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Supprimer les alinéas 3 à 17.

L’article 8 du projet de loi, dans ses alinéas 3 à 8, a élargi le nombre des situations dans lesquelles le demandeur d’asile ne bénéficie pas du droit de se maintenir sur le territoire durant l’examen de sa demande par l’OFPRA ou de son recours par la CNDA. C’est le cas :

• pour l’étranger dont la demande de réexamen a été jugée irrecevable par l’OFPRA, quand bien même elle n’aurait pas été formée dans le seul but de soustraire son auteur à une mesure d’éloignement ;
•  pour l’étranger originaire d’un pays sûr ayant fait l’objet d’une décision de rejet ;
• pour l’étranger dont la présence en France constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l’Etat, ayant fait l’objet d’une décision de rejet.

Pour ces trois catégories de demandeurs d’asile, l’article 8 du projet de loi, dans ses alinéas 9 à 17, a instauré une procédure conservatoire devant le président du tribunal administratif, permettant à l’intéressé de se maintenir sur le territoire jusqu’au prononcé de la décision de la CNDA, s’il présente des éléments sérieux de nature à justifier ce maintien durant l’examen de son recours.

Une première observation est que les dispositions du projet de loi ne sont pas de nature à réduire le délai de traitement des demandes d’asile.

Une deuxième observation est que le Gouvernement n’a pas suivi l’avis du Conseil d’État, qui recommandait « instamment » que la procédure tendant au maintien du demandeur d’asile sur le territoire durant l’examen de son recours soit soumise au juge de l’asile (CNDA) plutôt qu’au juge de l’éloignement (tribunal administratif).

Certes, le juge de l’éloignement a une expérience du contentieux des étrangers mais le droit de l’asile est très spécifique. Les professionnels de la justice administrative, partageant l’opinion du Conseil d’État, craignent des divergences de jurisprudence entre le tribunal administratif et la CNDA, très préjudiciables au demandeur si la cour nationale lui accorde finalement l’asile après qu’il aura été éloigné du territoire par décision du tribunal administratif.

Une troisième observation est que la conformité du dispositif envisagé au principe du droit à un recours effectif, reconnu par l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme et que le Conseil constitutionnel fait découler de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, est pour le moins contestable.

En effet, quelle peut être l’effectivité du recours d’un demandeur d’asile devant la CNDA s’il a déjà été éloigné du territoire, en pratique vers son pays d’origine, lorsque la Cour statue sur sa demande ? C’est ce qu’a énoncé la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt Čonka c. Belgique du 5 février 2002 (§ 82).

Il faut enfin souligner que le dispositif envisagé prive les demandeurs d’asile du droit qu’ils tiennent de l’article L. 733‑1 du CESEDA de « présenter leurs explications à la Cour ». Ce droit ne peut effectivement s’exercer que s’ils sont présents à l’audience de la Cour.

Il est donc proposé de supprimer les dispositions de l’article 8 du projet de loi (de l’alinéa 3 à l’alinéa 17) qui élargissent les cas où le droit de l’étranger de se maintenir sur le territoire durant l’examen de sa demande d’asile n’est plus assuré, et qui suppriment le caractère suspensif, par rapport à la mise à exécution d’une mesure d’éloignement, du recours formé devant la CNDA contre certaines décisions de l’OFPRA.