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Au début du chapitre I^er du titre II du livre VI du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, il est inséré un article L. 621‑1 ainsi rédigé :

« Art. L. 621‑1. – L’étranger qui a fait l’objet d’une mesure d’éloignement et qui a été placé en rétention administrative en vue de l’exécution de cette dernière, mais dont l’éloignement effectif n’a pu être obtenu et qui se maintient, sans motif justifié, sur le territoire national, est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros.

« La juridiction peut, en outre, interdire à l’étranger condamné, pendant une durée qui ne peut excéder trois ans, de pénétrer ou de séjourner en France. L’interdiction du territoire emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l’expiration de la peine d’emprisonnement. »

L’article L. 621‑1 du CESEDA prévoyait, dans sa rédaction antérieure à la loi du 31 décembre 2012, un délit de séjour irrégulier puni d’une peine d’emprisonnement d’un an et d’une amende de 3750 euros.

Toutefois, par deux arrêts (CJUE, 28 avril 2012, aff. C-61/11, El Dridi et CJUE, 6 décembre 2011, aff. C-329/11, Achughbadian), la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que la directive 2008/115/CE s’oppose à une réglementation nationale réprimant le « séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit État membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention ». Par ailleurs, la Cour de cassation avait considéré à plusieurs reprises qu’un étranger ne peut être placé en garde à vue lorsqu’il est seulement poursuivi pour son séjour irrégulier (Cass., 1^ère civile, 5 juillet 2012, Barhoumi c/ Préfet de la Haute-Garonne).

C’est la raison pour laquelle la loi du 31 décembre 2012 (dite loi « Valls ») a supprimé le délit de séjour irrégulier de l’article L. 621‑1 du CESEDA. Les étrangers en situation irrégulière ne peuvent donc plus être sanctionnés pénalement à raison de leur situation ni être placés en garde à vue, mais ils peuvent en revanche toujours être placés en retenue pour vérification du droit au séjour, sur le fondement de l’article L. 611‑1‑1 du même code.

Dans son arrêt de 2012, la CJUE a toutefois indiqué que la directive 2008/115 ne s’opposait pas à une réglementation qui prévoirait l’emprisonnement d’un ressortissant étranger auquel la procédure de retour établie par ladite directive, et notamment les mesures coercitives prévues par son article 8, auraient été appliquées et qui se maintiendrait sur le territoire national sans motif justifié de non-retour.

De ce point de vue, la loi du 31 décembre 2012 a sans doute « sur-transposé » la solution dégagée par la Cour de justice en 2012. Il pourrait donc être envisageable de restaurer le délit de séjour irrégulier dans le respect de la décision rendue par la CJUE en 2012, c’est-à-dire de le limiter au cas des personnes ayant déjà fait l’objet de mesures d’éloignement ou d’un placement en rétention administrative sans que leur éloignement effectif n’ait pu être obtenu.