garde des Sceaux. Nous n’avons pas d’objection à ce que cet adverbe soit supprimé. Avis favorable.

La Commission adopte l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement CL 48 de M. de Courson.

M. Charles de Courson. L’article 164 du code civil permet au président de la République « de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées par l’article 161 relatif aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée [et] par l’article 163 aux mariages entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu ». J’en propose la suppression. En effet, tel que se présente le texte gouvernemental, il me semble que vous autorisez le président de la République à permettre le mariage entre un oncle et son neveu ou sa nièce, ou bien d’une tante avec sa nièce ou son neveu.

Étant républicain, et non de ces nombreux royalistes que compte notre assemblée et qui considèrent, par exemple, que le président de la République doit conserver son droit de grâce, j’estime qu’il est temps d’abroger un tel article.

M. le rapporteur. L’article 161 prohibe le mariage entre tous les ascendants et descendants ainsi qu’entre les alliés dans la même ligne. L’article 162 interdit quant à lui absolument, sans dérogation possible, le mariage entre frère et sœur. Nous venons, enfin, d’évoquer l’article 163 concernant les oncles, tantes, nièces et neveux.

Pour permettre la dérogation à la prohibition, il est nécessaire d’apporter la preuve d’une « cause grave » dont la procédure permet de vérifier l’effectivité : le dossier est transmis à la Chancellerie, qui l’envoie pour instruction auprès du procureur du tribunal de grande instance compétent.

J’ajoute que de telles procédures sont exceptionnelles. Depuis 2010, onze dispenses seulement ont été accordées par le chef de l’État. Parmi elles, sept dossiers concernaient un mariage entre oncle et nièce et quatre, un mariage entre personnes ayant un lien d’alliance : deux ex-belles-mères ont demandé à se marier avec leur ex-beau-fils et deux beaux-pères ont sollicité l’autorisation d’épouser leur ex-belle-fille.

L’intérêt de l’enfant né ou à naître est dans ces affaires un objectif constant et demeure l’une des raisons essentielles de l’octroi de ce type de dispense. Le maintien d’une prohibition absolue, sans dérogation possible, serait donc malvenu, en particulier en cas de décès de la personne qui a créé l’alliance.

Avis défavorable.

M. Bernard Roman. À ma connaissance, et sous réserve de recherches plus approfondies, les dispositions de l’article 164 du code civil ont été prévues pour traiter un cas unique : celui où un enfant est né ou va naître d’une telle union. Il convient alors de prendre en compte l’intérêt de cet enfant et de le protéger.

M. Hervé Mariton. Je n’ai pas cosigné cet amendement dans la mesure où l’état actuel du droit ne me choque pas. Vous avez évoqué, monsieur le rapporteur, l’incidence que peut avoir un décès sur certaines de ces prohibitions. Pouvez-vous préciser ce point ?

M. le rapporteur. La prohibition du mariage n’est pas absolue entre alliés en ligne directe. Elle peut être levée par le président de la République lorsque la personne qui a créé l’alliance décède : par exemple entre un beau-père et sa belle-fille, lorsque la mère disparaît.

M. Alain Tourret. Je suis favorable à l’amendement de M. de Courson. Cette limitation des pouvoirs du président de la République me paraît bienvenue. Il conviendrait de saisir, en pareil cas, soit le président du tribunal de grande instance, soit le juge aux affaires familiales – qui ont, l’un et l’autre, une légitimité à intervenir en la matière –, plutôt que de s’en remettre au chef de l’État, au nom d’une conception ancienne de ses pouvoirs extraordinaires… Nous n’en sommes plus au temps où le roi touchait les écrouelles !

M. Sébastien Denaja. Je me range, à ce stade, à l’avis du rapporteur. La proposition de M. de Courson est néanmoins intéressante. Si son exposé des motifs venait à être précisé, d’ici à la réunion organisée au titre de l’article 88 du Règlement, notre position serait susceptible d’évoluer.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. Je pense, au contraire, que toute organisation sociale a besoin d’instruments sortant de la norme commune pour régler certains cas exceptionnels. Ceux que nous évoquons ne peuvent nullement l’être dans le cadre d’un processus judiciaire normal. C’est d’ailleurs pour la même raison que nous avons maintenu le droit de grâce dans la Constitution.

Le président de la République peut également, dans des cas très rares, autoriser des mariages post mortem. Il convient de ne pas se priver de ces voies de recours ultimes. Les abus sont d’ailleurs inexistants.

Mme la garde des Sceaux. Cette disposition avait retenu mon attention dans le cadre de la préparation du présent projet de loi. Elle remonte à 1938. Elle n’est utilisée que très ponctuellement, en effet, pour régler des situations exceptionnelles.

La prohibition n’est jamais levée entre un frère et une sœur. Elle ne peut l’être qu’entre alliés en ligne directe, entre l’oncle et la nièce ou entre la tante et le neveu. Elle l’a toujours été en réponse à la naissance d’un enfant au sein d’un tel couple.

J’émets donc un avis défavorable sur l’amendement de M. de Courson.

M. Charles de Courson. Le projet de loi n’étend-il pas le pouvoir dérogatoire du président de la République, lequel pourra désormais lever la prohibition à un mariage entre un oncle et son neveu ou entre une tante et sa nièce ?

Mme la garde des Sceaux. Les prohibitions seront les mêmes pour les couples homosexuels que pour les couples hétérosexuels. Nous les avons précisées dans le projet de loi : elles s’appliquent désormais entre frères, entre sœurs, mais aussi entre oncle et neveu, et entre tante et nièce. La prohibition est absolue entre frères et entre sœurs.

L’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe étend en effet le pouvoir dérogatoire du président de la République. Il pourra intervenir dans les mêmes conditions pour régler les mêmes cas exceptionnels, que le couple considéré soit homosexuel ou hétérosexuel.

M. Charles de Courson. Quels sont les motifs graves qui peuvent conduire le président de la République à autoriser le mariage entre un oncle et son neveu ou entre une tante et sa nièce, dans la mesure où aucun enfant ne peut naître de telles unions ?

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. La décision du président de la République n’a pas à être motivée en la matière. En revanche, elle peut être contestée devant le juge.

La Commission rejette l’amendement CL 48.

Puis elle examine les amendements CL 47 de M. Xavier Breton et l’amendement CL 509 du rapporteur.

M. Philippe Gosselin. Par l’amendement CL 47, nous proposons de supprimer l’alinéa 15 de l’article 1er, qui est inutile. En effet, lorsque la loi personnelle d’un des époux interdit le mariage, l’officier d’état civil français peut déjà écarter cette loi sur le fondement de l’ordre public international, tel qu’il est conçu en droit français.

M. le rapporteur. Le Gouvernement a introduit un dispositif spécifique garantissant à un Français ou à une Française la possibilité de se marier avec un ressortissant étranger de même sexe ou à deux ressortissants étrangers celle de se marier en France, même dans le cas où la loi personnelle d’un ou des deux futurs époux étrangers ne reconnaîtrait pas la validité d’une telle union. La règle de conflit de lois posée à l’article 1er permet ainsi d’écarter la loi personnelle quand elle fait obstacle au mariage entre personnes de même sexe.

Le nouvel article 202-1 du code civil relatif aux conditions de fond du mariage, tel qu’il est prévu dans le présent projet de loi, rappelle, dans son premier alinéa, la compétence de principe de la loi personnelle : « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle ». C’est le principe « à chacun sa loi ».

Ce même article précise, dans son deuxième alinéa, que « la loi personnelle d’un époux est écartée, sous réserve des engagements internationaux de la France, en tant qu’elle fait obstacle au mariage de deux personnes de même sexe, lorsque la loi de l’État sur le territoire duquel est célébré le mariage le permet ».

Mon amendement a pour objet de simplifier la rédaction de cet alinéa en s’inspirant de la règle belge du conflit de lois. La dérogation sera fondée, comme en droit belge, sur deux critères de rattachement : la loi personnelle d’un des deux époux, d’une part ; la résidence ou le domicile d’un des deux époux, d’autre part. Ainsi, le mariage entre deux personnes de même sexe sera possible dès lors qu’il est permis soit par la loi personnelle d’un des deux époux, soit par la loi de l’État sur le territoire duquel l’un des deux époux a son domicile ou sa résidence.

Par conséquent, j’émets un avis défavorable sur l’amendement CL 47.

M. Hervé Mariton. Cette nouvelle rédaction ne pourrait-elle être utilisée de manière abusive ? Ne risque-t-elle pas d’inciter des ressortissants étrangers de même sexe à venir se marier en France parce qu’ils ne peuvent pas le faire ailleurs ?

M. Charles de Courson. Quel est le caractère opposable d’un mariage contracté en France par un couple de personnes de même sexe, lorsque l’un des deux conjoints est étranger et que son pays d’origine ne reconnaît pas de telles unions ?

Ne risquons-nous pas de créer des situations juridiques très complexes, source d’instabilité pour le couple et les éventuels enfants ?

Mme la garde des Sceaux. L’amendement du rapporteur est plus complet et précis. Il répond en outre à la préoccupation légitime de M. Mariton : la condition de domicile ou de résidence réduit les risques de « tourisme nuptial ».

Pour prévenir les risques encourus par les conjoints dont le pays d’origine ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe, voire pénalise l’homosexualité, il est prévu des dispenses à la publication des bans. En outre, le conjoint concerné sera informé que faire état de son mariage dans son pays d’origine l’expose à des sanctions pénales, qui peuvent le cas échéant aller jusqu’à la peine de mort.

M. Charles de Courson. Je rappelle qu’en matière fiscale, un conjoint étranger dont le pays d’origine ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe sera traité par ce dernier comme un célibataire, alors que le couple sera considéré comme un foyer fiscal en France. Dans la mesure où aucune convention bilatérale ne prévoit le contraire à ce stade, il sera alors soumis à une double imposition.

De plus, l’amendement du rapporteur supprime la mention « sous réserve des engagements internationaux de la France » figurant dans le texte du Gouvernement.

N’allons-nous pas, là aussi, créer des situations très complexes ? A-t-on mesuré toutes les incidences de ces dispositions ?

Mme la garde des Sceaux. Dans le projet de loi initial, l’alinéa 1er du nouvel article 202-1 du code civil rappelle la règle générale, à laquelle l’alinéa 2 permet de déroger : l’application de la loi personnelle peut être écartée sauf lorsqu’une convention bilatérale l’exclut – la France a conclu treize conventions comportant une telle clause.

La rédaction proposée par le rapporteur ne fait plus référence à ces conventions, mais cela n’a aucune incidence sur leur effet : elles s’appliquent de toute façon. Le Gouvernement n’est donc pas opposé à la suppression de cette mention.

S’agissant du risque d’instabilité juridique que vous évoquez, monsieur de Courson, je vois mal un conjoint étranger qui aurait fait la démarche de venir se marier en France retourner dans son pays si l’homosexualité y est pénalisée.

Quant à votre question sur la fiscalité, je vais la soumettre à mes services et vous apporterai une réponse au plus tard lors de la discussion en séance publique. Les risques de double imposition me paraissent a priori limités.

La Commission rejette l’amendement CL 47.

Puis elle adopte l’amendement CL 509.

Elle en vient à l’amendement CL 9 de M. Alain Tourret.

M. Alain Tourret. Lorsque deux personnes de même sexe concluent un PACS, le régime matrimonial de droit commun est aujourd’hui celui de la séparation de biens. C’est le fruit d’une longue évolution : le régime prévu à l’origine était celui de l’indivision. Cependant, nous nous sommes vite rendu compte des problèmes inextricables qu’il posait – notamment au moment de la liquidation de l’indivision – et que nous signalaient tous les notaires. Nous sommes dès lors passés au régime de la séparation de biens.

Mais deux personnes de même sexe liées par un PACS passeront demain, en se mariant, du régime de la séparation de biens à celui de la communauté réduite aux acquêts. De mon point de vue, cela constituerait une régression. Le régime de la séparation de biens est en effet plus moderne et novateur que celui de la communauté réduite aux acquêts.

Par conséquent, mon amendement fait de la séparation de biens le régime matrimonial de droit commun dans le cadre du mariage. J’avais déjà fait cette proposition il y a quinze ans au moment du débat sur le PACS. La garde des Sceaux de l’époque m’avait répondu, quelque peu outrée, que c’était inconcevable. Cependant, depuis, l’évolution que j’ai rappelée est intervenue dans le cadre du PACS.

M. le rapporteur. Je suis sensible à vos arguments en faveur du régime de la séparation de biens, que vous jugez plus novateur. Néanmoins, le changement de régime matrimonial de droit commun dans le cadre du mariage ne répondrait à aucune demande véritable. En outre, nous nous éloignons ici du cœur du projet de loi : l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe.

Deux personnes de même sexe liées par un PACS peuvent très bien, au moment où elles se marient, établir un acte devant notaire si elles souhaitent rester soumises au régime de la séparation de biens. Le régime matrimonial de droit commun qui s’applique actuellement dans le cadre du mariage est connu et accepté par la majorité des Français, à tout le moins par les futurs mariés. En outre, le régime de la communauté réduite aux acquêts répond à une logique du couple marié : il permet de contribuer ensemble à la vie commune et d’acquérir des biens ensemble.

Je vous suggère, monsieur Tourret, de retirer votre amendement.

M. Hervé Mariton. Cet amendement démontre magistralement, s’il en était besoin, que le présent projet de loi est susceptible d’avoir des conséquences pour les couples hétérosexuels, alors qu’on nous soutient le contraire depuis le début. Vous raisonnez en effet à partir de difficultés rencontrées par les couples de même sexe et en déduisez des propositions d’évolution du cadre juridique qui devraient s’appliquer à tous les couples.

Selon vous, il conviendrait de privilégier, dans le cadre du mariage, un autre régime matrimonial que celui qui l’est actuellement. Vous proposez en réalité un affaiblissement du mariage. Si les futurs mariés peuvent choisir librement le régime matrimonial auquel ils souhaitent être soumis, il existe bien un régime de droit commun. En le modifiant de la manière que vous proposez, vous sacrifiez à l’air du temps et allez dans le sens d’une individualisation des patrimoines. Contrairement à vous, nous estimons qu'une telle évolution n’est pas souhaitable.

M. Philippe Gosselin. Cet amendement suscite mon étonnement, car il revient à décréter, plus qu’à démontrer, la modernité du régime de la séparation des biens, qui devrait dès lors être substitué à celui de la communauté réduite aux acquêts. Ce changement de régime matrimonial de droit commun serait un changement très substantiel, et la proposition est d’autant plus surprenante que les partisans de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe ne cessent d’affirmer qu’elle ne modifiera pas, par ailleurs, le droit.

Si, de mon point de vue, le mariage induit la mise en commun des ressources des époux, il est possible de déroger à cette mutualisation. Notre régime matrimonial s’enrichit d’ailleurs de nouvelles possibilités ; ainsi, le modèle allemand de la participation aux acquêts a récemment été importé. En revanche, ce qui est proposé ici s’apparente à un véritable bouleversement. Je suis donc opposé à l’adoption de cet amendement.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. L’amendement présenté par notre collègue vise à changer le régime légal s’appliquant au mariage. Actuellement, un couple pacsé décidant de se marier et ne concluant pas de contrat de mariage se place sous le régime de la communauté réduite aux acquêts. Si l’on suivait M. Tourret, le régime de la séparation de biens deviendrait au contraire la règle et les autres systèmes des exceptions. Cependant, contrairement à l’analyse développée par M. Hervé Mariton, le projet de loi que nous examinons n’appelle absolument pas une telle modification. Nous souhaitons donc nous opposer à cet amendement, estimant qu’une réforme aussi importante ne pourrait être débattue qu’à la faveur d’un texte revisitant l’ensemble des régimes matrimoniaux.

Mme Colette Capdevielle. Cet amendement soulève une question intéressante puisque son objet est de modifier le régime légal en inversant la règle de droit commun. Une telle modification rapprocherait notre droit de celui des pays anglo-saxons, où chacun conserve son patrimoine dans le mariage, sauf à en disposer autrement par contrat.

La communauté constitue, en effet, une spécificité française qui peut créer des difficultés en cas de liquidation et de partage. Ce régime se révèle complexe, notamment pour le traitement des apports en propre. Le droit anglo-saxon est bien plus simple, mais ce système convient à une société idéale dans laquelle les hommes et les femmes sont égaux au regard de l’accès au travail et de la rémunération. Dans l’état actuel de la société française, le régime communautaire se révèle plus protecteur pour les secondes.

Alors qu’aujourd’hui, le contrat de mariage est essentiellement utilisé pour évincer des créanciers, pour conserver un patrimoine ou pour sauvegarder une entreprise, on pourrait, en prenant pour guides les principes d’égalité et de liberté, concevoir un dispositif souple dans lequel les futurs époux auraient à décider devant notaire de leur régime matrimonial et pourraient ensuite plus facilement le modifier s’ils le souhaitaient.

La remise en cause du régime légal de la communauté peut donc être envisagée. Ce sujet important pourrait être débattu, plutôt qu’à l’occasion du présent texte, dans le cadre dans le cadre d’un futur projet de loi visant à renforcer l’égalité entre époux.

Mme la garde des Sceaux. Comme l’a souligné M. Jean-Yves Le Bouillonnec, ce projet de loi n’exige aucunement la modification substantielle que souhaite introduire M. Alain Tourret. Notre souhait est en effet d’ouvrir, à droit constant, le mariage et l’adoption aux couples de même sexe. Ancienne parlementaire, je conçois qu’un député saisisse le véhicule législatif qui se présente pour faire avancer une cause qui lui est chère, mais il me paraît que le moment n’est pas propice pour trancher cette question. Tout d’abord, la variété des situations et les risques contentieux exigent la réalisation d’une étude d’impact. Ensuite, dans le contexte économique difficile que nous connaissons, la situation des femmes est plus fragile et rien n’indique qu’elle s’améliorera dans les années qui viennent. Or, il est probable qu’elles auraient à pâtir du changement de régime légal proposé.

Malgré la pertinence des arguments avancés par M. Alain Tourret et les lacunes du système actuel exposées par Mme Colette Capdevielle, la diversité des situations et les risques que ferait peser une telle modification nous incitent donc à refuser cet amendement.

M. le rapporteur. Monsieur Tourret, accepteriez-vous de retirer votre amendement ? Je serais sinon conduit à émettre un avis défavorable.

M. Alain Tourret. Il s’agit en effet d’un amendement d’appel, une réflexion sur l’ensemble des régimes matrimoniaux me paraissant nécessaire.

Maire, j’ai constaté que moins d’une union sur dix donne lieu à la signature d’un contrat de mariage. Le droit commun concerne donc plus de 90 % des couples mariés. S’agissant du PACS, pour lequel le droit commun est celui de la séparation de biens, la situation est en revanche quelque peu différente, le choix du régime matrimonial étant souvent plus réfléchi dans ce cas.

Comme le nombre d’hommes chefs d’entreprise excède celui de femmes exerçant cette fonction, les dépôts de bilan sont davantage le fait d’hommes. Or le régime de la communauté réduite aux acquêts permet – contrairement à celui de la séparation de biens – de poursuivre le conjoint. Il est donc moins protecteur pour le patrimoine des épouses. Je maintiens par conséquent mon amendement, car son adoption accroîtrait la sécurité financière des femmes.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement CL 461 de M. Sergio Coronado.

M. Sergio Coronado. Le fait qu’il reste à cette heure tardive encore quatre députés des Français de l’étranger n’est sans doute pas dû au hasard. Nous avons, en effet, été élus dans des circonscriptions comprenant des pays ayant ouvert le mariage civil aux couples de même sexe. Cependant, si ce mouvement s’étend, l’homosexualité continue d’être pénalisée dans plus de quatre-vingts pays, certains d’entre eux pouvant même appliquer la peine de mort.

Cet amendement a donc pour objet de faciliter le mariage d’un Français ou d’une Française avec une personne de même sexe ressortissante d’un de ces quatre-vingts pays. Néanmoins, la rédaction de l’amendement présenté tout à l’heure par M. le rapporteur me convenant, je propose de retirer le mien.

L’amendement est retiré.

La Commission est ensuite saisie de l’amendement CL 505 de Mme Corinne Narassiguin. 

Mme Corinne Narassiguin. La loi doit pouvoir s’appliquer à tous uniformément, d’où la nécessité de garantir l’accès au mariage de tous nos concitoyens, y compris à ceux qui résident dans un pays ne reconnaissant pas le mariage des personnes de même sexe et dans lequel l’union ne peut être célébrée au consulat.

M. le rapporteur. Il convient de trouver une solution à ce problème, mais il me semble que le Gouvernement a estimé la rédaction de cet amendement peu raisonnable. Je souhaiterais que vous retiriez votre amendement, madame Narassiguin, afin que nous puissions travailler à une nouvelle rédaction d’ici à l’examen en séance publique.

Mme la garde des Sceaux. Tout d’abord, je tiens à saluer le geste de M. Coronado : le retrait de son amendement permet d’étudier celui de Mme Narassiguin. Je ne me permettrais pas de qualifier la rédaction qu’elle propose de « déraisonnable », mais elle peut être précisée. Nous vous avons soumis, madame Narassiguin, une première rédaction alternative, mais nous souhaiterions effectuer un travail en commun dans le but d’aboutir à un résultat qui s’intègre encore mieux dans ce projet. Accepteriez-vous dès lors de retirer votre amendement ?

Mme Corinne Narassiguin. Je conviens que la rédaction de cet amendement ne couvre pas tous les conflits de normes juridiques potentiels et qu’un travail supplémentaire est nécessaire. Si nous sommes d’accord sur l’objectif, je suis prête à le retirer aujourd’hui pour le représenter dans le cadre de la réunion au titre de l’article 88 du Règlement.

M. Hervé Mariton. Tout en restant opposés au principe de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe, nous pouvons comprendre la démarche proposée par les auteurs de l’amendement. Toutefois, madame la garde des Sceaux, ne présente-t-il pas le risque de favoriser le « tourisme nuptial » ?

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. Nous sommes bien d’accord sur le fait que cet amendement concerne les mariages pour lesquels au moins l’un des deux époux est de nationalité française ?

Bien que j’aie cosigné l’amendement, je ne suis pas certain qu’il soit nécessaire pour atteindre l’objectif assigné. En effet, le domicile ou le rattachement à une résidence figurent parmi les conditions de célébration du mariage. L’instruction générale relative à l’état civil, confirmée par la jurisprudence, permet même de fixer un lieu de résidence uniquement pour y célébrer son mariage. Ainsi la future instruction générale des services pourrait lever l’obstacle né de l’impossibilité de célébrer le mariage dans le pays d’origine, mais la présence de la notion de résidence dans la loi peut suffire de base juridique à l’organisation de cette cérémonie.

Mme la garde des Sceaux. Un amendement de cette nature n’accroît pas le risque de tourisme nuptial, monsieur Mariton.

De notre point de vue, des conditions de durée de résidence subsistent, monsieur Le Bouillonnec, mais nous allons nous pencher plus précisément sur cette question afin d’aboutir à une rédaction correcte.

L’amendement est retiré.

La Commission adopte l’article 1er modifié.

Après l’article 1er

La Commission est saisie de l’amendement CL 139 de M. Jean-Frédéric Poisson.

M. Jean-Frédéric Poisson. Nous avons déjà eu hier l’occasion d’aborder à plusieurs reprises la question de la gestation pour autrui (GPA).

Nous sommes convaincus que si ce projet de loi est adopté, un enchaînement mécanique conduira de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe à la GPA, c’est-à-dire à la pratique des mères porteuses pour parler dans un langage plus direct. Si, au nom du principe d’égalité entendu dans son acception la plus large, le mariage est autorisé entre personnes de même sexe, à ce même motif, l’adoption et la procréation médicalement assistée (PMA) seront ouvertes aux couples de même sexe, car on ne voit pas pourquoi un régime différent s’appliquerait à eux dès lors qu’on a voulu gommer toute différence entre les couples, quelle que soit leur composition. Et un jour, au nom de l’égalité entre couples homosexuels féminins et masculins, le droit dira que la discrimination à l’encontre de ceux qui ont besoin de recourir à une tierce personne pour pouvoir avoir un enfant ne saurait perdurer et la GPA sera autorisée.

C’est pourquoi cet amendement tend à préciser que la nullité des conventions de gestation pour le compte d’autrui, énoncée à l’article 16-7 du code civil, vaut de la même façon pour les couples de personnes de sexe différent et les couples de personnes de même sexe.

Pour avoir été, sous la législature précédente, membre de la mission d’information sur la révision des lois de bioéthique présidée par notre collègue Jean Leonetti, je me souviens des échanges ayant eu lieu entre certains de nos collègues de l’opposition d’alors sur la PMA. Lors de la réunion de validation du rapport final, il y avait d’un côté Serge Blisko et Patrick Bloche, et de l’autre, Catherine Génisson et, si je me souviens bien, Gérard Bapt et quelques autres. Certains députés du groupe socialiste de l’époque n’avaient pas voté le rapport final au motif que la PMA n’avait pas été ouverte aux couples de même sexe, tandis que Catherine Génisson notamment avait fait valoir qu’étendre le bénéfice de la PMA aurait ouvert la porte à la GPA.

J’accepte, chers collègues, qu’il ne soit pas dans votre intention d’autoriser la GPA et vous donne acte d’y être opposés. Je ne prétends pas que vous vouliez cette évolution ; je dis seulement qu’elle adviendra au nom même des principes que vous défendez.

Je me souviens des déclarations de Mme Elisabeth Guigou, alors garde des Sceaux, lors des débats sur le PACS, jurant qu’il ne serait jamais question d’autoriser un jour le mariage aux couples homosexuels. Là encore, l’intention initiale a été balayée puisque nous voilà, quatorze ans plus tard, à débattre de ce qui n’aurait jamais dû arriver !

M. Erwann Binet, rapporteur. Avis défavorable à cet amendement, déjà satisfait. Il n’est pas nécessaire de compléter l’article 16-7 du code civil, lequel s’applique à tous les couples, quelle que soit leur composition. De surcroît, l’article 227-12 du code pénal prévoit une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende pour toute personne ayant joué un rôle d’intermédiaire entre un couple d’intention et une mère porteuse. Et la Cour de cassation a réaffirmé de manière très forte l’interdiction de la GPA dans plusieurs de ses arrêts. Cet amendement est donc superfétatoire.

M. Xavier Breton. Le rapporteur argue d’éléments de forme mais ne donne pas son avis. Nous aurions aimé l’entendre dire clairement qu’il était opposé à la gestation pour autrui, d’autant que, quand bien même l’aurait-il dit, nous n’aurions pas été pleinement rassurés non sur ses intentions à lui, car je lui donne acte de sa sincérité, mais sur ce qui risque d’advenir. En effet, ne nous assurait-on pas lors du débat sur le PACS que l’on instituait ce contrat précisément parce que jamais on n’autoriserait le mariage homosexuel ? Quelles que puissent être vos convictions, une même logique conduira inéluctablement, après l’autorisation du mariage, à celle l’assistance médicale à la procréation (AMP) puis de la GPA. D’ailleurs, il est indiqué dans l’exposé des motifs que ce qui est aujourd’hui proposé constitue « une nouvelle étape ». C’est donc dire qu’il y en aura d’autres…

La GPA est exclue du débat aujourd’hui, car aucun amendement ne la propose. Sur ce point, je m’interroge. En effet, certains députés, qui siégeaient déjà lors de la précédente législature, avaient, lors de la révision des lois de bioéthique, déposé des amendements sur la GPA. S’ils ne réitèrent pas leur démarche aujourd’hui, c’est parce qu’il y a eu un accord politique au sein de la gauche pour remettre le sujet à plus tard. Il serait important que nous réaffirmions tous être résolument opposés à la GPA. Que vous refusiez de voter cet amendement témoigne qu’il demeure une ambiguïté inquiétante.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Je crains bien que vous n’ayez jamais satisfaction puisque chaque fois que l’on vous apporte une réponse qui devrait vous rassurer, vous rétorquez que de toute façon, nous aurons changé d’avis dans quinze ans. Il sera difficile dans ces conditions de vous convaincre !

M. Alain Tourret. J’apprécierais que nos collègues de l’opposition, que j’écoute avec grande attention, cessent d’adresser en permanence des piques blessantes au rapporteur. Donnons-lui acte du travail qu’il a accompli. Il répond comme il le souhaite – il le fait d’ailleurs toujours très clairement.

Je suis totalement opposé à la GPA, à la marchandisation du corps, et à tout ce qui peut laisser un soupçon en la matière. Je vous rejoins donc sur ce sujet, chers collègues de l’opposition. Mais ce que vous proposez figure déjà dans le code civil. Des sanctions sont même prévues dans le code pénal pour les contrevenants. N’empilons pas de dispositions redondantes dans la loi. De toute façon, cela ne changera rien à ce qui est susceptible d’arriver dans vingt ans. Je vous donne acte du fait que, lors des débats sur le PACS, il n’était pas question d’ouvrir un jour le mariage aux couples homosexuels. Je comprends la portée politique de votre proposition, mais elle n’apporte rien sur le plan juridique.

Mme Cécile Untermaier. Je ne suis pas certaine que l’on puisse faire de l’orientation sexuelle la justification d’un dispositif juridique différent servant les mêmes droits. La portée sociétale de ce projet de loi est aussi de mettre un terme à l’homophobie et de proposer un espace d’égalité et de liberté à certains de nos concitoyens qui vivent à nos côtés.

Je ne pense pas que la question de la PMA et de la GPA doive être mêlée à celle du mariage pour tous. Ce sujet relève d’ailleurs du code de la santé publique alors que celui du mariage relève du code civil. Je ne pense pas non plus – mais peut-être changerai-je d’avis – que la PMA doive être traitée dans le cadre d’une loi sur la famille, laquelle devra cependant en tirer les conséquences. Cette question importante exigerait peut-être une loi et un débat à part, accompagné d’une étude d’impact, car beaucoup de points restent à éclaircir.

Nous sommes ici plusieurs députés à avoir cosigné une proposition de loi relative à la PMA, ouvrant ce qu’on pourrait appeler la « fécondation assistée » à toutes les femmes. Le désir d’enfant naît chez la femme, qu’elle soit célibataire ou mariée, et quelle que soit la composition de son couple. C’est donc à partir du besoin des femmes, et non des problèmes des couples, qu’il faut traiter de la PMA. Cela permettrait d’ailleurs d’écarter les craintes exprimées autour de la GPA.

Une étude d’impact approfondie est nécessaire, car la PMA telle qu’elle est aujourd’hui proposée aux couples hétérosexuels n’est pas satisfaisante. Le législateur devra aussi se pencher sur la PMA illégale, traiter le sujet de la levée de l’anonymat du don de gamètes – à laquelle je suis, pour ma part, hostile –, aborder la question du choix des donneurs de gamètes sur catalogue…

Les conséquences de la PMA en matière de filiation seront, elles, abordées dans la future loi sur la famille qu’on nous annonce.

Pour le reste, le présent projet de loi ne soulève aucun problème en matière de filiation et ce qui est proposé, notamment en matière d’adoption plénière, va dans l’intérêt de l’enfant en lui permettant d’avoir deux parents ou lieu d’un seul. Je ne vois pas comment on peut prétendre le contraire.

Le parti socialiste a officiellement pris position contre la GPA. Il n’y a donc pas d’inquiétude à avoir. Il faudra en revanche se pencher sur la PMA et, dès lors que la science permet cette avancée, en ouvrir la possibilité à toutes les femmes.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Vous anticipez le débat. Cet amendement porte sur la GPA, et non la PMA. Je vous invite tous à vous en tenir à l’objet des amendements.

M. Jean-Frédéric Poisson. Monsieur Tourret, vous n’ignorez pas que déposer des amendements est aussi un moyen de soulever certaines questions en espérant obtenir des réponses !

Contrairement à ce que vous avez dit, la question du mariage a bien été abordée lors des débats sur le PACS. Je me souviens même d’un amendement de notre défunt collègue Bernard Birsinger visant à ce que le PACS soit célébré en mairie, ou d’un autre visant à donner plus de consistance à ce contrat de façon à éviter le risque de répudiation. En réalité, la comparaison entre PACS et mariage avait été l’un des éléments centraux des débats de 1998-1999. Il avait été dit qu’il ne serait jamais question d’aligner le PACS sur le mariage, ni d’autoriser deux personnes de même sexe à se marier.

Quelles que soient les intentions des auteurs du présent texte, l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe conduira mécaniquement à leur autoriser la PMA et à légaliser la GPA.

M. Jacques Bompard. Ce qui me choque est qu’au nom des sentiments, on fait fi de la raison et des lois naturelles. On passe également outre le principe de précaution, alors que son respect devrait guider notre réflexion. Alors que notre premier souci devrait être de ne pas nuire, les bons sentiments conduiront à élaborer des lois potentiellement nuisibles.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. L’amendement est superfétatoire. L’interdiction de la GPA ne souffre pas d’exception, et des sanctions pénales sont prévues pour les contrevenants. Commencer d’énumérer les catégories de population auxquelles s’applique cette interdiction ne ferait qu’en affaiblir le caractère absolu.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice. Le Gouvernement est opposé à l’amendement pour les raisons qui ont déjà été exposées. La prohibition des conventions de PMA ou de GPA instituée par l’article 16-7 du code civil, est d’ordre public et s’impose donc à tous. De manière triviale, je dirais qu’il y a là un gros cadenas que vous proposez de renforcer par un tout petit qui nécessairement en appellerait d’autres – en effet, pourquoi alors ne pas préciser que l’interdiction vaut également pour les personnes célibataires ? Pour conserver à l’interdiction toute sa force, mieux vaut ne pas toucher à l’article 16-7 du code civil.

M. Charles de Courson. Le vrai problème, ce sont les contrats de GPA passés à l’étranger, dans des pays où la pratique est autorisée. Pour le reste, l’amendement est intéressant, mais il n’a pas de portée juridique.

La Commission rejette l’amendement CL 139.

Elle examine ensuite l’amendement CL 466 de M. Sergio Coronado.

M. Sergio Coronado. Cet amendement ne comporte aucun projet caché de légaliser la GPA et les membres de la majorité ne souhaitent pas ouvrir ce débat. Mais il nous faut aujourd’hui, au nom même de l’intérêt suprême de l’enfant que nous évoquions hier, regarder la situation de ceux qu’on appelle les « fantômes de la République ».

Plusieurs pays, comme l’Angleterre et l’Argentine, mais aussi certains États américains, ont ouvert la possibilité de la GPA aux couples – à tous les couples, je le précise, alors que vous associez cela de manière obsessionnelle aux couples de personnes de même sexe. En France, les premiers à avoir eu recours à cette pratique au début des années 90 étaient des couples hétérosexuels qui avaient fondé, autour du docteur Sacha Geller, une association dénommée « Les Cigognes ».

Cet amendement vise, dans le strict respect de l’article 47 du code civil, à permettre la transcription dans l’état civil français des actes de naissance établis dans des pays qui autorisent la GPA. Établis de manière conforme au droit de ces pays, ces actes ne sont pas attaquables par la France, mais celle-ci refuse aujourd’hui de les retranscrire, laissant des enfants dans une insécurité juridique particulièrement regrettable.

Ce point avait été développé dans un rapport d’information sénatorial, élaboré sous la houlette notamment de Michèle André, et qu’avaient d’ailleurs voté plusieurs sénateurs de l’opposition à l’époque, dont je ne pense pas pourtant que le projet ait été de faire légaliser la GPA en France.

M. le rapporteur. Chaque année, des couples français, composés de personnes de même sexe ou de sexe différent, recourent à une gestation pour autrui à l’étranger – aux États-Unis, en Inde, en Ukraine… Mais le parquet du tribunal de grande instance de Nantes refuse ensuite la plupart du temps de transcrire les actes de naissance étrangers au motif que cela contreviendrait à l’ordre public français. La Cour de cassation a rappelé dans trois arrêts rendus le 6 avril 2011 qu’en l’état de notre droit positif, il serait contraire au principe d’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel de notre droit, qu’une convention de GPA produise effet au regard de la filiation car, fût-elle licite à l’étranger, elle est nulle dans notre pays.

Au quotidien, l’absence d’état civil dans notre pays ne pénalise pas les enfants concernés ni leur famille, l’état civil étranger de ces enfants – lesquels ne sont pas privés de filiation, je le souligne – ayant valeur probante dans notre pays et leur permettant d’avoir une vie courante normale. Il est en revanche très compliqué de leur faire établir des documents d’identité français, notamment un passeport.

Pour autant, je ne suis pas certain que la loi soit le meilleur véhicule législatif pour régler le problème. En Espagne, il l’a été par la voie réglementaire.

La GPA est un acte extrêmement grave qui contrevient au principe d’indisponibilité du corps, fortement ancré à la fois dans notre droit et notre culture. Pour autant, les enfants ainsi conçus n’ont pas à être pénalisés du fait des actes de leurs parents. …

M. Jean-Frédéric Poisson. Actes irresponsables !

M. le rapporteur. Il faut trouver une solution pour que ces « fantômes de la République » puissent obtenir des papiers d’identité français, mais la loi, en tout cas le présent texte, ne paraît pas l’outil adapté. Je suis donc défavorable à l’amendement.

M. Philippe Gosselin. Je suis toujours surpris qu’on cherche à habiller de légalité quelque chose de fondamentalement contraire à l’ordre public français. Notre droit réaffirme le principe d’indisponibilité de l’état des personnes comme du corps humain. Accepter la demande des auteurs de cet amendement reviendrait à introduire un cheval de Troie. Il est pour le moins ambivalent – je ne dis pas hypocrite car je ne fais pas de procès d’intention à notre collègue Coronado – de soutenir que la GPA ne doit pas être reconnue, mais que les actes de naissance par GPA à l’étranger, eux, devraient l’être. Pour nous, la GPA, autrement dit la pratique des mères porteuses, c’est une marchandisation du corps, laquelle est strictement interdite en France. Quand bien même quelques pays – ils ne sont que quelques-uns au monde – l’autoriseraient, cela ne doit rien changer à notre droit. Certes, il existe aujourd’hui des « fantômes de la République » – je reprends l’expression à condition de ne pas risquer d’être piégé pour l’avoir fait ! Mais doit-on rechercher des solutions juridiques pour pallier l’inconséquence de certains parents qui savent pertinemment s’être mis hors la loi ?

Lors de la révision des lois de bioéthique, nous avions déjà eu l’occasion de dire notre opposition à la GPA, qui n’est acceptable ni pour les couples homosexuels ni pour les couples hétérosexuels. Dès lors que la PMA aura été autorisée pour les couples de même sexe – si ce n’est pas dans le présent texte, ce sera dans celui à venir sur la famille –, au nom même de l’égalité entre les femmes et les hommes homosexuels, il faudra légaliser la GPA. Et aux demandes des couples hétérosexuels s’ajouteront celles des couples homosexuels. Ce n’est pas là un fantasme de l’opposition, né ex nihilo ; c’est bel et bien une réalité. Il suffit de relire ce qui est demandé dans le rapport sénatorial de Mme Michèle André.

Mme Corinne Narassiguin. Nos travaux préalables ont mis en lumière la nécessité de régler cette question d’état civil pour les enfants élevés dans des familles hétéroparentales comme pour que ceux élevés dans des familles homoparentales. Il existe un réel problème pour les enfants nés par GPA à l’étranger, encore plus aigu lorsqu’ils sont nés hors de l’espace Schengen puisqu’ils sont alors soumis à l’obligation stricte de posséder un visa. Députée représentant les Français de l’étranger, je suis sensibilisée aux difficultés de ces familles. Il ne faut pas pénaliser les enfants pour des décisions prises par leurs parents, dont ils ne sont en rien responsables. Quoi que l’on puisse penser des législations autorisant la GPA, il faut savoir que des Français qui ont ainsi construit une famille de manière tout à fait légale dans le pays étranger où ils vivent, s’y retrouvent bloqués car, surtout si les parents ne sont pas mariés et si le parent français n’est pas le parent biologique, il leur est très compliqué de faire reconnaître la double filiation des enfants et leurs droits parentaux dans la perspective d’un retour en France, qui pourtant souvent rapprocherait les enfants de leurs grands-parents.

S’il est important de régler ce problème, ce texte n’est néanmoins pas le bon vecteur. Le sujet sera mieux traité dans le cadre du prochain projet de loi sur la famille qui devrait être présenté en mars.

Mme Marie-Jo Zimmermann. Cet amendement me dérange, car il est la preuve qu’on ne souhaite pas se limiter au mariage. Dès lors que l’on présente une telle disposition, on enclenche un processus.

En 1998, je n’avais pas voté le PACS, parce que j’étais choquée qu’il soit possible d’y mettre un terme par simple lettre recommandée – dans la procédure de divorce, est au moins prévue, fût-elle hypocrite, une période de conciliation entre les conjoints. Je trouvais cela irrespectueux à l’égard du partenaire pacsé « renvoyé ».

Le présent projet de loi n’est pas le bon véhicule législatif pour régler le problème soulevé par cet amendement. La question des droits de l’enfant devra être revue lors de l’examen du projet de loi annoncé sur la famille. Ce serait un cavalier dans un projet de loi tendant à ouvrir le mariage aux personnes de même sexe. Limitons-nous à l’objet de ce texte.

M. Jacques Bompard. Cet amendement est un bel exemple de jeu sur l’affectif. Pour nous faire accepter une pratique interdite, comme cela n’est pas défendable en raison, on nous prend par les sentiments. Si la France condamne la location des ventres et l’achat d’enfants, comment accepter que des Français y recourent à l’étranger et fassent ensuite légaliser cela dans notre pays ? En réalité, j’admire cet amendement pour son incohérence.

M. Gilbert Collard. Cet amendement comporte en lui-même l’élément qui l’invalide. « La filiation ainsi établie n’est susceptible d’aucune contestation du ministère public », y est-il écrit. Comment, dans un État de droit, empêcher le représentant de la puissance publique de contester une filiation ? Souvenons-nous du temps où les docteurs Geller et Dajoux avaient organisé un dispositif de location de ventres – je précise que le docteur Dajoux, qui vit aujourd’hui en Israël, est revenu sur ces pratiques et est prêt à condamner les initiatives qu’il avait prises à l’époque. Ne rêvons pas, notre monde n’est pas idéal : comment exclure avec ce genre de pratique l’hypothèse de pressions de toutes sortes, de chantages, de manœuvres frauduleuses, d’escroqueries ? Interdire a priori au ministère public d’intervenir, alors qu’il est le garant de l’authenticité de l’état civil, c’est vouloir le priver d’un élément de contrôle indispensable. Que l’on souhaite empêcher toute contestation de sa part est un aveu qui en dit long sur cet amendement inacceptable.

M. Olivier Dussopt. Cet amendement ne vise nullement à légaliser la GPA, la location de ventres, ou quelque autre des manœuvres que nous venons d’entendre. Il a pour seul objectif de sécuriser la situation d’enfants qui grandissent sur le territoire français, qui ne sont pas nécessairement nés d’une GPA considérée comme un aller-retour dans un pays pauvre pour y louer le ventre d’une jeune fille afin d’avoir un enfant, mais sont nés parce que leurs parents ont eu recours à la GPA dans un pays qui l’autorise. Certains parents, homosexuels ou hétérosexuels, qui vivent depuis des années dans un pays autorisant la GPA, y ont recouru en toute bonne foi et en toute légalité. Puis, lorsqu’à la faveur d’une mutation professionnelle par exemple, ils reviennent en France, ils s’aperçoivent qu’il n’est pas possible de faire établir de papiers d’identité à leurs enfants. Cet amendement ne vise pas à interdire au juge ou aux services de l’état civil de Nantes de contester un acte de naissance. Il vise seulement, dès lors que l’acte a été régulièrement établi dans un pays qui autorise la GPA et qu’il n’y a pas eu de manœuvres frauduleuses, à sécuriser la situation des enfants en leur permettant enfin d’avoir des papiers.

J’entends les réserves qui ont été exprimées par le rapporteur sur la pertinence du véhicule juridique. Un arrêt de la Cour de cassation de février 2012 a marqué une avancée. Il suffirait peut-être simplement d’une circulaire, mais nul n’a jamais eu le courage de la prendre. Cet amendement a le mérite de pointer les difficultés que rencontrent ces enfants et leurs familles. Puisqu’il a peu de chances d’être adopté, je pourrai le voter sans remords et sans avoir l’impression de rompre la solidarité avec mon groupe.

Mme Pascale Crozon. L’interdit dont la GPA fait l’objet se fonde non pas sur des considérations nationales, mais sur des principes universels. La loi ne doit pas encourager à contourner ces principes, ni inciter les parents à aller en Inde, en Ukraine ou d’autres pays où la GPA est organisée par des réseaux de traite, en faisant comme si de rien n’était. Je suis cependant sensible à l’intérêt de l’enfant, qui n’est en rien coupable en cette affaire. Mais, comme la plupart d’entre nous ici, je pense que c’est dans un autre cadre que doit être réglée la question de l’établissement de la filiation.

M. Xavier Breton. Des positions divergentes s’expriment. Pour certains, dont je suis, une question de principe est posée : la gestation pour autrui est contraire à la dignité humaine, notamment à celle des femmes. Pour d’autres, il pourrait y avoir des accommodements dans le cadre réglementaire ou dans une autre loi.

Il s’agirait alors d’une reconnaissance implicite de la gestation pour autrui que nous ne pouvons pas accepter dans notre droit. Laisser planer l’ambiguïté aujourd’hui enverrait un message d’encouragement à aller faire une GPA à l’étranger. Vous nous dites le contraire aujourd’hui, mais vous faites un premier pas vers la GPA, et, dans dix ans, vous nous demanderez de légiférer au nom de toutes ces personnes qui sont obligées de se rendre à l’étranger.

Cela me gêne beaucoup que l’on prenne les enfants en otage. Les adultes responsables doivent assumer leurs actes. Ils commettent un acte illégal que l’on nous demande de couvrir par la loi, mais la société doit avoir le courage de dire non et de ne pas céder à leurs caprices. Je m’oppose donc férocement à cet amendement.

M. Jean-Frédéric Poisson. Il me paraît très difficile d’admettre que, dans certaines situations, l’on puisse tirer profit de sa propre turpide. Selon le vieil adage du droit classique, nemo auditur, nul ne peut se prévaloir de sa propre turpide. Notre droit est d’une grande sagesse.

D’un côté, tout doit être fait pour respecter les dispositions d’ordre public relatives à la GPA ; de l’autre, il faut que nous sachions comment traiter les enfants concernés. Ces derniers ne sont coupables de rien ; ils ont seulement des parents qui n’ont pas le sens de leurs responsabilités. Dans ces conditions, je ne vois pas pourquoi nous devrions prendre le risque d’affaiblir considérablement des dispositions d’ordre public au simple motif qu’il faudrait régler des situations particulières. En l’espèce, l’intérêt général doit l’emporter sur un intérêt particulier.

M. Charles de Courson. S’il n’est pas unanime, le refus d’introduire la gestation pour autrui en droit français fait aujourd’hui l’objet d’une très large majorité. L’amendement de notre collègue revient à contourner l’interdit actuel avec le recours à la GPA dans un pays étranger. Il reste que les enfants ainsi conçus existent et qu’ils n’ont pas à supporter les erreurs de leurs parents. Mesdames les ministres, ne peut-on pas imaginer des solutions à ce problème ?

Nous pourrions d’abord prendre une initiative pour qu’une convention internationale interdise la GPA dans le monde entier. En effet, nous parlons d’exploitation de la misère. Nos collègues partisans de l’amendement de M. Coronado ont oublié de nous dire qui sont les femmes qui acceptent la GPA. Avez-vous vu les émissions de télévision sur la GPA en Californie ? C’est affreux ! Comment des humanistes peuvent-ils accepter cela ? Il faut mener le combat aux États-Unis et dans les pays qui ont autorisé ou toléré une telle pratique.

Nous pourrions ensuite trouver une solution pour protéger l’enfant. Il me semble, par exemple, que l’épouse de l’homme qui a signé un contrat lui permettant d’avoir un enfant par GPA peut adopter ce dernier. À ma connaissance, ce n’est pas interdit en droit français.

M. Hervé Mariton. Monsieur Dussopt, les personnes dont vous parlez n’ignorent pas l’état du droit en France. Il n’appartient pas au droit de répondre à toutes les situations qui naissent de sa transgression.

Mme Crozon a très clairement condamné les pays qui ont autorisé la GPA. Il faut toutefois constater qu’ils n’ont pas tous le même niveau de développement. Les conditions sociales et le contexte dans lequel les femmes concourent à la GPA peuvent être très différents selon les pays. Dans certains cas, on peut parler d’oppression mais, dans d’autres, les choses sont différentes. Comment les qualifiez-vous alors ?

Ce n’est pas notre position, ce n’est d’évidence pas la vôtre, mais certains ne considèrent-ils pas que dans certaines conditions la GPA serait une forme de liberté et de droit supplémentaire ? La diversité des pays concernés amène à poser cette question car certains ne sont pas des États barbares. Ils ne connaissent pas tous des difficultés économiques majeures, et les femmes concernées n’y rencontrent pas toutes les pires difficultés sociales.

Certains parmi vous manifesteront le 27 janvier ou soutiendront les manifestations des partisans du projet de loi. Vous vous trouverez alors aux côtés de M. Pierre Bergé. Que pense M. Coronado des propos de celui-ci sur la GPA ?

M. Bernard Roman. Pour ne pas allonger les débats, je ne demanderai pas à M. Mariton ce qu’il partage avec tous ceux qui ont manifesté à ses côtés dimanche dernier, quels qu’ils soient.

L’amendement traite d’une question qui mérite d’être posée. Elle concerne non pas uniquement les couples homosexuels mais, le plus souvent, des couples hétérosexuels. Un couple de diplomates habitant au États-Unis depuis dix ans et ayant choisi de faire usage du droit du pays dans lequel il vit – en fait, la législation relative à la GPA relève non pas du niveau fédéral, mais de chacun des États américains – revient en France avec un enfant qui n’a plus d’identité. Nous ne pouvons pas faire comme si cette réalité n’existait pas. On ne peut pas se satisfaire que ces enfants n’aient pas d’identité en France. Il est donc nécessaire de trouver une solution. La seule question qui se pose est de savoir s’il faut le faire dans ce projet de loi ? Je ne suis pas certain que cela soit le cas.

Cela dit, dans notre histoire législative récente, nous avons su résoudre le cas des enfants de moins de seize ans nés en France de parents étrangers, qui n’avaient pas d’identité dans notre pays. Les consulats concernés ne leur attribuaient pas de papiers d’identité ce qui posait des problèmes, par exemple lors des déplacements à l’étranger organisés dans le cadre de la scolarité. Nous avons créé le titre d’identité républicain pour que ces enfants disposent d’un document d’identité. La situation évoquée par M. Coronado est la même. Tout en réaffirmant notre opposition à la GPA en droit français, nous considérons que le législateur ne peut pas faire comme si la question ne se posait pas.

M. Patrick Devedjian. En mettant en avant les droits de l’enfant, l’amendement de M. Coronado est habile, mais cette habilité se retourne contre lui.

En effet, le véritable objet de l’amendement n’est pas de défendre les droits de l’enfant. Une simple lecture de celui-ci montre que cet argument n’est pour vous qu’une sorte de caution afin de faire passer autre chose. D’une part, l’amendement précise que « mention est faite de la filiation établie à l’égard du ou des parents intentionnels ». Il s’agit donc non pas de défendre les droits de l’enfant, mais bien d’introduire en droit français la protection de la GPA. D’autre part, nous ne comprenons vraiment pas pourquoi vous voulez interdire au ministère public de contester le droit à la filiation quand il est en cause.

J’ajoute, mais c’est accessoire, que ce projet de loi n’est pas le véhicule adéquat pour un tel amendement.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice. Le Gouvernement est défavorable à l’amendement. Il est toutefois incontestable qu’il s’agit d’un sujet lourd et grave relatif à la fois au principe d’ordre public posant le principe de l’indisponibilité du corps humain, et à la question des enfants issus de la GPA.

Nous sommes attachés au principe que je viens d’évoquer ; il ne doit pas subir la moindre éraflure, si je puis dire. Mais nous parlons aussi d’enfants dont il faut préciser qu’ils ne sont pas sans état civil, ni sans identité. La formule « fantômes de la République » est certes éloquente, mais ces enfants disposent en fait d’une identité attribuée par leur pays de naissance, qui produit des effets en droit français. Les parents de ces enfants étant français, ces derniers ont la nationalité française par filiation.

L’inscription à l’école ne pose aucun problème, pas plus que l’exercice de l’autorité parentale, l’accès aux droits sociaux ou l’obtention d’un passeport. Sur ce dernier point, en pratique, certaines difficultés demeurent toutefois ; j’y reviendrai. Le problème qui se pose est celui de la transcription sur le registre d’état civil et dans les faits, ces enfants rencontrent un certain nombre de difficultés qu’il faut résoudre.

Nous ne pouvons admettre que le choix d’adultes soit imputé aux enfants. Nous avons donc seulement le souci d’être efficaces, et je crois qu’il s’agit d’un souci partagé. Nous voulons en conséquence modifier ce qui doit l’être.

En réalité, ces enfants ont un état civil. Le problème se pose pour la transcription dans le registre d’état civil français lorsque le consulat a une suspicion de GPA. Ces quatre dernières années, seulement quarante-quatre dossiers ont fait l’objet d’une transmission au parquet par un consulat via le ministère des Affaires étrangères. Dans trente-huit cas, il y avait bien eu GPA. Pour l’année qui vient de s’écouler, on ne compte qu’une dizaine de dossiers transmis. Évidemment, il s’agit de ce que nous pouvons effectivement mesurer et pas nécessairement de la réalité des situations.

Si ces enfants sont français et si leur état civil produit des effets, dans les faits, les enfants concernés rencontrent parfois des difficultés quand on demande que leur soit accordé un certificat de nationalité française. Nous avons, en conséquence, donné des consignes. J’ai fait préparer une circulaire qui doit être adressée de façon imminente aux tribunaux d’instance afin de faciliter la délivrance de ces certificats, aucun élément de droit ne justifiant qu’elle soit refusée à ces enfants qui sont français.

L’ambiguïté vient de ce que tous les effets de droit sont réalisés, mais qu’il n’y a pas de transcription dans le registre d’état civil français. Pour la délivrance d’un certificat d’état civil, ils sont donc obligés de saisir le consulat concerné, ce qui complique leur vie quotidienne. Notre réflexion est en cours sur cette transcription. Ces enfants sont français, il faut qu’à un moment donné, ils apparaissent sur les registres d’état civil, par exemple à leur majorité. Cette question est à l’étude : lors de leurs seize ans ou de leurs dix-huit ans, nous pourrions opérer cette transcription de façon automatique ou par une procédure allégée.

La commission rejette l’amendement CL 466.

Elle examine ensuite l’amendement CL 135 de M. Jean-Frédéric Poisson.

M. Jean-Frédéric Poisson. De nombreux élus locaux considèrent que le fait de célébrer le mariage de deux personnes de même sexe est contraire à certains éléments de leur conscience. Ceux, dont je suis, qui considèrent les choses ainsi, ont reçu un soutien dépourvu de toute ambiguïté de la part du président de la République lors de son allocution au dernier Congrès des maires. Au plus haut niveau de l’État, on conçoit donc que célébrer le mariage de deux personnes de même sexe puisse constituer un problème éthique. En effet, cela ne correspond pas à la conception que certains élus ont du mariage, de la filiation, de la place et de l’impact du droit naturel dans notre législation.

En conséquence, nous sommes nombreux à avoir déposé des amendements visant à laisser la liberté aux officiers d’état civil de refuser de célébrer un mariage entre deux personnes de même sexe, sous réserve qu’ils en informent les autorités publiques dans les conditions prévues par la loi. Compte tenu du soutien massif qu’une telle disposition rencontre de la part des officiers d’état civil et de l’importance de la question en jeu, il me semble nécessaire qu’une réserve de cette nature soit inscrite dans notre droit.

M. le rapporteur. Il est difficilement concevable que la loi puisse reconnaître à un officier d’état civil la faculté de ne pas exercer une compétence qui lui est dévolue par la loi.

Le maire qui célèbre les mariages en sa qualité d’officier d’état civil exerce cette compétence au nom de l’État, en vertu de l’article 165 du code civil. Il exerce ses fonctions sous le contrôle du procureur de la République et ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation personnel. Je rappelle par ailleurs qu’il existe de larges possibilités de délégation pour les adjoints, sans arrêté, et pour chaque conseiller municipal, y compris les conseillers municipaux d’opposition qui sont souvent sollicités.

Alors que la loi autoriserait l’union de deux personnes de même sexe, un maire ou un adjoint au maire qui refuserait de célébrer ce mariage s’exposerait à des sanctions pénales et administratives.

Pour conclure, monsieur Poisson, je crains que la rédaction de votre amendement ne traduise pas vraiment vos intentions. Vous souhaitez que les officiers d’état civil soient libres de refuser de célébrer un « mariage entre couples de personnes de même sexe » : le pluriel au mot couple laisse entendre qu’il s’agirait du mariage de plusieurs couples, soit d’au moins quatre personnes. Cela me semble constituer un argument supplémentaire pour donner un avis défavorable à cet amendement.

M. Jacques Bompard. Ce projet de loi très idéologique rencontre l’opposition d’une partie de plus en plus importante du peuple de notre pays.

Vous niez l’altérité sexuelle, vous méprisez la filiation biologique, vous balayez le droit des enfants à avoir un père et une mère. Vous multipliez tout ce qui peut manifestement blesser la conscience des citoyens et celle des élus. Plus d’un million de personnes ont d’ailleurs manifesté dimanche dernier. Certains élus de la majorité les méprisent alors que, par ailleurs, ils s’inclinent quand les manifestants sont beaucoup moins nombreux. On méprise d’autant plus le peuple qu’il se mobilise en nombre.

J’ai lancé une pétition qui a réuni plus de 2 500 signatures de maires, et il aurait pu y en avoir beaucoup plus. Cela montre combien notre demande est importante. Je m’étonne d’ailleurs de l’intolérance qui caractérise vos réponses. L’objet de cet amendement n’est pourtant pas d’interdire aux couples de personnes de même sexe de se marier dans nos mairies ; nous voulons seulement que le maire ou l’adjoint ne soit pas obligé de célébrer un mariage qu’il n’approuve pas, qui heurte sa philosophie et ses sentiments. Il suffit qu’on lui laisse la possibilité de déléguer sa compétence à un autre élu. C’est du bon sens ; c’est de la tolérance.

Mme Pascale Crozon. Monsieur Poisson, pendant dix ans, vous avez voté des lois avec lesquelles nous étions en complet désaccord idéologique ; nous les avons appliquées. C’est le propre de la démocratie.

La liberté de conscience est une notion essentielle en démocratie. Elle donne toute sa légitimité au droit de vote. Elle justifie notre présence sur ces bancs ainsi que notre mission qui consiste à exprimer, au nom du peuple, notre accord ou notre désaccord avec ce que le Gouvernement nous propose.

Cependant, monsieur Poisson, c’est aussi au nom du peuple que la loi, une fois votée, doit s’appliquer à tous dans les mêmes conditions. Un officier d’état civil n’est pas au-dessus des lois. Il s’agit non pas de nier la liberté de conscience ou de soutenir une idéologie, mais de garantir l’égale application de la loi. Si l’on commence à distinguer entre les lois qu’il faut appliquer même si l’on n’est pas d’accord, et celles que l’on peut ne pas appliquer, c’est la fin de l’État de droit dans notre pays.

M. Sébastien Pietrasanta. Je suis choqué par les amendements relatifs aux maires. Ces amendements ne sont pas sérieux ; ils sont antirépublicains, dangereux et, d’une certaine manière, assez hypocrites.

Ils sont antirépublicains, car il ne peut y avoir de liberté de conscience du maire quand celui-ci doit faire appliquer la loi, toute la loi – il ne peut pas se contenter de faire appliquer uniquement celles qui lui font plaisir.

Ils sont dangereux, car on peut s’interroger sur le champ d’application de cette liberté de conscience. Est-ce que ce sera à la tête de la future mariée ? Et si le maire n’aime plus les ouvriers ou les employés ?

Ces amendements sont particulièrement discriminatoires et hypocrites.

Un maire peut demander à ses adjoints de célébrer un mariage. L’essentiel est que celui-ci puisse avoir lieu dans n’importe quelle commune de France.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. L’amendement proposé porte gravement atteinte à l’institution que constitue le maire lorsqu’il agit en qualité d’officier d’état civil – il exerce alors ses fonctions sous l’autorité du procureur.

En matière de mariage, le maire doit vérifier un ensemble d’éléments relatifs aux qualités juridiques nécessaires pour se marier, qui relèvent de l’état civil. Il doit également vérifier, d’une part, que le consentement est libre et, d’autre part, l’intention matrimoniale, ce dernier élément ayant été introduit dans la loi par l’actuelle opposition.

Mais, même dans ce cadre, le maire ne peut pas refuser de célébrer un mariage ; il peut seulement transmettre un dossier au procureur de la République, car seule l’autorité judiciaire peut interdire la célébration du mariage. Elle peut aussi enjoindre au maire de célébrer un mariage sachant que ce dernier peut déléguer cette fonction qui est alors exercée sous son autorité.

Votre amendement remet en cause l’institution traditionnelle du maire, officier d’état civil, représentant de l’État, agissant sous le contrôle et l’autorité du procureur de la République. À mon sens, ce dispositif ne peut pas être entamé. En essayant de le faire pour réagir à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, vous portez atteinte à un principe fondamental, et vous ouvrez tous les champs qui rendraient impossible le maintien du système. Tous les amendements portant sur ce sujet sont inacceptables.

M. Hervé Mariton. En tant que maire, je ne suis pas nécessairement demandeur pour moi-même de la liberté de conscience. Pour autant, je pense que cette liberté est importante.

Après les propos du président de la République au Congrès des maires, on ne peut pas évacuer le sujet en termes aussi durs que ceux utilisés par M. Pietrasanta.

On nous dit à loisir – il s’agit même parfois de l’argument ultime – que ce projet de loi vise à mettre en œuvre l’engagement 31 du président de la République : « J’ouvrirai le droit au mariage et à l’adoption aux couples homosexuels. » Au demeurant, ouvrir le droit au mariage ne dispense pas de le faire en adoptant certaines modalités adaptées. Or cette souplesse, qui pouvait se déduire de l’engagement du Président, a totalement disparu de nos débats.

Le président de la République a pris un engagement 31. Mais il s’est aussi exprimé clairement au Congrès des maires et le discours tenu par M. Pietrasanta a insulté ces propos. Comment voulez-vous concrétiser l’engagement pris devant les maires si ce n’est en adoptant un tel amendement ?

Nous proposons la clause qui fait l’objet de l’amendement précisément parce que nous respectons la loi. Et pour ce qui est de son respect systématique, permettez-moi, madame Crozon, de demander si vous avez été exemplaires lors de la mise en œuvre du service minimum dans l’éducation ou de l’amendement Charasse. La loi était pourtant explicite, mais vous avez milité pour qu’elle ne soit pas appliquée.

M. Philippe Gosselin. Une fois par an se tient le Congrès des maires. Ces derniers sont les acteurs de terrain les plus pertinents ; ils connaissent leur collectivité et ils ont un contact direct avec leurs concitoyens.

À cette occasion, le président de la République a clairement évoqué un problème de conscience et la possibilité d’une clause visant à résoudre ce problème. L’opposition n’a donc rien inventé : elle se contente de respecter la démocratie et les propos du plus haut personnage de l’État. Parler de propos hypocrites et prétendre que cet amendement est déplacé, c’est donc réellement insulter le président de la République.

Par ailleurs, monsieur Le Bouillonnec, cet amendement ne vise pas à interdire un mariage de la même façon que la loi prévoit aujourd’hui que l’autorité judiciaire peut le faire dans certains cas. Il s’agit de permettre aux officiers d’état civil de plein droit que sont les maires et les adjoints de faire jouer une clause de conscience. Ce n’est pas un appel à la désobéissance civile ou civique, il ne s’agit pas de se mettre hors-la-loi ; nous voulons seulement que la loi reconnaisse une nouvelle possibilité d’invoquer la liberté de conscience, possibilité qui existe déjà par ailleurs.

Ainsi, dès les années 70, les jeunes citoyens majeurs qui refusaient de porter les armes pour des raisons de conscience ont pu accéder au statut d’objecteur de conscience. Ce n’est donc pas tout récent. Les médecins peuvent eux aussi faire jouer une clause de conscience. On peut même remonter à la théorie légalisée des « baïonnettes intelligentes » qui permet de refuser d’exécuter un ordre illégal. Les choses sont un peu parallèles : il s’agit non pas de ne pas exécuter un ordre illégal, mais de donner sa place à la conscience. Une fois ce principe reconnu, nous en organiserons les modalités. Le législateur est parfaitement compétent pour prévoir des dérogations qui n’entachent en rien la loi républicaine puisqu’il s’agirait d’une disposition de la loi elle-même.

M. Bernard Gérard. Quelle condamnation dans la bouche de nos collègues socialistes de celui qui, le premier, a parlé d’une clause d’objection de conscience ! Vous avez parlé d’atteinte à un principe fondamental et d’hypocrisie ; vous vous êtes dits choqués ; vous avez évoqué la fin de l’État de droit, et vous avez considéré que nous n’agissions pas au nom du peuple. Le premier concerné est pourtant le président de la République.

Un amendement permettant à un maire de ne pas tenir grief à l’un de ses adjoints de ne pas vouloir célébrer l’union d’un couple homosexuel me paraît souhaitable. En ce qui me concerne, en tant que maire, je ne me défilerai pas si la loi est votée : je célébrerai dans ma commune le mariage de couples homosexuels qui le souhaiteront. J’estime, en revanche, qu’il est tout à notre honneur d’empêcher que nous puissions reprocher à l’un de nos adjoints de ne pas vouloir le faire.

Le premier problème de conscience se posera non pas au niveau des communes, mais plutôt lors des conseils de familles qui devront confier un enfant à un couple homosexuel…

M. le président. Nous nous écartons du sujet, mon cher collègue. Vous ne parlez plus de l’amendement !

M. Georges Fenech. À mon sens, les propos de M. le rapporteur constituent une reconnaissance de fait de la liberté de conscience. Celui-ci nous explique, à juste titre, que si la célébration du mariage heurte la conscience du maire, ce dernier pourra toujours déléguer un adjoint ou un conseiller municipal. Ce raisonnement montre que le rapporteur accepte en quelque sorte l’exercice de la liberté de conscience qui n’est pourtant pas inscrite dans la loi. Or, M. Jean-Yves Le Bouillonnec l’a dit de façon très claire : un officier d’état civil ne peut pas s’affranchir de l’application de la loi. N’en déplaise à mon collègue Jean-Frédéric Poisson, il est délégataire de la puissance publique.

Cela dit, nous rencontrons tous dans nos circonscriptions des maires, de toutes sensibilités, profondément hostiles au projet de loi et qui ne célébreront pas de mariages de personnes homosexuelles. C’est un fait qu’il faut prendre en compte. Je le comprends d’autant plus, madame la ministre, que jamais vous ne m’obligerez à vous rendre mon livret de famille sur lequel il est indiqué que je suis le père de mes enfants, qui ont aussi une mère.

Je déposerai en séance un amendement visant à différer l’application du projet de loi à une date postérieure aux prochaines élections municipales. Les candidats aux élections sauront ainsi qu’ils devront appliquer le texte dont nous débattons. En l’état, vous ne pouvez pas imposer aux maires un dispositif qui heurte leur conscience.

M. Gilbert Collard. Il ne faut pas se cacher derrière le petit doigt de l’idéologie. Ce projet de loi est aux confins du droit civil et de la conscience. Nous ne pouvons pas faire comme si le maire qui s’apprête à célébrer un mariage n’était pas à la fois dans le droit civil et face à ses obligations personnelles de conscience.

J’estime que cet amendement est sérieux. Il n’est ni discriminatoire ni antirépublicain. Mais il est vrai que, grâce à la nouvelle rhétorique du « je t’insulte donc je ne suis pas… », il est avantageux d’affirmer qu’un propos est antirépublicain, pas sérieux et discriminatoire puisque cela vous rend républicain, sérieux et non discriminatoire.

Si l’on a un peu de respect pour Jean Jaurès, on doit considérer avec beaucoup d’émotion la notion d’objection de conscience à laquelle le Conseil constitutionnel a donné une portée constitutionnelle en 1977.

Noël Mamère, qui sera sans doute le dernier dans ce siècle à s’appeler ainsi, a célébré un mariage entre homosexuels alors que c’était pourtant interdit par la loi. Et vous l’avez tous soutenu au motif qu’il pouvait le faire au nom de sa conscience. Pourquoi les mêmes arguments ne s’appliqueraient-ils pas à un officier d’état civil qui refuse de célébrer un mariage ? Je m’étonne que les partisans résolus de la liberté de conscience ne se lèvent pas aujourd’hui comme un seul homme pour la défendre. L’objection de conscience, d’ailleurs, a fondé un peu de l’âme de la République.

Le président de la République, je le rappelle, a déclaré que « la loi s’applique pour tous, dans le respect, néanmoins, de la liberté de conscience ». Bref, nous ne vous demandons que de prendre en compte les mots « liberté » et « conscience » qui vous animent.

M. Xavier Breton. Le président de la République, devant le Congrès des maires, a reconnu ce principe essentiel qu’est la liberté de conscience avant de recevoir, le lendemain, les associations « LGBT » à l’Élysée. L’Entente parlementaire pour la famille, qui regroupe 213 parlementaires dont je fais partie, demande quant à elle depuis trois mois à y être reçue, mais cette demande est restée sans réponse…

Un tel mépris des élus se retrouve dans les propos de la majorité lorsqu’elle rejette l’objection de conscience, même si celle-ci, nous en sommes d’accord, ne doit pouvoir être invoquée que dans de rares cas : toute la question est de savoir si les principes dont nous parlons – altérité sexuelle et éducation de l’enfant par un père et une mère – en font partie. Il s’agit en un mot, chers collègues de la majorité, de respecter ceux qui ne pensent pas comme vous, s’agissant de principes qui peuvent heurter la conscience.

L’objection de conscience, qui existait pour le service national, existe encore, je le rappelle, pour les médecins, les avocats et les chercheurs qui travaillent sur les embryons humains.

M. Guillaume Larrivé. « Les maires sont des représentants de l’État. Ils auront, si la loi est votée, à la faire appliquer. Mais je le dis aussi, vous entendant : des possibilités de délégation existent. Elles peuvent être élargies, et il y a toujours la liberté de conscience. La conception de la République vaut pour tous les domaines et, d’une certaine façon, c’est la laïcité, c’est l’égalité : c’est-à-dire que la loi s’applique pour tous, dans le respect, néanmoins, de la liberté de conscience » déclarait, le 20 novembre dernier, le président de la République. L’exposé sommaire de l’amendement CL 135 ne dit pas autre chose.

Quelle traduction législative le Gouvernement entend-il donner aux propos du chef de l’État ? Nous attendons une réponse qui ne se résume pas à un silence méprisant.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Je note que vous êtes le septième député UMP à citer François Hollande.

M. Sébastien Denaja. Contrairement à ce que vous soutenez dans l’exposé sommaire de votre amendement, monsieur Poisson, il n’y a aucun « ordre supérieur à la loi », et certainement pas un ordre naturel. Seules les normes constitutionnelles et conventionnelles prévalent sur la loi.

M. Gilles Bourdouleix. Monsieur le Président, vous noterez qu’un député UDI citera aussi François Hollande. Le maire que je suis reste sceptique sur de tels amendements. Si d’aventure certains de mes adjoints refusaient de célébrer des mariages entre personnes du même sexe, je le ferais moi-même afin que la loi soit appliquée. Cependant, le texte peut poser des problèmes dans certaines communes rurales, où les adjoints au maire sont peu nombreux. Aussi pensais-je, avec quelque naïveté, que la majorité serait favorable à ces amendements qui donnent une traduction concrète aux propos tenus par le président de la République devant le Congrès des maires. Ces propos étaient-ils de pure circonstance ? Force est en tout cas de constater que, dès le lendemain, le président de la République les reniait devant les représentants d’une extrême minorité de nos concitoyens.

Les adjoints au maire étant en effet des officiers d’état civil, monsieur le rapporteur, ils ne marient pas par délégation, mais de plein droit. En revanche, il faut un arrêté pour autoriser un conseiller municipal à célébrer un mariage, et prouver, pour ce faire, l’empêchement du maire et de tous ses adjoints. Ceux-ci étant au nombre de treize dans la commune dont je suis maire, la chose est évidemment impossible, si bien que ce type d’arrêté, à la limite de la légalité, fait peser une incertitude juridique sur le mariage. Les conseillers municipaux doivent eux aussi être autorisés à célébrer un mariage, quitte pour cela à ce que nous examinions un amendement en ce sens lors de la réunion que notre Commission tiendra au titre de l’article 88 du Règlement.

M. Édouard Philippe. Il est évident, comme je l’ai dit dès l’origine, que le maire que je suis appliquera la loi si elle est adoptée ; pour trancher le débat, dans cette hypothèse, je serai même, dans ma commune, le premier à célébrer un mariage entre deux personnes de même sexe.

Si je ne suis donc pas demandeur de cet amendement, je veux le défendre car il permet d’éviter les hypocrisies. Beaucoup de ceux qui défendent la liberté de conscience sont en réalité contre les mariages dont nous parlons ; au demeurant, il suffit de prétexter un empêchement pour éviter d’avoir à les célébrer.

Si le maire n’a heureusement pas à décider de l’opportunité d’une union, il doit veiller à la réalité du consentement des futurs époux ; cela arrive, par exemple – quoique rarement –, quand l’un d’eux se présente devant lui en état d’ébriété manifeste. Cette liberté d’appréciation et de conscience doit-elle être inscrite dans la loi ? Telle est la question posée par l’amendement, auquel je rends hommage. Il permettrait aux maires de dire clairement pourquoi ils refusent de célébrer certains mariages, au lieu de cacher leurs raisons sous de fallacieux prétextes.

Mme la garde des Sceaux. Le Gouvernement est défavorable à cet amendement. Ni l’article 34 du code civil, relatif aux actes d’état civil qui incombent aux officiers d’état civil, ni l’article L. 2122-32 du code général des collectivités territoriales, qui précise les attributions exercées au nom de l’État par les officiers ministériels, ne prévoient la clause de conscience. L’objection de conscience fut instaurée dès les années 60, mais pour des jeunes conscrits refusant d’obtempérer à un ordre de guerre ; elle ne peut être invoquée pour autoriser des officiers d’état civil à s’affranchir de leurs obligations légales. Nous pensons d’ailleurs que les maires responsables et consciencieux respecteront la loi, quelles que soient leurs convictions intimes.

De surcroît, ce que vous voulez ranger sous la « clause de conscience » heurte des droits et libertés constitutionnels, tels que la neutralité du service public, le droit au mariage, l’égalité devant les droits et le principe de non-discrimination. Je ne doute pas que le Conseil constitutionnel, le cas échéant, réagirait.

La future loi s’imposera aux officiers d’état civil. Des sanctions administratives ou pénales sont déjà prévues pour les officiers d’état civil, au premier rang desquels les maires, qui s’affranchissent des obligations légales ; ceux qui feraient ce choix accepteraient donc de s’y exposer. M. Mamère a ainsi été sanctionné après avoir célébré un mariage qui n’était pas prévu par le droit.

Hier, enfin, la Cour européenne des droits de l’homme a confirmé la décision de la justice du Royaume-Uni, qui avait condamné un officier d’état civil à un licenciement après qu’il eut refusé de célébrer un partenariat civil entre deux personnes de même sexe. La Cour, saisie sur le fondement des articles 14 et 9 – relatifs, d’une part, aux discriminations et, de l’autre, à la liberté religieuse et à la liberté de conscience – de la Convention européenne des droits de l’homme, a estimé que le but poursuivi, à savoir la signature du partenariat entre deux personnes de même sexe, était légitime, et que l’effet pénal de la désobéissance de l’officier d’état civil n’était pas disproportionné.

Vous me dites, monsieur Fenech, que vous n’accepterez jamais de me remettre votre livret de famille ; mais il se trouve qu’il ne me viendra jamais à l’esprit de vous le demander, ni à titre personnel ni à titre officiel. Je me demande néanmoins si cet argument ne constitue pas le prochain leurre que vous allez répandre dans l’opinion.

M. Guy Geoffroy. Je veux vous faire part de ma grande perplexité, me sentant d’autant plus libre de l’exprimer que je fais partie de ces élus républicains qui se font un devoir d’appliquer la loi, même quand elle leur paraît funeste, comme c’est le cas en l’espèce. Le numéro que nous joue la majorité n’en est pas moins ahurissant. Devant le Congrès des maires, le président de la République, face aux inquiétudes et aux résistances, avait promis une clause de conscience, avant de se dédire dès le lendemain sous une pression contraire. Alors que nous vous proposons d’inscrire dans la loi cette proposition qui apaisait les craintes des élus, vous nous opposez les arguments les plus divers, jusqu’à cette décision récente de la Cour européenne des droits de l’homme. Les atermoiements et les ambiguïtés du chef de l’État sur le sujet nous rendent néanmoins très perplexes, et redoublent notre volonté de combattre ce texte.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. Vous êtes le onzième intervenant à reprendre toujours les mêmes arguments.

La Commission rejette l’amendement CL 135.

Elle examine ensuite les amendements CL 164 de M. Jean-Pierre Decool, CL 483 de M. Jacques Bompard, CL 8 de M. Alain Tourret, CL 50 de M. Philippe Gosselin, CL 161 et CL 160 de M. Philippe Goujon.

M. Jean-Pierre Decool. L’amendement CL 164, cosigné par vingt-trois collègues, vise à permettre la délocalisation d’un mariage dans une autre mairie que celle où l’un des futurs époux a son domicile ou sa résidence – puisque telle est la condition fixée par les articles 74 et 165 du code civil –, au cas où les officiers d’état civil de cette mairie auraient refusé de célébrer le mariage.

Dans la mesure où le droit au mariage doit être préservé, et puisque les cas seront vraisemblablement peu fréquents, il ne semble pas nécessaire de prévoir des conditions particulières pour le choix de la commune où le mariage sera célébré. Une telle disposition serait d’ailleurs utile pour tous les mariages, y compris hétérosexuels.

M. Jacques Bompard. Mon amendement CL 483, qui a le même objet, est de bon sens et témoigne d’un souci de respecter la sensibilité de chacun.

Je m’étonne de l’agressivité « persécutive », si vous me permettez ce néologisme, que l’on manifeste à l’endroit des maires qui refuseraient de célébrer les unions entre personnes de même sexe. Dès lors que la loi est votée, elle doit bien entendu pouvoir s’appliquer ; mais en quoi cela interdit-il de respecter la sensibilité de certains élus ? Je félicite le président de la République de l’avoir compris, fût-ce pendant quelques instants. En tout état de cause, l’amendement que je vous soumets satisferait les maires comme les couples homosexuels, et je ne doute pas de la grande sensibilité de la majorité sur ce sujet.

M. le rapporteur. L’expression « délocalisation des mariages » me choque. Opposé à une quelconque reconnaissance de la liberté des maires de célébrer un mariage, je suis très défavorable à ces amendements.

M. Alain Tourret. Mes arguments pour défendre l’amendement CL 8 seront d’une tout autre nature : il ne s’agit en aucun cas d’envisager une solution de substitution pour les maires qui refuseraient d’honorer leur mission légale.

Suite au charivari de la droite il y a une quinzaine d’années et à une pétition signée par quelque 10 000 maires, nous n’avons pu obtenir que le PACS soit célébré en mairie. Il a donc fallu trouver une solution par défaut : après avoir envisagé une célébration en préfecture, le choix s’est porté sur le tribunal d’instance, ainsi que je l’avais proposé par un amendement.

Selon le droit actuel, le mariage doit avoir lieu dans la commune où réside l’un des futurs époux ; or, on estime qu’environ 25 000 unions sur 250 000 ne respectent pas cette loi tous les ans. La limitation du choix à deux communes, dans lesquelles les intéressés n’ont pas forcément leurs attaches, est très inconfortable pour eux. Bref, chacun admet aujourd’hui que la loi soit contournée, à commencer par les maires qui acceptent les fausses attestations en toute connaissance de cause. Il faut trouver une solution pour éviter ces très nombreux délits non sanctionnés.

En 2011, une disposition a été votée pour permettre aux futurs époux de choisir entre la commune où ils résident et celle où résident leurs parents respectifs ; mais le Conseil constitutionnel l’a rejetée au motif qu’elle constituait un cavalier législatif. Cette solution, que proposait M. Pélissard, ne me convainc guère car les parents sont parfois loin ou décédés ; d’où ma proposition que le mariage puisse être célébré dans l’une des communes du département où l’un des futurs époux réside. De fait, il faut un lien géographique ; il ne s’agit donc que de l’élargir. Mon amendement, qui s’applique à tous les mariages, ne vise qu’à apporter une solution pratique aux violations systématiques de la loi que nous constatons. J’espère avoir convaincu mes amis, comme je l’avais fait lors des débats sur le PACS.

M. Sébastien Pietrasanta. Les amendements qui nous sont soumis vont de plus en plus loin dans l’antirépublicanisme. Le maire doit appliquer la loi, quelle qu’elle soit. Les propositions que nous entendons conduiraient à distinguer les « bons mariages » entre couples hétérosexuels des mariages de seconde zone, entre couples homosexuels : les uns pourraient être célébrés dans toutes les communes de France et pas les autres. Imaginez-vous le traumatisme pour les intéressés ? Ces amendements sont choquants et scandaleux.

M. Patrick Ollier. L’amendement CL 50 vise lui aussi, monsieur Pietrasanta, à résoudre le problème créé par le président de la République et à éviter les tensions. Il ne faut donc y voir nulle hypocrisie. Lorsque le président de la République promet devant le Congrès des maires un droit à la liberté de conscience, nous le croyons. J’assume mon refus de célébrer des mariages de personnes de même sexe, et remercie le président de la République de me permettre de rester en accord avec ma conscience. S’il y a eu, depuis, des changements de position, ils ne sont pas de notre fait.

Les adjoints au maire sont en effet des officiers d’état civil. Maire d’une commune de 80 000 habitants, je ne puis évidemment célébrer tous les mariages : je suis donc amené à signer de nombreux arrêtés pour accorder une délégation aux conseillers municipaux, « en l’absence [des] » différents adjoints, selon la formule administrative. Le problème est que, dans certaines communes, tous les officiers d’état civil et conseillers municipaux pourraient invoquer une clause de conscience. Dans ce cas – envisagé aussi par le président de la République –, nous vous proposons, avec l’amendement CL 50, que « le représentant de l’État […] désigne, en tant qu’officier d’état civil ad hoc, un agent public relevant de son pouvoir hiérarchique ». Cette mesure d’apaisement et de souplesse permettrait d’éviter les drames de conscience et les déchirements. Vous dites, madame Crozon, que la loi ne prévoit pas de clause de conscience, mais nous sommes précisément là pour l’écrire ! Il ne s’agit que de la sécuriser, dans le respect des convictions de chacun.

Madame la garde des Sceaux a évoqué à propos de ce texte un « changement de civilisation ». Dont acte ; mais c’est précisément ce qui rend nécessaire la clause de conscience, pour ceux qui ne sont pas capables de s’adapter à un changement aussi brutal.

M. Philippe Goujon. Je suis un peu choqué que nos collègues socialistes, qui montrent par là leur refus du débat, ignorent les déclarations du président de la République. Est-ce à dire qu’ils nient l’intérêt de la parole présidentielle ? « La loi s’applique pour tous, dans le respect, néanmoins, de la liberté de conscience » : ces propos répondaient aux attentes des maires, puisque pas moins de 17 000 élus, je le rappelle, ont signé la pétition en faveur de la clause de conscience, laquelle est d’ailleurs reconnue, en d’autres domaines, comme un principe républicain fondamental. J’ajoute que ceux qui s’opposent aujourd’hui à cette liberté sont les mêmes qui, autrefois, soutenaient les maires qui célébraient des unions homosexuelles en mairie ou parrainaient des étrangers en situation irrégulière.

L’amendement CL 161 propose une variante : « Un officier de l’état civil n’est jamais tenu de célébrer le mariage de deux personnes de même sexe. Si aucun officier d’état civil de la commune n’accepte de célébrer un tel mariage dans une commune, après en avoir été informé au plus tard 24 heures après la publication des bans, le représentant de l’État dans le département en désigne alors un d’office ». Une telle disposition permet aussi, en ouvrant la possibilité de réquisitions, de garantir l’exigence constitutionnelle de continuité du service public de l’état civil. Il s’agit, en somme, de concilier ce principe avec la clause de conscience.

L’amendement CL 160 a le même objet, mais il prévoit de confier le pouvoir de réquisition au procureur de la République, autorité compétente en matière de contentieux.

M. le président Jean-Jacques Urvoas. La célébration d’un mariage entre deux personnes de même sexe, que vous louez comme un acte d’objection de conscience, a valu en 2004 une condamnation à M. Mamère, condamnation dont vous vous étiez félicités.

M. Bernard Gérard. Les problèmes qui se posent aujourd’hui pour les mariages hétérosexuels se poseront demain pour les mariages homosexuels : les maires ont beau expliquer aux parents des futurs époux qu’ils ne peuvent déroger à la loi, ils finissent par le faire devant leur insistance, par exemple lorsque ces parents habitent loin des villes où leurs enfants sont partis suivre leurs études. On peut réfléchir à une autre rédaction afin de ne heurter aucune sensibilité, mais l’amendement de M. Decool répond à une vraie question.

M. François Vannson. L’amendement de M. Decool apporte effectivement des solutions pratiques, les maires étant souvent confrontés à des demandes de dérogation. Compte tenu notamment de l’évolution du marché du travail, les familles sont de plus en plus mobiles. Nous avons là l’occasion de moderniser, en quelque sorte, la célébration des mariages.

La législation actuelle tient à la publication des bans, car on est parti du principe que la contestation d’un mariage était plus facile si celui-ci était célébré dans la commune d’origine. Mais l’apparition des nouvelles technologies rend même possible une modern