Réponse publiée le 12 octobre 2010

En matière de marchés publics, le niveau de formalisation de la procédure de passation dépend du montant prévisionnel du marché. Afin d'obliger les pouvoirs adjudicateurs à passer des marchés d'un montant élevé sous des régimes procéduraux plus exigeants, le législateur a prévu des seuils financiers. Si le pouvoir adjudicateur estime que le marché dépassera un de ces seuils, il doit choisir une procédure formalisée prévue par le code des marchés publics. Si le marché est en deçà des seuils, le pouvoir adjudicateur peut choisir librement la procédure, en l'adaptant à la nature de son marché. Or, ce principe général est limité par le fait que l'autorité adjudicatrice ne peut pas modifier la procédure choisie au moment du lancement du marché, si ce choix a été porté sur une procédure formalisée telle que l'appel d'offres. En effet, le code des marchés publics prévoit, dans son article 28, que, si le pouvoir adjudicateur « se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code ». Concernant une éventuelle indemnisation, elle peut tout à fait avoir lieu pour un préjudice né avant et extérieur au contrat. Tel est le cas, par exemple, lorsqu'un candidat est irrégulièrement évincé d'un appel d'offres. Dans cette hypothèse, la jurisprudence a, de longue date, jugé qu'il fallait distinguer selon que l'intéressé ne présentait aucune chance ou présentait une chance « sérieuse » ou « très sérieuse » d'obtenir le marché (CE, 4 juin 1976, Desforets, 96356 ; CE, 13 octobre 1993, Commune des Mees c/société Someco, 142080). Si le candidat a été privé d'une chance très sérieuse d'obtenir le marché, il peut prétendre à être indemnisé de la totalité du manque à gagner qu'il a subi (CE, 7 novembre 2001, SA Quillery, n° 218221).