PROJET DE LOI

Relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité

ETUDE D’IMPACT

Mars 2010

Introduction

Le droit de l’Union européenne régit de plus en plus aujourd’hui le droit des étrangers, à l’instar des autres branches du droit. Ce résultat découle de la nouvelle approche prise depuis les Accords de Schengen, la Convention de Dublin et le Traité d’Amsterdam : le niveau d’appréhension des problématiques de l’immigration est aujourd’hui prioritairement européen et non plus seulement national. Le gouvernement français, de longue date, s’inscrit dans cette politique européenne dont il souhaite être l’un des moteurs et que vient renforcer le Traité de Lisbonne.

Dans le cadre de cette « communautarisation » progressive du droit des étrangers, et en droite ligne avec les dispositions du Pacte européen sur l’immigration et l’asile, le Parlement européen et/ou le Conseil des ministres ont adopté trois directives qui, après les premières directives relatives au séjour et celles relatives à l’asile, touchent désormais des domaines nouveaux mais essentiels dans le cadre d’une politique de maîtrise des flux migratoires sur le sol européen :

- la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, dite « directive retour » (JOUE L348 du 24 décembre 2008 pp. 98-107) ;

- la directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié, dite directive « carte bleue » (JOUE L155 du 18 juin 2009, pp. 17-29) ;

- la directive 2009/52/CE du Parlement Européen et du Conseil du 18 juin 2009, prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « sanction » (JOUE L168 du 30 juin 2009, pp. 24-32).

Ces trois textes ont des incidences variables sur le droit national. Si la directive « sanction » intervient dans un champ déjà largement abordé en France, qui fait figure de précurseur en matière d’arsenal juridique destiné à lutter contre le travail illégal d’étrangers sans titre de séjour, et si la directive « carte bleue européenne » conduit à créer un nouveau titre de séjour sans toutefois remettre en cause les principales règles de l’admission au séjour des travailleurs salariés, la directive « retour » impose quant à elle d’adapter de manière conséquente le droit national en raison d’une nouvelle approche du droit de l’éloignement des étrangers. L’impact est tel qu’il est indispensable de procéder, dans le même temps que la transposition, à une réorganisation de la procédure d’éloignement, que ce soit dans sa phase administrative comme dans sa phase juridictionnelle, dans le double souci, partagé aussi bien par le niveau européen que par le niveau national, d’améliorer l’efficacité des procédures et de consolider les droits des étrangers soumis à une procédure d’éloignement du territoire français.

Ce souci d’efficacité est majeur en l’espèce. Il s’est concrétisé, au fil des dernières années, par la mise en place d’une politique très volontariste en matière de lutte contre l’immigration irrégulière et par la création d’un nouveau ministère avec une administration centrale chargée notamment de l’immigration. La recherche de l’efficacité dans la mise en œuvre de cette politique publique avait également motivé l’installation d’une commission placée sous la présidence de Monsieur Pierre Mazeaud, ancien président du Conseil constitutionnel, chargée de réfléchir aux voies possibles d’une simplification du contentieux des étrangers. Les travaux de cette commission ont également nourri la réflexion préalable à l’élaboration du projet de loi.

Le même souci d’efficacité a justifié l’introduction de nouvelles dispositions tendant à prendre en considération, dans notre droit, l’hypothèse de l’arrivée d’un groupe d’étrangers à la frontière ou l’interpellation ou le contrôle simultané d’un groupe d’étrangers en situation irrégulière. Si la directive « retour » autorise la prise en compte de ce type d’hypothèses pour assouplir les exigences qu’elle contient, le projet de loi tente d’envisager le problème de manière globale, sans se limiter au seul cas de l’éloignement, en fixant un nouveau cadre, qui fait actuellement défaut, pour le maintien en zone d’attente et le placement en rétention administrative.

*

* *

L’une des conclusions du séminaire gouvernemental présidé par le Premier ministre le 8 février 2010 est la nécessité de renforcer l’intégration des immigrés qui entrent et séjournent sur le territoire national. Ceci constitue également l’objet du présent projet de loi.

Le projet cherche d’abord à mieux prendre en compte les efforts d’intégration pour le renouvellement des titres de séjour et la délivrance des cartes de résident. Il vise également à mieux prendre en compte les efforts d’intégration pour l’accès à la nationalité française, en mettant en place une procédure d’accès accéléré à la nationalité française pour les ressortissants étrangers. Il modifie enfin l’accès à la nationalité française, en renforçant d’une part les conditions à remplir pour la naturalisation et en solennisant davantage la cérémonie d’accueil dans la citoyenneté des nouveaux Français.

L’ensemble de ces mesures est présenté dans la quatrième partie de l’étude d’impact.

*

* *

Ce projet de loi contient enfin, et au-delà de la stricte transposition des trois directives susmentionnées et de la traduction législative des conclusions du séminaire gouvernemental du 8 février 2010, plusieurs dispositions diverses en matière de droit des étrangers. L’essentiel de ces modifications, dont une partie concerne l’outre-mer et la création de la nouvelle collectivité de Saint-Martin et Saint-Barthélemy, sont exposées et analysées spécifiquement dans la quatrième partie de la présente étude. Par exception, quelques dispositions, touchant à l’accès au séjour des jeunes majeurs entrés seuls peu avant leur majorité sur le territoire national, à l’immunité pénale prévue pour les personnes apportant un soutien humanitaire aux étrangers en situation de détresse ou encore aux modalités de recouvrement de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d'origine sont, sans être directement liées à la transposition des trois directives, d’un plus grand impact et sont également détaillées.

L’ensemble des données chiffrées dans la présente étude ont été obtenues auprès du département des statistiques, des études de la documentation (DSED) du ministère de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire. Lorsqu’elles émanent d’autres sources, celles-ci sont spécifiquement mentionnées.

SOMMAIRE

1. LE CONTEXTE DE LA RÉFORME 14

2. LES PRINCIPALES OPTIONS 83

3. ANALYSE DE L’IMPACT DE LA RÉFORME 140

4. MESURES AUTONOMES 178

5. CONSULTATIONS MENÉES 224

6. MISE EN ŒUVRE, SUIVI ET ÉVALUATION 225

7. LISTE DES ANNEXES 229

Index des sigles utilisés

AAR Assignation à résidence

ACOSS Agence centrale des organismes de sécurité sociale

AELE Association européenne de libre échange

AGDREF Application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France

CEDM Centre d’évaluation du dispositif médical

CITP Classification internationale des types de professions

CICI Comité interministériel de contrôle de l’immigration

CIP Classification internationale type des professions

CLLF Comité local de lutte contre la fraude

CLULF Comité local unique de lutte contre la fraude

COLTI Comité opérationnel de lutte contre le travail illégal

CST Carte de séjour temporaire

DACG Direction des affaires criminelles et des grâces

DCPJ Direction centrale de la police judiciaire

DCRI Direction centrale du renseignement intérieur

DGT Direction générale du travail

DILTI Délégation interministériel lutte travail illégal

DIRECTE Direction régionale de l’économie, de la concurrence, du travail et de l’emploi

DNLF Délégation nationale à la lutte contre la fraude

EEE Espace économique européen

MIOMCT Ministère de l’intérieur, de l’outre mer et des collectivités territoriales

OCDE Organisation de coopération et de développement économique

OQTF Obligation de quitter le territoire français

OSCAR Outil de statistique et de contrôle de l’aide au retour

THQ Travailleur hautement qualifié

1.1. Bilan de la situation actuelle

1.1.1. Bilan en matière de politique française d’immigration professionnelle

La nouvelle politique en matière de migrations menée par le Gouvernement français depuis 2006 vise à rééquilibrer le flux d'immigration familiale et le flux d'immigration économique au profit de ce dernier.

Les mesures prises depuis deux ans en vue de favoriser l’immigration économique sont de trois ordres :

Le bilan de ces actions est positif comme le tableau ci-dessous le démontre. Le total des titres de séjour délivrés pour motif professionnel était de 14 470 en 2006, 18 119 en 2007 et 27 994 en 2008, soit une croissance de 93 % en l’espace de deux ans.

Pays tiers + 10 nouveaux Etats membres de l’Union européenne
Métropole uniquement
Catégories de titres		Années
		2006	2007	2008
Professionnel	1 - Compétences et talents		5	183
	2 - Actif non salarié	804	1 100	980
	3 - Scientifique	1 404	1 594	1 956
	4 - Artiste	241	285	294
	5 - Salarié	7 479	11 210	16 678
	6 - Saisonnier ou temporaire	4 542	3 925	7 998
	Total	14 470	18 119	28 089
Familial	Total	98 344	87 719	83 436
Etudiants et stagiaires	Total	47 192	47 866	52 908
Divers	Total	14 339	12 305	11 764
Humanitaire	Total	16 795	15 467	17 262
	TOTAL GENERAL	191 140	181 476	193 459
Part des différentes catégories de titrespar rapport à l'ensemble :	% Professionnel	7,6 %	10 %	14,5 %
	% Familial	51,4 %	48,3 %	43,1 %
	% Etudiants et stagiaires	24,7 %	26,4 %	27,3 %
	% Divers	7,5 %	6,8 %	6,1 %
	% Humanitaire	8,8 %	8,5 %	9,0 %

Le bilan du nombre de carte de séjour "compétences et talents" délivrées est plutôt positif : en 2008, 473 cartes de séjour "compétences et talents" ont été délivrées, dont 303 (soit 64%) pour l'exercice d'activités professionnelles salariées. En 2009, on en compte 593 dont 382 (soit 64%) délivrées à des salariés.

Il en va de même pour la carte de séjour temporaire "salarié en mission". 1 839 ressortissants étrangers en sont devenus titulaires en 2008. Sur les sept premiers mois de l’année 2009, elle a été délivrée 1 247 d'entre eux contre 685 pour la même période en 2008, ce qui représente une progression de 82 %.

En revanche, pour ce qui concerne la carte de séjour temporaire "saisonnier", le bilan 2009 est nettement inférieur à celui de 2008. Sur les sept premiers mois de l’année 2009, 1 780 cartes ont été délivrées à des ressortissants étrangers contre 3 173 pour la même période en 2008, soit une diminution de 44 %. Cependant, 4 635 ressortissants étrangers en avaient bénéficié en 2008. Cette diminution s’explique par le fait d'une part que les employeurs agricoles recrutent habituellement les mêmes saisonniers d’année en année, d'autre part que les mesures transitoires à l'égard de la Pologne ont été levées le 1^er juillet 2008.

La liste nationale des "métiers en tension" (61 métiers jusqu'à fin 2007 et 150 depuis le 18 janvier 2008), c'est-à-dire des métiers ouverts sans opposition de la situation de l’emploi aux ressortissants des Etats membres de l’UE, ayant adhéré à l’UE le 1^er mai 2004 (UE-8) et le 1^er janvier 2007 (UE-2) représentait un peu plus de 40 % des offres d’emploi recensées à l’ANPE en janvier 2008.

Le nombre de titres délivrés pour motif professionnel aux ressortissants des Etats concernés a été, pour la liste des 61 métiers, de 2 204 en 2003, 2 792 en 2006, de 6 368 en 2007 et, pour celle des 150, de 6 684 en 2008. Après une forte augmentation en 2007, la stabilisation constatée en 2008 s’explique par le fait que depuis le 1^er juillet 2008, les ressortissants des Etats ayant adhéré à l’Union européenne le 1^er mai 2004 bénéficient de la libre circulation des travailleurs. Ils ne sont donc plus astreints à l’obligation de détenir une autorisation de travail. En conséquence, ils ne sont plus comptabilisés dans les statistiques d’immigration professionnelle.

Au regard du recensement enregistré par les services de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) lors des visites médicales, le nombre de titres délivrées aux ressortissants des Etats ayant adhéré à l’Union européenne en 2007 (Bulgarie et Roumanie), après avoir fortement augmenté en 2007 et 2008, a diminué d’un tiers entre juillet 2008 et juillet 2009. 

La non opposition de la situation de l’emploi pour les métiers figurant dans la liste nationale précitée a donc induit un accroissement des flux migratoires intra-européens, sans pour autant modifier en profondeur la structure du marché du travail.

Alors que la liste des métiers concernés ne représentait que 4 % des offres d’emplois proposées par l’ANPE en décembre 2007, la part de ces métiers s’élève à 8 % des autorisations de travail délivrées par les directions départementales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).

Cette part est de 27 % en Midi-Pyrénées, de 24 % en Bretagne et est supérieure à 10 % en Picardie, dans le Centre et en Ile-de-France. A l’inverse, elle est inférieure à 1 % en Corse, en Basse-Normandie, et en Auvergne et est inférieure à 2 % dans le Limousin.

A cet égard, le classement des métiers de la liste en pourcentage des autorisations de travail délivrées suffit à s’en convaincre. Les métiers de l’informatique représentent 70 % de l’ensemble des autorisations de travail délivrées pour les métiers figurant sur la liste des métiers ouverts sans opposition de l’emploi quand les métiers du BTP en représentent 15 %. Il est à noter la part des autorisations de travail délivrées pour le métier de cadre de l’audit et du contrôle comptable et financier et pour le métier de géomètre, indicateur d’un résultat honorable en raison des spécificités du marché du travail dans les domaines concernés.

A l’inverse, aucune autorisation de travail n’a été délivrée pour quatre métiers :

- Inspecteur de mise en conformité ;

- Façonneur de bois et matériaux associés (production en série) ;

- Pilote d’installation de production cimenterie ;

- Opérateur de formage de verre.

La directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié — dite directive "carte bleue" — s’inscrit dans le cadre de l’objectif d’élaboration d’une politique européenne en matière d’immigration.

Depuis 2000, l'axe majeur de la politique économique et de développement de l'UE, exprimée dans la Stratégie de Lisbonne, est de devenir l'économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde d'ici à 2010, capable d'une croissance économique durable accompagnée d'une amélioration quantitative et qualitative de l'emploi et d'une plus grande cohésion sociale. La définition d'une stratégie décennale vise ainsi à remédier aux faiblesses de la croissance économique et de la productivité de l'UE.

Lors du Conseil européen de Göteborg en juin 2001, les Etats membres ont prévu des mesures destinées à attirer et à conserver une main-d'œuvre hautement qualifiée provenant de pays tiers dans le cadre d'une approche fondée sur les besoins. Ces mesures s'inscrivent dans le contexte plus large établi par la Stratégie de Lisbonne et par les lignes directrices intégrées pour la croissance et l'emploi.

Le Programme de La Haye de novembre 2004 reconnaît que l’immigration légale devrait jouer un rôle important dans le renforcement de l’économie de la connaissance en Europe et dans le développement économique et contribuer ainsi à la mise en œuvre de la stratégie de Lisbonne.

Comme le Programme de La Haye l'y invitait, la Commission présente en 2005 son Programme d'action relatif à l'immigration légale prévoyant la définition des conditions d'admission applicables à certaines catégories de migrants (travailleurs hautement qualifiés, travailleurs saisonniers, stagiaires rémunérés et salariés transférés temporairement), la garantie d'un statut juridique aux travailleurs issus de pays tiers déjà admis ainsi que l'instauration des simplifications de procédures pour les demandeurs.

En 2005, le Conseil européen adopte l'Approche globale des migrations relevant des politiques extérieures de l'Union. Recouvrant l'ensemble des questions ayant trait aux migrations et à l'asile, elle tend à développer la coopération entre pays d’origine, de transit et de destination des migrations. Processus en constante évolution, cette approche constitue désormais un cadre équilibré, global et cohérent dans lequel l’Union doit développer son action.

Dans ce contexte et cet esprit, le Conseil européen des 15 et 16 octobre 2008 adopte, sous présidence française, le Pacte européen sur l'immigration et l'asile. Ce document politique engage solennellement l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne autour de cinq actions :

La directive 2009/50/CE est donc conforme à la politique de développement de l'UE, notamment centrée sur l'éradication de la pauvreté. Elle reconnaît à cet égard que son impact sur les pays extérieurs à l'Union peut varier d'un pays à l'autre et cherche à réduire au minimum les effets négatifs des migrations de travailleurs hautement qualifiés et à en maximaliser les effets positifs sur les pays en développement qui souffrent déjà d'une pénurie de main-d'œuvre dans certains secteurs.

Par ailleurs, ce texte respecte les droits fondamentaux car il reconnaît et garantit les droits des migrants hautement qualifiés et des membres de leur famille en tant que travailleurs et résidents de l'UE, y compris et le droit au respect de la vie familiale et l’égalité de traitement avec les nationaux en matière de conditions de travail et de rémunération, de formation professionnelle, d’éducation et d'accès aux biens et aux services…, ainsi que les garanties procédurales.

1.1.2. Bilan en matière de situation du travail illégal en France

La lutte contre le travail illégal constitue l’une des priorités gouvernementales, dont les objectifs sont la répression de cette pratique, la défense des droits essentiels des travailleurs et de la qualité de leurs emplois, l'équilibre des comptes financiers de la nation, le respect de la concurrence loyale, la maîtrise des flux de main d'œuvre étrangère et la préservation du modèle social français dans le cadre de la construction d'un marché européen du travail. Plusieurs plans nationaux d'actions de lutte contre le travail illégal ont été mis en œuvre entre 2004 et 2009, le dernier plan ayant été validé par la Commission nationale de lutte contre le travail illégal (CNLTI) le 26 novembre 2009, pour la période 2010-2011.

Le phénomène de fraudes majeures à l'exercice d'une activité professionnelle et à l'emploi des salariés se manifeste notamment par l'utilisation de mécanismes de dissimulation aux pouvoirs publics. L'article 86 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises vise à renforcer la répression des infractions constitutives du travail illégal dont la liste retenue est la suivante, aujourd’hui codifiée à l’article L. 8211-1 du code du travail :

- le prêt illicite de main d'œuvre,

- le marchandage ou la fourniture illicite de main d'œuvre,

- les cumuls irréguliers d'emplois,

- les fraudes aux revenus de remplacement,

- l'emploi d'un étranger démuni d'un titre de travail.

S’ajoutent parfois à ces infractions des délits connexes tels que la traite des êtres humains, les abus de vulnérabilité, les trafics de main d'œuvre étrangère et l'utilisation de faux documents. Ces infractions visées par le code du travail ou le CESEDA peuvent être commises par des entrepreneurs français comme par des prestataires étrangers établis dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un pays tiers. S’agissant toutefois d’activités occultes, ces infractions sont par nature difficilement quantifiables.

L’emploi d’un étranger démuni de titre, qui constitue une fraude majeure - tant par sa nature que par son volume - est à l’origine du vote par le Conseil et le Parlement européen de la directive du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales pour les sanctions et les mesures prises à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. L’infraction de travail dissimulé est généralement commise concomitamment.

La législation du travail exige qu'un étranger soit pourvu d'un titre délivré par une autorisation administrative, lui permettant d'exercer une activité salariée en France (cf. articles L. 8251-1, L. 5221-2 et R. 5221-1 du code du travail). En conséquence, l'emploi d'étranger sans titre constitue une infraction dès lors qu'un employeur embauche ou conserve à son service pour quelque durée que ce soit, un étranger en situation irrégulière vis-à-vis du séjour parce qu'il ne dispose pas des documents et visas nécessaires (cf. article L. 211 -1 du CESEDA).

Est également constitutif d'une infraction, l'emploi d'un étranger en situation régulière vis-à-vis du séjour mais démuni d'un titre de travail l’autorisant à exercer une activité salariée en France. Il s'agit notamment des demandeurs d'asile, des étudiants dépassant le quota d'heures annuel autorisé, des personnes gravement malades. Ces derniers n'entrent pas dans le champ d'application de la directive.

Enfin, la directive ne vise pas l'ensemble des étrangers définis à l'article L. 111-1 du CESEDA mais seulement les ressortissants de pays tiers. Les ressortissants roumains et bulgares, dont les pays ont intégré l'Union européenne le 1^er janvier 2007, sont inclus dans ce dispositif mais restent assujettis à une période transitoire de 5 ans jusqu'au 31 décembre 2012. En revanche, les ressortissants de Suisse¹, Andorre², Monaco² et Saint-Marin² et les ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre échange (AELE)³ sont dispensés d'une autorisation de travail pour exercer une activité professionnelle sur le territoire français.

L’infraction d’emploi d’étranger sans titre implique donc, d'une part, des employeurs qui utilisent une main d'œuvre étrangère bon marché et docile en s'exonérant des dispositions protectrices de la législation du travail vis-à-vis des salariés et, d’autre part, des ressortissants étrangers, parfois victimes de la traite des êtres humains ou de conditions de travail abusives. Ces derniers ne peuvent dénoncer leur situation parce qu'ils se trouvent en situation irrégulière au regard du séjour et/ou du travail.

Les statistiques de cette infraction relèvent de l'index 94 de l'état 4001⁴ qui affiche des chiffres en constante évolution.

En effet, en 2008, les infractions constatées portant sur l’emploi d’étrangers sans titre ont augmenté de 18,01 % par rapport à 2007, ce qui représente une part de 12,91 % sur l'ensemble des infractions commises au titre du travail illégal. En revanche, les autres infractions liées au travail illégal, notamment le travail dissimulé (index 93), n'augmentent que de 9% et seulement de 8,3% concernant le marchandage-prêt de main d'œuvre (index 95), en 2008.

Résultats des faits constatés par corps de contrôle et par index en 2008

	Police aux frontières	Gendarmerie nationale	Sécurité publique	Préfecture de Police	Total des services	Taux d'évolution par infraction par rapport à 2007
Travail dissimulé (93)	1 880	5 382	2 555	1 079	10 896	9,0 %
Emploi d’étrangers sans titre (94)	1526	1 004	463	282	3 275	18,1 %
Marchandage - Prêt de main d’œuvre (95)	142	171	48	32	393	8,3 %
Total	3 548	6 557	3 066	1 393	14 564	10,9 %

Source MIOMCT – DCPJ

Les secteurs d’activités concernés par l’emploi d’étrangers sans titre de travail sont principalement le bâtiment et les travaux publics (17 % des faits constatés), l’industrie (16 % des faits constatés), les hôtels-café-restaurants (H.C.R.)(14 % des faits constatés), le secteur de l’agriculture (10 % des faits constatés).

Au cours des années 2006 à 2008, seul le taux d’emploi d’étrangers sans titre dans le secteur agricole s'est maintenu à 10 %. L’ensemble des autres secteurs ont au cours de cette période progressé : Industrie de 14 à 16%; H.C.R. de 12 à 14 % et le B.T.P. de 16 à 17 %. Ce dernier secteur se place en tête des secteurs occupant le plus d’emploi d’étrangers sans titre avec 6 878 infractions en 2008.

Répartition par secteur d'activité de la part des infractions relatives à l'emploi d'étrangers sans titre (index 94)

	2006		2007		2008
Secteurs d'activité	Nombre d'infractions	Dont emploi d'étrangers sans titre (index 94)	Nombre d'infractions	Dont emploi d'étrangers sans titre (index 94)	Nombre d'infractions	Dont emploi d'étrangers sans titre (index 94)
Agriculture	985	10 %	1 058	10 %	881	10 %
Industrie	693	14 %	1 319	14 %	1161	16 %
HCR	2 590	12 %	3 649	14 %	4 068	14 %
BTP	5 241	16 %	6 932	16 %	6 878	17 %

Source DGT

S'agissant des personnes mises en cause pour emploi d'étrangers sans titre, elles ont également fortement progressé entre 2007 et 2008 allant de 1 688 à 3 031 employeurs, soit une hausse de 79,56 %. Cette hausse peut s'expliquer par une augmentation des infractions commises au titre d'emploi d'étrangers sans titre, dans des secteurs d'activité spécifiques nécessitant une forte main d'œuvre, de surcroît peu qualifiée et disposée à effectuer un travail difficile et pénible.

Résultats de l’index 94

Index 94	2006	2007	2008	Evolution 2008/2007	2009	Evolution 2009/2008
Total des personnes mises en cause	1 218	1 688	3 031	+79,56 %	3 204	5,7%

Source MIOMCT – DCPJ

L'infraction pour travail dissimulé est dans la plupart des situations, commise en concomitance avec celle d'emploi d'étrangers sans titre de séjour. En effet, lorsque l'employeur embauche en connaissance de cause un étranger sans titre de séjour, souvent, il ne le déclare pas afin, d'une part, de ne pas attirer l'attention des administrations et d'autre part, de s'exonérer de toutes les taxes et cotisations liées à cette embauche. Il commet ainsi deux infractions simultanées : l'emploi d'étrangers sans titre et le travail dissimulé par dissimulation de salariés.

Le travail dissimulé est défini aux articles L. 8221-1 et L. 8221-3 du code du travail. Outre le délit de dissimulation totale ou partielle de son activité, l'employeur dissimule totalement ou partiellement un emploi salarié (cf. article L.8221 - 5 du code du travail) lorsqu'il n'effectue pas la déclaration préalable à l'embauche et par la suite, lorsqu'il ne remet pas de bulletin de paie ou remet un bulletin de paie contenant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Enfin, l'employeur peut dissimuler un travailleur employé en l'utilisant sous un faux statut. Le salarié concerné est présenté comme étant bénévole, stagiaire, travailleur indépendant, ou gérant mandataire, alors que dans les faits il exerce son activité dans des conditions de subordination juridique à l'égard de l'employeur qui organise, dirige et contrôle l'exécution de son travail de la même manière que pour un salarié reconnu comme tel.

S'agissant du régime des sanctions du travail illégal, il est triple : pénal, civil par l'annulation du bénéfice des réductions et des exonérations de cotisations de sécurité sociale et administratif par le refus de distribuer des aides à l'emploi, à la formation professionnelle et à l'industrie cinématographique, audiovisuelle et vidéographique.

Enfin, concernant les statistiques, parmi toutes les infractions constituant le travail illégal, celles relatives au travail dissimulé est majoritairement l’infraction la plus verbalisée en 2008 avec 12 241 infractions contre 11 453 en 2007 (+6,88 %). A la même période, les infractions au titre d'emploi d'étrangers sans titres étaient au nombre de 3 117 en 2007 contre 3 778 en 2008. De même, au cours des années 2008 et 2009, les infractions commises au titre du travail dissimulé restent plus nombreuses par rapport à l'emploi d'étrangers sans titre. 12 241 infractions ont été relevées en 2008 contre 11 136 en 2009 (- 9,02 %).

Résultats des faits constatés par index en 2007, 2008 et 2009

Faits constatés	2007	2008	Evolution 2007/2008	2009	Evolution 2008/2009
Travail dissimulé (93)	11 453	12 241	6,88 %	11 136	-9,02 %
Emploi d’étrangers sans titre (94)	3 117	3 778	21,21 %	3 558	-5,8 %

Source MIOMCT – DCPJ

Afin de protéger le ressortissant étranger démuni de titre, la loi n°81-941 du 17 octobre 1981 relative à l'emploi de travailleurs étrangers en situation irrégulière pose le principe que le salarié étranger en situation irrégulière bénéficie des mêmes droits en matière de réglementation du travail qu'un travailleur français ou un travailleur étranger titulaire d'une autorisation administrative.

En effet, aux termes des articles L. 8252-1 et L. 8252-2 du code du travail, "le salarié étranger employé en méconnaissance des dispositions du 1^er alinéa de l'article L8251-1" est, d'une part, assimilé, à compter de la date de son embauche, à un travailleur régulièrement engagé au regard des obligations de l'employeur, ainsi qu'à la prise en compte de l'ancienneté dans l'entreprise. D'autre part, il a droit, au titre de la période d'emploi illicite au paiement des salaires et des accessoires de celui-ci. En cas de rupture de la relation de travail, il a droit à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire à moins que l'application des règles figurant aux articles L.1243-8, L.1234-5 et L.1234-9 ou des stipulations contractuelles correspondantes, ne conduisent à une solution plus favorable. S'il s'avère que l'employeur a aussi commis le délit de dissimulation par dissimulation de salarié, ce dernier peut obtenir l'indemnité forfaitaire de six mois. Afin que ses droits soient appliqués, et /ou s'il est en mesure d'établir l'existence d'un préjudice non réparé au titre desdites dispositions, l'intéressé peut saisir le Conseil de prud'hommes ou se faire représenter en justice par un syndicat (cf. article L. 8255-1 du code du travail).

L'ampleur et la complexité de ce délit témoignent de la nécessité de disposer d’un dispositif juridique adapté de lutte contre le travail illégal en France.

1.1.3. Bilan en matière d’éloignement des étrangers en situation irrégulière

La politique de maîtrise des flux migratoires repose sur trois axes principaux :

Ces différentes politiques sont régulièrement adaptées pour dégager des résultats.

Nombre de refoulements à la frontière :

	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009
Refus d’admission	20 278	20 893	23 542	21 235	16 374	17 628	15 819
Réadmissions simplifiées (sens France vers étranger)	11 945	12 339	12 379	12 892	10 219	11 844	11 178

Sources : MIIINDS

Nombre d’interpellation d’étrangers en situation irrégulière et infractions à la police des étrangers :

	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009
Interpellations	45 500	44 545	63 681	67 130	69 879	82 557	77 413

Sources : MIIINDS-DCPAF

Nombre d’interdictions judiciaires du territoire prononcées

	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009
ITF	nd	nd	nd	4 697	3 580	2 611	2009

Sources : MIIINDS

Nombre d’obligations de quitter le territoire français et d’arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière prononcés :

	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009
OQTF	-	-	-	-	46 263	42 130	40 191
APRF	49 017	64 221	61 595	64 609	50 771	43 739	40 116

Sources : MIIINDS

Nombre de retours aidés réalisés :

	2007	2008	2009
Aide au retour volontaire	2 040	2 227	2 913
Aide au retour humanitaire	2 898	10 191	12 323

Sources : OFII

Ces résultats révèlent l’intensité de l’activité administrative, mais doivent être placés en regard d’autres chiffres :

		2006	2007	2008	2009
OQTF	Prononcées		46 263	42 130	40 191
	Exécutées		1 816	3 050	4 914
	% d’exécution		3,93 %	7,23 %	12,23 %
APRF	Prononcés	64 609	50 771	43 739	40 116
	Exécutés	16 616	11 891	9 844	11 422
	% d’exécution	25,71 %	23,42 %	22,51 %	28,47 %
TOTAL	Prononcés	64 609	97 034	85 869	80 307
	Exécutés	16 616	13 707	12 894	16 336
	% d’exécution	25,71 %	14,13 %	15,02 %	20,34 %

Sources : MIIINDS (et DCPAF pour les mesures exécutées)

Le contentieux lié aux décisions de refus de séjour et d’éloignement des étrangers se distingue par deux caractéristiques principales :

Le contentieux des étrangers a connu plusieurs années de croissance remarquable, avec un doublement du nombre d’affaires entre 2002 et 2007. Le seul contentieux de l’arrêté de reconduite avait quadruplé entre 1995 et 2006, passant de 4 200 en 1995 à 16 000 en 2006

Un effet de stabilisation global du contentieux des étrangers semble néanmoins constaté par le Conseil d’Etat dans son dernier rapport public, avec une baisse, toutes mesures confondues, de 3,5 %. Mais si le contentieux des arrêtés de reconduite à la frontière a diminué en réponse à la réforme de 2006 (-30 % en 2007 ; -12 % en 2008), ce qui correspond à la baisse pour la même période du nombre d’arrêtés de reconduite à la frontière prononcés (-22 % en 2007 ; -14 % en 2008), le contentieux est en progression exponentielle sur l’OQTF.

Désormais, plus de 50 % du contentieux des étrangers devant les juridictions administratives a trait aux refus de titres de séjour assortis d’une OQTF⁵.

Sur les 46 000 décisions de refus de séjour assorties d’une OQTF prises en 2007, 19 000 ont été contestées (soit 42 %). En 2008, ce sont 23 000 des 42 000 décisions prises qui ont été contestées (soit 54 %)⁶.

Nombre d’OQTF et d’APRF prononcés et contestés devant les tribunaux administratifs en 2007 et 2008 :

	2007		2008
	Mesures prononcées	Recours formés	Mesures prononcées	Recours formés
OQTF	46 263	19 371 (41,87 %)	42 130	22 798 (54,11 %)
APRF	50 771	14 433 (28,43 %)	43 739	12 217 (27,93 %)
Total	97 034	33 804 (34,84 %)	85 869	35 015 (40,78 %)

Source : Conseil d’Etat.

Au total, le contentieux des étrangers représente 48,9 % des affaires enregistrées devant les cours administratives d’appel, ce taux atteignant même 62,5 % à Paris et 67 % à Versailles⁷. La situation, bien que géographiquement très contrastée, est également préoccupante devant les tribunaux administratifs.

Sur les 44 000 nouveaux recours enregistrés devant les tribunaux administratifs en 2007, le contentieux se répartissait comme suit :

L’ampleur de la charge contentieuse doit être rapprochée du taux d’exécution des mesures d’éloignement. Le vice-président du Conseil d’Etat a relevé le caractère « virtuel » du contentieux en faisant valoir que 95 % des décisions juridictionnelles relatives aux refus de séjour n’étaient pas suivies d’exécution effective⁸.

Répartition du contentieux devant les tribunaux administratifs

Tribunaux administratifs	2004	2005		2006		2007		2008		Evolution 2004/08
Affaires enregistrées	Total	Total	évol.	total	évol.	Total	évol.	total	évol.	%
Etrangers	38 602	40 012	+3,65%	43 732	+9,30%	46 400	+6,10%	44 778	-3,50%	+16%
Contentieux fiscal	21 096	22 674	+7,48%	20 157	-11,10%	20 348	+0,96%	19 829	-2,55%	-6%
Fonctionnaires et agents publics	20 078	18 032	-10,19%	16 696	-7,41 %	16 260	-2,61%	17 432	+7,21%	-13%
Urbanisme	10 695	11 444	+7,00%	12 798	+11,83%	13 086	+2,25%	13 353	+2,04%	+25%
Marchés et contrats	4 429	4 952	+4,72%	4 996	+0,89%	5 133	+2,74%	5 518	+7,50%	+17%
Santé publique	3 216	3 468	+7,84%	3 574	+3,06	3 513	-1,71%	3 377	-3,87%	+5%
Police	9 694	14 176	+46,23%	19 967	+40,85%	22 954	+14,96%	22 383	-2,49%	+131%
Autres	40 483	41 455	+2,40%	44 824	+8,13%	42 005	-6,29%	49 671	+18,25%	+23%
TOTAL	148 593	156 213	+5,13%	166 744	+6,74%	169 699	+1,77%	176 341	+3,91%	+19%

Source : Conseil d’État

Ce contentieux pèse par ailleurs très lourdement sur les préfectures tant sur un plan budgétaire qu’organisationnel. Depuis 2000, les procédures d’urgence et l’oralité ont bouleversé l’activité contentieuse des préfectures et, dans une moindre mesure, de l’administration centrale, ce qui les oblige à s’adapter régulièrement aux difficultés de gestion qui en découlent. La charge contentieuse par les tâches et les déplacements qu’elle implique est déstabilisatrice sur l’activité des préfectures.

Cette charge pèse également sur les services de police et de gendarmerie, comme le démontre la progression des interpellations de personnes en situation irrégulière de 70,14 % entre 2003 et 2009 (45 500 en 2003 et 77 413 en 2009, voir tableau 1.1.3.1).

L’ensemble de ces éléments révèle donc le décalage existant entre l’intensité de l’activité administrative et ses résultats.

Le constat n’est pas nouveau. Le droit est régulièrement modifié parce qu’il ne donne pas les effets escomptés. Mais l’évolution des règles ne découle pas seulement de la seule volonté d’adaptation de la politique migratoire nationale. L’ajustement des textes doit également se soumettre aux principes constitutionnels et conventionnels qui eux-mêmes évoluent au rythme d’une interprétation dynamique.

Surtout, la maîtrise des flux migratoires ne repose plus exclusivement sur l’application et l’adaptation d’une législation nationale. Elle s’inscrit dans le cadre de l’approche intégrée que l’Union européenne entend développer pour mettre en œuvre une véritable gestion harmonisée des flux migratoires.

Le cadre juridique français est encore appelé à évoluer pour se mettre en conformité avec les normes communes adoptées par le Parlement européen. La réforme du droit de l’éloignement ici présentée résulte notamment de l’obligation de transposition de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, dite « directive retour ».

1.2. Analyse du cadre juridique actuel

1.2.1. L’état du droit français sur les dispositifs d’emploi légal des étrangers

En réorganisant l’immigration professionnelle, la France cherche à répondre aux besoins de recrutement de certains secteurs économiques par des facilités d’accès pour des ressortissants étrangers à des métiers déterminés. Elle veille à préserver les intérêts des pays d’origine et à contribuer à leur développement tout en favorisant son rayonnement économique et culturel.

La loi du 24 juillet 2006 sur l’immigration et l’intégration a complété le cadre juridique nécessaire à cette relance de l’immigration de travail. La nouvelle approche de la migration professionnelle, qui se veut attractive et adaptée aux besoins des entreprises, se décline ainsi par catégories. Sa mise en œuvre s’est traduite par une augmentation du nombre de cartes de séjour pour motif professionnel. Les titres de séjour permettant l’exercice d’une activité professionnelle sont les suivants :

En l'état actuel du dispositif français d'immigration professionnelle, les travailleurs hautement qualifiés sont susceptibles, en fonction de leur situation au regard du séjour et du travail, de bénéficier d'une CST portant, selon le cas, la mention "salarié", "travailleur temporaire", "salarié en mission" ou "scientifique".

Les CST "salarié" et "travailleur temporaire" (article L. 313-10 1° du CESEDA) permettent au ressortissant d’un État tiers ou d’un État membre de l’UE auquel s’appliquent des mesures transitoires d’accéder, sans que la situation de l’emploi ne lui soit opposable, à des métiers pour lesquels les employeurs rencontrent des difficultés de recrutement. Ces métiers figurent sur une liste fixée par arrêtés. La carte "salarié" est délivrée lorsque le contrat de travail proposé est d’une durée au moins égale à un an et la carte "travailleur temporaire" pour tout contrat de travail de moins d’un an.

La CST "salarié en mission" (article L. 313-10 5° du CESEDA) peut bénéficier au salarié soit qui justifie d’au moins trois mois d’ancienneté au sein d’une entreprise établie à l’étranger et qui est détaché en France dans un autre établissement d’une entreprise ou dans une autre entreprise appartenant au même groupe, soit qui est embauché pour au moins trois mois par une entreprise du même groupe établie en France. Ce salarié doit faire la preuve d’une qualification et d’une technicité particulières et justifier d’une rémunération brute équivalente à au moins 1,5 fois le SMIC. Cette carte, qui couvre une situation par nature temporaire, a une durée de validité de trois ans renouvelable.

Selon leur situation, les étrangers cadres dirigeants ou de haut niveau peuvent prétendre à l'une des trois CST énumérées ci-dessus. On entend par "cadres dirigeants" les salariés qui exercent des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps et qui sont amenés à prendre des décisions de façon largement autonome ; ils perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise (article L. 3111-2 du Code du travail). Les "cadres de haut niveau" doivent percevoir une rémunération mensuelle brute supérieure ou égale à 5 000 €.

Lorsque les cadres dirigeants ou de haut niveau sont déjà employés depuis plus de six mois par une société appartenant au même groupe international, ils reçoivent une CST "salarié en mission.

Dans le cas contraire, ils bénéficient d'une CST portant la mention "salarié" ou "travailleur temporaire".

Une procédure simplifiée d'introduction visant à faciliter pour les cadres dirigeants et de haut niveau des sociétés françaises appartenant à des groupes internationaux et les membres de leur famille, la délivrance des autorisations de travail et des titres de séjour a été mise en place par la circulaire interministérielle n° DPM/DMI2/2006/132 du 15 mars 2006. Cette procédure se caractérise par la désignation de l'OFII comme interlocuteur unique jouant le rôle d'interface entre les différentes administrations. Les délais d'instruction s'en trouvent raccourcis : on compte moins d'un mois entre la demande d'autorisation de travail et le début d'exécution du contrat de travail.

Les étrangers cadres dirigeants ou de haut niveau peuvent être accompagnés par leur conjoint et leurs enfants mineurs dès leur arrivée en France ou peuvent demander à l'être pendant les dix mois qui suivent. Les conjoints voient leur accès au travail en France facilité, la situation de l'emploi ne leur étant pas opposée si un employeur leur propose un contrat de travail assorti d'une rémunération mensuelle brute d'au moins 2 000 €.

Enfin, la CST "scientifique" (article L. 313-8 du CESEDA) est destinée au ressortissant d’un pays tiers à l’UE diplômé de l’enseignement supérieur à un niveau au moins équivalent à celui de master et qui se livre à des activités de recherche ou d’enseignement. Il doit produire une convention d‘accueil signée avec un établissement de recherche ou d’enseignement et qui précise la durée de réalisation des travaux, susceptible de s’étendre sur plusieurs années.

La directive 2009/50/CE crée une procédure commune accélérée et souple pour la délivrance d’une "carte bleue européenne", permis de séjour et de travail destiné aux ressortissants de pays tiers considérés comme "hautement qualifiés". Elle détermine les critères que les Etats membres de l’UE doivent imposer aux demandeurs, sans préjudice des régimes d’entrée et de séjour nationaux préexistants et des conditions plus favorables laissées au libre choix des Etats membres.

La "carte bleue européenne" est donc destinée à être délivrée à des travailleurs hautement qualifiés qui considèrent qu’en raison de la spécificité de leurs compétences, ils sont en mesure d’offrir leurs services à des entreprises installées dans différents Etats de l’UE. En raison de la facilité qu'elle introduit en matière de mobilité intra-communautaire, elle justifie le choix de créer une nouvelle mention dans la typologie des CST autorisant l'exercice d'une activité professionnelle et non pas de créer un nouveau titre sui generis.

La "carte bleue", étant étroitement liée aux conditions de rémunération prévues par le contrat de travail, se distingue ainsi profondément des conditions qui régissent la carte "compétences et talents" qui repose d’abord sur un projet d’activité contribuant « de façon significative et durable au développement économique, au développement de l'aménagement du territoire ou au rayonnement, notamment intellectuel, scientifique, culturel, humanitaire ou sportif de la France et, directement ou indirectement, du pays dont [son titulaire] a la nationalité » (article L. 315-1 du CESEDA).

Parmi les titres de séjour prévus actuellement dans le CESEDA, aucun ne correspond exactement à la "carte bleue européenne", le plus proche étant la CST portant la mention "salarié" dont la délivrance est facilitée pour les cadres de haut niveau.

La "carte bleue européenne" sera donc matérialisée par la CST portant la mention "carte bleue européenne".

1.2.2. L’état du droit français sur les dispositifs de lutte contre le travail

illégal des étrangers

La lutte contre l’emploi d’étrangers sans titre a donné lieu en 2006 et 2007 à l’initiative du Gouvernement et du Parlement à plusieurs réformes législatives et réglementaires inspirées notamment par le comité interministériel de contrôle de l’immigration. Ces réformes ont renforcé le dispositif de prévention et de répression et ont instauré de nouvelles règles avec pour objectif de permettre une meilleure régulation des flux de main-d’œuvre étrangère sur le marché du travail. Elles visent également à intensifier la lutte contre l’immigration irrégulière.

L’introduction dans le nouveau code du travail, entré en vigueur le 1^er mai 2008, d’un chapitre spécifiquement consacré au travail illégal, marque la volonté forte du législateur de prendre en compte un phénomène de fraudes majeures à l'exercice d'une activité professionnelle et à l'emploi de salariés.

La loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration a introduit quatre principales modifications au code du travail :

Les articles L.8254-1, L.8254-2 et L.8254-3 permettent de responsabiliser le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre dès lors que ceux-ci font appel à un cocontractant pour la réalisation d'un travail ou d'une prestation ou d'une partie de celle-ci. Ainsi, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre ont une obligation de vigilance vis-à-vis de leur cocontractant, quant au respect par ce dernier, de la réglementation du code du travail, notamment les obligations au regard des dispositions du premier alinéa de l'article L.8251-1.

A ce titre, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre vérifient à la conclusion du contrat, puis tous les six mois jusqu'à la fin de l'exécution de celui-ci que les salariés étrangers de leur cocontractant sont en règle vis-à vis des législations du séjour et du travail.

Par ailleurs, l'article L.8254-3 du même code inclut dans cette obligation les particuliers qui concluent, pour leur usage personnel, un contrat d'un montant de 3 000 euros au moins.

Enfin, l'article L.8254-2 applique la solidarité financière à la contribution forfaitaire pour frais de réacheminement prévue à l'article L.626-1 du CESEDA et à la contribution spéciale prévue à l'article L.8253-1 du code du travail.

Ainsi, au regard de ces dispositions, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre, même s'ils n'ont pas directement commis l'infraction d'emploi d'étrangers sans titre, sont responsables, au même titre que l'employeur frauduleux, et sont redevables des sanctions administratives.

Par ailleurs, la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007 modifie la nature de la contribution spéciale due à l’Agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations (ANAEM devenue OFII) lorsqu’une infraction à l’emploi d’un étranger est relevée à l’encontre d’un employeur, d’une part, en lui conférant le caractère d’une créance privilégiée et, d’autre part, en instaurant une procédure de consignation d’une partie du montant de la contribution spéciale, sur décision de son directeur général.

Deux décrets sont venus compléter ces dispositions législatives :

- le décret n° 2006-660 du 6 juin 2006 relatif à la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d’origine précise les modalités d’application de cette sanction administrative due par un employeur verbalisé pour emploi irrégulier d’un étranger démuni d’un titre de séjour, complété par les arrêtés du 5 décembre 2006 relatifs au montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d’origine à partir de la métropole et à partir de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion.

- le décret n° 2007-801 du 11 mai 2007 relatif aux autorisations de travail délivrées à des étrangers et à la contribution spéciale due en cas d’emploi d’un étranger dépourvu d’autorisation de travail fixe les procédures de délivrance des divers titres de travail et les modalités, pour un employeur, de la vérification de l’existence du titre autorisant un étranger à occuper un emploi salarié. Il précise les dispositions concernant la responsabilité solidaire des donneurs d’ordre, ainsi que les modalités de la consignation et du privilège de la contribution spéciale due à l’ANAEM.

En outre, plusieurs circulaires destinées à mobiliser les services de l’Etat dans leurs actions de contrôle ont été diffusées à l’initiative des administrations concernées.

Le code du travail prévoit des sanctions financières administratives et pénales (à titre principal ou à titre complémentaire) à l'encontre des employeurs indélicats. Par ailleurs, d'autres mesures administratives viennent compléter l'arsenal des sanctions. Les deux sanctions administratives financières sont les contributions spéciale et forfaitaire.

La contribution spéciale due à l'OFII

Instaurée par la loi n° 76-621 du 10 juillet 1976, la contribution spéciale due à l'OFII, visée à l'article L.8253-1 du code du travail, est une amende administrative à la charge de l'employeur¹⁰ qui emploie un étranger dépourvu d'autorisation de travail. La contribution est due pour chaque salarié étranger en situation irrégulière et l'engagement de la procédure administrative est totalement indépendant de la procédure judiciaire. Le montant de base est équivalent à 1 000 fois le taux du minimum garanti¹¹, soit 3 310 euros au 1^er juillet 2009.

Le tableau ci-dessous montre que le nombre de dossiers transmis à l'OFII n'a cessé de croître depuis 2005 (779 dossiers en 2005 contre 1 433 en 2009) soit une progression de 83,95 %. En revanche, le nombre d'infractions constatées s'est stabilisé avec une légère augmentation de 0,94 % au cours de la même période.

Evolution du nombre de dossiers transmis à l’OFII.

	2005	2006	2007	2008	2009
Nombre de dossiers parvenus à l’OFII	779	1 010	1 164	1 341	1 433
Nombre d’infractions constatées	2 027	2 515	2 584	2 814	2 046
Nombre moyen d’infractions par dossier	2,60	2,5	2,2	2,09	1,43

Source’OFII.

La contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine

En sus de la contribution spéciale, l'employeur, depuis juillet 2007, doit s'acquitter d'une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine s'il est démuni d'un titre de séjour (Cf. article L. 626-1 du CESEDA).

Cette amende administrative a été instaurée par l'article 32 de la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003, lequel a été codifié au CESEDA à l'article L. 626-1.

Le décret d'application n° 2006-660 du 6 juin 2006, complété par deux arrêtés¹² du 5 décembre de la même année, fixe le montant de cette contribution pour les éloignements opérés à partir de la métropole et l'outre-mer.

La circulaire NOR /IMI/D/07/00003/C du 14 août 2007 précise par ailleurs que la contribution est "exigible à partir du moment où l'irrégularité du séjour du salarié étranger est constatée, même si aucune mesure d'éloignement n'a été prise à son encontre et à plus forte raison exécutée".

Les données transmises par les préfectures concernant la première application effective de la contribution forfaitaire font apparaître la mise en œuvre de 680 procédures en 2008. Elles ont généré 1 933 875 euros de mise en recouvrement et 324 717 euros de montant recouvré soit près de 17 % des sommes¹³. Ces procédures ont suscité 67 retraits de titre de séjour à des employeurs étrangers indélicats (article L.314-6 du CESEDA) et 21 contentieux, au titre de l'année 2008.

Concernant l'année 2009, 641 procédures ont été mises en place. Un montant de 1 973 244 euros a été mis en recouvrement et 462 372 euros ont été recouvrés. Ces procédures ont provoqué le retrait de 55 titres et 27 contentieux.

Les sanctions pénales prévues par le code du travail résultent de la loi du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration. L'article L.8256-2 du code du travail prévoit, à l'égard de l'employeur, personne physique qui a commis un délit au titre de l'article L.8251-1 du code du travail, 5 ans d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende. Lorsque cette infraction est commise en bande organisée, l'employeur risque 10 ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende. Les peines d'amende s'appliquent autant de fois qu'il y a de salarié étranger employé de façon irrégulière.

Par le mécanisme de l'interposition, il est possible de transférer les poursuites vers la personne qui utilise ou fait travailler les ressortissants étrangers comme s'il était leur employeur, notamment dans les situations de prêt illicite de main d'œuvre avec transfert éventuel du lien de subordination¹⁴.

Le code pénal¹⁵ prévoit les modalités de sanctions lorsque l'infraction est commise dans des circonstances aggravantes telles que la récidive, la traite des êtres humains, les conditions de travail particulièrement abusives et lorsque la victime est une personne particulièrement vulnérable ou un mineur.

A titre d'exemple, la Direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la justice (DACG) a enregistré en 2008, 7 478 condamnations définitives au titre des infractions constitutives du travail illégal, contre 7 038 en 2007 et 6 275 en 2006, soit une progression de plus de 19% en trois ans.

S'agissant plus particulièrement de l'infraction d'emploi d'étrangers sans titre de travail, en 2006, les tribunaux correctionnels et les cours d'appel ont prononcé 392 décisions (soit 94 de plus qu'en 2005). En 2005, 110 peines d'emprisonnement ferme ou avec sursis, 160 amendes et 17 dispenses de peine avaient été prononcées.¹⁶ En 2007, 428 condamnations ont été prononcées à l'encontre de personnes physiques dont 170 peines d'emprisonnement, 154 amendes, 12 peines de substitution¹⁷. Ces données montrent une progression des condamnations, relative à l'infraction d'emploi d'étrangers sans titre, de plus de 9 % entre 2006 et 2007.

Au titre de 2008, 1 900 condamnations définitives ont été prononcées à l'encontre d'employeurs indélicats, soit une progression de 22% par rapport à 2007¹⁸.

Les articles L. 8256-3, L. 8256-4 et L. 8256-7 du code du travail prévoient des peines complémentaires pour les personnes physiques comme pour les personnes morales. Il s'agit notamment, de l'exclusion des marchés publics pendant 5 ans au plus, de la fermeture de l'établissement, de l'affichage et la diffusion de la décision prononcée, de la confiscation des objets ayant servi à commettre l'infraction ou qui en sont le produit. L’article L. 8272-1 instaure une sanction administrative qui se traduit par le refus par l’administration, pendant une durée de 5 ans, des aides financières de l'Etat ou des subventions ou des aides à caractère public attribuées par des organismes de service public, comme le Pôle emploi et de l'impossibilité d'obtenir des autorisations de travail auprès du préfet.

Les sanctions propres à la personne physique sont l’interdiction d’exercer une activité pendant 5 ans au plus, s’il est lui-même étranger, il est interdit de séjour pendant 5 ans au plus. En outre, il ne peut plus exercer ses droits civils, civiques et de la famille.

Quant à la personne morale, le code du travail prévoit le placement sous surveillance judiciaire et la confiscation de tout ou partie de ses biens, quelle qu'en soit la nature.

En 2007, au titre des peines complémentaires, le ministère de la justice a recensé 141 amendes, 17 condamnations d’affichage et de décisions de justice, 1 retrait des droits civiques et politiques et 5 condamnations d’interdiction d’exercer l’activité professionnelle et de fermeture d’établissement.

Les pouvoirs publics ont constamment maintenu une volonté de lutter contre toutes formes de fraudes et de pratiques abusives portant atteintes aux finances publiques. Le travail illégal dont l'emploi d'étrangers sans titre est inclus dans ce dispositif de lutte qui s'est concrétisé par le lancement de trois plans nationaux d'actions en 2004-2005, puis 2006-2007 et 2008-2009. Le dernier s'est déroulé dans un cadre rénové.

La coordination en matière de lutte contre le travail illégal était assurée par un dispositif institutionnel mis en place par décret du 11 mars 1997¹⁹. Ce dispositif, dont il ne subsiste que les COLTI et la CNLTI, était organisé suivant deux niveaux : national et départemental.

Au plan national, le Comité interministériel pour la lutte contre le travail illégal (CILTI), présidé par le Premier ministre, animait et évaluait la politique du gouvernement en matière de lutte contre le travail illégal.

La Commission nationale de lutte contre le travail illégal (CNLTI), maintenue dans le nouveau dispositif, est chargée de la coordination interministérielle entre tous les acteurs institutionnels et les partenaires sociaux.

La Délégation interministérielle à la lutte contre le travail illégal (DILTI) ²⁰ avait pour mission notamment, l'animation du dispositif interministériel national et départemental ainsi que la coordination de l'action des administrations et des organismes compétents en matière de lutte contre le travail illégal.

Au plan local, la Commission départementale de lutte contre le travail illégal (CDLTI) placée sous l'autorité du préfet et la vice-présidence du procureur de la République du tribunal de grande instance du chef-lieu du département était chargée d'élaborer des programmes de prévention et de lutte qui répondaient aux orientations nationales et aux particularités du contexte local.

Le Comité opérationnel de lutte contre le travail illégal (COLTI), seule structure locale qui reste de l'ancien dispositif, présidé par le procureur de la République, définit et met en œuvre les actions de contrôle. Il convient cependant de préciser que le décret du 18 avril 2008 organisait une expérimentation dans certains départements et régions, impliquant une évolution des COLTI. Début 2010, un projet de décret envisage la suppression des COLTI au profit d’une structure aux compétences élargies à l’ensemble des fraudes, dont le travail illégal.

En fin d'année 2007, le Président de la République a souhaité intensifier la lutte contre la fraude. Ainsi, une nouvelle organisation développant le dispositif de coordination de lutte contre la fraude a été mise en place. Par décret n°2008-371 du 18 avril 2008 a été créée la délégation nationale à la lutte contre les fraudes, dont le travail illégal, (DNLF) chargée de mettre en place l'expérimentation d'une nouvelle organisation départementale et régionale. Un nouveau dispositif de coordination locale renforcée dans la lutte contre les fraudes aux finances publiques et sociales en métropole et dans les DOM a été testé sur une durée de 18 mois. Ainsi, la DILTI au plan national, et les CDLTI au plan local sont dissoutes.

Au plan national, le Comité national de lutte contre la fraude, présidé par le Premier ministre et réunissant tous les ministres concernés et les organismes sociaux, est chargé d'orienter la politique du gouvernement en matière de lutte contre les fraudes portant atteintes aux finances publiques. Lorsqu'il se réunit pour examiner les questions relatives à la lutte contre le travail illégal, le Comité national est dénommé "Commission nationale de lutte contre le travail illégal (CNLTI)²¹.

La DNLF²², rattachée au ministère chargé du budget, veille à l’efficacité et à la coordination des actions menées en matière de lutte contre la fraude, en concertation avec l'office central de lutte contre le travail illégal (OCLTI) et l’office central pour la répression de l’immigration irrégulière et l’emploi d’étrangers sans titre (OCRIEST), structures de police judiciaire.

L’implication du ministère chargé du travail dans le dispositif de lutte contre le travail illégal est consacrée par le nouveau texte, le ministre du travail présidant la CNLTI en cas d’indisponibilité du Premier Ministre et la direction générale du travail apportant son concours à la DLNF.

Au plan local, est créé, à titre expérimental, pendant 18 mois, dans les départements ou les régions, un comité local de lutte contre la fraude (C.L.L.F), ou un comité local unique de lutte contre la fraude (C.L.U.L.F) présidé par le préfet et composé de représentants d’organismes locaux de protection sociale et de représentants de services de l’Etat.

Ainsi, dans les régions ou départements expérimentateurs du C.L.L.F, le comité local définit les procédures et actions prioritaires à mettre en place pour améliorer la coordination de la lutte contre les fraudes autres que le travail illégal. Dans ces régions ou départements, le COLTI conserve toutes ses attributions concernant les actions à mettre en œuvre contre le travail illégal.

Quant aux départements expérimentateurs du C.L.U.L.F, le COLTI cesse ses fonctions. Le comité local unique se réunit en formation restreinte sous la présidence du procureur de la République près le tribunal de grande instance du chef-lieu du département, chaque fois qu’une action de contrôle ou une opération concertée entre plusieurs organismes ou services est nécessaire.

Au terme de cette expérimentation qui a pris fin le 18 octobre 2009, la DNLF a établi un bilan des actions menées dans les régions et départements. Un décret pris en Conseil d'Etat devrait prochainement fixer la nouvelle organisation de la lutte contre les fraudes.

En vertu de l’article L.8271-1, les infractions constitutives du travail illégal sont recherchées et constatées par les agents de contrôle mentionnés à l’article L. 8271-7 dans la limite de leurs compétences respectives en matière de travail illégal : les inspecteurs et contrôleurs du travail, les officiers et agents de police judiciaire, les agents de la direction générale des finances publiques, les agents de la direction générale des douanes et droits indirects, et les agents de l'URSSAF et des caisses de mutualité sociale agricole

S'agissant de la lutte contre l'emploi d'étrangers sans titre, les personnels habilités sont les officiers et les agents de police judiciaire, les inspecteurs, les contrôleurs du travail et les fonctionnaires assimilés et les agents de la direction générale des douanes et droits indirects (article L. 8271-17 du code du travail).

Les agents de contrôle engagés dans la lutte contre le travail illégal disposent de pouvoirs propres liés à leurs fonctions mais aussi de pouvoirs particuliers qui leur ont été accordés par le code du travail. Ces pouvoirs ont été renforcés par plusieurs lois, notamment la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie, la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises et, s'agissant de la lutte contre l'emploi d'étrangers sans titre, la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration.

Ainsi, en matière de lutte contre les trafics de main d'œuvre étrangère, les agents habilités à rechercher et à constater ces infractions disposent de pouvoirs leur permettant l’accès aux traitements automatisés des titres de séjour des étrangers (cf. Article L. 8271-19 du code du travail) et ils peuvent solliciter des interprètes (cf. articles 157 du code de procédure pénale et L. 8271-3 du code du travail).

En termes de statistiques, le nombre des faits constatés concernant l'infraction d'emploi d'étrangers sans titre n'a cessé d'augmenter depuis plusieurs années. A titre d'exemple, en 2008, 3 275 infractions ont été constatées contre 2 772 en 2007, soit une progression de plus de 18 %²³. Ces chiffres confirment une forte implication et mobilisation des services à la lutte contre le travail illégal. Ainsi, comme le montre le diagramme ci-dessous, en 2008, la gendarmerie, premier corps verbalisateur, dresse 36 % des procès-verbaux, la police 22 % et l'inspection du travail du régime général 20%.²⁴.

S'agissant des personnes mises en cause pour emploi d'étrangers sans titre, leur progression est spectaculaire au cours des quatre dernières années. En 2008, 2 675 employeurs étaient verbalisés, contre 1 564 en 2007, 1 077 en 2006 et 887 en 2005 soit une progression de plus de 200 %. En 2009, cette tendance, moins marquée, s'est néanmoins maintenue avec 2 843 employeurs mis en cause.

Toujours dans l'optique d'améliorer l'efficacité des contrôles auprès des employeurs, le Comité interministériel de contrôle de l'immigration (CICI) a décidé en 2005 de mettre en place des opérations conjointes. Celles-ci sont depuis régulièrement organisées dans le cadre des comités opérationnels de lutte contre le travail illégal (COLTI) ou des CLULF (cf. 1.2.2.2.).

Les opérations conjointes consistent à exercer en commun les prérogatives et les compétences des différents services habilités, dans une opération de contrôle préparée et organisée par le COLTI (ou CLULF) par entente entre les services, sous l’autorité du procureur de la République et du préfet.

Le secrétaire permanent est chargé, notamment, de mobiliser les services et de constituer les équipes intervenantes en prévoyant les moyens matériels nécessaires. Il est chargé de collecter les renseignements sur l'environnement fiscal et/ou social des personnes physiques ou morales ciblées, de préparer des outils méthodologiques de travail indispensables aux agents enquêteurs. A la fin des opérations, il veille à la bonne circulation des informations notamment auprès des organismes de protection sociale, de l'administration fiscale, des organismes gestionnaires d'aides financières. Enfin, il dresse le bilan et les résultats des opérations menées. Ainsi, la participation conjointe de plusieurs services possédant leurs propres compétences permet d'effectuer un contrôle large sur l'ensemble des infractions relatives au travail illégal.

S'agissant des modalités de mise en œuvre, la circulaire interministérielle du 18 décembre 2006 organisait la fréquence de ces opérations. Au regard des résultats enregistrés en 2007 et 2008 et pour maintenir la synergie mise en place, ce dispositif a été reconduit en 2009, selon les modalités définies par la circulaire interministérielle du 24 décembre 2008. Les chiffres obtenus au cours du 1^er semestre 2009 sont particulièrement favorables puisque 553 opérations conjointes de lutte contre l'emploi d'étrangers sans titre de travail ont été réalisées.

Ainsi, la forte implication des services, en 2009, a permis de procéder au contrôle de 29 505 personnes contre 28 752 en 2008, d’interpeller 649 employeurs d’étrangers sans titre parmi lesquels figurent principalement des Français, des Chinois et des Turcs, d'interpeller 1 116 étrangers en situation irrégulière et d'en reconduire 159.

Bilan des opérations conjointes de lutte contre le travail illégal intéressant les ressortissants étrangers

	Année 2006	Année 2007	Année 2008	Année 2009
Nombre d'opérations	306	831	1 220	1 367
Nombre de personnes contrôlées	12 551	25 539	28 752	29 505
Nombre d'employeurs d'EST	236	483	694	649
Nombre de procédures	234	522	597	593
Nombre d'étrangers en situation irrégulière	425	992	987	1 116
Nombre d'étrangers en situation irrégulière reconduits	162	295	381	159

Source MIOMCT – DCPAF (OCRIEST)

Les services de contrôle habilités à dresser des procès verbaux d'infraction au titre du travail illégal, ont, au titre de l'année 2009, participé à 925 opérations (URSSAF) 619 (DCPAF), 625 (Inspection du travail), 406, (Gendarmerie) et 287 (Sécurité publique). La plus forte progression de participation entre 2008 et 2009 est enregistrée par les renseignements généraux (71,67 %), suivie par l'inspection du travail (37,97 %), la gendarmerie nationale (19,06 %) et la police judiciaire (14,29%).

Evolution de l’implication des services dans les opérations conjointes

Services concernés	2007	2008	2009
PAF	567	673	619
SP	172	289	287
PJ	10	7	8
Gendarmerie	267	341	406
GIR	28	41	26
Inspection du travail	344	453	625
URSSAF	508	826	925
MSA	78	75	61
DCRI*	15	120	206
Services vétérinaires	53	92	72
DDCCRF	59	86	98
Impôts	141	186	178
Autres services	206	405	209

Source MIOMCT – DCPAF (OCRIEST)

La France concentre avec l'Espagne, l'Italie, l'Allemagne et la Grande Bretagne 80% des flux migratoires au sein de l'Union européenne.

Son dispositif de lutte contre le travail illégal, notamment l'emploi d'étrangers sans titre, est bien développé. Il comprend un arsenal législatif organisant les mesures tant préventives que répressives à l'encontre des auteurs des infractions. En outre, la lutte contre le travail illégal est encadrée par un dispositif institutionnel tant au plan national que local. Enfin, des contrôles sont organisés notamment par le biais d'opérations conjointes réunissant des agents habilités provenant tant d'organismes que de l'administration afin d'élargir le champ de contrôle et d'en améliorer l'efficacité.

Néanmoins, la politique française menée dans le domaine de la lutte contre le travail illégal ne pourra porter pleinement ses fruits que si les Etats membres de l'Union européenne appliquent une politique similaire à celle de la France.

Les règles relatives à la lutte contre l’immigration irrégulière sont essentiellement régies par les dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers (CESEDA) et, s’agissant particulièrement de l’éloignement, par son livre V.

Ce droit résulte des nombreuses réformes législatives, parmi lesquelles la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 pour la réforme du droit de l’expulsion, dite réforme de la « double peine », et la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 pour la réforme de l’éloignement des étrangers en situation irrégulière avec la création de l’OQTF, à laquelle la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 a, notamment, apporté quelques aménagements.

Les principales caractéristiques du droit actuellement applicable aux étrangers en situation irrégulière sur le territoire français sont les suivantes.

Sous réserve des conventions internationales, le droit au séjour sur le territoire français résulte d’une autorisation administrative prévue à l’article L. 311-1 du CESEDA. La soustraction à cette autorisation est un délit prévu et réprimé par l’article L. 621-1 du même code. Le juge pénal peut prononcer une interdiction du territoire à titre de peine complémentaire. Le défaut de cette autorisation de séjour peut, sans préjudice de l’application de la loi pénale, donner lieu à l’application d’une mesure administrative d’éloignement. Des décisions administratives, dont les effets diffèrent selon leurs motifs, peuvent ainsi être prises. Des distinctions doivent être opérées selon que la décision s’attache à mettre fin au seul séjour irrégulier ou à un trouble à l’ordre public, sans lien direct avec l’infraction de séjour irrégulier.

Lorsque la décision administrative sanctionne le séjour irrégulier, elle épuise ses effets avec son exécution effective, soit la sortie du territoire français. Le CESEDA distingue :

- L’obligation de quitter le territoire français (OQTF) : prévue au I de l’article L. 511-1, elle ouvre à la personne qui en fait l’objet, et dans tous les cas, un délai de départ volontaire d’un mois à l’expiration duquel l’exécution d’office est possible. L’OQTF assortit la décision de refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour ou de retrait de celui-ci en dehors des cas où cette décision est prise pour des motifs d’ordre public. A l’expiration du délai de départ d’un mois, l’OQTF épuise ses effets avec son exécution effective.

Cette mesure, créée par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, est applicable aux étrangers qui ayant respecté la procédure d’admission au séjour, sont en situation régulière à la date à laquelle la décision défavorable relative au séjour leur est opposée. Elle s’est ainsi substituée aux anciens cas d’arrêtés de reconduite à la frontière pris sur un refus de délivrance, de renouvellement ou de retrait du titre de séjour assortis d’une invitation à quitter le territoire français dans le délai d’un mois. Le principe de la réforme de 2006 consistait à unir sur un support unique la décision relative au séjour et l’OQTF, exécutoire d’office dans le cas où l’intéressé ne défère pas volontairement à l’obligation qui lui est faite. La loi pose comme principe le retour volontaire dans un délai de départ d’un mois lorsque la procédure d’admission au séjour a été respectée.

- L’arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF), prévu au II de l’article L. 511-1 (1° à 7°), sanctionne les situations reposant sur une violation de la loi : entrée irrégulière, maintien sans titre de séjour au-delà de la date à laquelle la possession de ce document est requise, ainsi que les cas de refus ou de retrait du titre de séjour en lien avec l’ordre public ou l’existence d’une condamnation définitive pour certains motifs. Il épuise également ses effets avec son exécution.

Un arrêté de reconduite à la frontière particulier, sans lien direct avec le séjour irrégulier, est actuellement prévu au 8° du même II de l’article L. 511-1. Introduit par l’article 75 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, il donne à l’autorité administrative les moyens juridiques de lutter contre le développement, souvent dans le cadre de réseaux internationaux organisés, de certaines formes de délinquance, notamment de proxénétisme et d’exploitation de la mendicité. La loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 a étendu ce dispositif pour appréhender le comportement d’étrangers qui, sous couvert d’un séjour touristique, enfreignent la législation du travail.

La menace simple à l’ordre public ou l’infraction à la législation du travail commis dans la période de séjour régulier des trois premiers mois suivant l’entrée justifie la prise de cet APRF sur le fondement du 8° du II de l’article L. 511-1. L’entrée sur le territoire français peut-être refusée aux étrangers ayant fait l’objet de cette mesure moins d’un an auparavant en application de l’article L. 213-1, dans sa rédaction issue de l’article 49 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006.

- La décision d’expulsion pour menace grave à l’ordre public, prononcée par le ministre de l’intérieur ou le préfet territorialement compétent sur le fondement des articles L. 521-1 à L. 521-3, interdit l’entrée et le séjour jusqu’à son éventuelle abrogation ou annulation.

- Lorsque la loi le prévoit, les délits et les crimes peuvent faire l’objet de la peine complémentaire d’interdiction du territoire, à temps ou définitive, prononcée par le juge judiciaire, indépendamment du prononcé d’une mesure administrative d’éloignement.

- L’étranger entré ou séjournant irrégulièrement sur le territoire peut, sur le fondement des articles L. 531-1 et L. 531-2, être remis aux autorités de l’Etat membre dont il provient ou qui l’a admis à entrer ou séjourner sur son territoire. Il en est de même de l’étranger dont l’examen de la demande d’asile relève d’un autre Etat membre.

- La procédure de reconduite d’office à la frontière est applicable, en application de l’article L. 531-3, à l’étranger faisant l’objet d’un signalement aux fins de non-admission ou d’une mesure d’éloignement exécutoire prise par l’un des autres Etats membres.

Décision	Recours	Possibilité de former un référé	Délai de recours	Remarques
- Refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour (sans OQTF) - Retrait d’un titre de séjour (sans OQTF)	Recours pour excès de pouvoir (REP)	Oui (référé-suspension)	2 mois
- Refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour (avec OQTF) - Retrait d’un titre de séjour (avec OQTF) (art. L 511-1 I CESEDA)	Recours spécifique avec effet suspensif pour l’OQTF (article L. 512-1 du CESEDA)	Non	1 mois	- Le TA doit statuer sous 3 mois - Si l’étranger est placé en rétention avant jugement du TA (dans les 3 mois), la légalité de l’OQTF est jugée en 72 heures
OQTF devenue définitive		Oui (référé liberté)
APRF (art. L 511-1 II)	Recours spécifique avec effet suspensif (article L. 512-2)	Non	48 heures	Le TA statue dans les 72 heures
Décision fixant le pays de renvoi	1°) REP si la décision est contestée seule _____________________ 2°) Recours spécifique si la décision est contestée a) avec OQTF b) avec APRF	Oui _____________ Non	2 mois ___________
Décision de placement initial en rétention	1°) REP si constatation seule _____________________ 2°) Recours spécifique en urgence a) avec OQTF b) avec APRF	Oui _______________ Non		1°) aucun effet suspensif du recours ______________________ 2°) le référé suspension débouche souvent sur un non-lieu à statuer
Décision de remises (art. L. 531-1, L. 531-2) et reconduites (L. 531-3)	Recours pour excès de pouvoir	Oui (référé-suspension)
Refus d’entrée sur le territoire (art. L. 213-1)	Recours pour excès de pouvoir	Oui (référé-suspension)
Refus d’entrée sur le territoire au titre de l’asile	Recours spécifique en urgence (article L. 213-9)	Non	48 heures	Le TA (de Paris) statue dans les 72 heures

Dans tous les cas, l’exécution forcée de la mesure d’éloignement est largement conditionnée par la rétention administrative prévue par l’article L. 551-1 du CESEDA. Cette privation temporaire de liberté requiert, conformément à l’article 66 de la Constitution, l’intervention du juge judiciaire. Le juge des libertés et de la détention doit être saisi par l’autorité préfectorale d’une demande de prolongation de la rétention au terme des 48 premières heures du placement prononcé par l’autorité préfectorale. Une décision de rejet de la demande de prolongation de la rétention prononcée par le juge des libertés et de la détention affecte très sensiblement la possibilité d’exécution effective de l’éloignement. Il en est de même lorsque le juge des libertés et de la détention met fin au maintien de la rétention, cette décision pouvant intervenir à tout moment à compter de la prolongation de la mesure.

Le droit de l’éloignement est donc un droit complexe qui se caractérise par la multiplicité des situations juridiques, ainsi que par des combinaisons de compétence entre l’autorité administrative et l’autorité judiciaire.

Le contentieux, possède des causes multiples qui ne sont pas toutes imputables à la complexité de la loi. Son poids peut aussi être le reflet – positif – d’un meilleur accès au juge. Mais il est devenu notoire que le droit des étrangers, qui multiplie et combine les situations juridiques, est une source importante de contentieux.

La création de l’OQTF par la loi du 24 juillet 2006 s’est révélée impuissante à alléger la charge contentieuse et a même provoqué un rebond du contentieux sur les refus de séjour.

La réforme de l’OQTF n’a donc pas atteint son principal objectif et s’est même révélée à l’encontre d’une simplification du droit, puisqu’elle a laissé subsister l’APRF avec une ligne de partage entre ces décisions, qui a alimenté un contentieux abondant, justifié une série de saisines pour avis du Conseil d’Etat²⁵ et conduit à une élévation sensible sur l’année 2007 des annulations des décisions par le juge administratif. Les statistiques révèlent cependant dès l’année suivante un net fléchissement de ces annulations qui reviennent à un taux inférieur à celui de 2006. Le rebond du contentieux, lié à la réforme de 2006 et si fortement dénoncé, n’aurait donc eu qu’un impact ponctuel, rapidement réparé sur le taux d’annulation des mesures d’éloignement. Mais il n’en demeure pas moins une progression globale du contentieux, liée à la contestation quasi systématique du refus de séjour.

Décisions de tribunaux administratifs annulant une mesure administrative d’éloignement ou une décision fixant le pays de renvoi (% par rapport aux causes d’échecs d’éloignement)

2006		2007		2008
Nombre	%	Nombre	%	Nombre	%
1966	8,33	2956	11,03	1986	7,92

Source : MIIINDS / SDEC

Un autre effet du droit en vigueur réside dans une évaluation des résultats encore très centrée sur l’exécution forcée, avec pour conséquence une mobilisation importante des moyens pour la rétention administrative.

En effet, en dépit d’une augmentation des retours volontaires en lien avec la réactivation des dispositifs d’aide au retour depuis 2005, le système français demeure centré sur l’exécution d’office, qui mobilise des moyens très importants pour la rétention administrative et dont le déroulement et l’issue déterminent l’effectivité des mesures d’éloignement.

Or, l’éloignement forcé représente une charge importante pour le budget de l’Etat, il impacte l’organisation du travail administratif dans les préfectures et alimente un contentieux administratif et judiciaire massif.

Comme le ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire l’a lui-même souligné, notamment à l’occasion de son intervention devant la commission des finances du Sénat le 1^er juillet 2009, il existe une réelle difficulté à établir de manière exacte le coût d’une reconduite à la frontière. Cette difficulté est liée à la diversité des sources budgétaires et à la quasi impossibilité d’identifier précisément dans chacune de ces sources, la part affectée à la reconduite (par exemple, l’interpellation d’un étranger en situation irrégulière qui permet d’engager la procédure de reconduite relève aussi, selon les cas, des missions générales de police administrative ou judiciaire exercées par les services interpellateurs).

Un rapport, commandé en juillet 2009 à l’inspection générale de l’administration (IGA) sur les coûts de la politique de lutte contre l’immigration irrégulière, relève que le coût global de la politique d’éloignement pourrait être estimé à 232 millions d’euros, sans compter les coûts afférents aux contentieux devant les juridictions administratives et judiciaires. Un montant moyen de l’ordre de 12 000 euros par reconduite a pu être mis en évidence.

La rétention constitue une étape délicate du point de vue de l’autorité administrative. Cette procédure, conformément à l’article 66 de la Constitution, fait intervenir l’autorité judiciaire.

Le préfet décide le placement initial pour une durée de 48 heures avant l’expiration desquelles il peut, sur le fondement des articles L. 552-1 et R. 552-3 du CESEDA, saisir le juge des libertés et de la détention d’une demande de prolongation de 15 jours. Si l’éloignement n’a pu être mis en œuvre, le juge des libertés et de la détention peut être à nouveau saisi pour une seconde prolongation d’une durée maximale de quinze jours en cas d’urgence absolue ou de menace pour l’ordre public ou lorsque l’impossibilité d’exécuter la mesure d’éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l’intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l’obstruction volontaire faite à son éloignement. Il peut également être saisi de cette seconde demande, mais pour une durée maximale de cinq jours, dans le cas où malgré les diligences de l’administration, l’exécution de la mesure d’éloignement n’a pu intervenir, à défaut d’obtention des documents de voyage ou de moyens de transport.

Les décisions de rejet des demandes de prolongation de la rétention avec remise en liberté, par les juges des libertés et de la détention, sont à l’origine de 26,39 % des échecs des éloignements en 2008, auxquels il convient d’ajouter les cas de non représentation de l’étranger assigné à résidence par le juge des libertés et de la détention, soit 6,12 % des échecs des éloignement²⁶.

Le pouvoir d’appréciation du juge des libertés et de la détention sur les moyens dont il est saisi par le ressortissant étranger concerné, qu’il s’agisse des exceptions de nullité de la procédure ou des garanties de représentation dont il entend justifier, détermine largement l’issue de la procédure d’éloignement elle-même, quand bien même le juge judiciaire n’a pas à en connaître.

S’agissant des exceptions de nullité

Le contrôle du juge des libertés et de la détention s’exerce dans les limites fixées par le caractère civil de la procédure et par le principe de séparation des autorités judiciaires et administratives. Les étrangers peuvent fonder leur défense contre la requête en prolongation du préfet sur quelques rares moyens de fond : ils peuvent ainsi faire valoir qu’ils ne sont pas étrangers ou qu’ils sont mineurs ou qu’ils sont manifestement en situation régulière. Mais ces moyens de fond sont limités par le principe de séparation des pouvoirs qui interdit au juge judiciaire de se prononcer sur la légalité de la décision administrative. La défense est dès lors essentiellement fondée sur des moyens procéduraux relatifs à la procédure civile de saisine du juge des libertés et de la détention par le préfet, plus souvent aux procédures pénales antérieures à la saisine du juge dans la ligne de la jurisprudence Bechta (Cass., 28 juin 1995, n° 94-50002) ou aux procédures propres à la rétention administrative. Ces moyens très techniques sont généralement présentés par les étrangers assistés d’un conseil et donc les mieux argumentés²⁷.

Le rapport sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d’immigration présidée par M. Pierre Mazeaud a constaté en juillet 2008 qu’« en dehors des conditions de l’interpellation ou de la garde à vue, la plupart des décisions de libération accordées par les juges des libertés et de la détention se fondent sur le non respect des formalités prévues par le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ».

L’enquête sur le contentieux judiciaire des étrangers²⁸, élaborée par la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) du ministère de la justice en janvier 2008, apporte des précisions.

Moyens soulevés dans les décisions de rejet et d’acceptation des demandes de prolongation selon la nature de la procédure

Nature de la procédure	Rejet de la prolongation	Acceptation de la prolongation
Régularité de la procédure pénale	48,4 %	53,6 %
Régularité de la procédure administrative de la rétention	22,7 %	25,5 %
Délais inter-procéduraux	10,6 %	11, 8 %
Régularité de la procédure civile	14,4 %	8,5 %
Défense au fond	4 %	0,7 %
TOTAL	100 %	100 %

Source : enquête DACS, janvier 2008.

Les moyens tirés de l’irrégularité de la procédure administrative de rétention sont soulevés dans 22,7 % des cas de refus de prolongation. La méconnaissance de la procédure administrative vient donc après les irrégularités affectant la procédure pénale (48,4 %).

L’addition des moyens tirés de la régularité de la procédure civile (il s’agit des irrégularités affectant la saisine du juge des libertés et de la détention par le préfet), du fond et des délais inter-procéduraux (c’est-à-dire les délais jugés excessifs entre l’interpellation et la garde à vue, la garde à vue et l’arrivée au lieu de rétention, etc.), excède la part des moyens tirés de la seule irrégularité de la procédure de rétention.

En tout état de cause, qu’il s’agisse de moyens de nullité tirés de la méconnaissance d’une formalité prévue par le CESEDA ou d’une irrégularité de la procédure pénale, il existe une utilisation quasi systématique par les avocats, des nullités de procédure. Ces moyens quels qu’ils soient, peuvent avoir un effet de « chaîne » à l’impact lourd sur l’action administrative.

Aperçu des résultats des demandes de prolongation de la rétention :

Résultats de la 1ère demande de prolongation
Total acceptation	80 %
Total rejets dont :	20 %
- Rejet de la demande de prolongation	12,8 %
- Assignation à résidence	7,2 %
Résultats de la 2nde demande de prolongation
Total acceptation	94,7 %
- Acceptation de la demande de 15jours	79,3 %
- Acceptation de la demande de 5 jours	15,4 %
Total rejet de la 2nde demande	5,3 %
- Rejet de la demande de 15 jours	4,7 %
- Rejet de la demande de 5 jours	0,2 %
- Rejet de la demande de prolongation de l’assignation à résidence	0,2 %
- Assignation à résidence	0,2 %

Source : enquête DACS, janvier 2008, décisions statuant sur la demande de prolongation de la rétention (hors décisions d’irrecevabilité, dessaisissement et désistement)

S’agissant des garanties de représentation

Sur le fondement de l’article L. 552-4 du CESEDA, le juge des libertés et de la détention peut ordonner, à titre exceptionnel, l’assignation à résidence comme alternative à la prolongation de la rétention lorsque l'étranger dispose de garanties de représentation effectives. L’article 72 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration a renforcé les conditions d’exécution d’une mesure d’assignation à résidence par une modification de l’article L. 552-5 du CESEDA, en prévoyant que l’étranger justifie, à la demande du juge, que le lieu proposé pour l’assignation satisfait aux exigences de garanties de représentation effectives.

Enfin, l'assignation à résidence concernant un étranger qui s'est préalablement soustrait à l'exécution d'une mesure de reconduite à la frontière en vigueur, d'une interdiction du territoire dont il n'a pas été relevé, ou d'une mesure d'expulsion en vigueur doit faire l'objet d'une motivation spéciale.

La Cour de cassation se montre particulièrement exigeante sur les garanties de représentation effectives qui doivent être appréciées selon plusieurs critères³⁰ cumulatifs au vu des justificatifs présentés³¹ :

- En première instance, les juges des libertés et de la détention adoptent une conception restrictive de la notion de garantie de représentation et écartent assez largement l'assignation à résidence³². Dans le cadre de la première demande de prolongation de la rétention formée par les préfets, l’assignation à résidence n’est ordonnée qu’à concurrence de 7 % des décisions rendues. Pour la seconde demande de prolongation, le taux d'assignation à résidence tombe à 0,2 %. S’agissant des demandes formées par les étrangers aux fins d’obtenir une assignation à résidence, 85 % des demandes sont rejetées.

- En cause d'appel, les cours confirment cette jurisprudence restrictive des juges des libertés et de la détention dans 95 % des cas. Ainsi, dans l'hypothèse d'un recours (15 % des décisions font l’objet d’un recours), seulement 4 % des ordonnances de prolongation de la rétention sont infirmées par le premier président, au profit d’une assignation à résidence. A l’inverse, lorsque que la demande est formée par le préfet, l’ordonnance d’assignation à résidence est infirmée dans 29 % des cas.

Selon le rapport rendu en janvier 2008 par la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) du ministère de la justice, le nombre d’ordonnances rendues par les juges des libertés et de la détention statuant dans le cadre de la rétention administrative est estimé à 40 000 en 2007. Comme pour la juridiction administrative, la charge est très inégalement répartie sur les tribunaux de grande instance.

Ce contentieux pèse aussi sur le budget des préfectures, qui supporte le poids du traitement des dossiers d’étrangers avec sinon des effets d’éviction sur les autres missions de l’Etat dans le département, du moins une exigence constante d’adaptation. Il supporte aussi la charge des frais irrépétibles et, le cas échéant, des astreintes assortissant les injonctions de réexamen de la situation de l’intéressé.

Ce contentieux pèse également sur le budget de l’Etat. En plus des coûts liés à la mise en œuvre des procédures juridictionnelles, l’Etat supporte le coût croissant de l’aide juridictionnelle accordée aux étrangers.

Le droit au retour volontaire ne date pas de la réforme de l’OQTF ; la loi du 24 juillet 2006 a essentiellement réformé les procédures. Toutefois, elle a mis en lumière le délai de départ volontaire et a consacré les dispositifs d’aide au retour.

Financés par l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII), les dispositifs d’aide au retour ont été réactivés à titre expérimental en 2005. Ils ont rapidement donné des résultats qui ont conduit le législateur à en poser les bases. La loi du 24 juillet 2006 a consacré le dispositif qui avait été réintroduit en 2005 à titre expérimental, à la demande du Comité interministériel de contrôle de l’immigration, par voie exclusive de circulaires sous le timbre de la direction de la population et des migrations. Le dernier alinéa du I de l’article L. 511-1 du CESEDA confère une base législative au dispositif d’aide au retour financé par l’OFII et ferme la possibilité de le solliciter aux personnes placées en rétention sur le fondement d’une obligation de quitter le territoire français, confirmant ainsi le caractère volontaire du retour aidé.

La circulaire DPM/ACI3 n° 2006-522 du 7 décembre 2006 relative au dispositif d’aide au retour pour les étrangers en situation irrégulière ou en situation de dénuement se substitue aux circulaires précédentes. Elle définit le contenu des diverses aides financées par l’OFII ainsi que les champs d’éligibilité et les modalités de versement.

Deux questions demeuraient non réglées :

- celle d’un mécanisme efficace de détection des abus du dispositif,

- celle du contrôle de l’effectivité des retours.

Sur le premier aspect, le dernier alinéa de l’article L. 611-3 du CESEDA, créé par l’article 62 de la loi du 20 novembre 2007, constitue la base légale pour le relevé, la mémorisation et le traitement automatisé des empreintes digitales des bénéficiaires de l’aide au retour financée par l’OFII. La mise en œuvre de ces dispositions a impliqué un décret en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, conformément à l’article 27 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique et aux libertés modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004. Le décret n° 2009-1310 du 26 octobre 2009 portant création d’un traitement de données à caractère personnel relatives aux étrangers bénéficiaires du dispositif d’aide au retour géré par l’Office français de l’immigration et de l’intégration, dénommé OSCAR (outil de statistique et de contrôle de l’aide au retour), a été publié le 28 octobre 2009. Il facilitera la gestion budgétaire et comptable de l’aide au retour et limitera efficacement les risques d’abus du dispositif.

Sur le second aspect, l’effectivité des retours volontaires est appréciée sur la seule base des éléments produits par l’OFII complétée par le signalement effectué par les services de la police aux frontières auxquelles les étrangers remettent parfois copie de leurs OQTF à l’occasion de leurs départs. La non-comptabilisation du retour volontaire relativise le déficit d’exécution des OQTF.

Ces retours volontaires ne sont pas tous précédés d’une mesure d’éloignement : les départs réalisés sous la seule égide de l’OFII dans le cadre de l’aide au retour humanitaire représentent une part non négligeable des retours effectifs : en 2009, 28,22 % des retours ont été réalisés avec une aide au retour humanitaire sans mesure d’éloignement préalable³³.

Le constat est donc celui d’un droit de l’éloignement complexe dont l’évolution se caractérise par une démultiplication toujours plus poussée des situations juridiques favorisant les contestations contentieuses. Il est également celui d’une évaluation de l’effectivité des retours centrée sur la comptabilisation de l’exécution forcée des décisions d’éloignement. Deux facteurs expliquent largement ces tendances :

- les APRF et les OQTF épuisent leurs effets dès leur exécution dans tous les cas,

- le retour volontaire n’était pas suffisamment affirmé comme une priorité.

Il en résulte un investissement normatif, statistique et opérationnel sur le retour forcé, avec des impacts multiples et lourds en termes budgétaire, contentieux et humain.

En outre, comme l’illustre le tableau des motifs d’échec à l’éloignement élaboré à partir de l’interrogation de l’ensemble des préfectures de métropole, l’échec de la procédure intervient régulièrement alors que des frais ont été engagés au titre de la rétention. L’imprévisibilité de la réponse et la variabilité des délais pour la délivrance des laissez-passer consulaires expliquent au premier chef le non aboutissement des procédures engagées.

Causes d'échec à l'éloignement	2006		2007		2008
	Nombre	%	Nombre	%	Nombre	%
Annulation par le juge administratif de la décision d'éloignement ou fixant le pays de renvoi	1966	8,33 %	2956	11,03 %	1986	7,92 %
Remise en liberté par l’administration (faute de places en centre de rétention administrative)	7131	30,21 %	5541	20,67 %	4740	18,89 %
Remise en liberté par l’administration (régularisation, assignation à résidence, octroi de l’asile)	386	1,64 %	679	2,53 %	839	3,34 %
Evasion ou hospitalisation de l'étranger retenu	339	1,44 %	411	1,53 %	446	1,78 %
Défaut d'escorte, absence de moyen de transport	439	1,86 %	428	1,60 %	347	1,38 %
Remise en liberté par le JLD (refus de prolongation de la rétention administrative)	4640	19,66 %	6259	23,34 %	6621	26,39 %
Non-réponse aux convocations de l'étranger assigné à résidence par le JLD	1756	7,44 %	1750	6,53 %	1536	6,12 %
Absence de laissez-passer consulaire dans les temps de la rétention administrative	6258	26,51 %	8078	30,13 %	7783	31,02 %
Etrangers placés en rétention administrative et ayant refusé d'embarquer	692	2,93 %	709	2,64 %	793	3,16 %
TOTAL	23607	100 %	26811	100 %	25090	100 %

Source : MIIINDS

En 2008, l’échec a été lié pour 26 % des cas à une décision du juge des libertés et de la détention et pour plus de 30 % au défaut de laissez-passer consulaire. Il est également lié dans une proportion non-négligeable au caractère contraint du retour. L’addition des cas d’évasion du lieu de rétention ou du tribunal, de fuite durant un transfert, de refus d’embarquement, de manifestations diverses entraînant un refus du commandant de bord, d’hospitalisation au cours de la rétention représentent près de 5 % des échecs. Il faut ajouter les circonstances directement liées à la procédure de retour forcé : absence d’escorte, saturation des centres de rétention administrative, non concordance entre la fin de la rétention et la disponibilité d’un moyen de transport (20 %).

Dès l'adoption du Traité d'Amsterdam, le Conseil européen a souhaité l'élaboration d'une politique commune européenne en matière de migration. Des orientations ont ainsi été définies par le Conseil européen de Tampere, puis précisées par des communications de la Commission européenne adoptées au cours des présidences successives de l'UE.

L'élaboration de cette politique européenne d'immigration s'est traduite, à partir de l'année 2003, par l'adoption des directives sur le regroupement familial, le statut de résident de longue durée, les étudiants et les chercheurs.

La directive 2004/114/CE du Conseil du 13 décembre 2004 détermine les conditions d'admission sur le territoire des Etats membres des ressortissants de pays tiers qui souhaitent y séjourner pour une durée supérieure à trois mois aux fins d'étude, d'échange d'élèves, de formation non rémunérée ou de volontariat. A l'instar de la directive "carte bleue", elle entend ainsi reconnaître un certain nombre de droits aux bénéficiaires admis au séjour en favorisant la mobilité vers un second Etat membre et en ouvrant l'accès à l'exercice d'une activité, de manière à harmoniser les réglementations communes et promouvoir le rayonnement de l'UE. Possibilité est laissée aux Etats membres de définir les modalités de l'autorisation donnée aux étudiants ressortissants de pays tiers d'exercer une activité salariée en tenant compte notamment de la situation du marché du travail et en limitant l'accès à cette activité économique pendant la première année d'études.

Peut également être évoquée la directive 2005/71/CE du Conseil du 12 octobre 2005 qui institue, quant à elle, une procédure spécifique d'admission au séjour dans les Etats membres de l'UE des ressortissants de pays tiers qui viennent mener un projet de recherche scientifique pendant une période supérieure à trois mois. Cette procédure repose sur des modalités d'agrément des organismes de recherche qui souhaitent accueillir un chercheur étranger dans le cadre d'une convention d'accueil signée entre les deux parties. Contrairement à la procédure française qui considère comme chercheur un étranger titulaire du doctorat ou d'un diplôme équivalent qui vient en qualité de chercheur ou d'enseignant chercheur, la directive élargit le champ des bénéficiaires aux personnes possédant un diplôme de l'enseignement supérieur donnant accès au programme de doctorat. Le niveau de diplôme ainsi exigé est donc plus élevé que celui considéré dans la directive "carte bleue". En outre, la directive 2005/71/CE facilite la mobilité des chercheurs — objectif commun à celui de la directive "carte bleue" — en n'exigeant pas de nouvelle convention s'il s'agit d'un séjour de moins de trois mois en France pour compléter des recherches effectuées dans un autre Etat membre sous réserve que la convention dans cet Etat soit toujours en vigueur et pour autant qu'il dispose de ressources suffisantes.

Par ailleurs, la directive "carte bleue" fait expressément référence à deux directives :

- la directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003, qui établit les conditions d'octroi du statut de résidents de longue durée aux ressortissants de pays tiers séjournant légalement dans un Etat membre ainsi que les conditions dans lesquelles le résident longue durée peut se rendre dans un autre Etat membre ;

- la directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003, qui fixe les conditions dans lesquelles le droit au regroupement familial peut être exercé.

Elle prévoit, en effet, des dispositions sur l'acquisition du statut communautaire de résident de longue durée qui ne pénaliseraient pas les titulaires d'une "carte bleue européenne" autorisés à se rendre dans d'autres Etats membres pour y occuper un emploi hautement qualifié. Objectivement, elle propose également des conditions plus favorables pour le regroupement familial mais laissant, par ailleurs, la possibilité aux Etats membres de les assouplir, c'est l'option retenue par la France.

La Commission a présenté une proposition de directive établissant d'une part une procédure unique pour la délivrance d'un titre unique permettant le séjour et le travail, d'autre part l’égalité de traitement pour les travailleurs étrangers avec les ressortissants de l’État membre de résidence régulière, concernant un certain nombre de droits.

Il s’agit de fusionner en un seul document le titre de séjour et l’autorisation de travail pour les ressortissants de pays tiers souhaitant être admis sur le territoire d’un État membre afin d’y travailler. La demande d’obtention du permis unique se fait dans le cadre d’une seule et même procédure, introduite par le ressortissant de pays tiers ou l’employeur, au choix des États membres. Cette procédure "unique" ne remet pas en cause la procédure de délivrance d’un visa qui peut rester obligatoire pour les primo-entrants.

Par ailleurs, la proposition prévoit d’accorder aux ressortissants de pays tiers travaillant régulièrement dans un État membre des droits expressément définis — notamment ceux liés à l’emploi — pour lesquels l’égalité de traitement avec les nationaux serait garantie. Domaines concernés : conditions de travail, de rémunération, de liberté d’engagement dans une organisation professionnelle, d’éducation, de formation professionnelle, de reconnaissance des diplômes, de sécurité sociale, de paiement des droits acquis en matière de pension en cas de déménagement dans un État tiers, d’avantages fiscaux, d’accès aux biens et services (tel que l’accès au logement). La France applique déjà dans ses grandes lignes le principe de l’égalité de traitement tel qu’envisagé dans la proposition de directive.

Est également en cours de préparation une proposition de directive sur les salariés transférés à l'intérieur d'un même groupe. Elle concerne les salariés détachés uniquement, justifiant d'un an d'ancienneté et appartenant aux catégories relevant du droit de l'OMC (cadres dirigeants, spécialistes et stagiaires) ; aucune condition de salaire n'est exigée. Le nouveau titre de séjour européen concerné est délivré sans opposition de la situation de l'emploi pour une durée maximum de trois ans (un an pour les stagiaires et cinq ans pour des cas exceptionnels), avec une obligation de retour dans l'entreprise d'origine. Le regroupement familial est immédiat et la mobilité intra-européenne se voit favorisée.

Cette proposition de directive est rédigée de manière à être compatible et cohérente avec la directive "carte bleue".

L'instrument choisi - une directive - laisse aux États membres une grande souplesse dans sa mise en application. Ceux-ci restent libres de maintenir ou d'introduire des mesures autres que celles définies dans la directive. Si elle fixe des objectifs à atteindre, elle permet aux Etats membres de déterminer les moyens pour y parvenir et leur laisse donc une marge d'appréciation sur les mesures appropriées.

A l’exception des travailleurs saisonniers et des travailleurs temporaires ainsi que des personnes bénéficiant de la protection internationale et de celles dont le statut et le droit à la mobilité sont couverts par d’autres directives (chercheurs, conjoints de ressortissants communautaires, etc.), est éligible à la délivrance d'une "carte bleue européenne" tout étranger, entré régulièrement, qui dispose d’un contrat ou d’une promesse d’embauche ferme pour un emploi hautement qualifié d’une durée d’au moins un an. Un niveau de diplôme est requis — trois années minimum après le baccalauréat — ou, le cas échéant, si les dispositions nationales le prévoient, la justification de cinq années d’expérience sur un poste hautement qualifié dans le même secteur professionnel. Le salaire annuel doit être au moins égal à 1,5 fois le salaire brut moyen annuel de l’Etat membre auprès duquel est déposée la demande.

Le titulaire de la "carte bleue européenne" accède plus aisément au marché du travail de l’Etat membre d’accueil dans le secteur concerné et profite de conditions facilitées pour le regroupement familial. Il bénéficie également de l’égalité de traitement avec les nationaux notamment pour ce qui concerne les conditions de travail, la liberté d’association, la formation, certaines dispositions des législations nationales en matière de sécurité sociale et de retraite, l’accès aux biens et aux services (obtention d’un logement, services d’information et de conseil, ...), le libre accès à l’ensemble du territoire de l’Etat membre concerné dans les limites prévues par la législation nationale.

La "carte bleue" favorise également la mobilité de l’intéressé et de sa famille à l’intérieur de l’UE : après dix-huit mois de séjour à ce titre dans le premier Etat membre, ils peuvent se rendre dans un autre Etat membre aux fins d’un nouvel emploi hautement qualifié. Par ailleurs, elle permet à son titulaire, sans que soient perdus les avantages qu'elle dispense, de revenir dans son pays d’origine pendant douze mois consécutifs, sans dépasser dix-huit mois au total sur cinq années.

La période de validité de la "carte bleue" peut être pluriannuelle — durée à fixer par chaque Etat membre, dans la limite de quatre ans — et elle peut être renouvelée. Ce titre européen peut également être délivré ou renouvelé pour des périodes plus courtes afin de couvrir le contrat de travail à durée déterminée plus trois mois.

Améliorer la capacité des Etats membres de l'UE à attirer et à conserver la main d'œuvre hautement qualifiée provenant de pays tiers

Les migrants très qualifiés originaires des pays en développement sont les premiers concernés par la "carte bleue européenne". Actuellement, 55 % des immigrés titulaires d'un diplôme universitaire qui quittent leur pays souhaitent aujourd'hui se rendre aux Etats-Unis et seulement 5 % en Europe.

Celle-ci accueille en revanche 85 % des migrants qui n'ont pas fait d'études supérieures. Cet état de fait résulte de la coexistence des systèmes d'admission propres à chacun des 27 Etats membres, parfois complexes, qui ne permet pas une mobilité entre les territoires européens et limite les possibilités de regroupement familial.

La question se pose de savoir si la "carte bleue européenne" sera réellement plus attractive que la "green card" américaine car dans les faits, on se dirige vers la mise en place de 27 "cartes bleues", chaque Etat membre étant libre de la délivrer ou non. Les principaux éléments de comparaisons entre ces deux cartes apparaissent dans le tableau ci-dessous :

"Carte bleue européenne"		"Green card" américaine
Disposer d'un contrat de travail pour un emploi hautement qualifié d'une durée d'au moins 1 an et assorti d'une rémunération au moins égale à 1,5 fois le salaire annuel brut moyen + Justifier d'un diplôme sanctionnant au moins 3 années d'études ou d'une expérience professionnelle d'au moins 5 ans d'un niveau comparable	Conditions	Se faire parrainer par une entreprise ou un parent américain ou remporter l'un des quelque 50 000 tickets gagnants de la loterie organisée chaque année par les autorités américaines + Se faire embaucher par un employeur qui a obtenu un certificat de l'administration démontrant qu'il n'a pas trouvé de ressortissant américain disponible ou que l'emploi du candidat représente un intérêt national pour les Etats-Unis + Conditions propres à chaque catégorie
90 jours maximum	Délai d'obtention	1 à 2 ans
En France : 3 ans renouvelables	Durée de validité	Droit de résidence de 10 ans, sans restriction
Dans un seul Etat membre pendant les 18 premiers mois suivant l'attribution	Mobilité	Dans les 50 Etats américains, immédiatement
Possibilité de devenir résident de longue durée au bout de 5 ans	Changement de statut	Possibilité de demander la citoyenneté américaine au bout de 5 ans

Il convient d'ajouter que la "green card" n'est pas uniquement destinée aux travailleurs hautement qualifiés. Deux catégories sont comparables : "membre d'une profession requérant des diplômes de niveau supérieur/personne aux qualifications exceptionnelles" (catégorie 1) et "travailleur qualifié" (catégorie 2).

Dans la première catégorie, l'employé doit apporter un bénéfice substantiel à l'économie, l'éducation ou la culture des Etats-Unis et doit remplir au moins trois des conditions suivantes : un diplôme attestant de compétences exceptionnelles, dix ans d'expérience, une licence pour pratiquer sa profession, un salaire élevé pour son secteur d'activité, être membre d'une association professionnelle, des réalisations reconnues par les condisciples. Pour la catégorie 2, l'emploi offert doit requérir une expérience minimale de deux ans ou une formation équivalente à quatre années universitaires.

Par rapport à la directive "carte bleue", les conditions pour obtenir la "green card" dans la première catégorie apparaissent plus subjectives et laissent une large marge de manœuvre aux autorités chargées du traitement de la demande ; la deuxième catégorie fait l'objet de conditions plus souples.

Par ailleurs, si le titulaire de la "carte bleue" peut être rejoint par sa famille dans des conditions assouplies par rapport au droit commun, celui de la "green card" ne peut bénéficier du regroupement familial que sous certaines conditions et les places accordées sont soumises à un quota rapidement atteint.

En définitive, le système européen semble plus simple, plus objectif, plus avantageux en matière de regroupement familial et plus rapide que le système américain plus complexe. A ceci près que ce dernier offre un statut permanent avec davantage de droits que n'en procure la "carte bleue européenne".

Répondre efficacement et rapidement à la demande actuelle et future de main d'œuvre hautement qualifiée

Certains Etats membres de l'UE souffrent de pénurie de main d'œuvre et de compétences dans certains secteurs de l'économie, pénuries que le marché national du travail ne peut pallier. En outre, selon différentes projections, un tiers des Européens aura plus de 65 ans en 2050. La création de la "carte bleue européenne" apparaît comme une solution de compensation du besoin de main d'œuvre hautement qualifiée pour maintenir le niveau économique de l'UE.

Même lorsqu'il existe des régimes spécifiques pour l'admission des travailleurs hautement qualifiés, ils restent exclusivement nationaux et ne permettent pas aux travailleurs hautement qualifiés qui le souhaitent de se rendre dans un autre Etat membre pour y exercer leur activité professionnelle, d'où un cloisonnement du marché du travail de l'UE qui empêche répartition et redéploiement de la main d'œuvre.

Dans le contexte actuel de récession économique, un accès facilité au marché du travail représente le meilleur moyen de répondre aux besoins. Au contraire, les restrictions contrecarrent la régulation spontanée du marché du travail.

Force est donc de constater que l’évolution démographique et les perspectives de croissance économique à moyen terme dans l’ensemble des Etats membres de l’UE rendent nécessaire une politique d’attractivité favorisant l’immigration de travailleurs hautement qualifiés. La directive "carte bleue" a pour but de renforcer les capacités de l'UE à attirer ce type de ressortissants de pays tiers.

La directive "carte bleue" constitue un outil de renforcement de la compétitivité économique de l'UE en contribuant à :

Il s'agit toutefois de remplir ces objectifs d'une manière qui ne compromette pas la capacité des pays en développement à répondre à leurs besoins fondamentaux et à progresser dans la réalisation de leurs projets de développement.

Le nombre d'immigrants illégaux dans l'Union européenne est estimé entre 4,5 et 8 millions, chiffre en forte augmentation en raison de la facilité d'accès au travail illégal. Ainsi, compte tenu de l'augmentation annuelle du nombre de migrants qui varie entre 350 000 et 500 000, les Etats membres ont pris conscience de la nécessité de mettre en œuvre une politique globale d'immigration et particulièrement de lutte contre l'immigration irrégulière intéressant les ressortissants étrangers.

A l'issue de diverses réunions du Conseil européen, une politique commune de l'immigration à l'échelon communautaire a été décidée.

Ainsi, lors du Conseil européen des 15 et 16 octobre 2008, à l'initiative de la présidence française, le Pacte européen sur l'immigration et l'asile a été adopté. Il invite les Etats membres à "lutter avec fermeté, y compris dans l'intérêt des migrants, au moyen de sanctions dissuasives et proportionnées, contre les personnes qui exploitent les étrangers en situation irrégulière (employeurs,…)".

Ce consensus européen se heurte néanmoins à une diversité des législations nationales et des niveaux variés de mesures répressives existantes en matière de lutte contre l'emploi d'étrangers en situation irrégulière.

Même si 26 des 27 Etats membres de l'Union européenne disposent déjà de sanctions à l'encontre des employeurs et de mesures préventives, des différences marquées existent d'un pays à l'autre, non seulement au niveau du contenu des mesures mais aussi au niveau de leur mise en œuvre.

Dans un certain nombre d’Etats membres, ce sont les services des ministères de finances du travail et/ou des affaires sociales qui sont chargés de lutter contre le travail illégal des ressortissants de pays tiers. En revanche, dans une dizaine d'Etats membres les services concernés par cette activité sont ceux en charge de l'immigration.

L'action des services compétents est essentiellement de nature répressive. Seulement quelques Etats prévoient des actions préventives telles que des campagnes d'information à l'égard des employeurs, la mise en place d'une procédure de déclaration préalable à l'embauche, notamment aux Pays-Bas, en Lettonie et en Belgique, permettant la vérification de l'existence d'une autorisation de séjour.

S'agissant des sanctions infligées aux employeurs indélicats, si l'amende administrative est pratiquée dans la plupart des Etats, son montant varie d'un Etat à un autre, pouvant aller de 58 euros à 500 000 euros, à laquelle s'ajoute parfois le retrait du titre de séjour lorsque l'employeur est lui-même un ressortissant de pays tiers.

Quant aux sanctions pénales, certains pays comme la Bulgarie, l'Estonie, le Portugal et la Slovénie ne les prévoient pas dans leur législation. Seulement 19 pays sur 27 disposent de sanctions pénales telles que les peines d'emprisonnement ou les fermetures d'établissement.

Enfin, une mise en œuvre effective des mesures prévues n'est pas garantie par tous les Etats.

Certains sont pénalisés par le manque de coordination et de coopération entre les acteurs responsables de la lutte contre le travail illégal, l'absence de cadres régissant cette coordination et cette coopération, l'insuffisance des moyens alloués aux services répressifs, les obstacles aux opérations sur le terrain, le manque d'informations permettant d'effectuer des contrôles efficaces, le manque de données permettant d'apprécier les résultats des inspections. Par ailleurs, l'évaluation des résultats des politiques mises en œuvre est disparate, parfois incohérente et les modalités de calcul ne sont pas toujours fiables. Les données statistiques existantes demeurent partielles et hétérogènes. Elles sont difficilement comparables et les grandes tendances observées depuis 2006 sont ainsi difficiles à dégager.

Enfin, la coopération internationale reste insuffisante. Par conséquent, en l'absence d'analyse statistique élaborée, il est difficile de procéder à une évaluation fiable des politiques mises en place au sein de l'Union européenne.

La majorité des Etats membres a connu au cours du XXème siècle des mouvements migratoires très différents. A titre d'exemple, les changements politiques intervenus en Europe centrale et orientale à la fin des années 80 ont eu des effets bien plus importants pour des raisons géopolitiques et historiques sur les flux d'immigration au cours des années 1990, notamment en Allemagne et en Autriche.

Le démantèlement de l'ex-Yougoslavie et la guerre civile dans cette région ont entraîné des flux importants de réfugiés bosniaques, puis kosovars et plus récemment albanais, essentiellement vers l'Allemagne, la Suède, l'Autriche, l'Italie et la Grèce.

Ainsi, les flux migratoires enregistrés, le recours à la main d'œuvre étrangère plus ou moins importante selon les pays, l'accueil de demandeurs d'asile ou de réfugiés au cours de ces années ont marqué l'histoire de chacun des Etats membres pour aboutir à des différences marquées d'un pays à l'autre en matière de lutte contre l'immigration clandestine. C'est pourquoi la Commission européenne a proposé d'harmoniser les législations nationales.

Au-delà de ces différences, l'Union européenne se donne les moyens de mettre en œuvre une politique européenne de l'immigration. Le traité d'Amsterdam et le Conseil européen de Tampere en 1999 ont prévu une" politique commune" de l'immigration, mise en œuvre selon la méthode communautaire. Depuis le 1^er janvier 2005, les mesures relatives au contrôle des frontières et à la lutte contre l'immigration illégale ne sont plus prises à l'unanimité mais à la majorité qualifiée au Conseil, et sont soumises à la procédure de codécision du Parlement européen.

De même, l'article 79³⁵, alinéa 1° et 2° c) et d) (ex article 63, points 3 et 4, TCE)°du traité de Lisbonne prévoit une politique commune de l'immigration, visant notamment la prévention et la lutte contre l'immigration illégale et la traite des êtres humains.

L'objectif global de la directive est de lutter contre l'immigration irrégulière sous l’angle du facteur travail.

En effet, l'une des causes de l'immigration irrégulière réside dans la possibilité, pour le ressortissant d'un pays tiers, de trouver du travail dans un pays développé. Souvent, la décision de migrer repose, d'une part, sur les difficultés économiques et sociales du pays d'origine et d'autre part, sur des facteurs d'attraction d'ordre économique (possibilité d'exercer un emploi, recherche d'une vie meilleure). Par ailleurs, dans le pays d'accueil, les employeurs sont disposés à utiliser cette main d'œuvre et à en tirer profit pour occuper des emplois généralement peu qualifiés et mal rémunérés.

Le projet de loi vise à harmoniser les législations nationales en matière de lutte contre l'emploi de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière afin d’assurer une concurrence loyale entre les Etats membres. Il s'agit d'éviter que les divergences de législation ne s'accentuent et ne créent des distorsions sociales et économiques provoquant des mouvements secondaires de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier vers des Etats membres où les sanctions sont moins sévères et le degré d'exécution moindre.

Ainsi, la directive prévoit des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier que les Etats membres doivent transposer dans leur droit national, avant le 20 juillet 2011. Mais ces derniers demeurent libres d'adopter ou de maintenir des sanctions et des mesures plus sévères, et d'imposer des obligations plus strictes aux employeurs.

En premier lieu, la directive prévoit un volet préventif sous forme d'obligation pour l'employeur de vérifier avant de recruter un ressortissant de pays tiers qu'il dispose d'un titre de séjour ou d'une autorisation équivalente valable pour la période d'emploi concernée. En contrepartie, l'employeur qui est capable de prouver qu'il a effectué les vérifications requises ne sera passible d'aucune sanction. Dans ce but, il doit garder à la disposition des autorités compétentes une copie du titre et notifier aux autorités compétentes la période de début d'emploi du ressortissant étranger.

La directive prévoit également la possibilité d'une procédure simplifiée d'information lorsque l'employeur est une personne physique et qu'il s'agit d'un emploi à ses fins privées.

En second lieu, la directive prévoit un volet répressif qui ne vise que les employeurs qui n'auraient pas observé leurs obligations de vérification préalable à l'embauche. Il s'agit de fixer des sanctions minimales à tous les Etats membres.

Ces sanctions sont, d'une part, d'ordre administratif et financier. Elles s'appliquent autant de fois qu'il y a de ressortissants de pays tiers employés illégalement. La directive prévoit le paiement des frais de retour du ressortissant, le paiement des salaires, des impôts et des cotisations sociales impayées dans le cadre de travail dissimulé totalement ou partiellement. Elle prévoit également des sanctions complémentaires telles que l'exclusion au bénéfice de subventions dont les fonds de l'Union européenne, pendant une période pouvant aller jusqu'à cinq ans, le recouvrement par les administrations concernées des aides et subventions perçues dans les 12 derniers mois, l'exclusion temporaire à la participation des procédures de passation de marchés publics, pouvant aller jusqu'à 5 ans. Le cas échéant, elle prévoit la fermeture de l'entreprise concernée. Enfin, compte tenu de la présence de sous-traitance dans les secteurs les plus affectés, notamment le bâtiment, la directive pose par ailleurs le principe de la responsabilité solidaire entre le donneur d'ordre et tous les sous-traitants intervenant pour l'exécution du contrat commercial, pour ce qui concerne les sanctions financières administratives, les arriérés de salaire, l’indemnité forfaitaire de rupture de la relation de travail et leur frais d’envoi vers le pays où le ressortissant a été reconduit.

D'autre part, des sanctions pénales sont prévues pour les cas les plus graves définis de la façon suivante. Une infraction à l'emploi illégal d'un ressortissant d'un pays tiers devient pénale dès lors qu'elle est continue ou répétée, qu'un certain nombre de ressortissants illégaux de pays tiers sont employés, que l'infraction s'accompagne de conditions de travail particulièrement abusives, et des conditions de vie s'apparentant à la traite des êtres humains.

Afin de contrôler l'application de la directive et d'en accroître son efficacité, celle-ci prévoit l'obligation pour les Etats membres de réaliser des inspections efficaces et appropriées sur leur territoire. Ces inspections doivent être fondées sur une analyse des risques afin de cibler les secteurs d'activité les plus concernés par l'embauche de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière.

Le deuxième volet de la directive est dédié aux droits et à la protection des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière. Elle vise d'une part, à garantir que les ressortissants étrangers retournent dans leur pays d'origine avec l'ensemble de leurs arriérés de salaires, des accessoires et des indemnités, le cas échéant, avec ou sans recours devant une juridiction.

Elle prévoit également que les ressortissants de pays tiers employés illégalement soient systématiquement informés de leurs droits avant l'exécution de toute décision de retour volontaire ou forcée.

Par ailleurs, la directive élargit la responsabilité financière des employeurs dans le cadre de la sous-traitance. En effet, elle prévoit tant dans le cadre d'une relation commerciale directe qu’indirecte, la solidarité financière des sanctions entre le donneur d'ordre, les sous-traitants et l’employeur de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière. En l'espèce, le donneur d'ordre ainsi que tous les sous-traitants intermédiaires endossent la responsabilité financière, solidairement ou en lieu et place du sous-traitant employeur, s'ils avaient connaissance que celui-ci utilisait de la main d'œuvre étrangère en situation irrégulière. Ainsi, cette solidarité » financière permet d’étendre l’obligation de paiement des sommes dues au ressortissant étranger à l’ensemble des cocontractants concernés par la situation d’infraction au code du travail.

D'autre part, la directive renforce la protection du ressortissant étranger en prévoyant des mécanismes efficaces à travers lesquels il pourra porter plainte à l'encontre de son employeur. Il pourra agir soit directement ou par l'intermédiaire de tiers désignés par les Etats membres tels que des syndicats, des associations ou une autorité compétente.

Ainsi, le ressortissant de pays tiers, victime de conditions de travail abusives ou de la traite des êtres humains, ou s'il est mineur, pourra porter plainte à l'encontre de son employeur. Est également prévue la possibilité pour les Etats membres de pouvoir délivrer un permis de séjour temporaire aux victimes de conditions de travail particulièrement abusives lorsqu'elles collaborent aux poursuites pénales engagées contre leur employeur, pour la durée de la procédure.

1.2.6. Les avancées du droit de l’Union en matière d’éloignement des

étrangers en situation irrégulière

Lorsque la Commission a présenté la proposition de directive³⁶, elle a rappelé que la politique de l’Union européenne en matière de retour fait partie intégrante de la lutte contre l’immigration clandestine qui constitue l’une des composantes de l’approche intégrée que l’UE entend développer pour réaliser une véritable gestion des flux migratoires.

La proposition de directive s’inscrit dans la ligne d’une série d’instruments normatifs adoptés par l’UE dans le cadre de l’agenda de Tampere puis du programme de La Haye. Présentée à l’automne 2005, elle a pour objectif de compléter l’acquis communautaire en la matière par la définition de normes et de procédures communes applicables en matière de rétention et d’éloignement des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière.

La directive est fondée sur l’article 63, 1^er alinéa, 3, b), du TCE (aujourd’hui article 79 du TFUE) qui prévoit des mesures communes dans le domaine de l’immigration clandestine et le séjour irrégulier y compris le rapatriement des personnes en séjour irrégulier. Elle constitue aussi un développement de l’acquis Schengen sur l’abolition des frontières intérieures assortie de mesures compensatoires en ce sens que les Etats membres sont invités à utiliser le système d’information Schengen pour mettre en œuvre la directive. Elle a été adoptée par les députés européens le 18 juin 2008 selon les règles de la codécision et sa publication au JOUE est intervenue le 24 décembre 2008.

La directive impacte le droit de l’éloignement. Elle n’entre pas en contradiction avec les principes fondamentaux internes. Elle s’applique aux étrangers en situation de séjour irrégulier.

Ses principes essentiels consistent à ouvrir une priorité au retour volontaire et à prévoir une interdiction de retour incitative au respect du délai de départ volontaire et constitutive d’une mesure de prévention du risque de fuite, de la fraude et du risque lié à un comportement menaçant pour l’ordre public.

Le retour volontaire est un principe autour duquel s’ordonne toute la logique de la directive. Il a pour conséquence d’affecter l’organisation de la décision par laquelle l’Etat fait cesser le séjour irrégulier.

La décision sanctionnant le séjour irrégulier comporte une composante relative au séjour et une obligation de quitter le territoire français. Elle ouvre par principe un délai de départ volontaire de 30 jours à l’issue duquel l’exécution d’office est possible et de principe si l’étranger en situation irrégulière s’est maintenu sur le territoire. La loi doit prévoir la possibilité de l’octroi d’un délai supérieur à trente jours. Le délai de départ volontaire peut être refusé si se révèlent une menace pour l’ordre public , si le motif refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour réside dans le caractère frauduleux ou manifestement mal fondé de la demande de titre de séjour ou s’il existe un risque que l’intéressé se soustraie à l’obligation qui lui est faite (en anglais risk of absconding, « risque de fuite » dans la traduction française). Ce risque peut être présumé au regard de la réalisation de critères objectifs qu’il appartient aux lois nationales de définir.

L’interdiction de retour vise à conférer une effectivité à l’obligation de quitter le territoire. Cette mesure doit être prise par principe dans deux hypothèses :

Cette mesure peut être prise dans tous les autres cas, soit même dans l’hypothèse où le délai de départ volontaire est accordé.

L’interdiction de retour comporte « une dimension européenne », c'est-à-dire qu’elle interdit l’entrée et le séjour dans tous les Etats membres. Le mécanisme mis en œuvre est celui de la reconnaissance mutuelle des mesures d’éloignement exécutoires entre les Etats membres. L’interdiction de retour et l’OQTF qu’elle assortit peuvent aussi être notifiées sur un même support.

La rétention n’est possible que sur le fondement d’une décision exécutoire, afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement. Elle est justifiée dans deux hypothèses :

La directive n’impose pas une durée minimale de la rétention et pose le principe d’une durée maximale de 6 mois.

L’autorité publique doit prendre acte, en le confirmant par écrit, du report de l’éloignement lorsque celui-ci s’avère impossible dans le délai de la rétention. Il en est ainsi obligatoirement lorsque l’introduction d’un recours en suspend l’exécution et lorsque s’applique le principe de non-refoulement. L’éloignement peut être reporté dans d’autres situations telles que, par exemple, le cas de maladie. Le report peut être encadré de mesures de surveillance telles qu’une assignation à résidence.

La date limite de transposition est fixée au 24 décembre 2010.

La législation en vigueur résulte de la loi du 30 juillet 2004 relative au séjour, à l’activité professionnelle et à l’intégration des étrangers sur le territoire fédéral modifiée par une loi du 19 août 2007 sur l’immigration.

La décision d’éloignement d’un étranger en situation irrégulière

L’autorité administrative prend à une décision similaire à celle de notre OQTF comportant un volet relatif au séjour et une obligation de quitter le territoire fédéral.

Selon les cas, l’obligation de quitter le territoire fédéral fixe un délai de départ volontaire d’un à six mois ou indique qu’elle sera mise à exécution d’office sans délai. L’exécution d’office est décidée lorsqu’il existe des indices de risque de soustraction à la mesure et en cas de menace à l’ordre public. L’obligation de quitter le territoire emporte automatiquement une interdiction illimitée du territoire allemand. C’est le juge administratif qui, sur demande de l’étranger, peut limiter cette interdiction du territoire décidée par l’autorité administrative.

La rétention administrative

La rétention a lieu dans des centres réservés aux étrangers en situation irrégulière ou dans des établissements pénitentiaires. Elle est limitée à six mois avec une possibilité de prolongation de douze mois lorsque l’étranger « fait obstacle » à son éloignement. En pratique, elle dure de trois à quatre semaines ;

Sur demande de l’autorité administrative, la décision de placement relève de la compétence du juge judiciaire. Cette décision est subordonnée par la loi allemande à la nécessité de préparer l’éloignement dans un délai de 3 mois. La décision du juge est susceptible de recours de l’étranger et de l’autorité administrative.

Le contentieux des mesures d’éloignement

Les décisions d’éloignement relèvent de la juridiction administrative de droit commun. Il existe un système de recours administratif préalable sur le refus de séjour mais celui-ci donne lieu à de plus en plus de critiques (il a aggravé la durée de traitement des procédures). Il existe pour l’étranger une possibilité de saisine en urgence pour obtenir le sursis à exécution de la décision.

La règlementation de l’entrée et du séjour des étrangers résulte de la loi organique du 11 janvier 2000, modifiée par la loi organique du 11 décembre 2009.

L’étranger qui séjourne irrégulièrement en Espagne peut faire l’objet d’une sanction administrative d’amende (de 301 et 6 000 euros) ou d’une mesure d’éloignement accompagnée d’une reconduite à la frontière.

La décision d’éloignement d’un étranger en situation irrégulière :

Les services de police établissent un projet, une « proposition », motivée d’éloignement. Ce projet est notifié à l’étranger qui a 48 heures pour faire ses observations. Passé ce délai, soit la proposition est modifiée au regard des observations produites, soit elle est transmise en l’état à l’administration compétente.

La décision doit être prise dans un délai de 6 mois à partir du moment où la procédure a été engagée. Pendant cette période, l’intéressé peut faire l’objet de mesures de contrôle.

Une fois notifiée, la décision portant obligation de quitter le territoire doit être exécutée dans le délai prévu ou au maximum dans les 15 jours suivants sauf exception. A défaut, elle emporte interdiction de séjour pour une durée comprise entre 3 et 10 ans.

La rétention

Pour l’exécution de la mesure d’éloignement, l’administration peut placer l’étranger sous un régime de « rétention de précaution » pour une durée de 72 heures. Passé ce délai, la prolongation de la rétention, dans un centre spécialisé à caractère non pénitentiaire, ne peut être ordonnée que par le juge d’instruction compétent. L’étranger peut contester son placement en rétention devant une instance judiciaire. Ce recours n’est pas suspensif.

Le contentieux des décisions d’éloignement

Les décisions d’éloignement relèvent de la juridiction administrative de droit commun.

L’étranger peut solliciter la suspension de la mesure d’éloignement.

La règlementation de l’entrée et du séjour des étrangers résulte d’une loi du 15 décembre 1980, modifiée en dernier lieu par la loi du 15 septembre 2006.

La décision d’éloignement d’un étranger en situation irrégulière

L’autorité administrative prend une décision de refus de séjour assortie d’un ordre de quitter le territoire ou directement un ordre de quitter le territoire (s’il n’y a pas eu de demande d’admission au séjour).

Ces décisions fixent un délai de départ volontaire au-delà duquel le défaut d’obtempérer l’expose à une mesure d’exécution d’office et pour les nécessités de la préparation de celle-ci, à un placement en rétention.

L’ordre de quitter le territoire emporte automatiquement une interdiction de retour pour une durée de principe de 10 ans.

La rétention

La rétention administrative a lieu dans des centres fermés et spécialisés. Elle est limitée à deux mois mais elle peut être prolongée et atteindre au total cinq mois et même huit mois « lorsque la sauvegarde de l’ordre public ou la sécurité nationale l’exige ».

La décision administrative de placement en rétention peut faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire. En outre, la loi belge prévoit sur demande de l’étranger, un réexamen des décisions de placement par le juge judiciaire chaque mois.

Le contentieux des décisions d’éloignement

La mesure d’éloignement peut être contestée devant le Conseil du Contentieux des Etrangers, juridiction administrative spécialisée, composée de magistrats professionnels et créée par la loi du 15 septembre 2006. Le recours en annulation n’est pas suspensif, mais le requérant peut demander la suspension de l’exécution de la décision grâce à un recours en référé similaire à celui du droit français.

2.1. Sur l’emploi des étrangers en situation régulière en France :

la carte bleue européenne

Parmi les critères d’admission fixés par la directive est exigé que le demandeur justifie d’une rémunération annuelle brute au moins égale à 1,5 fois le salaire annuel brut moyen national (article 5 §3), ce qui correspond en France à 47 898 € soit 3 991 € par mois en 2008.

Toutefois, la directive laisse aux Etats membres la possibilité de déroger à cette condition et d’abaisser ce seuil salarial à 1,2 fois le salaire annuel brut moyen pour ce qui concerne d’une part les directeurs, cadres de direction et gérants, d’autre part les professions intellectuelles et scientifiques (groupes 1 et 2 de la CITP ³⁷).

Si la plupart des catégories d’emploi concernées correspondent à l’esprit de la directive (groupe 1), la vigilance doit être appelée sur certaines autres appartenant au groupe 2 de la CITP et sur "l’appel d’air" que pourrait entraîner, pour ces catégories, la mise en œuvre de la dérogation dont il s’agit. Citons par exemple : cadres infirmiers et sages-femmes (sous-groupe 222), spécialistes des médecines traditionnelles et des médecines complémentaires (sous-groupe 223), ministres des cultes (groupe de base 2636), compositeurs, musiciens et chanteurs (groupe de base 2652), danseurs et chorégraphes (groupe de base 2653).

Il convient d’ailleurs de noter que certaines des catégories du groupe 2 peuvent prétendre à une carte de séjour "compétences et talents".

Les emplois de direction classés dans le groupe 1 répondent en tout état de cause aux critères d’admission minimum fixés pour l’ensemble des Etats membres par la directive : la présentation d'un diplôme de l’enseignement supérieur sanctionnant trois années d’études au moins ou la justification de cinq ans d’expérience professionnelle ainsi que la possession d’un contrat de travail ou d’une promesse d’embauche assortis d’un salaire minimal d’1,5 fois le salaire annuel brut moyen national.

Dans ces conditions, la France a exclu formellement de souscrire à la dérogation concernant ce seuil salarial et maintient celui de 1,5 fois le salaire annuel brut moyen. Cette dérogation répond en réalité à la demande de certains nouveaux Etats membres qui font face à des problèmes de recrutement de main d’œuvre spécifique, notamment d'infirmiers.

Concernant les demandes de primo-délivrance ou de renouvellement d’une "carte bleue", les Etats membres doivent déterminer s’ils accorderont aux intéressés un accès immédiat au marché du travail national ou si, au contraire, pendant les deux premières années d’exercice des titulaires de la "carte bleue", ils donneront la priorité aux nationaux, aux communautaires, aux ressortissants de pays tiers déjà admis et aux titulaires d’une carte "RLD-CE" d’un autre Etat membre souhaitant travailler en France (article 8 § 2).

Cette option est à examiner corrélativement avec la disposition de la directive selon laquelle le titulaire de la "carte bleue" peut, pendant deux ans, exercer seulement les activités professionnelles pour lesquelles il a été admis à ce titre (article 12 § 1). À l’issue de cette période, les Etats membres ont alors la possibilité de permettre à l’intéressé d’accéder à l’ensemble des emplois hautement qualifiés — et de lui conférer en la matière l’égalité de traitement avec les nationaux — ou bien de continuer à le cantonner sur le même type d'activité indéfiniment. L’article 4 §2 b) les autorise même à aller plus loin par l’adoption de dispositions plus favorables qui donneraient l’accès, au bout des deux ans précités, à d'autres emplois hautement qualifiés, voire à l’ensemble du marché du travail.

Rappelons qu’en droit français des étrangers, la situation du marché du travail peut être opposée à tout ressortissant de pays tiers qui souhaite exercer un emploi salarié ne figurant pas sur la liste, établie au plan national mais déclinée au plan régional, des métiers caractérisés par des difficultés de recrutement, ou ne figurant pas sur la liste annexée à l'accord de gestion concertée que le pays, dont l’étranger est ressortissant, a éventuellement conclu avec la France.

En tout état de cause, l'étranger qui souhaite exercer une profession réglementée doit répondre aux conditions d'exercice définies par la législation nationale.

Il convient de préciser que la situation de l'emploi est également opposable lors de la première demande de renouvellement, lorsque l'étranger demande à occuper un emploi dans un métier ou une zone géographique différente de ceux qui étaient mentionnés sur l'autorisation de travail initiale.

Dans tous les cas, à partir du deuxième renouvellement de la carte de séjour temporaire portant la mention "salarié", l'étranger n'est plus soumis à des restrictions géographiques ou professionnelles. La situation de l'emploi ne peut dès lors plus lui être opposée.

Par ailleurs, les instructions adressées aux préfets (service des étrangers et directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle) par circulaire du 22 août 2007 relative aux autorisations de travail rappellent que le critère de la situation de l'emploi est examiné avec bienveillance notamment pour les cadres dirigeants ou de haut niveau percevant des rémunérations élevées soit 5000 € bruts mensuels.

Dans ces conditions, l'alternative suivante se présentait :

- soit prendre en considération la situation de l'emploi à l'occasion du visa du premier contrat de travail par la DDTEFP³⁸. Pendant deux ans, le titulaire d'une "carte bleue" est autorisé à occuper un emploi hautement qualifié auprès de l'employeur qui a permis son admission en France, sauf autorisation préalable de changement d'employeur accordée par la DDTEFP. Après deux ans d'exercice d'un emploi hautement qualifié, il pourra changer librement d'employeur ou d'activité professionnelle dès lors qu'il continue à occuper un emploi hautement qualifié ;

- soit prendre une disposition plus favorable pour les travailleurs hautement qualifiés en n'opposant pas la situation de l'emploi lors de la demande de première délivrance d'une "carte bleue" quelle que soit la durée de la carte délivrée. Cette mesure correspond à l’esprit de la directive et à la volonté française d’attirer les "hauts potentiels".

Cette seconde option est donc retenue.

Au bout de deux ans, les Etats membres peuvent permettre à l’intéressé d’accéder à l’ensemble des emplois hautement qualifiés — et de lui conférer en la matière l’égalité de traitement avec les nationaux — ou bien de continuer à le cantonner sur le même type d'activité indéfiniment. L’article 4 §2 b) les autorise même à aller plus loin par l’adoption de dispositions plus favorables qui donneraient l’accès, au bout des deux ans précités, à d'autres emplois hautement qualifiés, voire à l’ensemble du marché du travail.

Il a été décidé de permettre au titulaire de la "carte bleue européenne" d'accéder à tout emploi hautement qualifié à l'issue d'une période de deux ans après son admission en qualité de travailleur hautement qualifié.

Par ailleurs, les Etats membres ont la possibilité, si la législation nationale ou communautaire existante le prévoit, de ne pas autoriser l’accès des titulaires d’une "carte bleue" aux emplois impliquant une participation occasionnelle à l’exercice de l’autorité publique et la responsabilité de la sauvegarde de l’intérêt général de l’Etat et de le réserver aux seuls nationaux (article 12 §3). Cette restriction est également prévue dans le droit communautaire pour les citoyens de l'UE et les ressortissants de l'EEE.

En effet, ces derniers ont accès aux emplois de la fonction publique à l'exclusion des emplois dont les attributions soit ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'Etat ou des autres collectivités publiques.

De même, de manière plus générale, les Etats membres peuvent choisir d’appliquer aux titulaires d’une "carte bleue" toute législation nationale ou communautaire existante qui réserverait certains emplois aux nationaux ainsi qu’aux citoyens de l’UE, de l’EEE (article 12 §4).

Tel est le choix du Gouvernement français.

Le droit français accorde d'ores et déjà aux étrangers autorisés à travailler, dès la délivrance du titre de séjour, l'égalité de traitement en matière :

- de conditions de travail et de rémunération,

- de liberté d'association,

- d'éducation et de formation professionnelle,

- de reconnaissance des diplômes et qualifications,

- de sécurité sociale,

- de pension de retraite,

- d'accès aux biens et services offerts au public,

- de libre accès à l'ensemble du territoire national.

De manière générale, il convient de préciser que les étrangers séjournant régulièrement en France bénéficient de l'égalité de traitement avec les nationaux pour l'octroi de tous les droits économiques et sociaux.

Il appartient à chaque Etat membre de déterminer la durée de validité de la "carte bleue", durée qui doit être au moins égale à un an et de quatre ans au maximum.

Le choix a été fait de retenir une durée de trois ans. Cette durée est, certes, supérieure à la durée de référence sur laquelle se fondent plusieurs autres dispositions de la directive (cf point B/ ci-dessus). Mais, dans la mesure où il a été décidé :

- de ne pas opposer la situation de l'emploi lors de l'examen de la première demande d'autorisation de travail,

- de ne pas soumettre à autorisation le changement d'employeur (cf. infra),

- de ne pas autoriser, en revanche, pendant cette période de deux ans l'accès à d'autres emplois hautement qualifiés que celui ayant permis la délivrance du titre,

cette durée de validité de trois ans de la "carte bleue" présente l’avantage d'être cohérente avec la durée des titres "salarié en mission" et "compétences et talents" et d'établir un équilibre entre nécessaire attractivité (puisque la France sera placée en situation de concurrence avec les autres Etats membres) et contrôle du non accès à d'autres emplois qualifiés en portant sur ce titre de séjour une restriction professionnelle pendant deux ans à compter de la délivrance du titre.

La directive précise qu’en cas de contrat de travail dont la période couverte serait inférieure à la durée de validité de la "carte bleue européenne" et supérieure à un an (article 5 §1 a), la "carte bleue" devra être délivrée pour la durée dudit contrat plus trois mois.

L'introduction de ce délai de trois mois répond à la demande de certains Etats membres qui ne souhaitaient pas que ces salariés puissent se maintenir et percevoir, le cas échéant, sur une plus longue durée une indemnisation au titre du chômage (cf. point 3. A/ ci-dessous).

Disposition non retenue.

Aucune condition d'intégration n'est prévue par la directive pour la délivrance d'une "carte bleue européenne". Cette condition peut être exigée par un Etat membre pour les membres de famille une fois que les personnes concernées ont bénéficié du regroupement familial (article 15).

En conséquence, le travailleur hautement qualifié ne peut être soumis à l'obligation de conclure un contrat d'accueil et d'intégration à son arrivée. En revanche, l'effectivité de son intégration sera examinée au moment de son passage au statut de "résident de longue durée" si une telle demande est présentée. En effet, au moment de son admission au séjour en qualité de travailleur hautement qualifié, l'intention de l'intéressé de s'établir durablement en France ne sera pas connue.

Cette option vaut également pour le conjoint et les enfants puisqu'il a été décidé de ne pas les soumettre à la procédure de regroupement familial (cf. infra).

Le titulaire de la "carte bleue" européenne peut se faire rejoindre par les membres de sa famille en utilisant une procédure allégée de regroupement familial : contrairement aux autres ressortissants de pays tiers, aucune condition de durée minimale de séjour régulier n’est opposable (dix-huit mois dans le droit commun), et les membres de familles obtiennent dès leur arrivée un titre de séjour de même durée que celle du travailleur hautement qualifié dont ils dépendent. En outre, ces membres de famille ne sont pas soumis à un délai avant de pouvoir accéder au marché du travail.

Cependant, par souci d'attractivité, le choix a été fait de dispenser les membres de famille du titulaire de la "carte bleue européenne" de la procédure de regroupement familial, en optant pour la procédure plus favorable — et donc sans caractère dissuasif — dite de "famille accompagnante", d'ores et déjà appliquée aux cadres dirigeants et de haut niveau. Aucune durée minimale de séjour pour le titulaire de la "carte bleue européenne" n'est exigée, les ressources et les conditions de logement ne sont pas contrôlées. L'obligation de signer un contrat d'accueil et d'intégration dans la société française n'est pas non plus exigée.

L'article 15 §7 de la directive donne aux Etat membres la possibilité d’accorder aux membres de famille un titre de séjour autonome plus rapidement que ne le prévoit la directive 2003/86/CE relative au regroupement familial — qui prévoit une période minimale de cinq ans — par la prise en compte du séjour effectué dans d’autres Etats membres de l'UE.

Deux solutions étaient envisageables pour l'acquisition d'un droit de séjour autonome :

- l'application plus favorable du droit commun (article L. 431-2 du CESEDA) qui aurait conduit à accorder aux membres de famille ce droit de séjour autonome après un séjour de trois ans en France, calculé à compter de l'admission sur le territoire français. La rupture de la communauté de vie n'est alors plus opposable à l'issue de cette période ;

- l'application de l'article 15 §7 de la directive qui permet l'acquisition de ce droit par les membres de famille s'ils justifient d'un séjour de cinq ans (directive 2003/86/CE). Dans cette hypothèse, le calcul de cette durée de résidence prend en compte les périodes de séjour dans un ou plusieurs Etats membres dans la limite de trois années.

Dans la mesure où il a été décidé de ne pas soumettre les membres de famille à une procédure même allégée de regroupement familial, la seconde option est la plus appropriée.

L’article 19 de la directive indique que lorsque le titulaire de la "carte bleue européenne" se rend dans un deuxième Etat membre, les membres de sa famille qui séjournaient avec lui dans le premier Etat membre sont autorisés à l’accompagner ou à le rejoindre. Le §4 de ce même article donne la possibilité au deuxième Etat membre d'exiger des conditions de logement et de ressources.

En tout état de cause, la France a fait le choix de dispenser les membres de famille de la procédure de regroupement familial, et donc d'une telle exigence. Par ailleurs, il convient de rappeler que l'étranger rejoint par les membres de sa famille répond par définition aux normes élevées de ressources établies par la directive "carte bleue". Et il faut également garder à l’esprit le fait que la nouvelle "carte bleue européenne" va créer une concurrence entre les Etats membres pour attirer et retenir les ressortissants de pays tiers relevant de cette catégorie.

Dès lors, la transposition de l'article 19 §4 sur une nouvelle vérification des conditions de logement et de ressources n'est pas pertinente.

Le travailleur hautement qualifié peut acquérir le statut de résident de longue durée après cinq ans de séjour légal et ininterrompu. La directive prévoit des situations n’interrompant pas cette période de résidence régulière : l’absence du territoire communautaire pendant une durée n’excédant pas douze mois consécutifs et ne dépassant pas un total de dix mois au cours de la période des cinq ans, par dérogation à la directive 2003/109/CE relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée.

L’article 16 §5 de la directive donne aux Etats membres la possibilité de limiter ces durées d’absence plus longues à quelques situations précises telles que l’exercice d’une activité économique en tant que travailleur salarié ou indépendant, la prestation d’un service volontaire ou le fait de suivre des études dans son pays d’origine. Cette disposition restreint les motifs d'absence autorisée à des raisons essentiellement liées au déroulement de carrière du travailleur hautement qualifié (détachement, approfondissement d’études).

Cependant, ainsi que la plupart des Etats membres l’avait souligné lors de la négociation, il s’agit d’une option technique complexe à mettre en œuvre administrativement. Les périodes d’absence autorisées étant prévues par la directive, il ne paraît pas utile de déterminer les motifs précis d'absence autorisée pour le calcul de la durée de séjour nécessaire pour l'accès au statut de résident de longue durée.

La restriction prévue par l’article 16 §5 n'est donc pas retenue.

2.1.3. Les options en matière de changement de situation

Le titulaire d’une "carte bleue" a pour obligation d’informer l’Etat membre d’accueil dès qu’il se retrouve au chômage. Son titre lui sera retiré si cette période de chômage dure plus de trois mois consécutifs ou survient plus d’une fois au cours de la période de validité de la carte. Toutefois, la directive laisse les Etats membres libres d’adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables en la matière (article 4 §2 b)).

Or, en droit français, aucun cas de retrait pour cause de chômage involontaire n’est prévu.

Le CESEDA interdit à l'autorité administrative de retirer la carte de séjour temporaire portant la mention "salarié" lorsque l'étranger se trouve involontairement privé d'emploi. Si la rupture du contrat de travail du fait de l'employeur intervient dans les trois mois précédant le renouvellement d'une carte de séjour temporaire portant la mention "salarié", cette carte est renouvelée.

Le code du travail prévoit quant à lui que la validité d'une autorisation de travail constituée par la carte de séjour portant la mention "salarié" est prorogée d'un an si, à la date du premier renouvellement, l'étranger se trouve involontairement privé d'emploi. Si la période de chômage se prolonge au-delà de la durée de la prorogation, la demande de renouvellement de la carte de séjour temporaire "salarié" est instruite en se fondant sur les droits ouverts de l’intéressé au régime d’indemnisation des travailleurs involontairement privés d’emploi.

S'agissant de la carte de séjour portant la mention "compétences et talents", aucune disposition spécifique n'est prévue quant aux conséquences d'une situation de chômage. En conséquence, les dispositions du code du travail sont applicables aux titulaires de cette carte ayant un statut de salarié.

Dès lors est retenue l'option prévue par la directive qui consiste à maintenir la "carte bleue" jusqu’à la fin de sa durée de validité puis la prolonger jusqu’à l’expiration des droits de son titulaire en situation de chômage involontaire au regard du régime d’indemnisation des travailleurs involontairement privés d’emploi.

Si le travailleur hautement qualifié souhaite changer d’employeur au cours des deux premières années couvertes par la "carte bleue", il doit obtenir une autorisation préalable écrite des autorités compétentes de l’Etat membre de résidence.

Cette disposition rentre dans le cadre de l’article 4 §2 b) de la directive selon lequel les Etats membres peuvent adopter ou maintenir des mesures plus favorables en la matière. Dans la mesure où il a été choisi de ne pas opposer la situation de l'emploi lors de la demande de première délivrance d'une "carte bleue" (cf. supra), il a donc été décidé de ne pas exiger cette procédure d'autorisation préalable pour le changement d'employeur.

En revanche, il convient de rappeler l'impératif pour le titulaire de la "carte bleue" de n'exercer, pendant les deux premières années, que l'emploi hautement qualifié pour lequel il a été admis à séjourner et travailler sous couvert de ce titre. En cas de changement d'emploi, il doit solliciter une nouvelle autorisation de travail.

Les Etats membres ont le choix d’opter pour un retrait ou un refus de renouvellement de la "carte bleue" s’il apparaît que son titulaire doit faire appel au système d’aide sociale de l’Etat membre d’accueil pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille.

La question se pose de savoir à quelle situation pourrait renvoyer cette hypothèse en France, compte tenu du niveau de salaire exigé. En tout état de cause, le bénéficiaire de la carte bleue s'il ne remplit plus les conditions de rémunération verra son titre retiré ou non renouvelé.

L’application de cette disposition n'est pas envisagée.

La directive prévoit des cas de retrait ou de refus de renouvellement de plein droit (article 9 §1) : la fraude ainsi que le non respect des conditions d’admission liées au séjour et au travail).

S’avère en outre conforme à la législation nationale (article L. 313-3 du CESEDA) la possibilité laissée aux Etats membres de retirer ou de ne pas renouveler une "carte bleue" pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique (article 9 §3 a)).

Lorsque le titulaire d'une "carte bleue" européenne dans un premier Etat membre se rend dans un autre Etat membre afin d’y occuper un autre emploi hautement qualifié, il peut alors arriver que le deuxième Etat membre décide — dans des conditions encadrées par la directive — de refuser de délivrer une "carte bleue européenne". Dans ce cas, le premier Etat membre est tenu de réadmettre aussitôt sans formalité le titulaire de la "carte bleue européenne".

L’article 18 §6 de la directive donne aux Etats membres la possibilité de tenir le demandeur et/ou son employeur pour redevable des coûts liés au retour et à la réadmission du titulaire de la "carte bleue" européenne ainsi que de ses membres de famille.

Cette possibilité, ajoutée afin de permettre à un Etat membre d’appliquer une disposition déjà existante dans sa législation nationale, n’a jamais correspondu au droit français applicable aux étrangers : il serait singulier d’introduire dans le CESEDA une mesure de ce type uniquement pour le cas des travailleurs hautement qualifiés, alors qu’il ne s’agit pas de la catégorie d’étrangers la plus à même d’engendrer des coûts liés aux réadmissions. De plus, une éventuelle adoption risquerait de susciter une forte contestation de la part des associations de défense des droits des étrangers mais également de la part des représentants du patronat, dans la mesure où ces derniers pourraient contester leur responsabilité dans ce qui se rapporte au comportement strictement personnel d’un employé, ancien ou actuel.

La possibilité offerte par l’article 18 § 6 étant inappropriée, elle n'est pas retenue.

2.2.1. Interdire l’emploi de ressortissants de pays tiers en situation

irrégulière afin de lutter contre l’immigration illégale

La directive prévoit que le ressortissant de pays tiers en situation irrégulière retourne dans son pays avec tout ce qui lui est dû, à savoir ses arriérés de salaire, les accessoires, les indemnités de rupture de contrat de travail et les indemnités liées aux dommages et intérêts le cas échéant. Il incombe de plus à l'employeur en infraction de prendre à sa charge les frais d'envoi de ces émoluments vers le pays dans lequel le ressortissant étranger a été reconduit.

L'article L.8252-1 du code du travail prévoit que le salarié étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L.8251-1, est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un salarié régulièrement engagé au regard des obligations de l'employeur.

De même, aux termes de l'article L.8252-2 du même code, le salarié étranger a droit, au titre de la période d'emploi illicite, notamment, au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci, conformément aux dispositions légales et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi.

Ainsi, la législation du travail garantit à l'étranger sans titre, lors de la rupture de son contrat de travail, ses arriérés de salaire, les primes et les gratifications s'y référent, au même titre qu'un national ou un étranger en situation régulière.

S'agissant de la rupture de la relation de travail, l'article L.8252-2 deuxième alinéa du code du travail prévoit que l'étranger sans titre a droit, au titre de la période d'emploi illicite, à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, à moins que l'application des règles figurant aux articles L.1234-5, L.1234-9, L.1243-4 et L.1243-8 ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable. Les deux premiers articles prévoient des indemnités compensatrices de préavis et de licenciement lorsque le contrat de travail à durée indéterminée a duré au moins un an. Quant aux deux derniers, ils prévoient des indemnités de rupture et de fin de la relation contractuelle d'un contrat à durée déterminée.

Dans l'hypothèse où le salarié étranger n'a pas fait l'objet de déclaration auprès des organismes sociaux, par son employeur, l'article L.8223-1 du code du travail prévoit une indemnité forfaitaire de rupture de la relation de travail équivalent à six mois de salaire.

La directive, dans un souci de protection des droits du salarié étranger sans titre, prévoit à l'article 6 alinéa 3, une présomption de salariat d'au moins trois mois à défaut de preuve relative à la durée de la relation contractuelle, apportée par l'une ou l'autre des parties.

Par ailleurs, elle précise le niveau de rémunération qui doit être aussi élevé que celui du salaire prévu par la législation applicable en matière de salaire minimum, des conventions collectives ou selon une pratique établie dans le secteur professionnel correspondant.

En revanche, elle n'impose aucun niveau d'indemnités de licenciement et laisse ainsi aux Etats membres, la possibilité d'appliquer le taux qui leur convient le mieux.

Deux solutions ont été envisagées.

Cette dernière solution a été retenue dans un souci d'égalité de traitement entre un national ou un étranger en situation régulière qui a fait l'objet de dissimulation par son employeur et qui peut prétendre à une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire et un étranger en situation irrégulière également non déclaré, lequel peut également obtenir une indemnité de 6 mois : 3 mois au titre de la présomption de salariat plus 3 mois de salaire au titre de l'indemnité forfaitaire.

Ainsi, le salarié étranger en situation irrégulière pourra se voir verser, à la rupture de son contrat de travail, une indemnité équivalente à six mois de salaire. Il pourra se prévaloir soient des dispositions de l'article L. 8252-2 soit de celles de l'article L. 8223-1 s'il a été victime de dissimulation par son employeur. Afin de préserver cette égalité de traitement, un 4^ème alinéa a été ajouté à l'article L. 8252-2 : "Lorsque l'étranger employé sans titre l'a été dans le cadre d'un travail dissimulé, il bénéficie, soit des dispositions de l'article L.8223-1, soit des dispositions du présent chapitre si celles-ci lui sont plus favorables."

Néanmoins, un écart apparaît entre les deux situations du fait des charges salariales qui grèvent les salaires relatifs à la présomption de travail. En effet, si l'option des dispositions de l'article L. 8252-2 est retenue par le salarié étranger, (présomption de 3 mois de salaire + indemnité forfaitaire de 3 mois), il aura à verser des charges salariales sur les trois mois de salaire relatifs à la présomption de travail. Par conséquent, il percevra moins que s'il avait choisi l'application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail (indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire).

De même, l'employeur aura des charges patronales à verser sur les trois mois de salaire présumés, ce qui alourdira ces frais.

A titre d'exemple, le tableau ci-dessous montre les différentes situations existantes, en tenant compte, à chaque fois que cela est possible des deux options susceptibles de s'appliquer au salarié étranger et à son employeur.

cas	Situation du travailleur	Options	Dispositif	Somme – somme due au salarié	Somme - somme due par l'employeur
1	Etranger en séjour régulier, sans titre de travail et non déclaré	Option 1	contribution spéciale OFII (art. L.8253-1)		3310,00
			indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (art. L.8223-1)	8062,80	8062,80
		Option 1 Somme		8062,80	11372,80
		Option 2	contribution spéciale OFII (art. L.8253-1)		3310,00
			indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire (art. L.8252-2 nouveau)	4031,40	4031,40
			présomption de travail de 3 mois (art. L.8252-2 nouveau)	3370,25	5164,22
		Option 2 Somme		7401,65	12505,62

2	Etranger en séjour irrégulier avec (faux) titre de travail et déclaré	Cas unique	contribution frais de réacheminement (art. L. 626-1 CESEDA)		2400,00
			contribution spéciale OFII (art. L.8253-1)		3310,00
			frais d'envoi de l'indemnité forfaitaire (art. L.8252-2 nouveau)		200,00
			indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire (art. L.8252-2 nouveau)	4031,40	4031,40
		Cas unique Somme		4031,40	9941,40

3	Etranger en séjour irrégulier avec (faux) titre de travail et non déclaré	Option 1	contribution frais de réacheminement (art. L. 626-1 CESEDA)		2400,00
			contribution spéciale OFII (art. L.8253-1)		3310,00
			frais d'envoi des indemnités forfaitaire et de présomption de travail (art. L.8252-2 nouveau)		200,00
			indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (art. L.8223-1)	8062,80	8062,80
		Option 1 Somme		8062,80	13972,80
		Option 2	contribution frais de réacheminement (art. L. 626-1 CESEDA)		2400,00
			contribution spéciale OFII (art. L.8253-1)		3310,00
			frais d'envoi des indemnités forfaitaire et de présomption de travail (art. L.8252-2 nouveau)		200,00
			indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire (art. L.8252-2 nouveau)	4031,40	4031,40
			présomption de travail de 3 mois (art. L.8252-2 nouveau)	3370,25	5184,55
		Option 2 Somme		7401,65	15125,95
4	Travailleur français non déclaré ou étranger en séjour régulier avec titre de travail mais non déclaré	Cas unique	indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (art. L.8223-1)	8062,80	8062,80
		Cas unique Somme		8062,80	8062,80

Source : DGT

Quelle que soit l'option retenue dans les situations 1 et 3 (l'application des dispositions de l'article L.8252-2 ou celles de l'article L.8223-1), les sommes dues à l'étranger sans titre sont quasiment équivalentes.

En revanche, les sommes dues par l'employeur varient en fonction des infractions commises par celui-ci. La fiche, objet de l'annexe 7.5., détaille ces éléments.

Aux termes des dispositions de l'article 6 alinéa 2. et 4. de la directive, les Etats membres doivent prévoir l'existence de procédures efficaces de recouvrement des arriérés de salaires et de l'ensemble des indemnités s'y référent, y compris en cas de retour volontaire ou forcé.

La législation nationale ne prévoit actuellement aucune disposition permettant le recouvrement effectif des sommes dues à l'étranger sans titre et leur versement dans le pays dans lequel celui-ci a été reconduit

Ainsi, la responsabilité de recouvrement et du versement des sommes dues au titre des arriérés de salaire, à l'étranger sans titre, peut être réglée de deux façons.

La première consiste à désigner la caisse des dépôts et consignations comme organisme public en charge de consigner les sommes dues à l'étranger sans titre et à les lui verser, qu'il soit sur le territoire national ou reconduit dans son pays. En revanche, il ne serait pas en charge de recouvrer ces sommes auprès de l'employeur récalcitrant à les verser.

La deuxième prévoit que ce soit l'Office français de l'immigration et de l'intégration qui soit responsable du recouvrement et du versement des sommes dues à l'étranger sans titre, y compris en cas de retour volontaire ou forcé dans son pays d'origine, aux frais de l'employeur indélicat.

La solution choisie, est celle de faire appel aux services de l'OFII pour consigner et reverser les sommes dues à l'étranger sans titre, même dans l'hypothèse où il a été reconduit dans son pays d'origine. Deux principales raisons plaident en faveur de cette option :

Au titre de ses missions d'accueil et d'assistance des étrangers qui arrivent sur le territoire national, l'OFII gère les procédures de l'immigration professionnelle : accompagnement de l'entreprise dans la procédure d'introduction en France de son futur salarié étranger.

Il gère également les procédures de l'immigration familiale :

En matière de demande d'asile,

S'agissant de sa mission relative à l'assistance des étrangers qui repartent dans leur pays d'origine, l'OFII met en place et finance des programmes d'aide au retour volontaire ou humanitaire et d'aide à la réinstallation. Il leur propose un accompagnement matériel, financier et technique.

En conséquence, l'ajout d'une nouvelle prérogative, celle de recouvrer, auprès de l'employeur, les arriérés de salaire de l'étranger sans titre, de les consigner et de les lui reverser ensuite, quel que soit l'endroit où se dernier se trouve, ne déroge pas à la mission générale de l'OFII : l'assistance des ressortissants étrangers en France et à l'étranger.

La question du degré d'implication de l'OFII dans le recouvrement des arriérés de salaire s'est néanmoins posée. L'OFII doit-il avoir un rôle "actif ou passif" ? Par "actif", il faut comprendre l'intervention de l'OFII, dès la notification de la commission de l'infraction d'emploi d'étrangers sans titre par les agents de contrôle et lorsque l'employeur indélicat s'oppose à verser les sommes dues dans un délai imparti. Dans cette hypothèse, l'OFII serait habilité à exercer à l'encontre de l'employeur concerné, ses voies de recours forcé, au même titre que la contribution spéciale³⁹, conformément aux dispositions régissant les états exécutoires émis pour le recouvrement des créances des établissements publics nationaux. Ces créances salariales seront inscrites en recette dans le budget de l'OFII et prises en charge par le comptable public de cet organisme.

Quant au rôle "passif" envisagé, l'OFII ne serait pas chargé de recouvrer les sommes dues à l'étranger sans titre auprès de l'employeur récalcitrant, cette mission pouvant être confiée aux organisations syndicales ou aux associations habilitées à intervenir dans les centres de rétention administrative. En revanche, l'OFII serait chargé de consigner et de reverser ces sommes à l'étranger sans titre, en France comme à l'étranger. A ce titre, l'OFII possède d'ores et déjà, dans le cadre de ses missions d'aide au retour des étrangers, des antennes à l'étranger et des réseaux tels que les consulats de France ou des organismes conventionnés à cet effet chargés de verser les aides financières aux étrangers concernés.

Dans l'hypothèse où l'employeur accepte de verser les sommes dues à l'étranger sans titre, l'OFII se chargerait uniquement de les consigner puis de les lui verser.

Enfin, le dernier avantage à confier cette nouvelle mission à l'OFII, réside dans le fait

qu'il est prévu de lui transférer également la gestion de la mise en œuvre de la procédure de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger vers son pays. Cette possibilité est étudiée dans la partie 2.2.2.4. du présent document.

Concernant l'information des droits au ressortissant de pays tiers en situation irrégulière quant au recouvrement de ses arriérés de salaire, trois mesures ont été envisagées :

Les options retenues sont la première et la troisième.

La première option semble la plus appropriée pour atteindre le plus grand nombre d'étrangers en situation irrégulière parce que la diffusion de l'information relative à leurs droits peut plus facilement être effectuée au moment du contrôle de l'établissement. Quant à la troisième, elle cible les étrangers susceptibles de retourner dans leur pays d'origine et leur rappelle qu'ils peuvent faire valoir leurs droits avant leur retour volontaire ou forcé.

A cet effet, le décret d'application du projet d'article L.8252-4 du code du travail proposera, en outre, l'affichage permanent du document à coté du règlement intérieur dans chaque centre de rétention administrative. (Cf. article R. 553-4 du CESEDA).

La seconde option n'a pas été retenue, parce que la diffusion de l'information se limiterait uniquement aux étrangers gardés à vue.

Aux termes de l'article 8 de la directive, la responsabilité, d'une part, des donneurs d'ordre et/ou des maîtres d'ouvrage, et d'autre part, de l'ensemble des sous-traitants intervenant dans la réalisation de la prestation, peut être engagée. Les dispositions du premier paragraphe prévoient la mise en œuvre de la solidarité financière dans le cadre d'une relation commerciale directe, tandis que les dispositions du second paragraphe font référence à une relation commerciale indirecte.

Dans la première situation, la responsabilité solidaire s'applique entre le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage et leur cocontractant direct, employeur de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière.

Dans la seconde situation, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre sont liés, non seulement avec leur cocontractant direct, à savoir l'entrepreneur principal, mais aussi, avec tous les sous-traitants intervenant dans l'exécution de la prestation. Ils endossent tous la responsabilité financière, solidairement ou en lieu et place du sous-traitant employeur délictueux s'ils avaient connaissance que celui-ci utilisait de la main d'œuvre étrangère en situation irrégulière.

En outre, la directive prévoit une immunité à l'application de la solidarité financière lorsque le donneur d'ordre ou le maître de l'ouvrage apportent la preuve qu'ils se sont acquittés de leurs obligations de diligence, telles qu'elles sont prévues par le droit national.

Le droit français actuel ne répond qu'à une partie des dispositions de la directive.

Aux termes de l'article L.8254-2 du code du travail, la solidarité financière s'applique uniquement au paiement des contributions spéciale et forfaitaire.

La directive permet d'étendre le périmètre des créances au salaire et accessoires de celui-ci, aux indemnités versées au titre de la rupture de la relation de travail et aux frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays dans lequel l'étranger est parti volontairement ou a été reconduit.

Par conséquent, il est apparu nécessaire de modifier l'article L.8254-2 afin d'ajouter les créances supplémentaires dues à l'étranger sans titre, conformément aux dispositions de la directive.

Outre l'ajout de nouvelles créances, la directive prévoit l'extension de la solidarité financière à l'ensemble des cocontractants y compris ceux impliqués dans une relation commerciale indirecte vis-à-vis du maître d'ouvrage ou du donneur d'ordre, intervenant dans la chaîne de sous-traitance.

Le droit interne prévoit uniquement la mise en œuvre de la solidarité financière dans le cadre d'une relation commerciale directe entre le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre et son cocontractant..

Ainsi, par la transposition du deuxième alinéa de l'article 8, la responsabilité du maître d'ouvrage ou du donneur d'ordre et de l'entrepreneur principal sera étendue à l'ensemble des sous-traitants intervenant dans l'exécution du contrat s'il est démontré que l'un d'entre eux avait connaissance de l'emploi d'un étranger en situation irrégulière par un sous-traitant.

Les modalités de mise en œuvre de ce principe n'étant pas précisées, la directive laisse toute liberté quant aux modalités d'application. Dans cette perspective, cinq options ont été envisagées :

L'option choisie a été d'ajouter aux dispositions actuelles du code du travail relatives à la mise en œuvre de la solidarité financière lorsque l'infraction de l'emploi d'un étranger sans titre est constatée, les options 2, 3 et 4 et 5.

L'option relative au principe d'avertissement du cocontractant par le maître de l'ouvrage, afin qu'il fasse cesser la situation irrégulière, existe déjà dans le cadre du travail dissimulé, par dissimulation de salariés, (cf. article L. 8222-5 du code du travail).

Cette notion a été reprise, d'une part, dans un souci de parallélisme avec les dispositions concernant l'infraction liée au travail dissimulé, et d'autre part, pour renforcer l'obligation de vigilance qui incombe au maître d'ouvrage, personne publique et/ou personne privée, qui sous-traite la réalisation totale ou partielle d'un ouvrage auprès d'un entrepreneur principal lequel, à son tour peut faire appel à des sous-traitants.

S'agissant de l'option 3, la possibilité, pour le maître de l'ouvrage de résilier le contrat le liant au cocontractant, aux frais et risques de ce dernier, est également calquée sur des dispositions du travail dissimulé qui s'applique uniquement lorsque le maître de l'ouvrage est une personne publique (cf. article L.8222-6). En l'espèce, cette disposition devra être mise en œuvre quelle que soit la qualité juridique de la personne (personne publique ou personne morale). Elle vient renforcer les sanctions encourues par le cocontractant et les sous-traitants concernés.

Concernant l'option 4 relative à l'information ou à la dénonciation de l'infraction, la directive laisse une marge de manœuvre quant aux modalités. En effet, elle ne précise ni les acteurs ni la manière de mettre en œuvre la dénonciation. Ainsi, les dispositions relatives au travail dissimulé ont également été reprises (cf. article L.8222-5 du code du travail). D'une part, les corps de contrôle habilités à relever l'infraction d'emploi d'étranger sans titre ont été étendus à ceux qui relèvent l'infraction de travail dissimulé⁴⁰ à savoir les inspecteurs et contrôleurs du travail maritime, les agents des impôts et des organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole agréés et assermentés, les officiers et agents assermentés des affaires maritimes, les fonctionnaires des corps techniques de l'aviation civile et les fonctionnaires ou agents de l'Etat chargés du contrôle des transports terrestres. De même, l'option 4 permet d'étendre l'agrément des contrôles à des personnes autres que des agents de contrôle tels que les syndicats de salariés, les syndicats ou les associations professionnels d'employeurs ou une institution représentative du personnel.

Enfin, concernant la dernière option, il a été décidé d'appliquer au maître de l'ouvrage ou au donneur d'ordre, personne publique ou privée la même sanction pénale, à titre principal, que l'auteur lui-même de l'infraction d'emploi d'étrangers sans titre, à savoir une peine d'emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15 000 euros. L'article L.8256-2 du code du travail a été modifié en conséquence.

La directive prévoit qu'un entrepreneur qui s'est acquitté de ses obligations de diligence n'est pas redevable des créances salariales et des frais d'envoi des sommes dues au salarié étranger.

Les articles L.8254-1, D.8254-1 à D.8254-4 du code du travail, posent le principe de vigilance du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage vis-à-vis de leur cocontractant, lors de la conclusion d'un contrat portant sur un montant minimum, et ce périodiquement, jusqu'à la fin de l'exécution de celui-ci.

Par conséquent le principe de l'obligation de diligence imposée par la directive n'a pas lieu d'être transposée.

La directive prévoit la mise en place de mécanismes de facilitation des plaintes notamment en utilisant les services d'un tiers désigné : les syndicats, les associations ou une autorité compétente de l'Etat membre. Face à cette disposition, la question s’est posée de savoir si, d'une part, les associations pouvaient être reconnues comme tiers désignés pour aider le ressortissant étranger en situation irrégulière à recouvrer ses arriérés de salaire, d'autre part, s'il fallait prévoir le consentement de l'intéressé, comme le prévoit la directive.

Deux options ont été examinées :

Il a été décidé de laisser cette prérogative d'aide aux ressortissants de pays tiers aux seules organisations syndicales, conformément aux dispositions actuelles de l'article L.8255-1 du code du travail et de ne pas y ajouter "le consentement" de l'étranger sans titre. Ainsi les syndicats pourront ester en justice "sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, à condition que celui-ci n'ait pas déclaré s'y opposer".

Quant à l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour irrégulier prévu par l'article L. 622-1 du CESEDA, il n'est pas apparu nécessaire d'étendre l'immunité à ces organisations syndicales dans les dispositions de l'article L.622-4 du CESEDA ni dans celle du code du travail. En effet, l’action des organisations syndicales ne peut pas être considérée comme favorisant l'entrée, la circulation ou le séjour d'un étranger, leur rôle consistant à donner des conseils juridiques ou à intenter une action en justice conformément aux dispositions de la directive européenne 2002/90 CE du Conseil du 28 novembre 2002.

Les articles L.8271-6-1 et L.8271-6-2 entendent renforcer les pouvoirs des agents des corps de contrôle compétents pour constater l'infraction d'emploi d'étrangers sans titre (inspection du travail, police, gendarmerie et douanes), au même titre que les agents intervenant pour relever les infractions liées au travail dissimulé (cf. L.8271-11 du code du travail).

Ainsi, ils pourront auditionner tout employeur et toute personne travaillant ou ayant travaillé pour celui-ci afin de connaître la nature des activités de l'employeur, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant. De même, ils pourront entendre toute personne susceptible de fournir des informations complémentaires à leur mission de lutte contre le travail illégal.