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N° 992

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 25 juin 2008.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES SUR LE PROJET DE LOI (n° 969) portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail,

PAR M. Jean-FrÉdÉric POISSON,

Député.

——

INTRODUCTION 7

I.- LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008 9

A. LA LOI DU 31 JANVIER 2007 DE MODERNISATION DU DIALOGUE SOCIAL 9

B. LA PRÉPARATION ET LES SUITES DE LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008 10

II.- LA DÉMOCRATIE SOCIALE : UNE LÉGITIMITÉ SYNDICALE REFONDÉE 15

A. UNE LÉGITIMITÉ DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE FONDÉE SUR L’AUDIENCE ÉLECTORALE 15

1. La représentativité, une notion historiquement marquée 15

2. Les particularismes de la représentation syndicale française 18

a) Une tradition de coproduction de la norme sociale… 18

b) et, parallèlement, le plus faible taux de syndicalisation en Europe… 20

c)… qui s’expliquent par des raisons historiques et institutionnelles 21

d) … mais qui induisent un problème de légitimité de l’organisation actuelle de la représentativité syndicale 23

3. La modernisation d’un droit relativement figé depuis 1966 24

a) Le droit de la représentativité n’a que peu évolué depuis quarante ans 24

b) Les règles de validité des accords collectifs ont connu une première réforme importante en 2004 27

c) Le présent projet de loi retranscrit le plus fidèlement possible dans le droit positif les avancées de la position commune 28

B. LA RELANCE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE DANS LES PETITES ENTREPRISES 37

1. Le problème posé par la faiblesse de la représentation des salariés dans les petites entreprises 37

2. Les résultats mitigés des tentatives de relance de la négociation collective 39

3. Les propositions des partenaires sociaux pour lever les principaux obstacles à la négociation 40

C. LE FINANCEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES 41

1. Le financement des organisation syndicales et professionnelles aujourd’hui 41

a) La question des ressources des organisations syndicales et professionnelles 41

b) La question de la transparence des modes de financement 43

2. Les moyens pour garantir la transparence et la sécurité juridique du financement des organisations syndicales et professionnelles 43

III.- LE TEMPS DE TRAVAIL : UN CADRE JURIDIQUE PLUS SIMPLE ET LAISSANT PLUS DE PLACE A LA NÉGOCIATION COLLECTIVE 45

A. DES QUESTIONS RÉCURRENTES AFFECTANT LE DROIT DU TEMPS DE TRAVAIL 45

1. Un droit trop complexe 45

a) Une construction par strates 45

b) Un droit complexe 47

2. Un droit trop contraignant 48

a) De multiples situations de blocage dans les entreprises 48

b) De fortes attentes des salariés 50

3. Un droit reposant insuffisamment sur la négociation collective 51

a) Donner la priorité à la négociation collective 51

b) L’intervention législative comme garant 53

B. DES RÉPONSES PRAGMATIQUES 54

1. La modification des règles relatives au contingent d’heures supplémentaires 55

2. La refonte du régime des conventions individuelles de forfait 55

a) Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois 56

b) Les conventions de forfait en heures ou en jours sur l’année 56

3. L’unification des différents régimes de répartition des horaires de travail 57

TRAVAUX DE LA COMMISSION 61

I.- AUDITION DU MINISTRE 61

II.- EXAMEN DES ARTICLES 83

TITRE IER : LA DÉMOCRATIE SOCIALE 83

Chapitre Ier : La représentativité syndicale 83

Article 1er : Critères de représentativité syndicale 83

Article 2 : Règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux différents niveaux de dialogue social 93

Après l’article 2 111

Chapitre II : Les élections professionnelles 111

Article 3 : Modalités des élections professionnelles 111

Chapitre III : La désignation du délégué syndical 119

Article 4 : Conditions de désignation des délégués syndicaux 119

Chapitre IV : Le représentant de la section syndicale 125

Article 5 : Conditions de constitution des sections syndicales et création d’un représentant de la section syndicale 125

Chapitre V : La validité des accords et les règles de la négociation collective 130

Article 6 :  Conditions de validité des accords collectifs de travail 130

Article 7 : Négociation collective par les représentants élus du personnel et les salariés mandatés 144

Chapitre VI : Ressources et moyens 155

Article 8 : Ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles 155

Chapitre VII : Dispositions diverses et transitoires 164

Article 9 : Date limite de première mesure de l’audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et règles transitoires de représentativité aux différents niveaux du dialogue social 164

Article 10 Règles transitoires en matière de validité des accords collectifs et entrée en vigueur des nouvelles règles 167

Article 11 : Règles transitoires en matière de désignation des délégués syndicaux et entrée en vigueur des nouvelles règles 170

Article 12 : Période transitoire pour la validité des accords conclus par les représentants élus du personnel ou les salariés mandatés 169

Article 13 :  Conditions de dénonciation des accords collectifs 170

Article 14 :  Entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles 173

Article 15 : Rapport du Gouvernement au Parlement Propositions du Haut conseil du dialogue social au ministre chargé du travail 174

Après l’article 15 175

TITRE II : LE TEMPS DE TRAVAIL 176

Avant l’article 16 176

Article 16 : Contingent annuel d’heures supplémentaires – Repos compensateur de remplacement 177

Article 17 : Conventions individuelles de forfait 190

Article 18 :  Dispositifs d’aménagement du temps de travail 208

Article 19 : Adaptation des dispositions des lois du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat et du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat 217

Article 20 : Coordination 223

TABLEAU COMPARATIF 227

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 285

ANNEXES 293

ANNEXE 1 : Liste des personnes auditionnées 297

ANNEXE 2 : Texte de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme 299

ANNEXE 3 : Éléments de droit comparé européen 311

INTRODUCTION

L’Assemblée nationale est saisie du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. Ce projet de loi est essentiel à plus d’un titre. Trois termes peuvent en résumer la lettre et l’esprit : rénovation, légitimation, simplification.

Rénovation d’abord. Alors que la notion de représentativité syndicale a peu évolué depuis 1966, année où un arrêté ministériel a établi la liste des cinq organisations syndicales représentatives au niveau national, il est aujourd’hui temps de réformer cette notion. Les conditions de validité des accords collectifs de travail ont certes été révisées par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, mais il convenait d’engager, sur cette question aussi, une nouvelle étape. De même, le sujet du financement des organisations est trop longtemps resté sans réponses.

Légitimation ensuite. Ainsi requalifiés, les acteurs de la démocratie sociale verront leur légitimité renforcée. Ce point est essentiel également. Depuis de nombreuses années est posée la question du partage entre la loi et la négociation collective. Le présent projet de loi apporte des réponses, conformément à l’explication figurant dans l’exposé des motifs : il est nécessaire de « promouvoir une régulation négociée des rapports sociaux au plus près du niveau où les décisions s’appliquent, s’incarnant dans des accords collectifs aux conditions de validité renforcées et donc plus légitimes ».

Simplification enfin. Les dispositifs destinés à favoriser la négociation dans les plus petites entreprises sont modifiés afin que soient levés les blocages existants. En matière de temps de travail, comme le rappelle aussi l’exposé des motifs, la réforme vise à donner « plus d’espace à la négociation d’entreprise ou de branche dans l’organisation et l’aménagement du temps de travail dans les entreprises et [à] simplifi[er] les règles applicables ».

Sur ces différentes questions, le 18 juin 2007, le gouvernement avait adressé aux partenaires sociaux, en application de la loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, un document d’orientation, complété le 26 décembre 2007. Les négociations qui se sont déroulées ensuite, au premier trimestre 2008, ont conduit les partenaires sociaux à conclure, le 9 avril 2008, une position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme. C’est sur cette base qu’a été établi le présent projet de loi.

En mêlant ainsi, sur chacun des sujets traités, le souci de réforme en profondeur du droit applicable et la préoccupation d’une légitimité toujours plus importante des acteurs concernés, ce projet de loi constitue donc un ensemble de dispositions pragmatiques au service d’une démocratie sociale revalorisée.

I.- LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008

La négociation sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme s’est achevée avec la conclusion d’une position commune le 9 avril 2008, à l’issue d’un processus engagé dès 2007. Il s’agit de la deuxième application « positive » de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social.

A. LA LOI DU 31 JANVIER 2007 DE MODERNISATION DU DIALOGUE SOCIAL

La loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social a inséré dans le code du travail un article L. 1 aux termes duquel :

« Tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation.

« À cet effet, le gouvernement leur communique un document d’orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options.

« Lorsqu’elles font connaître leur intention d’engager une telle négociation, les organisations indiquent également au Gouvernement le délai qu’elles estiment nécessaire pour conduire la négociation (…) ».

Comme avait eu l’occasion de le préciser M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, lors de la présentation du projet de loi au cours de la deuxième séance publique du 5 décembre 2006 : « Il appartiendra alors au gouvernement de tirer toutes les conséquences de la réponse qui lui sera ainsi donnée. Il sera particulièrement attentif, en cas de réponse positive, au délai et au contenu de la négociation ».

En outre, la même loi a également institué un article L. 2 du code du travail selon lequel : « le gouvernement soumet les projets de textes législatifs et réglementaires élaborés dans le champ défini par l’article L. 1, au vu des résultats de la procédure de concertation et de négociation, selon le cas à la Commission nationale de la négociation collective, au Conseil national de l’emploi ou au Conseil national de la formation professionnelle tout au long de la vie (…) ».

Cette loi a donné lieu à une première application avec la récente réforme du marché du travail, réforme qui a été mise en œuvre selon les étapes suivantes :

– établissement par le gouvernement d’un document d’orientation en juin 2007 ;

– décision de l’engagement d’une concertation entre les partenaires sociaux dès l’été et discussions à partir de septembre ;

– conclusion le 11 janvier 2008 de l’accord sur la modernisation du marché du travail ;

– soumission d’un avant-projet de loi à la commission nationale de la négociation collective (CNNC) le 11 mars 2008 ;

– après examen en Conseil d’État, discussion à l’Assemblée nationale au mois d’avril puis au Sénat au mois de mai, le projet de loi étant définitivement adopté par le Parlement le 12 juin.

B. LA PRÉPARATION ET LES SUITES DE LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008

Le débat sur la représentativité des syndicats ainsi que, de manière plus générale, la démocratie sociale, avait été ouvert dès la discussion du projet de loi de modernisation du dialogue social, fin 2006, à l’occasion de laquelle un certain nombre d’amendements avaient été déposés sur cette question.

Mais lors de la présentation du projet de loi, au cours de la deuxième séance du mardi 5 décembre 2006, M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, avait précisé que l’étape de la réforme des règles de représentativité interviendrait seulement dans un second temps :

« D’autres questions devront être traitées dans un avenir proche, comme celles que soulève le rapport commandé le 12 décembre 2005 à M. Hadas-Lebel, alors président de la section sociale du Conseil d’État et aujourd’hui président du Conseil d’orientation des retraites, et à propos desquelles le Conseil économique et social a rendu ce matin un avis au Premier ministre.

« Cet avis donne des orientations quant aux évolutions que le Conseil économique et social souhaite pour les règles existantes en matière de représentativité des organisations syndicales, de validité des accords collectifs, de négociation collective dans les petites et moyennes entreprises et de financement des organisations syndicales. Il constitue une étape importante dans la recherche de compromis sur le choix des solutions à mettre en œuvre.

« Le gouvernement est conscient que ces questions devront faire l’objet de réformes, mais il ne paraît cependant pas opportun de les traiter au détour d’un texte qui organise les rapports entre les partenaires sociaux et les pouvoirs publics.

« Du point de vue de la méthode, il serait d’ailleurs paradoxal d’inscrire dans un texte organisant un nouveau mode de dialogue social entre partenaires sociaux et pouvoirs publics des dispositions essentielles pour les partenaires sociaux qui n’auraient pas fait l’objet d’un examen et de discussions assez approfondis avec eux et avec votre commission ».

En vue de cette étape, le gouvernement avait envoyé en janvier puis en avril 2007 de premières notes d’orientation sur le sujet de la représentativité syndicale.

Le 18 juin 2007, le Premier ministre a adressé aux partenaires sociaux un document d’orientation pour la négociation sur la démocratie sociale. Partant du constat selon lequel les règles de représentativité aujourd’hui en vigueur ne reflètent plus l’évolution du paysage syndical, ce document pose un certain nombre de questions : comment faire évoluer les critères de représentativité ? Faut-il introduire un nouveau critère de l’audience ? Dans quelles conditions ouvrir le premier tour des élections professionnelles ?

Le même document ouvre également le débat sur l’évolution des règles applicables en matière de conclusion des accords collectifs : faut-il opter pour la majorité relative ou pour une majorité d’engagement ?

Enfin, il aborde le thème du développement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises.

Ce document a été complété par le Premier ministre de deux nouveaux thèmes le 26 décembre 2007, conformément aux sujets évoqués lors de la conférence du 19 décembre 2007 sur l’agenda social 2008 : la question des règles de financement des organisations syndicales et professionnelles ; la question de la durée du travail.

Concernant tout d’abord les règles de financement, le document considère qu’il convient d’« envisager les voies et moyens permettant de faire progresser [la part des cotisations dans les ressources des organisations] ». Il pose également certaines questions : comment le financement des organisations syndicales par les entreprises doit-il être organisé, entre les moyens attribués obligatoirement aujourd’hui et ceux qui pourraient l’être sur une base conventionnelle ? Sur quelles bases rémunérer les missions d’intérêt général exercées par les organisations syndicales et professionnelles ? etc.

S’agissant de la question de la durée du travail, le même document d’orientation, partant du constat selon lequel il faut parvenir à un droit de la durée du travail « plus lisible et plus adaptable aux réalités du terrain », énumère les questions qu’il convient de trancher : quel doit être le domaine réservé impérativement à la loi ? Celui-ci ne doit-il pas être recentré notamment sur la définition des règles nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité des salariés ? A-t-il ainsi vocation à fixer des règles en matière de contingent et de repos compensateur ? La loi doit-elle prévoir des cas de dérogation ?

En outre, quel doit être le domaine réservé aux accords collectifs et, au sein de ces accords, quelle articulation trouver entre le niveau de la branche et celui de l’entreprise ? À quelles conditions de validité devrait être soumis un accord d’entreprise pour qu’il puisse librement déterminer les règles applicables en matière de durée du travail, dans le respect de limites maximales prévues par la loi : seuil de déclenchement des heures supplémentaires, taux de majorations applicables, … ? etc.

Le gouvernement a souhaité que les partenaires sociaux puissent lui faire connaître avant le 31 mars 2008 leurs conclusions sur l’ensemble de ces sujets.

C’est ainsi qu’a été ouvert le 24 janvier 2008 un cycle de séances de négociations sur la représentativité des organisations syndicales, leur mode de financement et le dialogue social dans les entreprises. Ces séances se sont tenues jusqu’au 9 avril 2008, date de la conclusion d’une « position commune » sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme, qui a été signée par quatre organisations : la Confédération générale du travail (CGT), la Confédération française démocratique du travail (CFDT), le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME).

La notion de position commune se distingue de celle d’accord national interprofessionnel (ANI).

L’accord interprofessionnel, qui peut avoir une portée nationale ou non, est défini dans le code du travail comme une source de droit et prend place dans la hiérarchie des normes. Un ANI peut, pour l’essentiel de ses stipulations, impliquer une transcription législative – des stipulations contraires à la législation en vigueur ne pouvant pas ou guère avoir d’effet juridique direct compte tenu du principe d’ordre public social –, mais, même alors, il peut comprendre aussi des engagements immédiatement normatifs (ou qui le seront suite à un simple arrêté d’extension) : il en est ainsi de l’accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, dont une grande partie des stipulations a été transposé dans le code du travail par la loi éponyme, mais qui comprenait aussi des mesures normatives et n’exigeant pourtant pas d’être reprises par la loi ou le règlement (1) (d’autres stipulations encore, délibérément inabouties, renvoyant à de futures négociations collectives ou concertations). Par ailleurs, un ANI doit être signé par une ou des organisations représentatives au plan national et interprofessionnel et peut faire l’objet de l’opposition de la majorité arithmétique – c’est-à-dire trois sur cinq – des organisations de salariés répondant à cette condition.

La notion de « position commune » n’est en revanche pas définie dans le code du travail. L’article 19 de la position commune subordonne sa validité à « l’adoption des dispositions législatives et réglementaires indispensables à son application ».

La position commune se compose de quatre titres :

– Titre I : la représentativité des organisations syndicales de salariés (articles 1er à 3) ;

– Titre II : le développement du dialogue social (articles 4 à 14) ;

– Titre III : financement des organisations syndicales de salariés (articles 15 et 16) ;

– Titre IV : dispositions finales (articles 17 à 20).

Elle traite – à titre principal – quatre sujets : la question de la représentativité des organisations syndicales ; les règles de validité des accords collectifs ; les modalités de la négociation collective dans les petites entreprises ; le financement des organisations de salariés et d’employeurs.

Le présent projet de loi – qui a été soumis à la consultation de la Commission nationale de la négociation collective le 11 juin 2008 – reprend les articles de la position commune relatifs à la démocratie sociale justifiant une traduction législative ; certaines dispositions de la position commune, évoquant seulement d’éventuelles pistes de réflexion ou renvoyant à de futures concertations dans le cadre de groupes de travail, n’appellent évidemment aucune mesure législative à court terme.

Le projet de loi comporte également une partie concernant le temps de travail. La position commune consacrait à cette question son article 17 en prévoyant la possibilité, à titre expérimental, pour un accord d’entreprise majoritaire de déroger au contingent fixé antérieurement par voie conventionnelle.

II.- LA DÉMOCRATIE SOCIALE : UNE LÉGITIMITÉ SYNDICALE REFONDÉE

Le présent projet de loi s’inscrit dans cette logique et reprend les dispositions de la position commune afin de les retranscrire dans notre droit positif. Il vise à donner plus de place à la négociation collective, en conférant plus de légitimité aux partenaires sociaux et en confortant la légitimité et le champ d’intervention des accords collectifs. Sont principalement abordés les thèmes suivants : la représentativité syndicale, les règles de validité des accords collectifs, la négociation collective dans les petites entreprises, ainsi que le financement des organisations syndicales.

A. UNE LÉGITIMITÉ DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE FONDÉE SUR L’AUDIENCE ÉLECTORALE

1. La représentativité, une notion historiquement marquée

La position commune du 9 avril 2008 et le projet de loi traitent l’un comme l’autre en premier lieu de la « représentativité » des organisations syndicales. Cette notion, il convient d’en être conscient, ne va pas de soi ; de nombreux pays, dont la tradition de démocratie politique et de régulation démocratique des rapports de travail n’a rien à nous envier, l’ignorent.

M. Raphaël Hadas-Lebel le souligne dans son rapport au Premier ministre (2), « la notion de syndicat représentatif est inséparable de la présence d’une pluralité d’organisations syndicales. Ce n’est pas un hasard si la question se pose en termes différents dans le droit du travail anglais ou allemand, du fait de l’existence dans ces deux pays d’une organisation de type confédéral largement majoritaire ». Dans les pays dotés d’une tradition de syndicalisme de masse et unitaire, puissant, ce qui n’est plus vraiment le cas de la Grande-Bretagne, mais reste vrai pour les pays scandinaves ou, dans une moindre mesure, l’Allemagne, la question ne se pose pas : les acteurs syndicaux légitimes sont « évidents » et reconnus sans que l’on ait besoin de les définir par la loi. Quant au syndicalisme nord-américain (États-Unis, Canada), dont se rapproche le système britannique, il repose traditionnellement sur l’accréditation majoritaire : dans une entreprise donnée, il ne peut y avoir de syndicat que s’il est accrédité par l’adhésion ou le vote de la majorité des salariés ; cette accréditation donne au syndicat un mandat exclusif de négocier pour une certaine durée l’ensemble des conditions de travail et de salaire de tous les salariés avec l’employeur. Un tel système exclut tout pluralisme au niveau de l’entreprise (il n’y a qu’un seul syndicat, qui, à la limite, peut imposer à tous les salariés d’adhérer à lui, même si les législateurs des pays en cause se sont en général opposés à ce type de clause) et rend difficile l’implantation syndicale : il y a des entreprises « syndiquées » et des entreprises « non syndiquées », où les salariés ne bénéficient donc que des normes et protections minimales posées par la législation du travail ; mais en contrepartie, il instaure un rapport de force puissant au bénéfice des syndicats là où ils parviennent à s’implanter.

La représentativité en tant que concept juridique défini par la loi ou la jurisprudence et fondant la légitimité syndicale n’existe pleinement que dans quelques pays, plutôt de droit romain, tels que l’Espagne, l’Italie, la Belgique et bien sûr la France. Elle est associée à des traditions d’intervention forte de l’État dans les relations sociales et de pluralisme syndical.

On considère en général que c’est l’Organisation internationale du travail (OIT) qui est à l’origine de la notion de « syndicat représentatif ». L’article 389 du Traité de Versailles instituant l’OIT dispose que les organisations syndicales et patronales de chaque Etat membre participent aux côtés des représentants des Etats à la Conférence générale annuelle de l’organisation. Le Traité renvoie à chaque gouvernement la responsabilité de désigner ces représentants non gouvernementaux « d’accord avec les organisations professionnelles les plus représentatives, soit des employeurs, soit des travailleurs du pays considéré, sous la réserve que de telles organisations existent ». L’OIT n’impose pas de définition de la représentativité, renvoyant ce problème aux gouvernements nationaux. Ainsi, en France, le représentant des travailleurs fut automatiquement choisi au sein de la CGT.

Un peu plus tard, en 1925, est créé le Conseil économique et social dont les membres doivent être désignés, pour chaque catégorie choisie pour siéger au sein de cette instance, « par les organisations les plus représentatives », selon les termes de l’article 4 du décret du 16 janvier 1925.

Cette même année, les arrêtés préfectoraux d’application de la loi du 8 décembre 1923 sur le repos hebdomadaire obligatoire doivent recueillir un accord intersyndical. Le Conseil d’Etat définit un accord syndical comme l’accord d’organisations syndicales « représentant le plus grand nombre des intéressés »(3).

Comme le souligne Udo Rehfeldt dans un article de la Chronique de l’Institut de recherches économiques et sociales (IRES) (4), « d’une manière générale, on peut constater que la question de la représentativité a émergé à un moment historique où, dans les principaux pays industriels (sauf les États-Unis), le syndicalisme s’appuie déjà sur une certaine expérience et a pu développer des pratiques stabilisées. Pour reprendre les termes de Franz Neumann, les syndicalismes, après avoir parcouru les stades historiques de l’interdiction et de la tolérance, se trouvent alors dans celui de la reconnaissance (par l’Etat et les employeurs) ».

Mais, à cette époque, la nécessité de définir la notion de représentativité au niveau national interprofessionnel n’est pas encore très prégnante. Certes, la CTFC naît en 1919, mais la CGT est le plus souvent la seule organisation implantée dans la classe ouvrière et l’organisation syndicale largement majoritaire en France. En 1936, les accords de Matignon n’ont d’ailleurs été négociés et signés que par la CGT.

La question de la représentativité ne s’est donc posée qu’à la Libération. La Confédération générale des cadres (CGC) est créée en 1944 et la division syndicale est aggravée par la scission de la Confédération générale du travail « Force ouvrière » (CGT-FO), puis l’autonomisation de la Fédération de l’éducation nationale (FEN) et de quelques autres syndicats en 1947.

C’est dans ce cadre que l’article 10 de l’ordonnance n° 45-280 du 22 février 1945 lie des prérogatives des syndicats pour l’élection des membres du comité d’entreprise à leur représentativité. Il en est de même en 1946 pour les délégués du personnel ou la négociation des conventions collectives. C’est la circulaire dite « Parodi » du 28 mai 1945 qui fixe des critères de représentativité qui seront repris dans la loi n° 50-205 du 11 février 1950 relative aux conventions collectives. Le 13 mars 1947, le Président du Conseil et le ministre du travail et de la sécurité sociale arrêtent d’une part les critères de représentativité pour négocier les clauses des conventions collectives intéressant l’ensemble des personnels ou les catégories représentées, et d’autre part créent une commission de contrôle chargée de l’apprécier.

Mais, le 8 avril 1948, pour faire face aux difficultés rencontrées, ce dispositif est abrogé. Il a pourtant institué que, dans toutes les branches d’activité, les syndicats affiliés à certaines confédérations sont considérés comme représentatifs pour négocier. Les confédérations visées sont la CGT, la CGT-FO, la CFTC et, en ce qui concerne les cadres, la Confédération générale des cadres (CGC). L’arrêté du 31 mars 1966, qui modifie l’article 2 de la décision du 8 avril 1948 et qui est toujours en vigueur, ne fait que prendre acte de la scission de la CFTC et de Confédération française démocratique du travail (CFDT) intervenue en 1964.

C’est donc depuis 1948, et 1966 pour la CFDT, que seules ces cinq confédérations bénéficient d’une présomption irréfragable de représentativité, tant au niveau national, où elles sont reconnues, qu’à tous les niveaux inférieurs (c’est la représentativité « descendante »). Pour autant, le paysage syndical a largement évolué depuis 1966 puisque de nouvelles organisations se sont constituées, notamment l’Union syndicale solidaires (SUD) ou l’Union nationale des syndicats autonomes (UNSA), qui ont progressivement acquis une audience relativement importante dans certaines branches professionnelles, sans pour autant disposer des mêmes prérogatives que les confédérations reconnues en 1966.

Ainsi, l’UNSA, née en 1993 d’une scission interne à la Fédération de l’éducation nationale (FEN), a vu la demande de reconnaissance de sa représentativité au niveau national rejetée par le ministre. Une décision du Conseil d’Etat du 22 octobre 2004 est venue confirmer la décision du ministre, estimant que le ministre avait à juste raison considéré que « les effectifs et l'audience de cette organisation [n’étaient] pas suffisamment importants » (5) au niveau national, même si ce n’était pas le cas au niveau de certaines branches et/ou entreprises.

2. Les particularismes de la représentation syndicale française

Notre pays se singularise par deux caractéristiques éloquentes et qui, prises ensemble, sont relativement uniques au niveau européen.

a) Une tradition de coproduction de la norme sociale…

Avec plus de 97 % de salariés du secteur privé couverts par une convention collective, la France est en tête des taux de couverture conventionnelle en Europe.

Selon les derniers chiffres publiés par la DARES, la couverture conventionnelle globale a fortement progressé entre décembre 1997 et décembre 2004 puisque, fin 2004, 97,7 % des salariés du secteur concurrentiel non agricole étaient couverts par une convention, un statut ou un ensemble d’accords, contre 93,7 % en 1997. Cette hausse est en grande partie due à l’entrée en vigueur de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. Ce secteur est devenu une branche groupant plus de 500 000 salariés. Désormais, seuls 2,3 % des salariés, soit un peu plus de 350 000 personnes, travaillent sans convention collective.

L’activité conventionnelle est intense, y compris au niveau des entreprises, même si elle dépend alors de leur taille : en 2005 (6), des négociations collectives (aboutissant quatre fois sur cinq à un accord) ont été engagées dans 14 % des entreprises de plus de dix salariés, 47 % de celles de plus de cinquante salariés, 89 % de celles de plus de cinq cents salariés.

Couverture conventionnelle globale des salariés
dans le secteur concurrentiel non agricole

Activité économique

Proportion de salariés couverts par une convention, un statut ou un ensemble d’accord

Répartition de la couverture conventionnelle globale en 2004

Proportion de salariés non couverts en 2004

1997

2004

Convention collective de branche

Convention d’entreprise exclusive

Statut

Ensemble d’accords de branche

Industries agricoles et alimentaires

97,1

99,0

97,7

0,8

n.s.

0,5

1,0

Industries des biens de consommation

96,5

98,8

97 ,5

0,3

n.s.

1,0

1,2

Industrie automobile

99,1

99,9

99,9

n.s.

n.s.

n.s.

0,1

Industries des biens d’équipement

97,9

99,3

98,9

n.s.

0,2

0,2

0,7

Industrie des biens intermédiaires

97,7

99,5

99,1

0,1

n.s.

0,3

0,5

Énergie

93,8

99,1

34,8

0,6

63,7

n.s.

0,9

Construction

96,6

98,7

98,4

0,1

n.s.

0,2

1,3

Commerce

94,3

98,4

97,3

0,2

n.s.

0,9

1,6

Transports

96,6

99,4

71,3

0,9

27,2

n.s.

0,6

Activités financières

94,5

98,7

88,4

2,3

8,0

n.s.

1,3

Activités immobilières

93,4

98,2

86,4

2,2

9,4

0,2

1,8

Services aux entreprises

91,6

97,4

65,7

4,6

9,6

17,5

2,6

Services aux particuliers

82,3

92,5

88,6

3,5

0,4

n.s.

7,5

Éducation, santé, action sociale

93,5

96,6

91,1

4,9

0,4

0,2.

3,4

Activités associatives

73,6

87,2

74,2

6,5

6,5

n.s.

12,8

Ensemble

93,7

97,7

86,5

1,9

5,4

3,9

2,3

Source : « Enquêtes ACEMO sur les conventions collectives de décembre 1997 et décembre 2004, enquêtes ACEMO sur les petites entreprises doctobre 1996 et juin 2005 », « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.

Cet état de fait est en grande partie lié à notre tradition de « coproduction » des normes sociales, le préambule de la Constitution de 1946 affirmant que tout salarié « participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ». De même, l’article L. 2221-1 du code du travail reconnaît le droit des salariés « à la négociation collective de l'ensemble de leurs conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que de leurs garanties sociales ».

Cette tendance s’est accentuée au cours des dernières années. Si, en 1994, le Conseil constitutionnel indiquait qu’« aucune norme de valeur constitutionnelle ne [garantit] le principe de la liberté contractuelle » (7), l’article 34 de la Constitution donnant au législateur le pouvoir de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical, dans sa décision du 10 juin 1998 relative à la première loi Aubry sur la réduction du temps de travail, il a affirmé que le législateur ne pouvait être dispensé « dans l’exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentales reconnus aux employeurs et aux salariés », parmi lesquels « le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises » (8).

b) et, parallèlement, le plus faible taux de syndicalisation en Europe…

Alors même que la négociation avec les partenaires sociaux tient une place centrale dans les relations du travail en France et que les syndicats sont plutôt bien implantés dans les entreprises, notre pays est le dernier en Europe en termes de taux de syndicalisation puisque seuls 5% de salariés sont syndiqués dans le privé.

Taux de syndicalisation selon le secteur et le niveau de diplôme (2001-2005)

En pourcentage de salariés

 

Tous secteurs confondus

Fonctions et entreprises publiques

Entreprises privées

Enseignement supérieur :

     

– universitaire

14,7

23,9

7,0

– technique

8,0

14,0

5,1

Baccalauréat

6,9

11,5

4,9

CAP-BEP

6,9

11,8

5,3

BEPC-CEP

8,0

13,7

5,4

Aucun diplôme

3,4

8,2

2,4

Lecture : Sur la période 2001-2005, parmi les salariés dont le diplôme le plus élevé est un baccalauréat, 6,9 % déclarent adhérer à un syndicat.

Champ : Salariés des secteurs public et privé.

Source : « Enquêtes permanentes sur les conditions de vie des ménages », Insee, « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.

La France se singularise donc, aussi bien en Europe qu’au sein des pays de l’OCDE, par la faiblesse de son taux de syndicalisation, avec un taux global de 8 % contre un taux de syndicalisation moyen dans l’Union européenne à 25 estimé à 25 % par la Commission européenne.

Dans le même temps, la France n’est pas le pays dans lequel les salariés sont le moins en contact avec les syndicats, bien au contraire : la part de salariés travaillant dans une entreprise ou une administration dans laquelle un syndicat (ou assimilé) est présent est supérieure à la moyenne européenne.

Syndicalisation et présence syndicale en Europe

Champs : Salariés des secteurs public et privé (en 2002-2003).

Source : « Industrial relations in Europe 2006 », European Commission, Directorate-general for employment, social affairs and equal opportunities, « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.

c)… qui s’expliquent par des raisons historiques et institutionnelles

Comme le souligne la DARES (9), « le syndicalisme français est un syndicalisme avec peu d’adhérents, mais largement représenté sur le terrain des entreprises et des administrations. Cette configuration est indissociable de la façon dont le syndicalisme s’est historiquement structuré dans ce pays : depuis la fin du XIXe siècle, le mouvement syndical s’est progressivement institutionnalisé aux côtés, d’une part, d’un État qui, tout au long de la période, est resté un acteur central de la régulation sociale au travail, et, d’autre part, de mouvements mutualistes qui se sont largement développés indépendamment des organisations syndicales, contrairement à d’autres pays ».

Selon l’IRES, « Les débats [français] actuels sur la représentativité syndicale portent la marque d’expériences de crise lourdes. La crise économique a entraîné dans son sillage la suppression massive de l’emploi industriel et avec elle l’extinction des anciennes forteresses syndicales »(10).

Ce « paradoxe » français (forte activité conventionnelle, implantation syndicale honorable et pourtant très faible syndicalisation) n’a pas seulement des origines historiques : il n’est possible que parce que le dispositif légal le permet. Le code du travail énonce, en particulier à son article L. 2254-1 (« Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables »), deux principes qu’il lie :

– la validité erga omnes des accords collectifs, du moins du point de vue des salariés(11), qui signifie qu’un accord engageant un employeur s’applique immédiatement et impérativement à tous ses salariés, qu’ils soient ou non adhérents d’un syndicat signataire de cet accord. Peu importe donc, pour ce qui est de l’application effective d’un accord, qu’il soit signé par un syndicat ultra-minoritaire, au moins en nombre d’adhérents ; et les salariés ne sont pas incités à se syndiquer, les avantages négociés étant applicables à tous ;

– le principe de faveur, selon lequel un accord collectif ne peut qu’améliorer les normes légales minimales au bénéfice des salariés et, à son tour, ne fait pas obstacle à ce que les contrats de travail individuels des salariés comportent des clauses encore plus favorables. Dès lors que les salariés ne peuvent qu’être gagnants à l’existence d’un accord collectif et qu’est préservée leur liberté d’obtenir encore plus en négociant individuellement, la question de la légitimité des signataires d’accords collectifs est moins prégnante.

Or, par ailleurs, le régime de représentativité descendante irréfragable présente l’avantage de faciliter la présence syndicale – et une présence pluraliste si nécessaire – à tous les niveaux, puisque la désignation d’un délégué syndical dans une entreprise par un syndicat membre d’une confédération nationale représentative suffit à établir l’existence d’une section syndicale (12) et la capacité de ce délégué à négocier (sous réserve des seuils d’effectifs en vigueur : le droit à la délégation syndicale ne concerne que les entreprises de cinquante salariés et plus ; cependant, à partir de onze salariés, un délégué du personnel peut être nommé délégué syndical en outre).

Cet état du droit n’a pas suffi à établir une présence syndicale dans toutes les entreprises – en 2004-2005, il n’y avait de délégué syndical que dans 63 % des établissements de cinquante salariés et plus (13) –, mais a indéniablement favorisé le développement d’un certain mode de négociation sociale reposant sur le pluralisme syndical. M. Raphaël Hadas-Lebel, dans son rapport précité, peut ainsi évoquer « une sorte de division du travail (…) entre les syndicats les plus combatifs, en pointe dans les actions revendicatives, et les syndicats dits réformistes [plus disposés à signer des accords] ». Un autre auteur (14) relève que « (…) chaque syndicat peut signer ou ne pas signer, sachant qu’une seule signature suffira à obtenir un minimum d’acquis pour tous, sauf à rouvrir à tout moment le cahier de revendication… [En outre,] l’accord est un constat des acquis minimaux possibles à un moment, il n’est pas un contrat » et la liberté individuelle de chaque salarié est préservée.

d) … mais qui induisent un problème de légitimité de l’organisation actuelle de la représentativité syndicale

Cependant, les évolutions socio-économiques ont fait apparaître un phénomène problématique et nouveau : des salariés peuvent se trouver engagés par des accords signés par des syndicats dont on ne vérifie pas qu’ils reçoivent une adhésion réelle de ces salariés.

La recherche de solutions plus variées, plus flexibles, en matière d’organisation du travail a conduit le législateur, à admettre, dans de multiples lois à partir de 1982, que les entreprises puissent opter pour des mécanismes dérogatoires de modulation du temps de travail pouvant conduire à son annualisation, voire sa pluri-annualisation. Dans le même temps, le législateur a renforcé régulièrement la place de la négociation collective, en particulier au niveau de l’entreprise, en lui confiant le plus souvent le soin de fixer ces dispositions dérogatoires. C’est en effet au niveau de l’entreprise (ou de l’établissement) que ce type de dispositifs peuvent être négociés.

Leur nature rend difficile l’application du principe de faveur, car il n’est guère aisé de dire si tel ou tel régime d’horaires de travail, accompagné de telles ou telles compensations financières est plus ou moins « avantageux », cela dépendant des contraintes et des préférences de chacun. Pour autant, il est clair qu’un dispositif régissant les horaires de travail a par construction la double caractéristique de s’imposer à tous les salariés (sauf s’il prévoit des horaires individualisés…) et de représenter pour eux, potentiellement, d’importantes contraintes.

La question de la légitimité de ceux qui négocient le temps et l’organisation du travail au nom des salariés se pose donc. La réduction générale du temps de travail imposée en 1998-2000 par les deux « lois Aubry », rendant obligatoire des négociations d’entreprise, s’est accompagnée d’une première prise en compte de cette problématique, puisqu’a dans ce cas précis été acté le principe de l’accord majoritaire (signé par une ou des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, ou, à défaut, approuvé par référendum d’entreprise).

C’est donc un nouveau paysage socio-économique que doivent affronter ces organisations : elles sont institutionnellement reconnues, mais quelle est leur « capacité de représentation effective » ? « La présomption de représentativité n’est pas pour autant une garantie de pouvoir » (15). En effet, « d’une part, le monopole de représentation reconnu aux organisations syndicales peut être partiel, de sorte qu’elles ont à soutenir la concurrence avec d’autres institutions représentatives sur d’autres terrains. C’est le cas par exemple quand les instances de représentation dans l’entreprise sont élues par tous les salariés sans que leurs sièges soient automatiquement réservés à des candidats syndicaux. D’autre part, la reconnaissance institutionnelle ne clôt pas une fois pour toutes la question de savoir ce que les syndicats sont réellement capables de faire. L’audience des syndicats auprès des salariés est un indicateur important de l’attachement de ces derniers à l’idée syndicale » (16).

Dans ce contexte profondément remodelé, la réforme de la représentativité, voulue par les syndicats et mise en œuvre par le présent projet de loi, prend tout son sens.

3. La modernisation d’un droit relativement figé depuis 1966

a) Le droit de la représentativité n’a que peu évolué depuis quarante ans

Le syndicat est une forme particulière d’association régie par le livre premier de la deuxième partie du code du travail. Son objectif est « l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts » (article L. 2131-1).

Aux termes de l’actuel article L. 2121-1 du code du travail, la représentativité d’un syndicat résulte de cinq critères :

– ses effectifs ;

– son indépendance, notamment financière ;

– les cotisations dont il dispose ;

– son expérience et son ancienneté ;

– son attitude « patriotique » pendant l’Occupation.

La jurisprudence a interprété ces cinq critères et a dégagé un critère plus général, dont des critères tels que l’expérience et l’ancienneté apparaissent comme des indices : l’influence, qui recouvre à la fois une activité réelle du syndicat, mais encore une capacité à mobiliser les salariés, à obtenir des résultats.

Les critères sont appréciés d’une manière globale. Ils ne sont pas cumulatifs, mais un seul ne suffit pas à déterminer la représentativité d’un syndicat. L’indépendance et le critère composite d’influence paraissent dans la jurisprudence récente les plus déterminants. Ainsi, selon un arrêt de la Cour de cassation de 2002 (17), « dès lors qu'il constate l'indépendance et caractérise l'influence du syndicat au regard des critères énumérés par l'article L. 133-2 du code du travail, le tribunal d'instance apprécie souverainement la représentativité ».

Il convient de préciser que, selon qu’il s’agit de l’apprécier au niveau national ou à celui de l’entreprise, la représentativité syndicale est établie par l’administration ou par le tribunal d’instance. Tant qu’elle n’est pas contestée, par l’employeur ou par une autre organisation, la représentativité est présumée.

Cependant, certains syndicats n’ont pas à prouver leur représentativité car ils bénéficient d’une présomption irréfragable de représentativité. En effet, un arrêté du 31 mars 1966, complétant la décision du 8 avril 1948 évoquée ci-dessus, a désigné comme représentatives de droit au niveau national :

– la Confédération générale du travail (CGT) ;

– la Confédération générale du travail-Force ouvrière (CGT-FO) ;

– la Confédération française démocratique du travail (CFDT) ;

– la Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC) ;

– la Confédération française de l’encadrement-Confédération générale des cadres (CFE-CGC).

Les quatre premières représentent toutes les catégories professionnelles, y compris les cadres, tandis que la dernière représente seulement les cadres.

Par ailleurs, selon le code du travail, tout syndicat affilié à l’une de ces cinq confédérations est représentatif de droit, que ce soit au niveau de la branche, aux niveaux régional et départemental, et à celui de l’entreprise. L’affiliation à l’une des cinq confédérations représentatives au plan national permet donc de conclure des accords collectifs à tous les niveaux et de bénéficier, dans l’entreprise, des dispositions législatives relatives au droit syndical, aux délégués du personnel et aux comités d’entreprise.

La loi confère certaines prérogatives aux organisations syndicales les plus représentatives. Ainsi, elles sont les seules à pouvoir :

– conclure une convention ou un accord collectif du travail (article L. 2122-2 et L. 2231-1 du code du travail) ;

– constituer une section syndicale au sein de l’entreprise et désigner un ou plusieurs délégués syndicaux (articles L. 2141-9 et L. 2142-1 du code du travail) ;

– établir les listes de candidatures pour le premier tour des élections des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise, et éventuellement conclure un accord préélectoral fixant le nombre et la composition des collèges électoraux (articles L. 2314-8 et suivants du code du travail pour les délégués et L. 2324-1 et suivants du code du travail pour les comités d’entreprise).

Le cadre légal de la représentation du personnel en entreprise

Plusieurs types de représentants du personnel existent en entreprise : les délégués du personnel et les membres du comité d’entreprise sont élus par les salariés. Par ailleurs, les délégués syndicaux sont désignés par les organisations syndicales représentatives.

Les représentants élus

Les directions sont soumises à l’obligation d’organiser des élections de représentants du personnel à partir d’un certain seuil de taille, d’établissements ou d’entreprise : élections de délégués du personnel dans les établissements d’au moins onze salariés, élection d’un comité d’entreprise dans les entreprises de 50 salariés ou plus. Le comité d’entreprise doit se réunir tous les mois dans les entreprises de 150 salariés et plus, tous les deux mois dans les entreprises de moins de 150 salariés. Les réunions des délégués du personnel ont lieu tous les mois, quelle que soit la taille de l’établissement.

Le cumul des mandats de délégué du personnel et de membre du comité d’entreprise est autorisé. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, le chef d’entreprise peut décider de la mise en place d’une délégation unique du personnel à l’échelon de l’établissement et, de manière uniforme, dans tous les établissements distincts d’une même entreprise lorsque celle-ci comporte un ou plusieurs établissement d’au moins 50 salariés. La délégation unique du personnel dispose à la fois des attributions des délégués du personnel et de celles des membres du comité d’entreprise. Elle doit être réunie tous les mois.

Dans tous les cas, les représentants peuvent être élus sur liste syndicale ou non. Les élections s’effectuent par un scrutin de liste, avec répartition des sièges à la proportionnelle. Au premier tour, seules les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise peuvent présenter une liste de candidats. Si le nombre de votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits ou s’il y a carence de candidatures, un second tour de scrutin a lieu au cours duquel les électeurs peuvent voter pour d’autres listes, notamment non syndiquées.

Jusqu’à la loi en faveur des PME du 2 août 2005, les représentants élus du personnel disposaient d’un mandat de deux ans. Depuis, sa durée a été portée à quatre ans dans l’ensemble des entreprises, quel que soit l’effectif. Il reste néanmoins possible par un accord d’entreprise, de groupe ou de branche de fixer une durée de mandat comprise entre deux et quatre ans.


Les représentants désignés

Chaque syndicat représentatif dans une entreprise ou un établissement de plus de 50 salariés ou plus peut désigner un délégué syndical. Dans les entreprises plus petites, les organisations syndicales peuvent désigner comme délégué syndical un délégué du personnel, pour la durée de son mandat.

Le délégué syndical représente son syndicat auprès de l’employeur pour lui formuler des propositions, des revendications ou des réclamations. Sa fonction principale est de négocier avec la direction. En effet, le code du travail prévoit que les conventions ou les accords d’entreprises sont négociés entre l’employeur et les syndicats représentatifs de l’entreprise. Le délégué syndical négocie donc en vue de la conclusion d’un accord et, au minimum, lors des négociations annuelles obligatoires dont l’employeur est tenu de prendre l’initiative. Le mandat de délégué syndical peut être cumulé avec celui de délégué du personnel, de membre du comité d’entreprise ou du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Par ailleurs, les organisations syndicales peuvent également mandater un salarié pour signer un accord, comme ce fut le cas lors de la négociation de la réduction du temps de travail. Depuis la loi du 4 mai 2004, les entreprises sans délégué syndical peuvent conclure des accords avec des représentants élus du personnel ou, à défaut, avec des salariés mandatés. Ce n’est toutefois possible que si un accord de branche en a prévu la possibilité.

Source : DARES, Premières synthèses n° 05.1, février 2007, p. 7.

b) Les règles de validité des accords collectifs ont connu une première réforme importante en 2004

Comme il a été indiqué, la réduction du temps du temps de travail a constitué l’occasion d’une première application, sur une question particulière, du principe de « l’accord majoritaire », c’est-à-dire validé par des syndicats majoritaires dans l’entreprise aux dernières élections professionnelles ou par un vote direct des salariés. Le 16 juillet 2001, les partenaires sociaux adoptaient un texte de portée générale, une position commune « sur les voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective », que la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a transcrit dans le droit positif.

Cette loi a généralisé le principe majoritaire, mais de manière partielle en retenant, pour l’ensemble des accords collectifs, le principe du droit d’opposition majoritaire :

– les accords collectifs peuvent toujours être signés par un syndicat sans qu’il ait à attester d’une légitimité fondée sur l’adhésion d’un certain pourcentage des salariés (la représentativité traditionnelle suffit) ;

– en revanche, il peut être fait opposition à un accord, soit, au plan interprofessionnel ou des branches, par une majorité arithmétique des organisations syndicales représentatives (pour un accord national interprofessionnel, trois sur cinq…), soit, au niveau des entreprises et des établissements, par un ou plusieurs syndicats ayant obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles.

Dans le même temps, et les deux points sont évidemment liés, la loi a autorisé sous certaines conditions les accords d’entreprise à déroger aux accords de branche sans que l’on ait à se poser la question de l’application du principe de faveur.

c) Le présent projet de loi retranscrit le plus fidèlement possible dans le droit positif les avancées de la position commune

C’est en juin 2007 que les partenaires sociaux ont pris la décision d’engager des négociations sur le thème de la représentativité. Le Premier ministre avait communiqué le 30 mai aux organisations représentatives un document d’orientation sur la démocratie sociale sollicitant les propositions des partenaires sociaux. Cette négociation a été ensuite inscrite à l’agenda social pour l’année 2008 présenté par le Président de la République en décembre 2007.

La négociation a débuté le 24 février 2008 pour s’achever dans la nuit du 9 avril de la même année et aboutir à une « position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme ».

• La modernisation de la représentativité syndicale

Tel est l’objet du titre Ier de la position commune et des articles 1er à 5 du projet de loi, qui visent à moderniser le système de représentativité des organisations syndicales de salariés en supprimant la présomption irréfragable de représentativité et en fondant désormais celle-ci sur un ensemble de critères renouvelés et adaptés aux niveaux de l’entreprise, de la branche et interprofessionnel.

Critères de la représentativité

La position commune modifie les critères de représentativité. Désormais, ceux-ci sont au nombre de huit : effectifs d’adhérents ; cotisations ; transparence financière ; indépendance ; respect des valeurs républicaines ; influence (caractérisée par l’activité, l’expérience, l’implantation géographique et professionnelle du syndicat) ; ancienneté de deux ans ; audience, établie à partir des résultats aux élections professionnelles. Ces critères sont cumulatifs, contrairement à ce qui prévaut aujourd’hui.

Seuls les critères du « respect des valeurs républicaines » et de la transparence financière sont totalement nouveaux, les autres étant surtout précisés, car déjà présents dans le code du travail et la jurisprudence.

Règles régissant la représentativité syndicale : critères

 

Règles actuelles

Position commune

Critères de représentativité

Les critères légaux de représentativité sont (C. trav., art. L. 2121-1) :
– les effectifs ;
– les cotisations ;
– l’indépendance ;
– l’expérience et l’ancienneté du syndicat.

Le critère jurisprudentiel : l’influence (Cass. soc., 3 décembre 2002, n° 01-60.729)

Ces critères ne sont pas cumulatifs (Cass. soc., 8 février 1994, n° 93-60.141)

Les critères de représentativité seront (art.1-1 de la position commune) :
– les effectifs d’adhérents et les cotisations ;
– l’audience établie à partir des élections professionnelles (v. ci-dessous) ;
– l’indépendance ;
– l’influence caractérisée par l’activité, l’expérience, et l’implantation géographique et professionnelle du syndicat ;
– une ancienneté de deux ans ;
– le respect des valeurs républicaines ;
– la transparence financière.

Au niveau de l’entreprise : 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles (18).

Au niveau de la branche : 8 % à titre transitoire (19) + présence territoriale équilibrée au regard de l’implantation géographique de la branche.

Au niveau national interprofessionnel : 8 % à titre transitoire (2) + reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l’industrie, de la construction, du commerce et des services.

Ces critères sont cumulatifs (art. 1-2 de la position commune)

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

Bien qu’il ait été utilisé par les juges dans les années 1970-1980 avant qu’ils lui préfèrent la notion plus large d’« influence », le critère d’audience peut également être considéré comme très novateur, compte tenu de la définition objective, chiffrée, qui en est désormais donnée. L’audience sera évaluée à partir des résultats des élections professionnelles, périodiquement (à chaque nouvelle élection dans les entreprises, et tous les quatre ans au niveau des branches et au niveau interprofessionnel) : le seuil minimal requis est fixé à 10 % des suffrages exprimés au niveau de l’entreprise, 8 % (à titre toutefois transitoire) au niveau des branches professionnelles et au niveau national et interprofessionnel.

Outre ces huit critères, seront pris en compte : au niveau de la branche, une présence territoriale équilibrée au regard de l’implantation géographique ; au niveau national interprofessionnel, une reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l’industrie, de la construction, du commerce et des services.

C’est l’article 1er du projet de loi qui reprend cette définition, en évoquant des « critères cumulatifs appréciés de manière globale ». Ainsi, selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, tous les critères devront être remplis mais que leur pondération pourra varier, selon les situations et les niveaux, en fonction de leur importance relative.

Appréciation de la représentativité

La redéfinition des critères de représentativité s’accompagne de la suppression de la présomption irréfragable de représentativité (fixation d’une liste de cinq organisations syndicales représentatives au niveau national et reconnaissance, au niveau des branches et des entreprises, de la représentativité des organisations qui y sont affiliées). La position commune, reprise sur ce point à l’article 2 du projet de loi, dispose que la représentativité n’emporte d’effet qu’aux niveaux où elle est reconnue. Il ne subsiste donc qu’une représentativité « prouvée », aux différents niveaux : entreprise, branche, niveau national interprofessionnel.

L’audience sera ainsi désormais prise en compte de façon objective et à partir des résultats des élections professionnelles dans les entreprises, ce qui permettra une appréciation périodique, tous les quatre ans au plus, de la représentativité. Dans les entreprises, le seuil de représentativité sera fixé à 10 % des suffrages exprimés aux élections professionnelles et, dans les branches et au niveau national interprofessionnel, à 8 % des suffrages – ce qui nécessitera la mise en place d’un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux qui soit incontestable.

Règles régissant la représentativité syndicale : preuve et effets

 

Règles actuelles

Position commune

Appréciation de la représentativité

Présomption irréfragable de la représentativité accordée à la CGT, FO, la CFDT, la CFTC, et la CFE-CGC. Tout syndicat professionnel affilié à une organisation représentative au niveau national est considéré comme représentatif dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2122-1 et Cass. soc., 4 juillet 1990, n° 89-60.0.35)

Tout autre syndicat peut apporter la preuve de sa représentativité au niveau de l’entreprise ou de l’établissement au regard des critères cités ci-dessus

Disparition de la présomption irréfragable de représentativité.

À titre transitoire : les organisations affiliées à une confédération reconnue représentative au niveau interprofessionnel bénéficient d’une présomption simple de représentativité au niveau de la branche (appréciée hors critère d’audience).
La représentativité s’appréciera :
– au niveau des entreprises, à chaque nouvelle élection 
(
20) ;
– au niveau des branches et au niveau national, tous les quatre ans à compter de la première prise en compte de l’audience.

Effets de la représentativité

Dans l’entreprise :

• Monopole de présentation des candidats au premier tour des élections professionnelles

• Constitution de sections syndicales et possibilité de désignation de délégués syndicaux

• Capacité de négocier des accords collectifs

Dans la branche et au niveau interprofessionnel :

• Capacité de négocier des accords collectifs

• Participation à la gestion de l’Unedic et la Sécurité sociale

La représentativité n’emporte d’effets qu’au niveau où elle a été reconnue.

Capacité de négocier niveau où cette représentativité a été reconnue ;

À cette transitoire, sont admises à négocier au niveau de la branche les organisations syndicales (21) affiliées à une confédération reconnue représentative au niveau national interprofessionnel, même si elles n’ont pas franchi le seuil d’audience à ce niveau.

Possibilité de désigner un délégué syndical sous conditions.

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

Les suffrages pris en compte seront ceux exprimés au premier tour (où seules sont présentes les listes syndicales) des élections professionnelles (comités d’entreprise ou délégation unique du personnel ou, à défaut, délégués du personnel), qui sera donc dépouillé, même en cas d’absence de quorum.

La représentativité des organisations syndicales catégorielles sera appréciée en fonction de leurs résultats électoraux dans la catégorie concernée.

Le tableau ci-après permet d’apprécier les résultats obtenus par les confédérations syndicales lors des élections aux comités d’entreprise en 2005 (sans que soient distingués les deux tours possibles, d’où la présence, au demeurant forte, des listes non syndicales ; le décompte sur la base des résultats du seul premier tour, quorum atteint ou non, conduira mathématiquement à des résultats plus élevés pour les confédérations syndicales). On relève par ailleurs, à ces élections, un taux de participation de 63 %, qui est en déclin régulier depuis les années 1960 (où il dépassait 72 %), mais rend compte, malgré tout, d’une mobilisation assez forte des salariés. La valeur représentative des élections professionnelles est réelle.

Les élections aux comités d’entreprise en 2005
Participation et résultats obtenus par collège

Résultats en  % des suffrages exprimés

 

CFDT

CFE-CGC

CFTC

CGT

CGT-FO

Autres syndicats

Non syndiqués

Premier collège (ouvriers, employés)

20,8

1,2

7,3

27,8

14,2

7,0

21,8

Deuxième collège (maîtrise)

20,5

10,6

5,6

17,1

11,5

7,9

26,8

Troisième collège (cadres)

19,2

27,5

7,0

7,8

7,9

8,7

21,7

Collège unique

22,3

4,2

6,0

17,3

9,6

7,6

33,1

ENSEMBLE

20,6

6,6

6,8

22,5

12,5

7,4

23,5

Source : ficher délections aux comités dentreprise et délégations uniques du personnel – DARES, Premières synthèses, mai 2007, n° 19.1.

Cependant, à titre transitoire, subsiste un dispositif de présomption « simple » de représentativité au niveau des branches pour les organisations syndicales représentatives au niveau national interprofessionnel : celles-ci pourront être représentatives même si elles ne satisfont pas au nouveau critère d’audience électorale.

Par ailleurs, s’agissant des salariés travaillant dans des entreprises où, pour des raisons de taille, ne sont pas obligatoirement organisées d’élections professionnelles, le projet de loi renvoie à une négociation collective nationale interprofessionnelle le soin de définir les moyens de renforcer l’effectivité de la représentation du personnel et de mesurer l’audience des organisations syndicales dans les branches où les salariés de ces entreprises sont majoritaires.

Enfin, l’article 2 créé un Haut Conseil du dialogue social chargé de proposer les listes des organisations représentatives.

Des élections professionnelles plus ouvertes

Dans ce nouveau cadre, la représentativité ne constitue plus un préalable à la présentation de listes au premier tour des élections professionnelles : aux termes de la position commune, il suffit que l’organisation syndicale soit légalement constituée depuis au moins deux ans et remplisse les conditions d’indépendance et de respect des valeurs républicaines pour qu’elle puisse présenter un candidat aux élections professionnelles (délégués du personnel ou représentants au comité d’entreprise).

L’article 3 du projet de loi reprend ces dispositions et modifie les articles du code du travail relatifs aux élections des délégués du personnel et des représentants du personnel aux comités d’entreprise, en octroyant une plus grande liberté de choix aux salariés électeurs. Il ouvre ainsi plus largement le premier tour des élections professionnelles à des syndicats légalement constitués, mais non encore représentatifs. Une telle ouverture est nécessaire dès lors que l’audience électorale devient une condition impérative de la représentativité : à défaut, si seuls les syndicats ayant obtenu des résultats électoraux pouvaient présenter des listes, il ne pourrait y avoir par construction aucun « nouvel entrant ».

La négociation du protocole préélectoral et la participation au premier tour des élections professionnelles seront aussi ouvertes à toute organisation syndicale légalement constituée depuis deux ans, qui remplit les critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance.

Pour autant, la position commune, tout comme l’article 3 du projet de loi, maintiennent une présomption simple au bénéfice des organisations affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel : celles-ci sont réputées, sauf preuve contraire, remplir les conditions d’accès aux élections.

De nouvelles modalités de constitution d’une section syndicale d’entreprise

Pour les mêmes raisons d’ouverture du système aux nouveaux entrants, l’article 5 du projet de loi propose que la constitution d’une section syndicale ne soit plus le privilège des organisations représentatives, mais soit subordonnée aux mêmes conditions allégées que la présentation de listes syndicales aux élections professionnelles.

Les syndicats non représentatifs constituant cependant une section syndicale pourraient alors désigner un « représentant de la section syndicale » (RSS) bénéficiant pratiquement des mêmes protections, moyens et prérogatives qu’un délégué syndical, à une exception près, la capacité de négocier des accords collectifs : celle-ci restera le monopole des délégués syndicaux « de plein exercice ».

Le mandat du RSS prendra fin lors des premières élections professionnelles postérieures si elles ne conduisent pas à la reconnaissance de la représentativité de son syndicat : il ne s’agit pas de créer durablement deux niveaux de représentativité, pleine et « de second rang », dans l’entreprise, mais d’accompagner l’émergence de nouveaux syndicats dans l’attente des élections qui confirmeront leur légitimité.

Une audience électorale personnelle demandée aux délégués syndicaux

Dans toute entreprise ou établissement de cinquante salariés et plus, la désignation d’un délégué syndical restera réservée aux syndicats représentatifs, selon les termes de l’article 4 du projet de loi, mais avec une condition nouvelle par rapport au droit existant : le délégué syndical devra être choisi parmi les candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections professionnelles. Cette règle, valable aussi pour les délégués supplémentaires et, au niveau de l’entreprise, pour le délégué syndical central, s’inscrit dans la même logique que l’ensemble du projet : asseoir sur l’audience électorale la légitimité des accords collectifs et de ceux qui les négocient.

Élections professionnelles et représentation du personnel

 

Règles actuelles

Position commune

Accès aux élections professionnelles

Seules les organisations syndicales reconnues représentatives peuvent présenter des candidats au premier tour de scrutin.

Toute organisation syndicale légalement constituée depuis au moins deux ans et remplissant les conditions d’indépendance, et de respect des valeurs républicaines. Les organisations syndicales affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel sont réputées, sauf preuve du contraire, remplir ces conditions.

Mode de scrutin

Le scrutin est de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne (c. trav., art. L. 2314-24 et 2324-22).

Le 1er tour est réservé aux candidatures présentées par les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise.

Le 2e tour (22) est ouvert aux candidatures libres.

Le scrutin est de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne (art. 9-1 de la position commune).

Le 1er tour est réservé aux candidatures présentées sur des listes syndicales.

Le 2e tour est ouvert aux candidatures libres.

Section syndicale

Seules les organisations syndicales peuvent constituer une section syndicale (c. trav., art. L. 2142-1)

Toute organisation syndicale répondant aux conditions d’accès aux élections professionnelles (et de fait, les organisations représentatives) peut constituer une section syndicale (v. ci-dessus).

• Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, elles peuvent désigner un représentant de la section syndicale remplissant les conditions exigées par le Code du travail pour être désigné comme délégué syndical. Ce représentant n’aura pas la capacité de négocier et conclure des accords. Il est mis fin à ses attributions si l’organisation syndicale qui l’a désigné n’est pas reconnue représentative aux premières élections suivant sa désignation.

• Dans les entreprises d’au moins 50 salariés : elles peuvent désigner un DP pour faire fonction de représentant de la section syndicale.

Désignation des délégués syndicaux (DS)

Seuls les syndicats représentatifs peuvent désigner d’un DS.

• Dans les entreprises d’au moins 50 salariés : un syndicat représentatif qui constitue une section syndicale peut désigner un DS (c. trav., art. L. 2143-3)

• Dans les entreprises de moins de 50 salariés : les syndicats représentatifs peuvent désigner un délégué du personnel pour faire fonction de DS (C. trav., art. L. 2143-6)

Seules les organisations syndicales reconnues représentatives peuvent désigner un DS.

• Dans les entreprises d’au moins 50 salariés : le DS doit être choisi parmi les candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections.

• Dans les entreprises de moins de 50 salariés : le DP peut être désigné pour faire fonction de DS.

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

• Les règles de validité des accords collectifs

L’article 6 du projet de loi retranscrit fidèlement les conclusions de la position commune concernant la validité des accords collectifs. Les partenaires sociaux ont souhaité dans ce domaine accomplir, après la loi de 2004, une nouvelle « étape » avant le passage à un mode de conclusion véritablement majoritaire des accords, renvoyé à de futures négociations.

Pour les accords d’entreprise, de branche et interprofessionnels, la validité des accords sera durant cette nouvelle étape subordonnée à une double condition : la signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés aux dernières élections professionnelles au niveau considéré et l’absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.

Ces règles entreront en vigueur le 1er janvier 2009 pour les entreprises et au plus cinq ans après la publication de la présente loi s’agissant des accords de branche et interprofessionnels.

Validité des accords collectifs

 

Règles actuelles

Position commune
(règles transitoires jusqu’au passage à un mode de conclusion majoritaire des accords)

Au niveau interprofessionnel

Absence d’opposition de la majorité des organisations (c. trav., art. L. 2232-2).
soit, absence d’opposition de trois syndicats sur cinq.

Après un cycle électoral complet de quatre ans, soit en 2014 :

• Signature par une ou plusieurs organisations ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés à ce niveau.

+

• Absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.

Au niveau de la branche

• En présence d’un accord-cadre : majorité d’engagement par les organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche (c. trav., art. L. 2232-6) :
– soit au vu d’une consultation de la branche ;
– soit au vu des résultats des dernières élections du personnel.

• En l’absence d’un accord-cadre : droit d’opposition de la majorité des organisations syndicales (c. trav., art. L. 2232-7)

Après un cycle électoral complet de quatre ans, soit en 2014 :

• Signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés à ce niveau

+

• Absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés (23).

Au niveau des entreprises

• Un accord de branche peut prévoir (c. trav., art. L. 2232-12) :
– majorité d’engagement des organisations syndicales représentant la majorité des salariés au vu des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections du personnel. À défaut, approbation des salariés :
– droit d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité au vu des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections du personnel

• Si la branche ne prévoit rien : droit d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité au premier tour des dernières élections du personnel (c. trav., art. L. 2232-12)

Dès le 1er janvier 2009 :

• Signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés à ce niveau

+

• Absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

B. LA RELANCE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE DANS LES PETITES ENTREPRISES

Afin de développer le dialogue social dans les petites entreprises, le projet de loi élargit et précise le cadre au sein duquel prend place la négociation collective avec des représentants du personnel ou avec des salariés mandatés.

1. Le problème posé par la faiblesse de la représentation des salariés dans les petites entreprises

La difficulté à mettre en œuvre la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises tient avant tout à la faiblesse de la représentation de leurs salariés, faiblesse mise en lumière, notamment, par une étude des services statistiques du ministère du travail de 2007 (24).

Aux termes de cette étude, la présence de représentants du personnel est loin d’être systématique dans les plus petites entreprises : ainsi, alors que l’organisation d’élections de délégués du personnel est obligatoire dans les établissements d’au moins onze salariés, un tiers des établissements de 20 à 50 salariés ne disposent ni de cette représentation, ni d’aucune autre. Selon cette étude, « l’absence ou le nombre insuffisant de candidats peuvent expliquer la relative faiblesse de la représentation du personnel dans les petits établissements ».

En revanche, les délégations uniques du personnel (25), créées pour simplifier les modalités de la représentation élue du personnel, rencontrent un succès croissant dans les petites et moyennes entreprises de moins de 200 salariés : elles couvrent aujourd’hui 28 % des établissements de 50 à 199 salariés, renforçant de fait l’assise des comités d’entreprise dans ces établissements.

Enfin, plus les établissements sont grands et plus les délégués syndicaux sont implantés. Ceux-ci sont ainsi présents dans 23 % des établissements de 20 à 49 salariés, dans 49 % des établissements de 50 à 99 salariés mais n’existent massivement qu’au-delà de 100 salariés. Le tableau présenté ci-après illustre ces résultats.

Nombre d’établissements d’au moins vingt salariés
dotés d’une institution représentative du personnel

Effectif de l’établissement

Présence d’au moins un délégué du personnel ou d’une délégation unique du personnel

Présence d’un comité d’entreprise ou d’une délégation unique du personnel

Présence d’un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail

Présence d’au moins un délégué syndical

Présence d’au moins une institution représentative du personnel (élue ou désignée)

1998-1999

2004-2005

1998-1999

2004-2005

1998-1999

2004-2005

1998-1999

2004-2005

1998-1999

2004-2005

20 à 49 salariés

57

63

25

26

15

17

19

23

65

68

50 à 99 salariés

74

83

70

72

54

59

45

49

87

89

100 à 199 salariés

84

92

88

90

82

84

67

74

96

97

200 à 499 salariés

93

93

93

95

92

93

81

88

98

98

500 salariés et plus

97

96

95

96

96

96

93

97

100

99

50 salariés et plus

80

87

79

81

69

72

58

63

91

93

Ensemble

65

72

44

46

34

37

33

38

74

77

Source : Enquête Réponse 2004-2005 (volet représentants de la direction), direction de l’animation, de la recherche et des études statistiques du ministère en charge du travail.

2. Les résultats mitigés des tentatives de relance de la négociation collective

Pour pallier ces difficultés et favoriser la négociation collective dans les plus petites entreprises, un certain nombre d’initiatives ont été mises en œuvre. Après que la Cour de cassation eut estimé, dans un arrêt Dame Charre en date du 25 janvier 1995, qu’une négociation pouvait être conduite « en l’absence de délégués syndicaux, avec les salariés titulaires d’un mandat donné par un syndicat représentatif », l’accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif à la politique contractuelle a prévu deux voies possibles de négociation en l’absence de délégué syndical : avec les représentants élus du personnel (délégués du personnel ou comité d’entreprise) d’une part et avec un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives d’autre part. Ce dispositif a été repris à titre expérimental par la loi du 12 novembre 1996 relative à l’information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d’entreprises de dimension communautaire, ainsi qu’au développement de la négociation collective ; il était caduc au 31 octobre 1998. La loi dite « Aubry II » de 2000 avait également prévu un dispositif de mandatement, concernant les accords collectifs de réduction du temps de travail.

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a voulu franchir une étape en ouvrant la possibilité à un accord de branche étendu de prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, les élus du comité d’entreprise, les délégués du personnel voire, en cas de carence aux élections professionnelles, des salariés mandatés, puissent négocier et signer des accords collectifs.

Quatre années après l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, force est de constater que ces modes alternatifs de négociation n’ont pas rencontré le succès escompté. Selon le rapport établi en janvier 2008 par les services du ministère en charge du travail en vue de l’évaluation de la loi de 2004, peu d’accords ont été conclus au niveau des branches (16 accords, dont 14 ont été étendus), comme le montre le tableau présenté ci-après. Plus encore, les branches ayant conclu un accord n’ont pas observé une utilisation massive du dispositif.

Nombre d’accords de branche portant sur le dialogue social

Année de signature

2004

2005

2006

2007

Total

Nombre d’accords signés

1

6

7

2

16

Dont étendus

1

6

5

2

14

Source : direction générale du travail du ministère en charge du travail.

Le verrou constitué par l’autorisation en amont de la négociation en l’absence de délégué syndical par un accord de branche pourrait contribuer à expliquer le faible développement de ce type de négociation.

En outre, comme le note le rapport précité, ces dispositifs « requièrent une certaine expertise juridique extrêmement complexe dont ne disposent pas nécessairement les acteurs de la négociation ». Il ajoute que « sur un plan qualitatif, la loi du 4 mai 2004 peut être regardée comme une première réforme d’ampleur des règles de la négociation collective pour développer le dialogue social en France. La légitimité des accords a été renforcée via l’instauration du droit d’opposition majoritaire qui a imprégné la pratique des acteurs. L’assimilation et la mise en pratique de nouvelles règles de négociation et validité des accords par les acteurs sociaux demande du temps et à ce titre, il est encore tôt pour mesurer pleinement l’impact de la loi du 4 mai 2004 sur le dialogue social ».

3. Les propositions des partenaires sociaux pour lever les principaux obstacles à la négociation

Face à la persistance des difficultés à enclencher un véritable dynamisme de la négociation collective dans les petites entreprises et à l’insuffisance du dispositif législatif existant, les partenaires sociaux ont proposé, à l’article 4 de la position commune du 9 avril 2008, repris en cela par l’article 7 du projet de loi, de permettre la conclusion de certains accords collectifs en l’absence d’accord de branche étendu conclu à cet effet, si un tel accord n’a pas été conclu dans les douze mois de l’entrée en vigueur de la position commune.

Ces accords pourront être conclus avec les représentants du personnel dans les entreprises de moins de 200 salariés dépourvues de délégué syndical ou avec un salarié de l’entreprise mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche dans les entreprises où les élections de représentants du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence.

Un certain nombre de précisions sont apportées quant aux modalités de mise en œuvre de ce dispositif : les conditions préservant l’esprit et la pratique de la négociation doivent être réunies ; le temps passé par les représentants élus du personnel à cette négociation ne doit pas entraîner de perte de salaire pour les intéressés et ne s’impute pas sur les crédits d’heures de délégation ; un crédit spécifique de dix heures de délégation destinées à préparer les négociations est ouvert ; les informations nécessaires à remettre aux intéressés préalablement à la négociation sont fixées par accord entre ceux-ci et l’employeur.

En outre, le projet de loi précise, conformément au texte de la position commune, que l’accord conclu conformément à cette procédure n’entrera en vigueur qu’après accord au sein du comité d’entreprise ou de la majorité des élus titulaires de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel puis validation par une commission paritaire de branche ainsi qu’approbation par la majorité du personnel de l’entreprise concernée, lorsqu’il aura été négocié avec un salarié mandaté.

C. LE FINANCEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES

Comme l’a rappelé le rapport Hadas-Lebel et l’avis du Conseil économique et social de 2006, le financement des organisations syndicales en France est marqué par certaines spécificités : la faiblesse des cotisations ; une certaine insécurité juridique qui pèse sur les ressources des organisations syndicales ; des contributions publiques ou parapubliques qui prennent peu en compte le critère de l’audience ; une transparence des comptes perfectible.

1. Le financement des organisations syndicales et professionnelles aujourd’hui

Schématiquement, un système de financement peut être envisagé comme un ensemble composé à la fois des flux financiers eux-mêmes, ressources et dépenses, et des états qui retracent ces flux, soit les comptes, qui peuvent être l’objet de diverses procédures de certification ou de publicité (26).

a) La question des ressources des organisations syndicales et professionnelles

Pour ce qui concerne avant tout les ressources, les cotisations constituent la ressource naturelle des organisations syndicales et la plus à même de favoriser leur indépendance. Le droit du travail, de manière à renforcer cette indépendance, a posé certaines règles, telle l’interdiction du prélèvement de la cotisation syndicale par l’employeur, qui va cependant de pair avec la possibilité de collecter les cotisations à l’intérieur de l’entreprise.

La part effective des cotisations au sein de l’ensemble des ressources des syndicats n’est pas toujours aisée à définir. Une chose est certaine, les partenaires sociaux, dans la position commune du 9 avril 2008, ont estimé que si la diversité et le nombre des missions qui incombent aux organisations syndicales de salariés peuvent « justifier des sources de financement différenciées, les cotisations provenant de leurs adhérents doivent représenter la partie principale de leurs ressources car elles constituent la seule véritable garantie d’indépendance ». Cette assertion est reprise dans l’exposé des motifs du projet de loi.

L’activité syndicale peut aussi générer d’autres ressources propres, telles des ventes aux adhérents (vente de publications notamment), des produits financiers ou produits de l’éventuel reversement de tout ou partie des rémunérations des représentants syndicaux au Conseil économique et social.

Par ailleurs, les syndicats sont rémunérés pour leurs missions d’intérêt général, à l’occasion de leur participation à la gestion des organismes paritaires, qu’il s’agisse des organismes collecteurs des fonds de la formation professionnelle ou des organismes de sécurité sociale.

Concernant l’intervention des entreprises, le rapport Hadas-Lebel rappelle que « la participation des entreprises au fonctionnement des syndicats se fait le plus souvent sous forme de mises à disposition de personnel, plus rarement sous forme de flux financiers directs ». Mais le code du travail, s’il prévoit la possibilité de suspension du contrat de travail du salarié par accord d’entreprise, en vue de son exercice des fonctions de permanent syndical, ne comporte pas de dispositions relatives à la mise à disposition.

Cette pratique repose donc sur des accords conclus au cas par cas par les entreprises et par les syndicats, voire existe sans accord formalisé. On peut noter que la position commune aborde expressément cette question dans son article 15-2 aux termes duquel « les mises à disposition de personnel effectuées par une entreprise aux organisations syndicales, dans le cadre d’un accord collectif, doivent acquérir une sécurité juridique incontestable et garantir une transparence financière ».

L’avis du Comité économique et social avait proposé que soient précisées les conditions de mise à disposition de salariés du secteur privé auprès des organisations syndicales, notamment pour des missions sortant du cadre strict de l’entreprise ; le rapport Hadas-Lebel s’était de même prononcé en faveur d’une régularisation de la mise à disposition des salariés du secteur privé auprès des organisations syndicales, de manière à lever les actuelles incertitudes juridiques sur cette question.

Outre la mise à disposition, on peut citer également la prise en charge par les entreprises du congé de formation économique, sociale et syndicale ainsi que les crédits d’heures accordés aux syndicalistes.

Enfin, l’État attribue certaines subventions publiques aux organisations syndicales, pour l’essentiel des crédits pour la formation des conseils de prud’hommes ainsi que ceux pour la formation économique et sociale des salariés appelés à exercer des responsabilités syndicales. Les collectivités locales peuvent aussi attribuer, de manière ponctuelle ou récurrente, des subventions, voire mettre à la disposition d’organisations syndicales des locaux.

La question des dépenses peut aussi être évoquée, ne serait-ce que parce que la position commune du 9 avril 2008 commence par ce point le chapitre intitulé « Financement des missions syndicales », en définissant ces missions, liées à l’objet des organisations syndicales tel qu’il figure à l’article L. 2131-1 du code du travail, à savoir « l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts ».

Les études les plus récentes portant sur la question du financement des syndicats contiennent des propositions à ce sujet. L’avis du Conseil économique et social de 2006 estime par exemple que le fonctionnement de base, c’est-à-dire l’action militante, ne peut être financé que par les cotisations des adhérents, gage de l’indépendance de l’organisation. Cette proposition montre combien la question des ressources et celle des dépenses sont indissociables.

b) La question de la transparence des modes de financement

Il n’existe pas aujourd’hui d’obligation de publication de leurs comptes par les syndicats. La loi dite « loi Waldeck-Rousseau » du 21 mars 1884 relative à la création des syndicats professionnels, ne contenait en effet pas de mesure imposant la tenue de compte, a fortiori aucune disposition relative à leur certification ou leur publication. Le droit n’a pas évolué depuis plus d’un siècle sur cette question.

Comme le note le rapport Hadas-Lebel, « si certaines [organisations] publient des comptes succincts à l’occasion de leurs congrès, il s’agit toujours de données partielles dont la fiabilité n’est pas systématiquement attestée par la certification d’un commissaire aux comptes ». Il se prononçait en faveur de la publication de comptes annuels par les confédérations, fédérations, unions régionales et départementales ainsi que de la publication de comptes consolidés.

De même, l’avis du Conseil économique et social, se faisant l’écho d’une même préoccupation, souhaitait que puissent être publiés les comptes annuels des confédérations, fédérations, unions régionales et départementales.

En introduction du titre III de la position commune du 9 avril 2008, intitulé « Financement des organisations syndicales de salariés », les partenaires sociaux ont choisi de préciser que « Les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs affirment leur attachement à la définition de règles de certification et de publicité des comptes qui respectent les spécificités des organisations concernées. Ceci contribuera à la transparence de leur activité. Les principes déclinés dans ce chapitre doivent également s’appliquer aux organisations d’employeurs ».

De manière plus générale, l’article 16 de la position commune dispose que « Conjointement aux travaux engagés par le groupe spécifique mis en place par les pouvoirs publics sur la transparence des comptes, et compte tenu de la complexité de la matière, il est demandé aux pouvoirs publics de faire procéder à un recensement exhaustif de l’ensemble des financements existants tant au niveau des entreprises, des branches et de l’interprofession, que des différents échelons locaux, départementaux, régionaux, nationaux et internationaux ».

2. Les moyens pour garantir la transparence et la sécurité juridique du financement des organisations syndicales et professionnelles

Les mesures de « moralisation » du financement des syndicats peuvent donc intervenir à différents niveaux : celui du financement direct, à savoir les ressources et les dépenses : il peut être souhaitable de définir juridiquement les types de ressources, voire les dépenses ; celui du contrôle de ce financement qui conduit à poser la question de la tenue des comptes, de leur certification et de leur publication.

Les propositions sont nombreuses et il est vrai qu’il existe aujourd’hui, en particulier à la suite des événements ayant marqué l’actualité récente, un relatif consensus sur la nécessité d’agir.

Le présent projet de loi contient donc, de manière pragmatique, de premières mesures de financement des syndicats, de manière à « garantir une meilleure transparence et sécurité juridique du financement des organisations syndicales et des organisations professionnelles ». Les trois mesures figurant dans le projet de loi sont les suivantes :

– l’insertion, dans le code du travail, d’un ensemble de dispositions destinées à établir une procédure de certification et de publication des comptes des organisations syndicales et professionnelles ;

– la création d’un dispositif de mise à disposition des salariés d’une organisation syndicale ou d’une association d’employeurs, afin de sécuriser, au plan juridique, les pratiques existantes ;

– une mesure relative au financement du dialogue social, le projet donnant la possibilité à un accord collectif de prévoir une contribution des entreprises destinée à ce financement.

III.- LE TEMPS DE TRAVAIL : UN CADRE JURIDIQUE PLUS SIMPLE ET LAISSANT PLUS DE PLACE A LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

La deuxième partie du présent projet de loi traite le sujet du temps de travail. En répondant à des questions récurrentes, ces articles proposent, en une démarche pragmatique, des réponses à des questions déterminantes pour la vie des salariés et des entreprises : un accès à un droit plus simple ; une souplesse plus grande des procédures ; une place plus importante laissée à la négociation collective.

A. DES QUESTIONS RÉCURRENTES AFFECTANT LE DROIT DU TEMPS DE TRAVAIL

Un regard sur l’évolution du droit du temps de travail montre que les législations passent, mais que les problèmes demeurent : invitation à chercher dans le passé des leçons pour une modification du droit du temps de travail qui réponde directement aux préoccupations du terrain.

1. Un droit trop complexe

Depuis de nombreuses années, les juristes, les entreprises, les salariés ou les experts font le constat de la complexité du droit du temps de travail : de fait, celui-ci s’est construit par strates, les lois successives ajoutant le plus souvent des dispositions nouvelles sans rien retrancher à l’existant.

a) Une construction par strates

Sans revenir aux origines du droit de la durée du travail – que l’on se rappelle seulement que la loi relative au travail des enfants remonte au 22 mars 1841 –, force est de constater que les tentatives diverses pour aménager le temps de travail datent au moins des années 1970 : une loi du 27 décembre 1973 rend possible la mise en place d’horaires individualisés par dérogation à l’horaire collectif de travail. Il est intéressant de relever que cette forme d’aménagement du temps de travail se fait alors dans le respect de la législation relative à la majoration des heures supplémentaires, comme l’indique, lors de la présentation du projet de loi en séance publique à l’Assemblée nationale, M. Christian Poncelet, secrétaire d’État auprès du ministre du travail, de l’emploi et de la population : « quant [aux] inquiétudes concernant le paiement des heures supplémentaires, je réponds (…) que le projet limite la mise en place des horaires individualisés de manière que soit respectée la réglementation des heures supplémentaires » (27).

Dans les années 1980, l’ordonnance du 16 janvier 1982, outre le fait qu’elle abaisse la durée légale hebdomadaire du travail de quarante à trente-neuf heures, pose les bases du contingent d’heures supplémentaires. Il s’agit d’une forme d’enveloppe annuelle attribuée à chaque salarié ; au-delà de cette enveloppe, une autorisation de l’inspecteur du travail est requise pour effectuer toute heure supplémentaire. Cette même ordonnance amorce le processus d’annualisation du temps de travail en instituant un premier type de modulation de la durée du travail.

La loi du 28 février 1986 ajoute une strate supplémentaire à ce dispositif d’annualisation du temps de travail en créant une modulation d’un deuxième type. À peine plus d’une année plus tard, la loi du 19 juin 1987 procède à de nouveaux ajustements concernant les régimes de modulation. Comme l’expose lors de la séance publique du 12 mai 1987 à l’Assemblée nationale le ministre des affaires sociales et de l’emploi, M. Philippe Séguin, il s’agit, notamment, de permettre la mise en place de la modulation au niveau non seulement de la branche mais aussi de l’entreprise : « l’aménagement des horaires de travail, qui met en cause à la fois les impératifs techniques de la production et les conditions de travail des salariés, est un sujet qui relève, par nature, de la négociation d’entreprise. Comment fixer les horaires de travail chez Renault tout au long de l’année dans un accord de branche concernant l’ensemble de la métallurgie ? ».

La loi quinquennale du 20 décembre 1993 s’inscrit dans cette évolution en créant une modulation de troisième type tout en instituant un régime de temps partiel annualisé.

Quant aux deux lois de réduction du temps de travail des 13 juin 1998 et 19 janvier 2000, qui fixent la durée légale hebdomadaire du travail à trente-cinq heures, elles unifient le régime de modulation du temps de travail, mais en donnant naissance, par ailleurs, à deux autres types d’aménagement du temps de travail : la réduction du temps de travail par attribution de journées ou demi-journées de repos sur des périodes de quatre semaines ou sur l’année.

Trois ans plus tard, la loi du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi procède à la simplification d’un certain nombre de règles relatives, notamment, au régime de majoration des heures supplémentaires ainsi qu’au contingent d’heures supplémentaires.

Plus récemment encore, la loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise simplifie et assouplit considérablement les modalités de gestion du compte épargne-temps ; elle crée également un dispositif de temps choisi favorisant le temps travaillé au-delà du contingent d’heures supplémentaires.

Ce bref aperçu de l’histoire récente de l’aménagement du temps de travail, qui ne saurait prétendre à l’exhaustivité, appelle une observation d’ensemble : les diverses législations sur le temps de travail se sont succédé dans le temps, entremêlant, le plus souvent, tentatives de rationalisation et ajout de strates successives. Il en résulte une très grande complexité.

b) Un droit complexe

Certes, la question de la complexité n’affecte pas le seul droit du temps de travail, non plus que le seul droit du travail. La formule de « logorrhée législative », mise en avant par un rapport du Conseil d’État déjà ancien, a connu un indéniable succès et résume à elle seule une difficulté aujourd’hui bien identifiée en droit français.

Est-ce en raison de sa nature particulière – répondre aux attentes des salariés et de leurs employeurs sur le terrain – que le droit du travail se présente cependant d’une manière particulièrement enchevêtrée ? De fait, ce droit concerne immédiatement la vie quotidienne. Comme le font observer certains spécialistes, « il est difficile d’envisager un droit du travail simple, si on songe aux multiples intérêts contradictoires que cette discipline doit concilier » (28). Le rapport établi par M. Michel de Virville (29) relevait dès 2004 que le droit du travail est « un droit de masse et un droit de la vie quotidienne dont les dispositions concernent des millions de salariés et des centaines de milliers d’entreprises et appréhendent des situations de fait extrêmement diverses ».

Il n’en reste pas moins que la réalité des faits conduit à un constat sévère. Selon le rapport de Virville également, « souvent obscur, complexe et changeant, le droit du travail est peu ou mal appliqué (…). Si toutes les branches du droit se voient reprocher leur complexité et leur instabilité, le droit du travail fait l’objet de critiques particulièrement vives, formulées tant par les usagers ou destinataires de ce droit – salariés, entreprises – que par les producteurs de normes eux-mêmes – Parlement, administration, juges, partenaires sociaux ». Le même rapport ajoute : « La complexité du droit n’est pas surprenante puisque la société est elle-même devenue plus complexe à organiser ».

Ce constat est établi régulièrement, à l’occasion de différentes études sur la législation française relative au temps de travail. À titre d’exemple, le rapport consacré par le Conseil d’analyse économique, en 2007, aux questions du temps de travail, du revenu et de l’emploi, note : « Le code du travail s’étant étendu et complexifié, il se crée une instabilité juridique, qui frappe de plein fouet les petites entreprises plus démunies en ressources pour assimiler une quantité de lois considérable » (30).

C’est que, pour ce qui concerne tout particulièrement le droit du temps de travail, il faut bien admettre que la situation est particulièrement préoccupante, et n’est pas davantage nouvelle. À titre d’exemple, en 2003, dans la revue Droit social, le professeur de droit Jacques Barthélémy s’interrogeait : « Combien d’usagers du droit du travail sont à même de saisir clairement la différence entre compensation et récupération, entre amplitude maximale et durée maximale de travail, entre cycle et modulation, etc. ? » (31).

Aujourd’hui, certains exemples concrets illustrent bien cette complexité du droit du temps de travail : on dénombre ainsi une demi-douzaine de régimes de modulation du temps de travail différents : modulation, modulation des travailleurs à temps partiel, dispositifs de réduction du temps de travail sur une période de quatre semaines ou d’un an, organisation du temps de travail par cycle, etc. Autre exemple, les règles relatives aux repos compensateurs obligatoires après accomplissement d’heures supplémentaires varient non seulement en fonction de la taille de l’entreprise, mais aussi selon la situation du salarié intéressé au regard d’une appréciation annuelle du contingent ainsi que d’une appréciation hebdomadaire du nombre d’heures supplémentaires réalisées. À ces règles viennent en outre s’ajouter d’autres règles relatives au repos compensateur dit équivalent, elles-mêmes variables selon la taille de l’entreprise.

2. Un droit trop contraignant

Complexe, voire labyrinthique, le droit du temps de travail engendre des situations de blocage. D’une certaine manière, il est possible de dire que la rigidité du droit du temps de travail est le produit de sa complexité.

a) De multiples situations de blocage dans les entreprises

De multiples situations de blocage existent aujourd’hui dans les entreprises, comme l’illustrent là encore certains exemples : de nombreux salariés et employeurs sont notamment contraints par le niveau du contingent conventionnel d’heures supplémentaires applicable dans l’entreprise et ne peuvent de ce fait recourir comme ils le souhaiteraient aux heures supplémentaires.

En effet, depuis l’ordonnance du 16 janvier 1982, chaque salarié réalise ses heures supplémentaires au sein d’un « contingent », soit une enveloppe globale d’heures, définie par année pour chaque salarié. En l’absence d’accord d’entreprise ou de branche déterminant librement le niveau de ce contingent, celui-ci est fixé par décret (aujourd’hui à un niveau de 220 heures par an). Ce contingent peut être dépassé, mais l’inspecteur du travail doit alors autoriser toute heure supplémentaire ; de plus, l’entreprise doit accorder au salarié un repos obligatoire selon les règles énoncées plus haut.

Aujourd’hui, de nombreuses entreprises sont liées par des accords collectifs de branche qui ont fixé le contingent d’heures supplémentaires applicable à un niveau particulièrement faible. Ces niveaux sont autant de carcans pour les entreprises et leurs salariés.

De manière plus générale, l’obligation d’obtenir de l’inspecteur du travail une autorisation pour réaliser des heures supplémentaires au-delà du contingent s’avère dans les faits souvent dissuasive pour les entreprises, notamment les plus petites.

Le rapport précité établi par le Conseil d’analyse économique en 2007 rend compte de ce phénomène : « Le contingent réglementaire d’heures supplémentaires ne peut se justifier à son niveau actuel, qui autorise une durée hebdomadaire moyenne annuelle maximale de 39,7 heures, ni par un objectif de protection de la santé des travailleurs, ni par le souci d’empêcher leur surexploitation. Ces objectifs relèvent de la durée maximale autorisée du travail. En outre le contingent réglementaire d’heures supplémentaires introduit, en limitant la possibilité pour certains salariés de travailler plus longtemps, une source d’inégalité entre les salariés rémunérés au forfait jour (qui sont généralement des cadres et qui représentent 7,9 % des salariés à temps complet dans les entreprises de plus de dix salariés en 2006) et les salariés soumis aux 35 heures ».

Le rapport poursuit : « Par ailleurs, les procédures administratives liées à l’existence du contingent d’heures supplémentaires en limitent vraisemblablement leur usage ou incitent à ne pas les déclarer. Il faut en effet se rappeler qu’un employeur souhaitant faire exécuter des heures supplémentaires dans le cadre du contingent réglementaire doit (…) en informer l’inspecteur du travail ainsi que le comité d’entreprise et les délégués du personnel lorsqu’ils existent. Une fois le contingent épuisé, l’employeur doit consulter les représentants du personnel et obtenir l’autorisation de l’inspection du travail, sauf recours au dispositif des « heures choisies ». Ces freins bureaucratiques à l’usage des heures supplémentaires ne doivent pas être négligés. Dans ces conditions, certains employeurs renoncent à l’usage d’heures supplémentaires ou préfèrent verser des « primes » qui sont en fait des rémunérations pour des heures supplémentaires non déclarées ».

Au sujet du régime des repos compensateurs, autre effet de la législation sur le contingent d’heures supplémentaires, le rapport note que « le repos compensateur obligatoire n’est pas justifié dès que l’on a défini une législation sur la durée maximale du travail. Le repos compensateur obligatoire fait double emploi. Une législation unique sur les durées maximales bien conçue apparaît préférable. Les repos compensateurs conventionnels peuvent être négociés dans les branches, les entreprises et les établissements ».

Mais le dispositif du contingent d’heures supplémentaires ne constitue pas la seule source de blocage. D’autres exemples existent : les différents régimes de modulation applicables aujourd’hui revêtent chacun des particularités différentes et constituent autant de « cases », dans lesquelles une entreprise souhaitant procéder à l’aménagement du temps de travail doit impérativement entrer.

Dans certains cas, la multiplicité des régimes juridiques conduit même à des situations inextricables. Ainsi, compte tenu de la définition de ces deux régimes dans le code du travail, il n’est pas possible aujourd’hui pour un salarié soumis à un régime de temps partiel modulé de bénéficier dans le même temps de journées attribuées au titre de la réduction du temps de travail sur une période de quatre semaines, les deux dispositifs étant incompatibles.

De même, la définition des cycles de travail telle qu’elle résulte du code du travail implique que la répartition du temps de travail à l’intérieur d’un cycle se répète « à l’identique » d’un cycle à l’autre, disposition d’interprétation stricte : une répartition qui ne respecte pas une répétition absolument identique sera dès lors requalifiée par le juge, à tel point que, d’une certaine manière, la rigidité confine à une forme d’insécurité juridique.

b) De fortes attentes des salariés

Ces blocages sont particulièrement préjudiciables aux plans économique et social. Comme l’a posé de manière claire l’exposé des motifs du projet de loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, qui allait devenir la loi n °2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat : « La relance de l’économie passe en priorité par la réhabilitation du travail comme valeur, comme outil d’amélioration du pouvoir d’achat et comme instrument de lutte contre le chômage ». Or la réhabilitation du travail est, en partie au moins, entravée par cette législation, alors même que les attentes des salariés sont fortes, comme le rappellent régulièrement diverses enquêtes d’opinion.

Il n’est pas utile de revenir longuement sur le niveau du temps de travail en France, dont on sait le retard. Le chiffre de 1472 heures par an par salarié à temps complet est souvent cité, qui place la France au dernier rang des pays de l’Union européenne. À titre de comparaison, on peut rappeler que la moyenne européenne s’élève à 1727 heures s’agissant de l’Europe à quinze, 1739 heures s’agissant de l’Europe à vingt-sept.

Sans doute, concernant les effets du dispositif d’exonération des charges fiscales et sociales pour les heures supplémentaires tel qu’il a été institué par la loi du 21 août 2007, une récente note du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi a mis en évidence l’augmentation du nombre d’heures supplémentaires travaillées en France à la suite de l’entrée en vigueur de la loi.

S’agissant de l’évolution de la situation de l’emploi, des résultats récemment publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) montrent en outre que le taux de chômage en France métropolitaine a diminué de façon significative au premier trimestre 2008 pour atteindre 7,2 %, niveau que la France n’avait pas connu depuis le premier trimestre 1983. Ce chiffre traduit des améliorations structurelles du marché de l’emploi, au profit notamment des jeunes, dont le taux de chômage diminue pour le septième trimestre consécutif. Par ailleurs, le taux d’emploi s’élève à 65,1 % au premier trimestre également. Ces résultats ne peuvent qu’être salués.

Mais il convient de garder à l’esprit les objectifs de 5 % de taux de chômage et 70 % de taux d’emploi à horizon 2012, qui imposent de poursuivre et consolider ces évolutions. C’est d’autant plus vrai que l’on se rappelle l’existence de quelque 500 000 offres d’emplois non pourvues aujourd’hui, comme l’a encore rappelé récemment Mme Christine Lagarde, ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi.

C’est dans ce même but que sont mises en œuvre un certain nombre d’autres réformes importantes : réforme de l’organisation du service public de l’emploi (après l’adoption de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l’organisation du service public de l’emploi) ; enrichissement du plan d’action en faveur de l’emploi des seniors ; réforme de la formation professionnelle. Les mesures contenues dans le présent projet de loi, parce qu’elles visent à lever certains blocages résultant de la législation sur le temps de travail aujourd’hui en vigueur, poursuivent de même objectifs.

3. Un droit reposant insuffisamment sur la négociation collective

Il serait simplificateur d’en rester à un examen des seules normes, tant il est vrai que les questions de la complexité et de la rigidité du droit du travail sont indissociables de celle de l’intervention des acteurs qui font ce droit.

Or cette problématique est singulière en droit du travail, comme l’a bien montré, là aussi, le rapport de M. Michel de Virville : le droit du travail est « un droit aux sources nombreuses et diversifiées. Aux normes étatiques et supranationales (loi, règlement, droit communautaire, conventions internationales), s’ajoutent la jurisprudence, les conventions et accords collectifs de travail déclinés à plusieurs niveaux (interprofessionnel, branche, entreprise, groupe) et les règles définies unilatéralement par le chef d’entreprise dans le cadre de son pouvoir de direction ».

Pour ce qui concerne plus particulièrement le droit du temps de travail, bien souvent, la question est de savoir quelle place respective sera assignée à la loi et aux partenaires sociaux.

a) Donner la priorité à la négociation collective

• La question du partage des rôles entre la loi et les partenaires sociaux

La question d’un partage des rôles entre la loi et les partenaires sociaux en matière de création des normes applicables en droit du travail n’est pas nouvelle en France. Pour en rester aux évolutions les plus récentes, il faut rappeler que la position commune signée par les partenaires sociaux le 16 juillet 2001 abordait expressément ce thème en consacrant l’une de ses divisions à l’objectif suivant : « créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de la négociation collective » ; le texte de la position commune prévoyait aussi une clarification des « domaines respectifs de compétences et de responsabilité de l’État et des interlocuteurs sociaux ».

De nombreux autres travaux ont enrichi cette réflexion : à titre d’exemple, le rapport établi par M. Henri Rouilleault au nom du Commissariat général du Plan la même année (32) avait consacré un chapitre entier au thème suivant : « reconsidérer l’architecture du droit du temps de travail et du droit de la négociation collective », en proposant un cadre au sein duquel la loi devrait se borner à édicter des règles publiques d’intérêt général sans s’immiscer dans les relations entre employeurs et salariés autrement qu’en garantissant l’équilibre de la négociation. Le rapport de Virville reprenait cette même thématique quelques années plus tard en abordant la question de l’organisation dans la durée des interventions respectives de la négociation et de la loi et en proposant l’établissement d’un « pacte de négociation » par le ministre en charge du travail pour établir les conditions dans lesquelles la négociation collective serait appelée à se saisir de tel ou tel domaine déterminé du droit du travail.

La loi de modernisation du dialogue social du 31 janvier 2007 – par-delà les procédures de concertation et de consultation qu’elle institue – s’est inscrite dans une même perspective en insérant dans le code du travail un article L. 3 aux termes duquel « chaque année, les orientations de la politique du gouvernement dans les domaines des relations individuelles et collectives du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, ainsi que le calendrier envisagé pour leur mise en œuvre, sont présentés pour l’année à venir devant la Commission nationale de la négociation collective ».

• Poursuivre la promotion de la négociation collective

Le constat établi par le Conseil d’analyse économique dans son rapport de 2007 sur le temps de travail, le revenu et l’emploi est particulièrement éclairant : « (…) notre pays occupe une place singulière comparée à la situation de nos principaux partenaires. (…) Il est certes possible de déroger, en partie et depuis peu, [aux] règles [relatives au temps de travail] par voie conventionnelle, mais l’efficacité de la négociation collective est pour l’instant limitée par la faiblesse de la syndicalisation dans le secteur marchand et la complexité de la législation ».

Le présent projet de loi consacre sa première partie à la question de la démocratie sociale en modifiant le régime de représentativité des organisations syndicales ainsi que les règles de validité des accords collectifs : il vise ainsi à répondre aux exigences d’une relance du dialogue social.

La partie du projet de loi consacrée au temps de travail vise à accorder une place croissante à la négociation collective, comme avait commencé de le faire, notamment, la loi du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi en posant la règle selon laquelle (au sein du contingent légal) c’est le niveau du contingent d’heures supplémentaires négocié par accord collectif qui déclenche le dispositif de majoration du repos compensateur obligatoire.

En liant renvoi à la négociation collective et simplification des procédures, le présent projet de loi constitue cependant une étape nouvelle ; s’agissant par exemple de la question centrale des contingents d’heures supplémentaires, non seulement le niveau de ceux-ci pourra être déterminé par la négociation dans l’entreprise ou, à défaut, dans la branche, son dépassement déclenchant les contreparties en repos, mais il reviendra désormais à la négociation collective de fixer à la fois les contreparties obligatoires en repos et les conditions d’accomplissement des heures supplémentaires.

b) L’intervention législative comme garant

Pour autant, la loi doit conserver une place importante dans l’élaboration des normes relatives à la durée du travail, à un double titre : d’une part, pour garantir les règles essentielles destinées à préserver la santé et la sécurité au travail ; d’autre part, la durée légale de référence fixée à trente-cinq heures subsiste comme seuil de déclenchement des heures supplémentaires majorées.

• Garantir la santé et la sécurité

La loi doit conserver sa fonction protectrice des salariés en ce qui concerne la santé et la sécurité. Aussi, aux termes du projet de loi, les articles relatifs aux durées maximales du travail restent inchangés : en application de l’article L. 3121-34 du code du travail, la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures ; en application de l’article L. 3121-35 du même code, au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures ; enfin, en application de l’article L. 3121-36, la durée hebdomadaire calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne doit pas dépasser quarante-quatre heures (mais un décret pris après conclusion d’un accord collectif de branche peut prévoir que cette même durée ne peut dépasser quarante-six heures).

Naturellement, les règles relatives aux repos continuent de même à prévaloir : l’article L. 3131-1 du code du travail, selon lequel tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives ; l’article L. 3132-2, aux termes duquel le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives, auxquelles s’ajoutent les onze heures afférentes de repos quotidien (soit un total de trente-cinq heures).

• Favoriser l’accroissement du pouvoir d’achat

La fixation de la durée légale du travail à trente-cinq heures telle qu’elle résulte de l’article L. 3121-10 du code du travail continue, avec le présent projet de loi, à constituer le seuil de déclenchement des heures supplémentaires.

Cet élément est essentiel pour conforter le pouvoir d’achat des salariés. Les heures supplémentaires doivent pouvoir bénéficier des majorations légales telles qu’elles existent aujourd’hui : majoration de 25 % pour chacune des huit premières heures, de 50 % ensuite, un accord collectif ayant la possibilité de prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10 %, conformément à l’article L. 3121-22 du code du travail.

Dès lors, le dispositif d’exonérations fiscales et sociales tel qu’il a été prévu par la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat continue à s’appliquer dans les mêmes conditions : une exonération fiscale au titre de l’impôt sur le revenu au profit des salariés ; une réduction de cotisations salariales établie à un taux plafonné à 21,5 % dans le secteur privé et 13,76 % dans le secteur public ; une déduction de cotisations patronales de sécurité sociale fixée forfaitairement par heure supplémentaire réalisée à un niveau de 0,50 euro pour les entreprises de plus de vingt salariés et 1,50 euro pour les entreprises de un à vingt salariés, déduction imputable sur les sommes dues aux employeurs au titre de l’ensemble de la rémunération versée à l’intéressé.

Par ailleurs, les dispositions de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, qui permettent à un salarié de renoncer à tout ou partie de ses journées attribuées au titre de la réduction du temps de travail jusqu’au 31 décembre 2009, en contrepartie d’une majoration de salaire au moins égale à celle de la première heure supplémentaire applicable dans l’entreprise, subsistent. Il en va de même du dispositif de renonciation à ses jours de repos acquis jusqu’au 31 décembre 2009, en contrepartie d’une majoration salariale au moins égale à 10 %.

Au total, c’est bien un nouvel équilibre entre loi et négociation collective qu’établit, par des réponses pragmatiques, le présent projet de loi.

B. DES RÉPONSES PRAGMATIQUES

Pour répondre à l’ensemble de ces enjeux, le projet de loi se veut pragmatique et tend, au travers des diverses mesures qu’il propose, tout à la fois à simplifier les procédures, assouplir les règles du jeu et renforcer la légitimité des acteurs du droit du temps de travail.

1. La modification des règles relatives au contingent d’heures supplémentaires

Le projet de loi vise dans un premier temps à modifier le régime du contingent d’heures supplémentaires. L’existence du principe d’une enveloppe globale annuelle par salarié n’est pas remise en cause, non plus que sa détermination par accord collectif ou, à défaut, par décret ; cependant, l’accord de branche n’intervient qu’à défaut d’accord d’entreprise, priorité étant ainsi donnée à une négociation au plus près du terrain.

En outre, l’exigence d’une autorisation de l’inspecteur du travail pour effectuer une heure supplémentaire au-delà du contingent est supprimée ; d’autre part, la définition légale des heures de repos compensateur obligatoire qui doivent être accordées en cas de dépassement du contingent est remplacée par la référence à une « contrepartie obligatoire en repos », fixée librement par accord collectif ; le même accord collectif détermine également les « conditions d’accomplissement » des heures supplémentaires. En l’absence d’accord collectif, un décret définit les contreparties obligatoires en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Le projet de loi comporte également une disposition transitoire s’agissant des accords collectifs relatifs aux contingents déjà existants : ces accords restent en vigueur jusqu’au 31 décembre 2009. On peut en déduire que ces accords deviennent caducs en tout état de cause au plus tard le 1er janvier 2010.

La loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail avait prévu un régime d’« heures choisies » : un accord de branche ou d’entreprise pouvait ouvrir la possibilité à un salarié, en accord avec son employeur, d’effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent d’heures supplémentaires, sans autorisation de l’inspecteur du travail et sans mise en œuvre des règles relatives au repos compensateur obligatoire. Compte tenu du nouveau régime du contingent d’heures supplémentaires, le projet de loi procède à la suppression du dispositif d’heures choisies.

2. La refonte du régime des conventions individuelles de forfait

Dans un souci de simplification et de cohérence, le projet de loi procède dans un deuxième temps à une réécriture du régime existant des conventions individuelles de forfait. Ce régime permet la globalisation, sur une période donnée, du temps de travail d’un salarié et de la rémunération y afférente (y compris la majoration liée à la prise en compte de certaines heures supplémentaires régulièrement réalisées). Comme dans le droit existant, le projet de loi distingue trois types de conventions : en heures sur la semaine ou sur le mois, en heures sur l’année et en jours sur l’année.

a) Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois

Tout salarié peut déjà être rémunéré au forfait sur la semaine ou sur le mois, depuis la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation transposant l’accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977. L’unité de décompte est l’heure. Aucun accord collectif préalable n’est requis.

b) Les conventions de forfait en heures ou en jours sur l’année

Ces conventions sur l’année ont été mises en place par les lois Aubry de 1998 et 2000, au profit des cadres dits « autonomes ». Ces lois ont consacré une définition juridique des cadres dans le code du travail : cette définition est fondée sur l’autonomie des cadres et la difficulté, pour certains d’entre eux, d’un décompte de leur temps de travail effectif, car celui-ci se détache de l’horaire collectif applicable dans l’entreprise. Ainsi a été ouverte la possibilité pour un accord de branche ou d’entreprise de prévoir une rémunération globale des cadres sur l’année, avec un décompte du temps de travail en heures ou en jours.

Les dispositions du forfait annuel en heures bénéficient aussi aux salariés itinérants non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps. En outre, la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a étendu le bénéfice des conventions de forfait en jours sur l’année aux salariés non cadres dont le temps de travail ne peut être prédéterminé et qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

Le projet de loi modifie ce régime sur les points suivants : s’agissant de la convention de forfait en heures sur l’année, celle-ci reste dans tous les cas soumise à la conclusion préalable d’un accord d’entreprise ou de branche, qui fixe la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi. Mais désormais, tout salarié autonome (et non plus seulement les cadres autonomes et itinérants non cadres) pourra, aux termes du projet de loi, bénéficier d’une convention de forfait en heures sur l’année.

S’agissant de la convention de forfait en jours sur l’année, la catégorie de salariés pouvant en bénéficier reste inchangée (cadres autonomes et salariés autonomes dont le temps de travail ne peut être prédéterminé et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps). Un accord de branche ou d’entreprise est, comme dans le droit existant, nécessaire pour ouvrir la possibilité de recourir aux conventions de forfait ; il fixe une durée annuelle dans la limite de 218 jours.

Mais le projet de loi étend le dispositif de renonciation aux jours de repos ou de dépassement du nombre de jours travaillés des cadres soumis aux conventions de forfait établi par la loi du 31 mars 2005 et déjà modifié, à titre provisoire, par la loi du 8 février 2008. La loi du 31 mars 2005 avait donné la possibilité à un cadre, sous la réserve de la conclusion d’un accord collectif préalable, de renoncer, en accord avec son employeur, à une partie de ses jours de repos en échange d’une majoration salariale ; la loi du 8 février 2008 a rendu cette renonciation possible en l’absence d’accord collectif, jusqu’au 31 décembre 2009.

Le projet de loi affine et pérennise ce dispositif : un accord collectif de branche ou d’entreprise n’est plus nécessaire ; le double accord du salarié et de l’employeur reste requis ; la majoration de rémunération à laquelle donne lieu ce temps supplémentaire travaillé ne peut être inférieure à 10 %, comme dans le droit existant ; cette renonciation à des jours de repos peut conduire à dépasser la durée annuelle de jours travaillés fixée par l’accord collectif, donc dans certains cas 218 jours, mais sans excéder un « nombre maximal de jours ». Le nombre maximal de jours est déterminé dans l’accord collectif instituant le principe de la convention de forfait ou, à défaut, par l’employeur, après consultation des représentants du personnel. En tout état de cause, ce nombre maximal doit assurer le respect des règles relatives aux repos quotidien (11 heures), hebdomadaire (24 heures) et aux congés payés.

Le projet ajoute enfin une double garantie, individuelle et collective, au profit du salarié soumis à une convention de forfait sur l’année : un entretien annuel sur sa charge de travail (pour les salariés au forfait jours) ; une procédure de consultation annuelle du comité d’entreprise sur l’aménagement du temps de travail sous forme de forfaits et sur les modalités de suivi des salariés concernés.

3. L’unification des différents régimes de répartition des horaires de travail

Troisième élément central de cette partie sur le temps de travail, l’unification de différents régimes de répartition des horaires de travail existants : organisation du temps de travail sur des cycles se répétant à l’identique ; attribution de jours de repos sur quatre semaines ou sur l’année à la suite d’une réduction du temps de travail ; modulation du temps de travail ; modulation du travail à temps partiel.

Aux termes du projet de loi, le nouveau régime unique de répartition des horaires, qui se substitue aux précédents, est institué par accord d’entreprise ou, à défaut, de branche, cet accord comportant des clauses relatives au délai de prévenance en cas de modification des horaires (délai qui ne peut être inférieur à sept jours en l’absence d’accord), à la fixation d’une limite haute pour le déclenchement des heures supplémentaires ainsi que, le cas échéant, aux conditions de prise en compte des absences, arrivées et départs en cours d’année pour la rémunération des salariés.

En l’absence d’accord, ces modalités sont fixées par décret. Comme dans le droit existant, un accord collectif n’est pas requis pour les entreprises qui travaillent en continu, pour une organisation du temps de travail sur une période de plusieurs semaines

Les heures supplémentaires sont définies comme les heures effectuées : au-delà de 1607 heures sur l’année ou d’une limite annuelle conventionnelle inférieure, heures desquelles sont déduites les heures accomplies au-delà d’une limite maximale hebdomadaire conventionnelle déjà décomptées ; au-delà de 35 heures en moyenne sur la période, déduction faite des heures accomplies au-delà d’une limite haute hebdomadaire fixée par accord ou par décret déjà décomptées.

Enfin, le projet de loi prévoit l’application des exonérations issues de la « loi TEPA » à tous les temps supplémentaires travaillés tels qu’ils sont redéfinis par l’ensemble de ces dispositions.

Le tableau présenté ci-après synthétise les principaux apports du projet de loi.

Tableau récapitulatif des principales modifications relatives au droit du temps de travail
apportées par le projet de loi

(contingent d’heures supplémentaires et conventions de forfait)

Droit en vigueur

Projet de loi

Le contingent d’heures supplémentaires

Principe : 220 h  par an et par salarié fixé par le code du travail (décret du 21/12/04) :

Principe : recentrage de la négociation au niveau de l’entreprise ou, à défaut, de la branche :

– le contingent peut être fixé à un niveau éventuellement différent de celui de 220 h par an par une convention ou un accord de branche étendu ou par une convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ;

– contingent annuel et conditions d’accomplissement des heures supplémentaires effectuées au-delà définis par accord d’entreprise ou, à défaut, accord de branche ; règles de validité de droit commun telles que prévues dans la première partie du projet de loi ; à défaut d’accord, fixation du contingent par décret ;

– est imputée sur le contingent toute heure effectuée au-delà de 35 heures par semaine quel que soit l’effectif de l’entreprise ;

– pas de modification du régime existant ;

–  rémunération des heures supplémentaires : majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, 50 % ensuite ; un accord collectif peut fixer un taux différent qui ne peut être inférieur à 10 % ;

– pas de modification du régime existant ;

– la réalisation d’heures supplémentaires est possible sans autorisation à l’intérieur d’un contingent, mais avec information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent, ainsi qu’information de l’inspecteur du travail ;

– suppression de la procédure d’information de l’inspecteur du travail ;

– en deçà du contingent, repos compensateur obligatoire dans les seules entreprises de plus de vingt salariés, égal à 50 % et au-delà de 41 heures ;

– suppression du repos compensateur obligatoire pour les heures effectuées en deçà du contingent au profit du nouveau dispositif conventionnel ;

– exception : le contingent ne s’applique pas : aux cadres dirigeants ; aux cadres en forfait jours annuel ; aux salariés (cadres ou itinérants) en forfait heures annuel.

– pas de modification du régime existant.

Au-delà de 220 h (ou du niveau établi par voie conventionnelle, le cas échéant) :

 

– outre la consultation des représentants du personnel, l’autorisation de l’inspecteur du travail est requise ;

– suppression de la nécessité d’autorisation par l’inspecteur du travail ;

– repos compensateur obligatoire : 50 % dans les entreprises de vingt salariés et moins, 100 % dans les entreprises de plus de vingt salariés.

– remplacement du repos compensateur obligatoire par la fixation conventionnelle de contreparties obligatoires en repos ; application à titre supplétif en l’absence d’accord de règles fixées par décret.

Les heures choisies :

Dispositif des heures choisies supprimé

– prévues par un accord collectif ;

 

– donnent la possibilité à un salarié, avec l’accord de son employeur, d’effectuer des heures au-delà du contingent sans autorisation de l’inspecteur du travail et sans mise en œuvre du repos compensateur obligatoire ;

 

– l’accord fixe les contreparties, le cas échéant en repos ;

 

– contrepartie salariale au moins égale au taux de majoration des heures supplémentaires applicable dans l’entreprise

 

Les conventions de forfait

En heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle :

– pas de modification du régime existant

– permet de fixer une durée du travail supérieure à la durée légale, sous réserve que le nombre d’heures supplémentaires ne dépasse pas le contingent annuel ;

 

– salariés concernés : tous ;

 

– mise en place : accord collectif non obligatoire mais une convention de forfait doit être établie avec chaque salarié.

– pas de modification du régime existant

En heures sur une base annuelle :

– permet de rémunérer une durée annuelle du travail intégrant un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires sur l’année ;

 

– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif de branche ou d’entreprise ;

– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, de branche ;

– l’accord doit fixer la durée annuelle du travail ;

– pas de modification du régime existant ;

– salariés concernés : cadres ne relevant ni de la catégorie des cadres dirigeants, ni des cadres intégrés ; salariés itinérants non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

– le périmètre d’application est fixé à l’ensemble des salariés autonomes.

En jours sur une base annuelle :

– permet de rémunérer un salarié sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement ; pas de référence horaire ;

 

– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif de branche ou d’entreprise

– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, de branche ;

– salariés concernés : cadres autonomes, salariés non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans leur emploi du temps ;

– pas de modification du régime existant ;

– l’accord collectif doit fixer le nombre de jours travaillés avec un plafond de 218 jours.

– pas de modification du régime existant ;

– l’accord d’entreprise peut aussi fixer un nombre annuel maximal de jours travaillés supérieur à 218 jours.

En l’absence d’accord : l’employeur peut le fixer de manière unilatérale après consultation des représentants du personnel.

Le salarié volontaire pourra travailler au-delà de la durée annuelle fixée par le forfait ou renoncer à une partie des ses jours de repos moyennant une majoration de salaire, fixée par négociation avec l’employeur à un niveau au moins égal à 10 % de plus que la valeur afférente à ce temps de travail supplémentaire.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I.- AUDITION DU MINISTRE

La commission des affaires culturelles, familiales et sociales a procédé le mercredi 18 juin 2008 à l’audition, ouverte à la presse, de M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, sur le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (n° 969).

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales : Je vous remercie d’autant plus de votre présence, Mesdames et Messieurs les commissaires, que le débat sur la déclaration du gouvernement concernant la présidence française de l’Union européenne se poursuit en séance publique.

Je vous souhaite la bienvenue, Monsieur le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité. Avant de vous laisser la parole, je rappelle que nous avions déjà eu l’occasion, voilà un an environ, de discuter en séance publique d’un amendement à la loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (TEPA) visant à assouplir les modalités d’utilisation du contingent d’heures supplémentaires pour les entreprises qui ne disposaient que d’un très petit nombre d’heures supplémentaires. Notre commission avait alors estimé que les salariés souhaitant travailler 35 heures hebdomadaires devaient pouvoir continuer à le faire, mais que ceux qui souhaitaient aller au-delà devaient également pouvoir engager des négociations avec leur entreprise, sachant que des garde-fous devaient être préservés.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité : La rénovation de la démocratie sociale est indispensable pour moderniser notre système de relations professionnelles et permettre la conduite des réformes dont notre pays a besoin. La vitalité de cette démocratie suppose de fonder le dialogue social sur des organisations renforcées. Dès le 18 juin 2007, le gouvernement a transmis un document d’orientation invitant les partenaires sociaux à ouvrir une négociation sur les critères de représentativité, les règles de validité des accords et la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises (PME). Ce document a été complété le 26 décembre 2007 par l’envoi d’un document additionnel, signé par le Premier ministre, leur demandant d’élargir les négociations à la question du financement des organisations syndicales mais, également, au temps de travail et leur soumettant notamment la question des domaines respectifs de la loi et de la négociation collective en la matière. Le 10 avril dernier une position commune a été actée entre le MEDEF, la CGPME, la CGT et la CFDT sur ces questions de démocratie sociale. Le projet de loi, qui comporte trois parties, vise à donner force obligatoire à l’esprit et à la lettre de cette dernière ; il ouvre également des perspectives pour la négociation d’entreprise en matière de temps de travail en posant des règles simples et rapidement applicables, dans la lignée des questions soulevées par le document d’orientation du 26 décembre 2007.

Pour renforcer la légitimité des acteurs de la négociation, celle-ci doit reposer sur des critères rénovés dont, notamment, l’audience électorale. Conformément aux conclusions de la position commune, le projet prévoit donc que la représentativité s’acquiert désormais dans l’entreprise, lieu où s’exprime le plus directement et le plus pratiquement les relations sociales, pour remonter jusqu’au niveau national. Pour être représentatives, les organisations syndicales devront désormais respecter les principes républicains, avoir une ancienneté de plus de deux ans, être indépendantes, rassembler des adhérents et recevoir des cotisations, garantir la transparence financière et exercer une influence. De plus, elles devront bénéficier d’une audience électorale appréciée selon des seuils à partir des résultats aux élections professionnelles. Désormais, ce sont les salariés et eux seuls qui décideront qui sera et ne sera pas habilité à négocier en leur nom dans les entreprises, les branches et sur le plan national. Sera représentatif le syndicat qui aura obtenu 10 % des suffrages aux élections professionnelles dans l’entreprise et 8 % au niveau des branches et au niveau interprofessionnel. Le délégué syndical dans l’établissement représentera ce même syndicat et devra avoir personnellement obtenu 10 % des suffrages exprimés. Le premier tour des élections dans l’entreprise sera largement ouvert à tous les syndicats légalement constitués depuis au moins deux ans, indépendants et républicains. Chaque syndicat existant depuis au moins deux ans pourra – avant de devenir représentatif si les salariés le souhaitent – nommer dans l’établissement un représentant syndical qui aura les mêmes attributions que le délégué syndical sauf le pouvoir de signer des accords collectifs, lequel ne sera acquis qu’avec la représentativité. Cette réforme entrera immédiatement en vigueur dès les premières élections professionnelles, soit, potentiellement, dès cette année. Il en ira de même dans quatre ans et, au plus, cinq ans pour les branches et le niveau interprofessionnel. La consolidation des résultats électoraux sur le plan national nécessitera la mise en place d’un instrument de collecte incontestable et exhaustif qu’il faudra concevoir rapidement, dans la transparence – les moyens budgétaires sont d’ores et déjà prévus pour 2009 et les années suivantes.

La démocratie sociale, ce sont aussi des accords plus légitimes et plus accessibles. Ils devront désormais être fondés sur une légitimité d’adhésion de syndicats représentant au moins 30 % des suffrages et sur l’absence de rejet de la part de syndicats représentant 50 % au moins des voix. Les possibilités de négocier seront également élargies, y compris pour les dix millions de salariés travaillant dans des entreprises dépourvues de délégués syndicaux. Le projet laisse un délai d’un an pour que de nouveaux accords de branches, s’ajoutant aux seize existants, puissent encadrer la négociation avec des élus du personnel ou des salariés mandatés par un syndicat, avant d’ouvrir plus largement cette possibilité de négocier.

Nous veillons aussi à préserver la légitimité d’organisations syndicales que nous voulons renforcer.

La position commune a par ailleurs prévu un groupe de travail sur la question de la représentation des quatre millions de salariés travaillant dans des entreprises de moins de onze salariés et j’ai bien noté l’intention des signataires de le réunir dès le mois de juin, sans attendre l’échéance de septembre qu’ils s’étaient initialement fixée.

Il me semble indispensable, et le texte le prévoit, qu’une négociation nationale interprofessionnelle trouve très rapidement des solutions à l’ensemble de ces questions relatives au développement du dialogue social dans les très petites entreprises (TPE).

Un Haut conseil du dialogue social émettra un avis sur les listes des organisations représentatives et pourra aussi proposer des évolutions sur le seuil de 8 % au plan national mais également sur les modes de validation des accords et sur la question des organisations syndicales catégorielles. Sa composition sera très large afin d’impliquer tous les acteurs de la démocratie sociale. Il ne sera pas réservé à certains, contrairement à ce que laissaient penser les craintes exprimées lors de la réunion de la commission nationale de la négociation collective.

La deuxième partie du texte vise quant à elle à garantir une meilleure transparence du financement des organisations syndicales et professionnelles ainsi qu’une plus grande sécurité juridique.

La transparence financière constituera désormais l’un des critères de la représentativité. Les ressources et les dépenses de syndicats devront avoir un lien avec leur objet et être retracées dans des comptes annuels qui devront être certifiés dès lors que les ressources dépasseront un certain montant.

Par ailleurs, le texte sécurise les mises à disposition, prévues par accord collectif, vers des organisations syndicales de salariés ou d’employeurs.

Enfin, une disposition encadre le financement du dialogue social lorsque des accords instituent une contribution des entreprises. Il s’agit en l’occurrence de ceux déclinant l’accord « Union professionnelle artisanat » (UPA) de décembre 2001 sur le financement du dialogue social dans l’artisanat, lesquels, à l’exception de deux d’entre eux, ont été largement étendus depuis leur signature. J’ai entendu nombre de remarques formulées à leur endroit et j’ai attendu que la Cour de cassation mette fin au contentieux judiciaire, en octobre 2007, en les déclarant légaux. C’est aussi pour cela que le texte pose un certain nombre de limites.

La troisième partie du projet, enfin, s’attache à offrir plus d’espace à la négociation d’entreprise ou de branche dans l’organisation et l’aménagement du temps de travail dans les entreprises.

L’efficacité de notre démocratie sociale suppose de repenser l’articulation des rôles entre la loi et l’accord collectif en élargissant le champ de la négociation collective. Il est en effet nécessaire de permettre aux accords d’entreprise de déterminer, au plus près du niveau où les décisions s’appliquent, l’organisation du travail la mieux adaptée au développement de l’entreprise comme aux attentes des salariés en matière de pouvoir d’achat et de gestion du temps.

La loi a vocation à définir les règles nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité des salariés et les prérogatives de la négociation collective peuvent être étendues, notamment en matière de contingent et de repos compensateur. Les signataires de la position commune ont négocié, à l’article 17, une disposition visant à permettre à certains accords d’entreprise de déroger, de manière expérimentale et sous condition, aux contingents conventionnels d’heures supplémentaires fixés par des accords de branche signés avant la loi du 4 mai 2004. Ils n’ont par ailleurs pas négocié de dispositions sur les autres questions soulevées par le document d’orientation du 26 décembre 2007.

Nous ne reprenons pas la réponse spécifique et expérimentale apportée par l’article 17, qui garantit quasiment le statu quo, mais nous nous inscrivons dans la logique visant à donner plus d’espace à la négociation d’entreprise sur les thèmes du contingent et de l’aménagement du temps de travail. Nous assumons ce point de divergence avec certains signataires de la position commune – la CGT et la CFDT, la CGPME étant favorable à notre texte, de même que le MEDEF, qui le considère comme « intrinsèquement bon ». Chacun le sait : nous tenons à réformer largement les règles issues des 35 heures pour favoriser une organisation du temps de travail adaptée à chaque entreprise.

Les règles en matière de repos et de durées maximales de temps de travail demeurent inchangées, de même que la durée légale de 35 heures qui constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires et de leur taux de majoration et garantit ainsi le pouvoir d’achat des salariés. Les accords d’entreprise permettront de fixer toutes les règles en matière de contingent et de repos compensateur. Il sera possible de dépasser le contingent en consultant les institutions représentatives du personnel de même qu’il sera plus facile de faire des heures supplémentaires.

S’agissant des forfaits, le projet pose un certain nombre de balises : accès uniquement à certains types de salariés cadres et autonomes dans la gestion de leur emploi du temps, aussi bien pour les forfaits jours que les forfaits heures ; garantie en termes de pouvoir d’achat d’une rémunération majorée au-delà des seuils fixés par l’accord et la durée légale ; suivi de la charge de travail des salariés en forfaits en jours et nouvelle durée maximale de travail en jours.

Enfin, le projet simplifie significativement la réglementation en matière de temps de travail en créant un nouveau mode unique d’aménagement négocié du temps de travail se substituant à quatre modes précédents.

L’accord devra fixer les limites pour le déclenchement des heures supplémentaires dans le respect de la durée légale mais également un délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires de travail qui, sauf stipulation contraire, sera d’au moins sept jours.

Ce projet de loi historique élargit donc l’espace de la négociation collective. Il s’appuie, comme cela a été le cas en matière de modernisation du marché du travail, sur un texte négocié dans le cadre de la loi du 31 janvier 2007. Il garantit à la fois souplesse, sécurité, pouvoir d’achat et liberté. Ce sont les acteurs de l’entreprise qui lui donneront toute sa portée et ce sont les parlementaires qui lui permettront d’exister.

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission : Ce texte comprend donc bien deux parties : celle qui concerne la modernisation de la représentativité et celle qui suscite quelques divergences d’appréciation. Une même question se pose toutefois : le rôle des parlementaires se réduira-t-il à celui de greffiers, comme ce fut le cas avec le projet sur le contrat de travail ?

M. Jean-Frédéric Poisson, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales : Le Parlement est donc sollicité à nouveau pour travailler sur un texte issu d’un accord entre les partenaires sociaux. Cette sollicitation est problématique à plus d’un titre : non seulement elle pose les questions du respect du dialogue social par le Parlement et de la marge de manœuvre dont il dispose dans sa transcription législative mais elle interroge également les rapports entre démocratie sociale et politique ; elle nous place, enfin, devant une véritable révolution syndicale.

Nous travaillons en l’occurrence à partir d’une position commune et non d’un accord national interprofessionnel – comme ce fut le cas pour le projet de loi portant modernisation du marché du travail – ce qui semble donc nous donner une marge de manœuvre plus importante. En outre, nombre de membres de la commission ont déjà eu l’occasion de dire qu’il n’était pas possible de faire entrer tous les accords syndicaux dans la loi sans que le Parlement n’intervienne – inversement, nous devons bien entendu tenir compte du travail fourni par les partenaires sociaux. Le risque est donc grand de vouloir calquer le fonctionnement de la vie économique sur celui de la démocratie politique. Je renvoie à ce propos à une note du Centre d’analyse stratégique selon laquelle le monde économique vit de plus en plus sur le mode de la démocratie politique en faisant de l’élection le point de départ de toute forme de légitimité et en adossant quasiment les modalités de financement des syndicats sur celles des partis politiques. Ce rapprochement est compréhensible, puisque les syndicats eux-mêmes ne savent pas comment limiter leur perte d’influence, et légitime à condition de ne pas faire dire aux élections internes aux entreprises plus que ce qu’elles signifient, l’élection constituant l’un des critères de la représentativité syndicale mais pas le seul.

Il s’agit d’une vraie révolution syndicale puisque nous sommes en train de passer d’un mode « gravitationnel », où la légitimité et l’action des centrales syndicales « tombent du ciel », à un mode « inductif », partant du bas.

Ce texte comprend en effet deux parties. La question s’est posée de savoir s’il fallait ou non les séparer mais il me semble que cela relève d’un faux débat puisque le Conseil d’État et la Commission nationale de la négociation collective (CNNC) ont été saisis d’un seul texte. Je comprends en outre le mécontentement des organisations syndicales confrontées à une lecture de l’article 17 de la position commune bien différente de la leur – elles n’ont pas apprécié que les deux thèmes de la rénovation de la démocratie sociale et de l’aménagement du temps de travail soient liés et elles l’ont fait savoir – mais, outre que le statu quo est impossible, personne ne peut considérer que ce projet vient par surprise : la majorité a toujours dit qu’elle souhaitait modifier le système actuel du temps de travail tout en maintenant intégralement les seuils horaires : 48 heures hebdomadaires au maximum, 44 heures en moyenne sur douze semaines, dix heures de travail par jour, onze heures de repos quotidien consécutives et 35 heures consécutives de repos hebdomadaire. Le texte ne modifie aucun de ces cinq seuils mais il vise simplement à assouplir le recours aux heures supplémentaires grâce à des négociations internes aux entreprises et aux branches. Nous constatons d’ailleurs que la demande de travail ne fait que croître de la part des salariés.

Restent quelques questions concernant l’évolution du paysage syndical. La représentativité syndicale s’est d’abord fondée sur des critères légaux et une décision publique ; elle doit désormais être assise sur son impact réel dans les entreprises, les branches et le plan interprofessionnel. Que pensez-vous, Monsieur le ministre, du fait que seulement deux syndicats de salariés aient signé la position commune ? Qu’en est-il des seuils de représentativité fixés à 8 % et 10 % ? Faut-il par ailleurs modifier l’articulation entre le mandatement et le référendum dans les entreprises ? Comment considérer les représentants des syndicats ? Quelle règle de fonctionnement faut-il adopter pour les entreprises de moins de onze salariés ? Faut-il faire évoluer le financement du dialogue social, notamment la section 3 de l’article 8 ?

Quel sera le rôle des branches professionnelles ? On ne peut que s’inquiéter de leur état de faiblesse actuel, qui entraîne un déficit organisationnel et des capacités de négociation limitées. Il conviendra de réfléchir rapidement à leur évolution afin qu’elles puissent donner à ce texte toute l’ampleur qu’il mérite.

S’agissant du temps de travail, il sera donc possible de faire évoluer le contingent d’heures supplémentaires et d’aménager les systèmes de repos compensateurs. Le gouvernement a proposé en l’occurrence deux ajouts par rapport à la version initiale du texte : la définition d’un délai de prévenance de sept jours ; la possibilité pour les seuls salariés « autonomes » de bénéficier d’un forfait annuel en heures.

Comme l’a dit hier en séance publique Mme Martine Billard, il faut également résoudre les problèmes que connaissent les salariés qui ne sont attachés ni à un lieu ni à des horaires fixes. Je suis prêt quant à moi à me lancer dans cette réflexion de manière à ce que le texte évolue favorablement.

M. Jean-Paul Anciaux, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire : Aujourd’hui, 97 % des salariés du secteur privé sont couverts par une convention collective et seulement 5 % sont syndiqués. Le texte, signé par deux organisations syndicales, a donc le mérite de poser sérieusement la question de la représentativité. Depuis 1982, les différentes majorités se sont efforcées de développer le dialogue social dans l’intérêt des salariés. En l’occurrence, ce texte ne devrait pas soulever de problèmes majeurs, l’essentiel du travail ayant été par ailleurs réalisé en amont. Le Parlement, cela va de soi, pourra le perfectionner de manière à ce que son application soit aussi exemplaire que possible.

Cela a par ailleurs déjà été dit : les 35 heures demeurent l’horaire légal du temps de travail.

Enfin, si les entreprises souhaitent bénéficier de plus de souplesse en fonction du marché mais aussi du territoire où elles se trouvent, les salariés souhaitent quant à eux majoritairement accroître leurs revenus.

M. le ministre : Je l’ai toujours dit, il n’est pas question de ne pas tenir compte des quatre millions de salariés travaillant dans des entreprises de moins de onze personnes. Le texte prévoit d’ailleurs l’ouverture d’une négociation nationale à ce propos. Je rappelle en outre que le système des mandatements, qui date de 1995, sera désormais mieux encadré ; c’est le référendum interne qui validera ensuite le texte négocié par le salarié mandaté.

J’ajoute que ce texte est le premier qui, depuis 1945, modifie d’une manière aussi significative les règles de notre démocratie sociale.

Je serai par ailleurs très attentif aux précisions que l’Assemblée nationale apportera en ce qui concerne le temps de travail des salariés autonomes. Vous pourrez ainsi travailler éventuellement à une meilleure définition des forfaits heures.

Je précise, de plus, que dès l’entrée en vigueur de la loi, il sera possible d’effectuer des heures supplémentaires sans être bridé par le contingent.

L’accord conclu par l’Union professionnelle artisanale (UPA) a quant à lui été signé voilà sept ans. Je serai bien entendu attentif à ce que vous préconiserez, mais il faut maintenant passer aux actes.

Afin d’éviter que l’implantation d’un syndicat ne soit possible que tous les quatre ans, la position commune a prévu qu’avant même de devenir représentatif et de pouvoir désigner un délégué syndical jouissant du pouvoir de négocier, les syndicats puissent désigner un représentant de la section syndicale (RSS) qui jouera un rôle important d’animation de la section au sein de l’entreprise.

Enfin, c’est la première fois, depuis très longtemps, qu’un texte ne complexifie pas un peu plus la loi en ajoutant une strate supplémentaire de préconisations mais en simplifie considérablement la structure : il fallait en effet arrêter la « machine à compliquer » et c’est ce que nous avons fait.

Mme Martine Billard : J’ai l’impression que lorsque le résultat d’une négociation vous agrée, vous la présentez sous la forme d’une loi que vous qualifiez d’intangible par respect des partenaires sociaux et que lorsqu’un tel résultat n’a pas l’heur de vous plaire – que l’on songe à l’article 17 initial de la position commune –, vous n’êtes plus dans le même état d’esprit. Il ne me semble pas que ce soit là un très bon signal pour les partenaires sociaux. Certes, M. le rapporteur a expliqué, non sans habileté, qu’il ne s’agissait pas d’un accord mais d’une position commune. Je note toutefois qu’elle a été arrêtée par deux des principales organisations syndicales de notre pays. Il est en outre un peu curieux, alors qu’il est question de la représentativité syndicale, que vous remettiez en cause un article qui a pourtant été signé par des syndicats on ne peut plus représentatifs.

Par ailleurs, si vous ne supprimez pas l’article du code du travail relatif aux 35 heures, vous supprimez celui qui concerne le repos compensateur obligatoire. En outre, rien n’empêchera que le contingent d’heures supplémentaires fixé dans les entreprises soit d’emblée fixé au maximum de manière à couvrir la durée de 48 heures hebdomadaires de travail, ce qui reviendrait à supprimer purement et simplement la portée du repos compensateur. Le texte prévoit également que certains repos puissent être échangés contre un paiement dans le cadre d’une négociation de gré à gré entre employeur et employé : vous proposez donc ainsi aux salariés de sacrifier leur santé afin qu’ils puissent boucler leurs fins de mois.

S’il est vrai par ailleurs que les cinq seuils horaires ne sont pas modifiés, vous faites en sorte de les contourner et de rendre tout contrôle impossible en raison des nouvelles modalités des forfaits en jours et en heures. De surcroît, les forfaits annuels en heures concernent désormais tous les salariés autonomes, ce qui constitue une extension très importante. Alors que les forfaits hebdomadaires et mensuels supposaient jusqu’ici un accord collectif, ils pourront désormais être passés de gré à gré entre employeur et salarié. Enfin, lorsque les horaires de travail étaient modulés annuellement, le nombre d’heures supplémentaires autorisées était inférieur à ce qui était possible dans les autres cas ; or, avec la disparition de l’article sur la modulation et le repos compensateur, les horaires de travail pourront désormais être modulés annuellement avec un maximum d’heures supplémentaires.

Si cette loi ne remet pas formellement en cause les 35 heures, elle introduit beaucoup de souplesse au point que les conventions de forfait permettront d’atteindre jusqu’à 277 jours travaillés par an. Faire dépendre de plus en plus la rémunération des horaires de travail risque, je le répète, de mettre à mal la santé des salariés.

M. Alain Vidalies : Nous étions d’accord sur l’organisation d’une représentativité syndicale fondée sur le vote des salariés et non sur des critères administratifs. Or, l’article 17 de la position commune constitue le premier exercice pratique des nouvelles règles que vous voulez appliquer. Un accord majoritaire signé par des syndicats majoritaires immédiatement bafoué, c’est incroyable ! Vous avez par ailleurs fait un choix politique grave en décidant de fixer toutes les possibilités de modulation de la loi dans le cadre de la négociation d’entreprise.

Le gouvernement doit précisément lister les dispositions législatives supprimées.

Quelles sont les conséquences du choix de la négociation au niveau de l’entreprise au regard des décisions récemment rendues par la Cour de justice européenne, qui a considéré que la grève déclenchée par des salariés suédois suite à un conflit sur l’application du droit du travail n’était pas légitime dès lors que les salariés ne défendaient pas des règles d’application générale ? Cette jurisprudence fait peser de lourdes menaces sur la protection des salariés en France. Tous les juristes ont conclu que si les salariés français sont encore protégés, c’est parce que 95 % d’entre eux sont couverts par des conventions collectives de branche étendues. Votre réforme revient à atomiser le droit du travail.

Enfin, quid de la nouvelle directive européenne sur le temps de travail à laquelle le gouvernement a souscrit alors que nous étions au départ tous opposés à la généralisation de l’opt-out, c’est-à-dire à la possibilité de déroger au plafond des 48 heures hebdomadaires ?

M. Francis Vercamer : S’agissant de la première partie du texte, le groupe Nouveau Centre estime également qu’il était nécessaire de sortir du système daté de présomption irréfragable de représentativité des syndicats qui ne permettait pas à de nouveaux syndicats d’émerger. Le projet ne traite toutefois pas certains points, qu’il s’agisse de la représentation dans les entreprises de moins de onze salariés, des dispositions tendant à faciliter l’adhésion à un syndicat ou de la représentativité des organisations patronales, l’hégémonie de certaines étant contestée.

Le groupe Nouveau Centre, attaché au pluralisme tant politique que syndical, s’il est satisfait du seuil de 10 % dans les entreprises, craint que le seuil de représentativité de 8 % fixé dans les branches et au niveau interprofessionnel n’entraîne la disparition de petits syndicats, et il proposera donc que la possibilité d’établir des listes communes dans l’entreprise soit également reconnue dans les branches et au niveau interprofessionnel.

Le problème de la répartition entre ce qui relève, d’une part, de la démocratie sociale, d’autre part, de la démocratie politique devra par ailleurs être tranché si les partenaires sociaux ne s’en saisissent pas, afin de bien délimiter le rôle du Parlement et celui des organisations syndicales. La loi doit fixer la règle générale, son application relevant du dialogue social et du contrat dans les branches et les entreprises.

Quant à la seconde partie du texte, le groupe Nouveau Centre regrette, concernant l’article 17 de la position commune, que le gouvernement ait estimé que la négociation sociale était terminée et présenté un texte sans que les partenaires sociaux puissent rendre un nouvel avis. Sur le fond, il approuve la simplification des règles concernant le droit du travail et, comme l’Union pour la démocratie française (UDF) en 2002, il demande la remise à plat des 35 heures et plus de souplesse quant à leur application dans les entreprises.

Pour autant, simplification et souplesse ne signifient pas que tous les verrous doivent sauter. Aussi le groupe Nouveau Centre proposera-t-il de respecter certaines règles, par exemple en cas de pénibilité ou d’absence de partenaires sociaux et d’accords de branche, de sécuriser les salariés au forfait jours et au forfait heures, de formaliser le repos compensateur, car un salarié qui fera autant d’heures demain qu’hier ne doit pas avoir moins de repos compensateur, au risque de travailler plus pour gagner autant : bref, d’éviter que les contingents d’heures supplémentaires ne s’envolent. Ainsi le salarié pourrait gagner au moins autant quand il travaillera autant.

Enfin, si l’on souhaite un syndicalisme d’adhésion afin de regrouper les salariés dans des syndicats puissants et responsables, il ne faut pas, comme le groupe de l’Union pour un mouvement populaire (UMP) l’envisage, favoriser le référendum en faisant l’impasse sur la représentation syndicale.

M. Roland Muzeau : Monsieur le ministre, après vous avoir entendu nous rabâcher combien il fallait être respectueux des partenaires sociaux et de leurs accords – en l’occurrence, ce n'est pas pour rien si l’appellation « position commune » a été préférée à celle d’« accord », lequel aurait forcément impliqué des votes conformes sur certaines dispositions –, voilà que vous faites une entorse à une règle sur laquelle s’était pourtant engagé le Président de la République, à savoir le respect des accords conclus entre partenaires sociaux. Cette entorse inquiétante est probablement annonciatrice de tensions sur des sujets aussi difficiles que ceux de la pénibilité au travail ou de la retraite, qui ne sont toujours pas tranchés.

Au risque de vous étonner, la première partie du projet de loi n’a pas soulevé mon enthousiasme. Qu’elle soit issue d’un texte signé par la Confédération générale du travail (CGT), la Confédération française démocratique du travail (CFDT), le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) est une chose. Qu’elle soit un modèle de règlement de dysfonctionnements en est une autre. Si les conditions de représentativité des organisations syndicales ne pouvaient pas perdurer, d’autres dispositions ne peuvent qu’inspirer l’inquiétude, notamment le renvoi à la négociation des modalités permettant aux millions de salariés des petites entreprises de se faire entendre et de s’organiser.

L’ajout de la seconde partie, qui provoque le courroux de tous les signataires, est un véritable « coup tordu ». Que le gouvernement veuille présenter de telles dispositions dans un projet de loi, cela relève de sa seule responsabilité, mais qu’il décide de les inclure dans un texte qui a fait l’objet de négociations longues et difficiles – car des pas, loin d’être seulement symboliques, ont été faits par les organisations syndicales – complique singulièrement la position de ces dernières. Nous demanderons donc le retrait de cette seconde partie.

À l’article 1er, quelle est la véritable portée du critère du « respect des valeurs républicaines ». Une organisation syndicale qui décide d’occuper votre bureau, ou encore des faucheurs, entrent-ils dans ce cadre ?

À l’article 2, que recouvre exactement la notion d’« implantation territoriale équilibrée au sein de la branche » ? De même, quelle est la raison d’être du Haut conseil du dialogue social ? Les services du ministère ne sont-ils pas capables de traiter la problématique soumise à ce futur Haut conseil ? Il est fâcheux de multiplier ce type d’instance.

À l’article 3, nous proposerons de revenir à deux ans car une période de quatre ans entre deux élections professionnelles nous semble disproportionnée par rapport à la vie des entreprises, singulièrement des petites et moyennes. Quant aux effectifs appelés à participer aux élections, considérez-vous que les salariés en période d’essai ou encore en contrat à objet défini, pourront entrer dans le calcul de l’effectif ?

À l’article 7, pourquoi ne pas avoir considéré que les nouvelles dispositions relatives au temps de travail sont des accords dérogatoires qui ne pourront être négociés et conclus par de simples délégués du personnel ? Autrement dit, pourquoi ne pas avoir compris dans la liste des exceptions de la fin de l’article L. 2232-21 du code de travail, les articles L. 3121-11 et suivants ? Pourquoi également ne pas avoir prévu de règles formalisant les modalités selon lesquelles l’employeur informe les organisations syndicales de sa décision d’engager des négociations ? Sans règle formelle, comment le juge pourra-t-il apprécier la réalité de cette information ?

Enfin à l’article 18 du projet de loi, que recouvre, dans le 1° et le 2° de l’article L. 3122-4, la notion de « limite haute hebdomadaire » ? Se substitue-t-elle à celle de durée maximale hebdomadaire du travail, qui n’aurait ainsi plus d’existence ?

M. Benoist Apparu : S’agissant de la question du respect ou non du dialogue social par le projet de loi, le Président de la République et le gouvernement ont, dès le début de la législature, clairement défini les principes qu’ils entendaient suivre en la matière, à savoir que le pouvoir politique fixe les objectifs d’une négociation tandis que les partenaires sociaux en précisent les modalités pratiques. C’est ainsi que l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail a été fidèlement retranscrit dans la loi en ce qui concerne la rupture du contrat de travail.

S’agissant de la transcription qui nous occupe aujourd’hui, le gouvernement avait fixé deux objectifs : modifier les règles de représentativité et assouplir les 35 heures, notamment les contingents d’heures supplémentaires.

Pour la représentativité, la position commune reprend les objectifs fixés par le gouvernement en apportant des solutions pratiques. Aussi le groupe de l’UMP votera-t-il cette première partie, sous réserve de quelques aménagements marginaux.

Pour ce qui est des 35 heures, en revanche, chacun conviendra que la préconisation des syndicats ne répond absolument pas à l’objectif politique fixé par le gouvernement. Le groupe de l’UMP ne se sent donc en rien tenu par cette position. Aussi lui paraît-il logique de « reprendre la main » sur cette négociation.

Selon M. Alain Vidalies, l’article 17 de la position commune serait lui-même le premier exemple pratique des nouvelles règles de représentativité. Or, tandis que le projet de loi n’exige qu’un accord des syndicats représentant 30 % des salariés, le pourcentage prévu à l’article 17 par la position commune est de 50 % pour conclure les accords d’entreprise permettant de dépasser le contingent conventionnel d’heures supplémentaires. Est-ce là la façon dont les syndicats entendent mettre en œuvre les nouvelles règles de représentativité ? En tout cas, cela prouve que les syndicats ne souhaitent pas aller très loin en matière d’assouplissement des 35 heures.

Pour ce qui concerne le fond, la première partie du projet ne traite pas des entreprises de moins de onze salariés. Pour autant, le texte renvoie à une négociation qui commencerait dès le début du mois de juin. Qu’attendez-vous, monsieur le ministre, de cette négociation, sachant, comme je l’ai indiqué, que nous n’avons pas vocation à déposer des amendements lourds sur la première partie du texte ?

M. Pierre Morange : Je tiens simplement à revenir pour ma part sur un dispositif qui m’est cher, celui du compte épargne-temps. Ce dispositif, créé en 1994, a été réformé par M. François Fillon, alors ministre des affaires sociales, qui a prévu la possibilité de le monétiser, puis simplifié par l’adoption d’une proposition de loi que j’avais moi-même déposée. Aujourd'hui, il est possible non seulement de stocker les jours de réduction du temps de travail, mais aussi d’abonder un plan d’épargne retraite collectif ou un plan d’épargne d’entreprise grâce au compte épargne-temps.

Au titre du parallélisme des formes, je déposerai des amendements afin que ces comptes épargne-temps soient prévus par les accords d’entreprise et de branche, qu’ils bénéficient des mêmes exonérations de cotisations que celles qui ont été validées par la loi récente en faveur du pouvoir d’achat et qu’ils s’appuient sur un cautionnement de la Caisse des dépôts et consignations.

J’appelle l’attention de mes collègues sur l’intérêt de ce dispositif bénéficiant à deux millions de salariés, qui est soutenu par des centrales syndicales au titre d’accords de branche et qui est de l’intérêt aussi bien des salariés que des entreprises. Il pourrait apporter un complément judicieux à ce texte.

M. Patrick Roy : Je partage la remarque de Mme Billard selon laquelle le texte a pour philosophie de sacrifier la santé des salariés pour leur permettre de boucler leur fin de mois.

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission : C'est vraiment une caricature, comparativement à ce qui se passe dans d’autres pays européens. On peut user de slogans, mais sans tomber dans le simplisme !

M. Patrick Roy : Ce que je décris sera pourtant la réalité.

Quant aux heures supplémentaires, le soutien que leur apporte le gouvernement signifie tout simplement que les salaires n’augmentent plus puisque pour avoir plus d’argent, il faut travailler plus.

Enfin, si j’ai bien compris M. Benoist Apparu, quand les syndicats sont d’accord avec la majorité, on les écoute, et quand ils ne sont pas d’accord, on décide à leur place.

M. Benoist Apparu : Je vous ai connu plus fin !

M. Patrick Roy : La vocation de ce texte serait, dit-on, de sortir du carcan des 35 heures. J’aurais préféré qu’il serve à améliorer le système, dont le bilan est globalement extrêmement positif, et à faire disparaître les injustices auxquelles le gouvernement ne s’attaque pas, en permettant, en particulier, aux millions de salariés qui travaillent à temps partiel imposé et qui aspireraient aux 35 heures, d’y parvenir. Ne suffirait-il pas, par ailleurs, d’imposer à chaque Français une dizaine ou une quinzaine d’heures de travail par semaine pour faire disparaître le chômage ?

Pourquoi avoir ignoré dans le texte le temps partiel imposé, afin que chaque Français qui le souhaite puisse faire au moins 35 heures ?

M. Christophe Sirugue : Le fait que chaque intervenant distingue les deux parties du texte montre bien que celles-ci auraient pu être disjointes, la première pouvant faire l’objet d’un examen assez aisé, la seconde de négociations sans doute un peu plus abouties.

Pour ce qui est de la première partie, qui est la traduction de la position commune, on peut craindre cependant qu’elle n’aboutisse à une sorte de suffrage censitaire en prenant comme seule référence les élections aux comités d’entreprise, qui ne concernent que 5 millions de salariés, et non, comme nous le préconisons, les élections aux conseils de prud’hommes, qui en intéressent 18 millions.

En outre, ne tenir compte ni des entreprises où n’existe pas de comité d’entreprise, ni de l’économie sociale et solidaire, qui a tout de même réuni près de 15 % des voix lors des dernières consultations, pose problème en termes de démocratie sociale, sans compter que rien dans le texte ne porte sur la représentativité des organisations patronales.

Quant à la seconde partie, je partage l’analyse de M. le ministre sur le caractère historique du texte, mais pas pour les mêmes raisons. Si j’accorde bien volontiers à M. Benoist Apparu que des annonces sur l’assouplissement des 35 heures ont été faites à l’occasion de l’élection présidentielle, je ne me souviens pas pour autant que la disparition de toute la législation sur le temps de travail ait été évoquée ! Formulée ainsi, cette intention aurait pu changer bien des choses.

Lors de la discussion du projet de loi portant modernisation du marché du travail, M. Xavier Bertrand avait parlé de flexisécurité, mettant surtout l’accent sur la flexibilité et renvoyant à plus tard la problématique « sécurité ». Si la sécurité telle qu’il l’entend est celle qui est inhérente au présent projet de loi, il y a, à l’évidence, beaucoup de souci à se faire !

Plus généralement, quelles sont les garanties offertes aux salariés dans le mano a mano que constituent souvent les négociations au sein des petites entreprises ?

Dans un contexte de concurrence renforcée entre les entreprises, en quoi le projet de loi limitera le dumping social individuel dans les secteurs où les emplois sont fragiles ou pénibles ?

Enfin, l’inspection du travail n’a-t-elle pas à jouer son rôle dans le renforcement de l’aspect « sécurité » de la flexisécurité ?

Ce texte est peut-être historique, mais il restera sans doute comme une très mauvaise nouvelle pour les salariés de ce pays.

M. Jean-Patrick Gille : Je ne sais pour ma part si le texte est historique – encore que chaque texte de M. Xavier Bertrand soit présenté ainsi... –, mais il y a en tout cas quelque chose d’idéologique à vouloir renverser les normes. Cette volonté sera au cœur du débat auquel nous allons nous livrer dans la chaleur de l’été – il y aurait d’ailleurs beaucoup à dire sur l’examen d’un tel texte en plein mois de juillet.

C’est en effet à la remise en cause de la mécanique de notre démocratie sociale que l’on assiste, remise en cause que notre collègue a parfaitement illustrée en évoquant le passage de la gravitation à l’induction. À propos de mécanique, en l’occurrence céleste, j’ai même un peu le sentiment que l’on en vient à la théorie des quanta, c'est-à-dire à l’éclatement total. Pour les salariés, en tout cas, ce sera la relativité généralisée…

Fixer par accord d’entreprise toutes les règles de contingents d’heures supplémentaires introduira des distorsions entre les entreprises : on organise ainsi une nouvelle concurrence entre elles et une accélération de la sous-traitance. Je n’ai pas la naïveté de croire que ces difficultés, que l’on ne peut négliger, n’existent pas déjà. Mais, d’un certain point de vue, vous allez légaliser la situation actuelle et accélérer des processus néfastes de bipolarisation du marché du travail entre les travailleurs, dont la situation est assez organisée, et ceux en situation de sous-traitance pour lesquels les heures supplémentaires seront à n’en plus finir. Comme l’ont souligné certains de mes collègues, c’est à un nivellement par le bas des conditions de travail que l’on assiste.

Le texte, nous expliquez-vous, monsieur le ministre, donnerait au salarié la liberté des heures supplémentaires. Or, il faut le répéter, ce n'est pas le salarié qui décide de ses heures supplémentaires.

Je m’interroge par ailleurs sur la démocratie sociale, car nous sommes à cet égard, avec la seconde partie du texte, à la limite du détournement de procédure par rapport à la loi de modernisation du dialogue social du 31 janvier 2007. Autant vous avez le droit de ne pas être d’accord avec le fameux article 17 discuté par les partenaires sociaux, autant, avec ce projet de loi, on change de dimension. Certes, on parle en gros du même sujet, mais, encore une fois, avec une inversion complète de l’organisation de la négociation.

Je m’interroge également sur une contradiction qui existe entre la première partie du texte, dont le résultat – sinon l’objectif – sera de renforcer deux centrales syndicales, ce qui peut permettre de stabiliser le dialogue social et d’éviter justement une sorte d’émiettement entre de multiples organisations, et la seconde partie qui, à l’inverse, atomise la négociation collective en la renvoyant en priorité au niveau de l’entreprise. Soit il s’agit là d’une contradiction apparente, soit c'est la traduction du fameux adage « diviser – c'est-à-dire affaiblir le front syndical – pour mieux régner ».

La réponse se trouve un peu dans les pourcentages que rappelait notre collègue Jean-Paul Anciaux, c'est-à-dire les 95 % de salariés couverts par des conventions collectives et les 5 % de salariés syndiqués : tandis qu’on va commencer à détricoter les conventions collectives pour les uns, on va laisser la grande partie des salariés inorganisés négocier comme ils peuvent la durée du travail.

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission : Il semble que nous ne soyons pas tous sur la même planète.

Je sais bien, comme le font remarquer quelquefois nos voisins européens, qu’en France on préfère le débat d’idées à l’épreuve des faits. Mais, dans les faits justement, nombreux sont les salariés qui, dans le cadre du contingent annuel, comptent les uns 170 heures supplémentaires et d’autres 40, et qui souhaitent les uns rester aux 35 heures et d’autres passer aux 38 ou 39 heures. Aussi, les grands débats sur la remise en cause de la santé des salariés ou des 35 heures qu’entraînerait tel ou tel dispositif me semblent non seulement quelque peu éloignés de la réalité, mais tout simplement relever de notre traditionnel débat idéologique.

Il semble d’ailleurs que l’on oublie que d’importants verrous sont mis en place en faveur des salariés, qu’il s’agisse, en matière de conclusion des accords, de la règle des 30 % pour, de celle des 50 % contre ou du mandatement syndical. Comme l’on compte autant d’entreprises que de salariés qui souhaitent soit rester aux 35 heures – et ils doivent pouvoir y rester – soit aller au-delà, pourquoi, compte tenu de tous ces verrous, ne pas laisser s’engager la négociation ?

Mme Martine Billard : L’article 9 du projet de loi dispose en son paragraphe IV qu’est présumé représentatif « tout syndicat affilié à l’une des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi ». Cela signifie-t-il que des syndicats qui ne font pas partie des cinq syndicats représentatifs de droit ne seront plus reconnus ?

M. le ministre : Monsieur Roy, si je vous ai bien compris, le bilan des 35 heures serait globalement positif. Cette formule me rappelle quelque chose, mais ma mémoire me fait défaut... Ce qui m’étonne surtout, c’est que vous raisonniez toujours à partir de la notion de partage du travail.

M. Patrick Roy : J’assume.

M. le ministre : Sauf que vous ne pouvez partager ce qui manque. Aujourd'hui, si vous voulez faire grandir les entreprises, créer des richesses, il faut permettre de travailler davantage.

Pour ce qui est de la question du temps partiel imposé, je vous invite à vous rapprocher de Mme Catherine Génisson qui travaille sur ce sujet et qui sait pertinemment sur quoi nous sommes engagés avec les partenaires sociaux. Alors que passer du temps partiel subi, et bien souvent éclaté, au temps complet, comme vous le proposez, impliquerait une modification du code du travail, nous avons, pour notre part, commencé à faire bouger les choses en la matière dans la branche de la grande distribution avec l’implication d’Auchan, de Casino et de Carrefour. Je tiens à aller encore plus loin, notamment dans la branche du nettoiement. Une table ronde est d’ailleurs prévue avec les partenaires sociaux pour examiner la meilleure façon d’y parvenir.

Il faut cependant savoir que si l’on passe, dans ces branches, du temps partiel au temps complet, il y aura moins de créations d’emplois.

M. Christian Eckert : Ce qui est le cas avec les heures supplémentaires.

M. le ministre : Non, car celles-ci obéissent à une autre logique. On ne peut prévoir pour certains postes un recrutement pour quelques heures... à moins de vouloir créer du temps partiel supplémentaire.

En tout cas, le texte, par le biais de l’aménagement négocié du temps de travail, permettra, dans certains cas, à des salariés à temps partiel, de faire des heures supplémentaires et de bénéficier de journées dites de RTT, donc du dispositif de rachat de RTT, ce qui n'est pas possible aujourd'hui. Telle est l’une des avancées du texte.

Vous avez parlé, monsieur Gille, de distorsions entre les entreprises. C'est là remettre en cause la négociation d’entreprise et le dialogue social au plus près du terrain. C’est une divergence de fond entre nous, et il ne faudrait pas qu’un rideau de fumée empêche de voir que si les groupes de l’opposition ne sont pas d’accord avec le gouvernement en ce qui concerne le temps de travail, ils ne semblent pas d’accord non plus, s’agissant de la représentativité, avec les syndicats signataires de la position commune.

M. Alain Vidalies : M. Jean-Patrick Gille dit ce qu’il veut, mais le groupe socialiste soutient la position commune.

M. le ministre : Je comprends mieux, encore que j’ai été également choqué par l’emploi de l’expression « suffrage censitaire ». Les syndicats signataires apprécieront !

M. Régis Juanico : Il s’agissait là plutôt de M. Christophe Sirugue.

M. le ministre : M. Sirugue, justement, a parlé de dumping individuel. Quelle considération pour la négociation collective d’entreprise ! Croyez-vous vraiment, monsieur Sirugue, que 30 % des salariés accepteraient, par l’intermédiaire de représentants qu’ils ont élus, un tel dumping ?

Quant au contrôle de l’inspection du travail, le plan de modernisation lancé par M. Gérard Larcher permettra de renforcer ses effectifs, de la recentrer sur ses missions et, ainsi, de mieux garantir la santé et la sécurité des salariés.

Monsieur Morange, je sais votre attachement au compte épargne-temps. Vous étiez déjà intervenu dans le même sens en votre qualité de rapporteur du projet pour le pouvoir d’achat et je vous avais alors indiqué que ce dernier texte n’était pas le bon véhicule pour avancer en la matière. Nous examinerons donc avec attention vos propositions, importantes pour le salarié, donc pour nous, notamment en faveur de la transférabilité et de l’épargne salariale.

Monsieur Apparu, la négociation relative aux entreprises de moins de onze salariés doit à la fois améliorer, comme le souligne la position commune, « l’effectivité de la représentation collective des salariés » dans les entreprises, mais avec des mécanismes adaptés, et mesurer l’audience dans les branches où les salariés travaillant dans ces entreprises sont majoritaires.

Monsieur Muzeau, le projet de loi ne change pas les règles actuelles quant aux effectifs appelés à participer aux élections.

S’agissant de l’article 7, comme les signataires de la position commune, nous n’avons voulu apporter de limitation ni au champ des négociations, ni aux sujets négociables. Votre position par rapport aux organisations signataires demanderait donc à être éclaircie.

À l’article premier, le critère du respect des valeurs républicaines signifie qu’un syndicat ne doit pas se situer, par ses écrits ou ses prises de position publiques, en marge de la République et des principes démocratiques. La marge d’interprétation est grande et il en faudra beaucoup pour que ce critère soit considéré comme transgressé.

Le Haut conseil du dialogue social, idée des partenaires sociaux, sera composé sur une base beaucoup plus large que nombre d’autres instances. La commission nationale de la négociation collective donne un cadre assez proche de ce qu’il pourrait être, allant ainsi au-delà des signataires de l’accord interprofessionnel du 11 janvier ou même de la position commune. La vocation de ce Haut conseil est d’associer tous ceux qui concourent aux élections.

La notion de « limite haute hebdomadaire » existe déjà. Un accord de modulation fixera, par exemple, des limites hautes hebdomadaires avant la limite annuelle pour déclencher les heures supplémentaires dans le respect, en moyenne annuelle, de la durée légale. Aucun changement n’intervient dans ce domaine comme dans d’autres – j’aurai l’occasion d’y revenir.

Monsieur Vercamer, la représentativité des organisations patronales ne faisait pas partie de la négociation. J’ai simplement cru comprendre au cours des discussions que le sujet n’était pas tabou.

S’agissant du terme de la négociation collective, il faut comprendre que si un délai plus long avait été accordé, plus rien n’aurait pu s’appliquer pour les contingents en fin d’année 2008. D’ailleurs, les signataires de la position commune auraient-ils été en mesure d’aller plus loin que leur seul article 17 ?

Vous ne pouvez demander à des organisations qui sont résolument favorables à la réduction du temps de travail et même aux 35 heures, de revenir sur les 35 heures. Je ne le leur reproche pas, mais que l’on ne nous reproche pas alors d’aller plus loin, comme nous l’avions annoncé.

Monsieur Vidalies, la future directive européenne sur le temps de travail n’aura aucune conséquence en France : qu’il s’agisse de la durée maximale du travail, du temps de garde ou du temps de repos, la situation restera la même. Quant à l’opt-out, il restera une faculté, et j’ai moi-même indiqué que la France ne l’utiliserait pas. De telles directives s’appliquent en fait à des pays qui n’ont pas une législation et une réglementation aussi protectrices que les nôtres.

En tout cas, si l’actuelle directive sur le temps de travail n’avait pas été adoptée, celle relative au travail intérimaire n’aurait pas pu l’être non plus, privant des dizaines de millions d’Européens d’une égalité de traitement au premier jour. De même, le délai maximum de travail aurait été de 78 heures par semaine pour une centaine de millions de salariés en Europe.

L’avant-projet de directive maintient la durée maximale de travail hebdomadaire à 48 heures, avec la faculté, pour les pays qui le souhaitent, de monter, après accord, à 60 heures, ou à 65 heures en intégrant les temps de garde. Il apporte donc des garanties supplémentaires par rapport à la situation précédente.

J’aurais souhaité aller plus loin en ce sens, et je me suis battu pour faire évoluer le texte, que ce soit pour l’opt-out – certains pays ne souhaitant, par exemple, aucune référence horaire – ou pour les contrats courts, qui échappent aux garanties en matière de préavis ou de dénonciation et qui vaudraient désormais pour les durées inférieures à dix semaines et non plus à quatre mois.

En 1993, tous les pays membres pensaient que la fin de l’opt-out serait pour 2003. Si le dossier est aujourd'hui bloqué, c'est parce qu’il n’y a aucune majorité qualifiée en Europe pour mettre un terme à l’opt-out. Dès la semaine prochaine à Bruxelles, l’enjeu sera pour moi de trouver un moyen de négocier avec le Parlement européen, en deuxième lecture, des avancées supplémentaires en faveur des travailleurs une fois que j’aurai reçu mandat du Conseil européen. J’ai déjà pris contact avec John Monks, secrétaire général de la Confédération européenne des syndicats.

Pour ce qui est de la Cour de justice des Communautés européennes, j’ai indiqué ce matin même à mon collègue luxembourgeois que je souhaitais que la présidence française puisse se saisir du problème. Soyez d’ailleurs attentifs à l’actualité de la Cour demain matin. Certains pays affirment que l’arrêt en question n’interfèrerait pas avec le droit du travail. Je souhaiterais en être sûr. Il faudrait un cadre européen et des garanties européennes. La présidence française pourrait être l’occasion de débattre de la nécessité d’une nouvelle « directive Détachement ».

D’ailleurs, si la Cour de justice des Communautés européenne intervient beaucoup, c'est parce que voilà bien longtemps que des directives n’avaient pas été adoptées en matière sociale. Le redémarrage de l’Europe sociale était donc indispensable.

Ce que vous dites sur le caractère protecteur des conventions collectives de branche n’est pas partagé par tous – je vous renvoie à un récent article de M. Jacques Barthélémy dans Le Monde. Certaines règles conventionnelles, par exemple en matière de minima de salaires, s’appliquent également dans le cadre d’un détachement pour une prestation de service sur le territoire.

L’article 17 n'est pas, comme vous l’avez dit, le premier cas pratique d’application des nouvelles règles : il consacre en effet le quasi statu quo et ne répond pas à la demande de souplesse négociée dans les entreprises.

S’agissant des dispositions législatives supprimées, il est exact que les quatre systèmes d’aménagement du temps de travail sont remplacés par un seul et que la négociation se substitue aux règles relatives au contingent et au repos compensateur, ce qui ne signifie pas que celles-ci vont disparaître mais qu’elles deviennent un sujet de négociation dans les entreprises. De même, 73 articles du code du travail sont remplacés par 34 autres qui donnent davantage de place à la négociation.

Quant aux négociations de gré à gré, rien de nouveau n’est instauré, qu’il s’agisse du forfait horaire hebdomadaire et mensuel, qui remonte à 1978, ou du repos compensateur de remplacement, qui date de 2000. Pour sa part, le forfait annuel en heures ou en jours nécessitera toujours un accord collectif.

Madame Billard, les documents de contrôle en matière de forfait ne sont pas supprimés. Ils resteront d’ordre réglementaire.

Mme Martine Billard : Ils relevaient pourtant du code.

M. le ministre : Les forfaits horaires hebdomadaire et mensuel n’ont jamais nécessité d’accord collectif.

À propos de l’article 17 de la position commune, qui n’a pas été repris, je considère qu’il n’y a rien de bizarre à donner à la fois plus de légitimité aux organisations syndicales, en fondant celle-ci sur les élections, et plus d’espace à la négociation. Il est en effet curieux de nous reprocher de faire le choix de l’entreprise pour négocier le temps de travail alors que c’est ce choix que l’on a fait pour la représentativité.

Les repos compensateurs, ne seront plus, je le répète, fixés par la loi, mais par la négociation d’entreprise ou, à défaut, de branche, le soin étant laissé aux partenaires sociaux de poser les règles, au-delà comme à l’intérieur du contingent. Ce n’est pas au détriment de leur santé que les salariés pourront échanger le repos compensateur contre un paiement.

Mme Martine Billard : L’article 16 du projet dispose pourtant que le salarié peut, en accord avec son employeur, renoncer à ce repos compensateur et obtenir le paiement des heures supplémentaires correspondantes.

M. le ministre : Un slogan, c’est beau, mais la réalité c'est qu’il s’agit du repos compensateur de remplacement : ce n'est pas la même chose.

Mme Martine Billard : Il n’est plus obligatoire !

M. le ministre : Je fais, contrairement à vous, confiance aux organisations syndicales pour négocier. Vous prétendez par ailleurs que l’on peut dépasser les 48 heures avec le forfait jours. Ce forfait, c'est pourtant la loi Aubry qui l’a créé. En tout cas, nous ne changeons pas une virgule aux conditions du forfait jours sinon pour garantir une majoration au-delà de ce forfait.

S’agissant, enfin, de l’article 9 et du problème de la représentation de nouveaux syndicats, je vous indique que ce point sera examiné.

*

Puis la commission des affaires culturelles, familiales et sociales est passée à l’examen, sur le rapport de M. Jean-Frédéric Poisson, du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail – n° 969.

Le président Pierre Méhaignerie a pris acte de ce que les commissaires présents ne souhaitaient pas s’exprimer au titre de la discussion générale du projet de loi, l’audition du ministre ayant permis à chacun de le faire longuement.

II.- EXAMEN DES ARTICLES

La commission a examiné les articles du présent projet de loi au cours de sa séance du mardi 24 juin 2008.

TITRE IER

LA DÉMOCRATIE SOCIALE

Chapitre Ier

La représentativité syndicale

La première partie du projet de loi vise à moderniser le système de représentativité des organisations syndicales de salariés en supprimant la présomption irréfragable de représentativité et en fondant désormais celle-ci sur un ensemble de critères renouvelés et adaptés aux niveaux de l’entreprise, du groupe, de la branche et au niveau national et interprofessionnel.

Article 1er

Critères de représentativité syndicale

Cet article remplace l’article L. 2121-1 du code du travail par de nouvelles dispositions afin de fonder la représentativité des syndicats sur une liste cumulative de critères rénovés. Ces critères intègrent notamment « le respect des valeurs républicaines », ainsi que « l’audience » et « l’influence ». En outre, la transparence financière devient l’un des critères de la représentativité.

Il faut observer que l’intitulé de la position commune écarte la question des organisations d’employeurs puisqu’elle évoque uniquement la représentativité des « organisations syndicales de salariés ». Le projet de loi mentionne quant à lui la représentativité des « organisations syndicales ».

On peut s’interroger sur cette importante différence sémantique entre le projet de loi et la position commune. Dès lors, doit-on considérer que les dispositions du nouvel article L. 2121-1 ne s’appliquent qu’aux syndicats de salariés ou, qu’à défaut de précision, elles s’appliquent également aux syndicats d’employeurs ?

L’article L. 2111-1 précise clairement que « les dispositions du présent livre [relatif aux syndicats professionnels] sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés ». Pour autant, le dernier alinéa de l’article L. 2121-1 dans sa rédaction issue du projet de loi ne s’applique clairement qu’aux syndicats de salariés.

Or aucune autre disposition n’est consacrée à la représentativité des organisations patronales, alors même que la loi attache aussi de nombreux effets à la représentativité des syndicats patronaux : accords susceptibles ou non d’extension, par exemple. Il convient donc de prévoir des dispositions spécifiques pour les employeurs, en laissant se faire le jeu normal des négociations. 

En l’état actuel du droit, l’article L. 2121-1 du code du travail dispose que la représentativité d’un syndicat résulte de cinq critères :

– ses effectifs ;

– son indépendance, notamment financière ;

– les cotisations dont il dispose ;

– son expérience et son ancienneté ;

– son attitude « patriotique » pendant l’Occupation.

Si le défaut d’indépendance d’un syndicat doit être établi par la partie qui l’allègue, la charge de la preuve de l’existence des autres critères incombe au syndicat dont on conteste la représentativité (33).

Pour autant, comme le rappelle la Cour de cassation dans son rapport annuel 2002, « hormis le cinquième critère, aujourd'hui obsolète, l'appréciation de ces critères implique, selon une jurisprudence constante, que le juge les examine tous, sans toutefois que soit exigé leur cumul pour la reconnaissance de la représentativité syndicale. Cette jurisprudence laissait donc déjà au juge un large pouvoir d'appréciation de l'importance relative de chaque critère au regard de la représentativité appréciée dans une entreprise donnée ».

La jurisprudence a largement interprété ces critères et a dégagé un critère plus général : l’influence, fondée sur l’activité réelle du syndicat, mais également sur sa capacité à mobiliser les salariés et à obtenir des résultats.

L’article 1er du projet de loi modifie ces critères de représentativité, ainsi que les modalités de leur appréciation, mais selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, la jurisprudence actuelle sera encore amenée à s’appliquer, le projet de loi ne proposant pas plus qu’actuellement de définition de ces critères, alors même que la position commune avait défini certains d’entre eux. On peut s’interroger : est-il effectivement souhaitable de figer la définition de ces critères dans la loi ou convient-il plutôt, comme actuellement, de laisser aux juges une certaine marge d’appréciation ?

Trois critères sont abandonnés ou remodelés : l’attitude patriotique pendant l’Occupation, critère devenu obsolète ; l’expérience, qui était prise en considération avec l’ancienneté mais sera désormais liée à l’influence ; l’activité, qui était utilisée par la jurisprudence et se rattache désormais également à l’influence.

Six critères sont repris, voire précisés : les effectifs ; les cotisations ; l’indépendance ; l’ancienneté ; l’influence, qui était utilisée par la jurisprudence ; l’audience, également utilisée par la jurisprudence.

Enfin, deux critères relativement nouveaux sont introduits :

− le respect des valeurs républicaines, qui se substitue à l’attitude patriotique pendant l’Occupation ;

− la transparence financière.

Par ailleurs, il convient de rappeler que le point 3-3 de la position commune prévoit le maintien des règles actuellement applicables au contrôle et au contentieux de la représentativité. Au niveau de l’entreprise, c’est l’article L. 2143-8 du code du travail qui s’applique : les contestations relatives aux conditions de désignation des délégués syndicaux sont de la seule compétence du juge judiciaire. Le recours n’est recevable que s’il est introduit dans les quinze jours suivant l’accomplissement des formalités prévues au premier alinéa de l’article L. 2143-7 (formalités de publicité des délégués syndicaux désignés). Passé ce délai, la désignation est purgée de tout vice sans que l’employeur puisse soulever ultérieurement une irrégularité pour priver le délégué désigné du bénéfice des dispositions le concernant. Lorsqu’une contestation rend indispensable le recours à une mesure d’instruction, les dépenses afférentes à cette mesure sont à la charge de l’État.

Aux niveaux supérieurs, l’article L. 2121-2 du code du travail dispose que s’il y a lieu de déterminer la représentativité d’un syndicat ou d’une organisation professionnelle, l’autorité administrative (le ministre) diligente une enquête ; l’organisation intéressée fournit les éléments d’appréciation dont elle dispose.

La décision du ministre est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État. Mais un litige sur la représentativité peut aussi faire l’objet d’une saisine directe du juge d’instance, dans la branche comme au niveau de l’entreprise.

1. Les effectifs d’adhérents et les cotisations

Il convient de noter, s’agissant des effectifs, que les juges ne sont aujourd’hui pas très exigeants en termes d’effectifs « bruts », en raison du faible taux de syndicalisation. La faiblesse des effectifs peut être compensée par une activité et un dynamisme suffisant du syndicat(34). Par ailleurs, pour évaluer si les effectifs d’adhérents du syndicat peuvent présumer de sa représentativité, les juges doivent certes évaluer si l’effectif du syndicat est « suffisant », mais surtout s’il est « au moins équivalant à ceux des organisations syndicales [déjà] représentatives dans l'entreprise » (35).

De même, le Conseil d’État a estimé qu’une organisation syndicale « ne peut prétendre être rangée parmi les plus représentatives que si elle compte une fraction non négligeable d’adhérents par rapport soit à l’ensemble de la profession, soit aux organisations syndicales concurrentes ou adverses. (…) Les effectifs d’une organisation syndicale constituent un élément important mais non pas un élément déterminant de décision » (36).

Le lien entre effectifs et cotisations est déjà établi par la jurisprudence puisqu’est aujourd’hui représentatif un syndicat qui a un nombre suffisant d’adhérents « dont les cotisations lui permettent d’assurer son indépendance vis-à-vis de l’employeur » (37).

On peut malgré tout se demander si cette jurisprudence n’évoluera pas compte tenu de ce que l’un des objectifs du présent projet de loi est d’améliorer les taux de syndicalisation dans notre pays.

S’agissant des cotisations, l’article 15 de la position commune précise qu’elles doivent représenter la « partie principale » des ressources car elles constituent « la seule véritable garantie d’indépendance ». Cette précision n’est pas reprise dans l’article 1er du projet de loi, car il s’agit d’une notion particulièrement subtile et très délicate à encadrer. À partir de quel seuil doit-on considérer que les cotisations constituent la partie principale des ressources d’un syndicat ? Doit-on considérer ce seuil en une valeur absolue ou en pourcentage de l’ensemble des ressources ? À quel niveau doit-on le vérifier (entreprises, unions départementales) ?

Enfin, les termes de « cotisation » – à l’article L. 2121-1 – ou de « cotisation syndicale » – aux articles L. 2141-6 (38) et L. 2142-2 (39) – étant indistinctement utilisés dans le code du travail, le choix de l’une ou l’autre appellation n’emporte pas de conséquences juridiques particulières.

2. La transparence financière

Selon les termes du point 1-5 de la position commune, « elle est assurée, pour les confédérations, les fédérations et les unions régionales, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales telles qu’elles seront fixées par la loi en préparation sur la certification et la publication des comptes de ces dernières ».

On pourra se référer au commentaire de l’article 8 infra, article qui pose les règles de transparence et de modernisation du financement des organisations syndicales et professionnelles, et reprend les dispositions tout en les explicitant.

On peut donc considérer que la transparence financière consistera pour les syndicats à agréger l’ensemble des données financières dont ils disposent et à produire des comptes sincères, selon les modalités prévues à l’article 8 infra du présent projet de loi. Rappelons qu’à l’article 8, la transparence financière s’applique aux « organisations syndicales et professionnelles », terme plus englobant que celui d’« organisations syndicales » utilisé dans le présent article.

3. L’indépendance

Il s’agit notamment, comme c’est déjà le cas actuellement, de l’indépendance à l’égard de l’employeur ou d’un groupement d’employeurs.

Un arrêt de la Cour de cassation de 2002 souligne d’ailleurs que l'indépendance du syndicat vis-à-vis de l’employeur est une condition fondamentale de l'aptitude d'un syndicat à représenter la collectivité des travailleurs (40). La jurisprudence est relativement stable sur ce point.

Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence, les résultats obtenus par un syndicat aux élections ne peuvent à eux seuls établir sa représentativité, alors même que son indépendance est mise en doute en raison par exemple du taux réduit de cotisations demandées (41). D’autres indices peuvent révéler l’absence d’indépendance du syndicat, comme par exemple l’attitude complaisante de l’employeur (42) ou l’absence de cotisations alors que le syndicat est seul à bénéficier d’une subvention de la direction(43). De même, un syndicat soutenant l’employeur pendant une grève (44) ou un syndicat dont la quasi-totalité des adhérents appartient au seul service du chef du personnel (45) ne peut être considéré comme indépendant.

Mais on peut également estimer qu’il s’agit de l’indépendance d’un syndicat à l’égard de toute personne étrangère à son périmètre, et donc au monde du travail. En effet, l’article L. 2131-1 du code du travail ne dispose-t-il pas que « les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts » ?

On peut donc considérer qu’à l’avenir, cette indépendance se déclinera de différentes façons :

− L’indépendance par rapport aux partis politiques et mouvements religieux ;

− l’indépendance par rapport aux employeurs ;

− enfin, l’indépendance par rapport à des pays étrangers.

En revanche, ne sont notamment pas visés les liens avec les regroupements syndicaux et notamment les liens avec les confédérations syndicales. La notion d’indépendance est, en conséquence, extrêmement large et il est difficile de prévoir à l’avance les différents circonstances qui seraient de nature à l’affecter.

4. Le respect des valeurs républicaines

Ce critère est défini au point 1-6 de la position commune comme impliquant « le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique ou religieuse, ainsi que le refus de toute discrimination, tout intégrisme et toute intolérance ».

Ce critère vise principalement à prévenir les cas où, sous couvert de syndicalisme, une association serait créée avec d’autres buts que ceux poursuivis par l’article L. 2131-1 du code du travail relatif aux missions des organisations syndicales de salariés et surtout sur des valeurs totalement incompatibles avec celles fondant notre République.

Cette notion n’est pas totalement étrangère à la jurisprudence de la Cour de cassation puisqu’elle peut être reliée à un arrêt du 10 avril 1998 (46) qui concernait le syndicat « Front national de la police », les juges ayant clairement énoncé qu’« un syndicat professionnel ne peut pas être fondé sur une cause ou en vue d'un objet illicite. Il en résulte qu'il ne peut poursuivre des objectifs essentiellement politiques ni agir contrairement aux dispositions de l'article L. 122-45 du code du travail [devenu L. 1132-1 et suiv. relatifs au principe de non-discrimination] et aux principes de non-discrimination contenus dans la Constitution, les textes à valeur constitutionnelle et les engagements internationaux auxquels la France est partie ».

Ce regroupement, « prônant des distinctions fondées sur la race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou ethnique » n’a donc pu « se prévaloir de la qualité de syndicat professionnel ».

5. L’influence

Elle est elle-même caractérisée par deux conditions, là encore largement relayées par la jurisprudence actuelle : l’activité et l’expérience du syndicat.

L’activité s’apprécie, selon le point 1-3 de la position commune « au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l’effectivité de la présence syndicale ».

Cette définition de la position commune est en phase avec la jurisprudence : selon la Cour de cassation, en effet, « l’influence du syndicat caractérise son implantation durable et effective dans une entreprise, l’influence s’entendant des résultats objectifs d’une activité authentiquement tournée vers la défense des intérêts des travailleurs, et pas seulement de l’aptitude à faire connaître le syndicat » (47).

La notion d’expérience du syndicat est elle aussi aujourd’hui largement jurisprudentielle puisque, par exemple, l’existence d’une autorité et donc d’une expérience suffisante dans l’entreprise est présumée lorsque l’on constate un accroissement rapide en adhésions et en ressources du syndicat (48). Par ailleurs, aujourd’hui, à défaut de pouvoir prouver son expérience en tant que structure, le syndicat peut se prévaloir de l’expérience de ses dirigeants pour faire admettre sa représentativité (49).

6. L’ancienneté

Le projet de loi retient ce critère déjà présent dans la législation actuelle, tout en ajoutant une précision de taille puisque son ancienneté devra être de deux ans pour qu’un syndicat puisse prétendre à la représentativité.

Rappelons que, dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, le défaut d’ancienneté ne permet pas à lui seul de conclure à la non-représentativité d’un syndicat (50). Certaines personnes auditionnées par le rapporteur ont souligné que ce critère, en ce qu’il devient cumulatif avec les autres, pourrait constituer un obstacle pour les syndicats qui ne bénéficient pas actuellement de la présomption irréfragable de représentativité. En effet, ils peuvent parfois être représentatifs depuis plus de deux ans dans l’entreprise, mais pas dans la branche, ou inversement.

Selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, et sur lesquelles le rapporteur reviendra à l’article 3 infra du présent projet de loi, ce délai ne s’apprécie pas au niveau de l’entreprise, mais, comme le précise l’article 3, « au niveau du champ professionnel ou géographique qui couvre l’entreprise concernée ».

La rédaction étant peu claire, tant à l’article 1er qu’à l’article 3, et des interprétations divergentes étant donc possibles, le rapporteur proposera des amendements de clarification.

7. L’audience

Ce critère revêt déjà aujourd’hui une importance décisive. En effet, selon le Conseil d’État, « il appartient à l'administration d'apprécier le respect des critères de représentativité, et notamment de prendre en compte les effectifs et l'audience de l'organisation syndicale en cause dans le secteur privé et dans le secteur public relevant du code du travail » (51).

Ainsi, après que l’Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) a vu la demande de reconnaissance de sa représentativité au niveau national rejetée par le ministre, une décision du Conseil d’État du 22 octobre 2004 est venue confirmer la décision du ministre, estimant que le ministre avait à juste raison considéré que « les effectifs et l'audience de cette organisation [n’étaient] pas suffisamment importants » (52) au niveau national, même si ce n’était pas le cas au niveau de certaines branches et/ou entreprises.

Selon le Conseil d’État, l’audience peut être « mesurée à l’aune des résultats obtenus dans les diverses consultations électorales à caractère professionnel. Il peut ainsi être légalement tenu compte des résultats des élections aux comités d’entreprise pour apprécier la représentativité d’une organisation » (53).

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation vont dans le même sens : « les résultats obtenus par un syndicat lors d'élections antérieures peuvent constituer un élément d'appréciation de son audience auprès des salariés de l'entreprise » (54).

De même, « si les cotisations versées par les adhérents au syndicat [ne sont] pas très élevées, ses effectifs et les résultats (…) obtenus aux élections professionnelles [démontrent] une réelle audience auprès des salariés » (55)

À l’avenir, l’audience sera également appréciée à partir du résultat des élections professionnelles, puisque selon les termes de l’article 2 du projet de loi, elle sera mesurée à partir du résultat des élections au comité d’entreprise, des élections à la délégation unique de personnel ou des élections des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées.

Le rapporteur reviendra plus longuement sur ce critère à l’article 2 infra du présent projet de loi, qui définit les modalités d’appréciation de cette audience aux différents niveaux de représentativité (entreprise ou établissement, groupe, branche, niveau national et interprofessionnel).

8. L’ordre et le cumul des critères

En l’état actuel du droit, les critères prévus à l’article L. 2121-1 du code du travail, ainsi que ceux dégagés par la jurisprudence, sont appréciés d’une manière globale, mais ne sont pas cumulatifs. Pour autant, un seul ne suffit pas à déterminer la représentativité d’un syndicat. L’indépendance et le critère jurisprudentiel d’influence semblent les plus importants. Ainsi, selon un arrêt de la Cour de cassation de 2002 (56), « dès lors qu'il constate l'indépendance et caractérise l'influence du syndicat au regard des critères énumérés par l'article L. 133-2 [devenu L. 2121-1] du code du travail, le tribunal d'instance apprécie souverainement la représentativité ».

Pour autant, « le juge ne peut, au vu de l’activité et de l’audience d’un syndicat, s’interdire d’examiner d’autres critères de représentativité » (57).

L’actuel article L. 2121-1 du code du travail «  a été une source non négligeable de contentieux par le passé. En affirmant impérativement la logique du cumul, les partenaires sociaux donnent à chacun, y compris au juge, une grille de lecture » (58).

L’article 1er du projet de loi reprend sur ce point fidèlement le principe posé par la position commune en énonçant clairement que « les critères [sont] cumulatifs », c’est-à-dire, selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, que tous les critères devront être remplis mais que leur pondération pourra varier, selon les situations et les niveaux, en fonction de leur importance relative.

Le rapporteur estime qu’il convient de mieux distinguer deux types de critères et proposera des amendements en ce sens. À l’avenir, la représentativité des organisations syndicales doit être subordonnée :

− en premier lieu à des conditions de principe : le respect des valeurs républicaines ; l’indépendance ; la transparence. Seuls pourront se présenter aux élections professionnelles les syndicats respectant ces conditions.

− en second lieu à des conditions de modalité : l’ancienneté, l’audience, l’influence et les effectifs.

*

La commission a examiné un amendement du rapporteur visant à clarifier et préciser la rédaction de l’article 1er.

M. Jean-Frédéric Poisson, rapporteur, a précisé qu’il convient, en premier lieu, de distinguer plus clairement les conditions de principe de la représentativité – respect des valeurs républicaines, indépendance et transparence financière – des autres critères de représentativité – ancienneté, audience, influence et effectifs, qui sont plus des modalités. Cette distinction sera reprise dans d’autres amendements à d’autres articles du projet de loi.

En deuxième lieu, afin d’éviter un développement des contentieux, il convient de préciser que l’ancienneté d’un syndicat s’apprécie à compter de la date de dépôt des statuts auprès de la mairie, puisque ce n’est que le jour de ce dépôt qu’un syndicat acquiert son existence légale.

En troisième lieu, il convient de préciser que, si l’activité et l’expérience du syndicat sont deux indices de l’influence, ils ne sont pas forcément les seuls.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur prévoyant que la représentativité des organisations patronales sera, elle aussi, déterminée par accord entre les syndicats d'employeurs et de salariés au niveau national. Cette négociation devra avoir abouti dans un délai de trois ans après promulgation de la présente loi.

Le rapporteur a estimé que ce parallélisme avec les dispositions prévues pour les organisations de salariés est fondamental dans un texte sur la représentativité syndicale. Par ailleurs, il est important de ne pas exclure certains secteurs économiques des négociations sociales à venir au motif qu’ils ne disposent pas de représentants patronaux représentatifs.

M. Benoist Apparu a interrogé le rapporteur sur l’application de cette disposition aux organisations agricoles.

Le rapporteur a indiqué qu’elle s’appliquera à l’ensemble des organisations d’employeurs, que ce soit dans l’agriculture, les transports ou l’économie sociale et solidaire, et qu’elle sera également applicable aux groupements d’employeurs.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite examiné un amendement de Mme Martine Billard précisant que le respect des valeurs républicaines se comprend comme « le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique, ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance ».

Mme Martine Billard a indiqué que cette définition fait référence au relevé des conclusions relatif à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique. Elle apparaît nécessaire pour éviter tout risque d'interprétation erronée du sens donné à l'expression « valeurs républicaines ».

Le rapporteur a donné un avis défavorable à l’amendement, tout en précisant qu’il n’avait pas de désaccord de fond avec cette définition, au motif que la notion de « respect des valeurs républicaines » fait partie de notre bloc constitutionnel et qu’il convient de ne pas lier trop étroitement le juge par une définition trop restrictive de cette notion.

La commission a ensuite adopté l’article 1er ainsi modifié.

Article 2

Règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux différents niveaux de dialogue social

Cet article, qui reprend les termes de l’article 2 de la position commune, détaille notamment les règles de calcul de l’audience déterminant la représentativité ou l’absence de représentativité des organisations syndicales à différents niveaux : établissement ou, à défaut, entreprise ; groupe ; branche, niveau interprofessionnel ou national.

En réécrivant le chapitre II du titre II du livre Ier de la deuxième partie du code du travail, constitué aujourd’hui de l’unique article L. 2122-1, il remodèle le système de représentativité présumée organisée à partir de 1948, puis 1966, en faveur des cinq grandes confédérations représentatives au niveau national, ainsi que des syndicats professionnels affiliés à ces confédérations. En effet, en l’état actuel du droit, l’article L. 2122-1 dispose que « tout syndicat professionnel affilié à une organisation représentative au niveau national est considéré comme représentatif dans l’entreprise ». On peut donc parler dans ce cas de représentativité « descendante ».

Selon les termes du deuxième alinéa de l’article L. 2122-1, la représentativité des autres syndicats « est appréciée conformément aux dispositions de l’article L. 2121-1 », c’est-à-dire, au cas par cas, sur la base des critères évoqués supra à l’article 1er du projet de loi.

À l’inverse, l’article 2 du présent projet de loi tend à organiser une représentativité « ascendante » des organisations syndicales, mesurable à chaque niveau, en partant des résultats électoraux au sein de l’établissement ou, à défaut, de l’entreprise, pour remonter vers le niveau national et interprofessionnel. Le projet de loi maintient malgré tout, pendant la période transitoire, une représentativité « descendante » pour les syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national.

À terme, seule subsistera la représentativité prouvée. Par ailleurs, elle n’emportera plus d’effets qu’aux niveaux où elle sera reconnue (point 3-1 de la position commune). Il incombera donc au pouvoir réglementaire de procéder à l’abrogation de l’arrêté de 1966, même si l’adoption d’une loi comportant des dispositions contradictoires le rendra d’une certaine manière automatiquement caduc.

Cette nouvelle règle impliquera de procéder à une évaluation périodique de la représentativité des organisations syndicales sur la base de l’ensemble des critères :

– à chaque nouvelle élection dans les entreprises ;

– tous les quatre ans (durée de droit commun des mandats au comité d’entreprise, à la délégation unique de personnel, aux délégués du personnel) à compter de la première prise en compte de l’audience au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel.

Selon les termes du point 3-2 de la position commune, cette première prise en compte interviendra à l’issue d’un cycle électoral de quatre ans suivant la conception, la mise en place, le test à échelle réelle et la validation d’un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux et au plus tard cinq ans après l’entrée en application de la position commune.

1. La représentativité syndicale au niveau de l’entreprise ou de l’établissement (alinéas 4 à 8)

En droit du travail, l’établissement est considéré comme le premier niveau de l’organisation sociale dans l’entreprise. Ainsi, l’article L. 2327-1 du code du travail dispose clairement que « des comités d’établissement et un comité central d’entreprise sont constitués dans les entreprises comportant des établissements distincts ». C’est, pour le législateur, selon M. Jean-Emmanuel Ray, « le niveau le plus bas, et celui des préoccupations concrètes » (59). Il s’agit selon le même auteur d’une « unité de travail stable et géographiquement distincte ».

La Cour de cassation précise en effet que constitue par exemple un établissement « le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations » (60).

Lorsqu’une entreprise dispose de plusieurs établissements, c’est donc bien au niveau de l’établissement que seront agrégés les résultats permettant à un syndicat de revendiquer sa représentativité.

Pour autant, et notamment pour plus de 90 % des petites et moyennes entreprises, l’entreprise se confond avec l’établissement. Dans ce cas, le niveau de l’entreprise est bien celui de toutes les instances représentatives, et donc celui où seront agrégés les résultats permettant à un syndicat de revendiquer sa représentativité.

 Cas général : article L. 2122-1

En l’état actuel du droit, comme rappelé précédemment, deux systèmes coexistent à l’article L. 2122-1 du code du travail : une représentativité « descendante » pour les syndicats professionnels de l’entreprise ou de l’établissement affiliés à une organisation représentative au niveau national et une représentativité appréciée au cas par cas pour les autres.

Le nouvel article L. 2122-1, tel qu’il résulte de l’alinéa 6 du présent article du projet de loi, dispose à l’inverse que sont représentatives « les organisations syndicales qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants » et qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1.

Cette nouvelle rédaction de l’article L. 2122-1 appelle de nombreuses remarques et interrogations :

– En premier lieu, pourquoi avoir choisi les élections des institutions représentatives du personnel plutôt que les élections prud’homales ? En effet, ne peut-on se demander si « la mesure de l’audience syndicale effectuée au travers les résultats des élections prud’homales » n’est pas plus « significative en ce qu’elle traduit, dans le cadre d’une élection nationale à laquelle sont appelés à participer le même jour tous les salariés, une image à notre avis fidèle et représentative de l’état des forces syndicales prises dans leur ensemble à un instant donné » (61) ?

Résultats des élections prud’homales du 11 décembre 2002 (métropole)

Inscrits

16 387 109

 

Votants

5 352 581

32,66 %

Exprimés

5 168 016

31,52 %

CGT

1 660 928

32,14 %

CFDT

1 303 336

25,22 %

FO

945 485

18,29 %

CFTC

498 381

9,64 %

CFE-CGC

362 764

7,02 %

UNSA

257 312

4,98 %

Gpe des 10

78 320

1,52 %

FSU

7 989

0,15 %

GSEA

13 886

0,27 %

Divers

39 615

0,77 %

Source : Institut Supérieur du Travail

Dans la décision du Conseil d’État relative à l’UNSA, le commissaire du gouvernement estimait même que la mesure de l’audience au travers des élections prud’homales est « plus pertinente que l’addition, nécessairement plus hasardeuse, des résultats des élections aux comités d’entreprise, lesquelles ne valent que pour les salariés travaillant, pour l’essentiel, dans des entreprises de plus de cinquante salariés et sont davantage tributaires des rapports de force dans chaque entreprise ».

Participation aux élections aux comités d’entreprise

Année

Inscrits

Participation

2004

2 956 803

1 942 619 (65,7 %)

2005

2 583 535

1 632 794 (63,2 %)

Cycle 2004-2005

5 540 338

3 575 403 (64,5 %)

Source : Institut Supérieur du Travail

Pourquoi les partenaires sociaux n'ont-ils pas partagé cette analyse ? La complexité de l'agrégation des résultats au niveau des branches, des interprofessions et au niveau national sur laquelle le rapporteur reviendra infra, voire les risques de contentieux, ne seront-ils pas un frein à la mise en œuvre de cette réforme de la représentativité ?

Il est apparu aux partenaires sociaux signataires de la position commune que la logique voulant prendre en compte les résultats des élections prud’homales entrait en contradiction avec la logique dominante, pour ne pas dire exclusive de cette même position commune : la volonté de faire de l’entreprise, et d’elle seule, le premier niveau de détermination de la représentativité. Ici, la volonté de consulter les salariés sur un ensemble des organisations syndicales effectivement présentes dans l’entreprise est clairement antinomique avec la possibilité ouverte par les élections prud’homales de voter pour des organisations qui n’œuvrent pas dans l’entreprise.

Bien sûr ce choix et les options qui l’accompagnent ne vont pas sans poser quelques difficultés, notamment opérationnelles, s’agissant en particulier des aspects qui concernent l’organisation matérielle des élections et la compilation des résultats. De même, le fait que les petites entreprises ne soient pas concernées par ces dispositions aura pour effet de rendre partiels les résultats des premières compilations dans les branches. Ces deux grands inconvénients ont cependant moins pesé dans la décision des signataires de la position commune que la consécration de l’entreprise comme base de détermination de la représentativité.

– En deuxième lieu, le choix du premier tour de scrutin pour le décompte des suffrages appelle deux observations.

La référence au « premier tour de scrutin » écarte les listes non syndicales et permet donc une mesure sincère de la représentativité de l’ensemble des organisations syndicales qui se présentent.

Cette référence remet en cause la jurisprudence Adecco selon laquelle il n’y a pas lieu de décompter les suffrages en faveur de chaque liste syndicale en l’absence de quorum au premier tour des élections professionnelles (62) puisque l’article L. 2324-22 du code du travail prévoit dans ce cas un second tour. Dans sa nouvelle rédaction, l’article L. 2122-1 du code du travail prévoit que, l’audience déterminant la représentativité des syndicats au niveau de l’établissement ou de l’entreprise s’évaluant sur les résultats obtenus au premier tour, le dépouillement de ce tour devra s’effectuer « quel que soit le nombre de votants ».

− En troisième lieu, cette représentativité est attribuée à tout syndicat qui dépasse le seuil des 10 % de suffrages exprimés. Si l’on effectue le récolement des résultats aux élections aux comités d’entreprise entre 1967 et 2005, on obtient le tableau suivant.

Élections aux comités d’entreprise

(Résultats d’ensemble – tous collèges confondus)

En % des suffrages exprimés

 

1967

2005

Non syndiqués

19,9

23,5

CGT

45

22,5

CFDT

17,7

20,6

FO

7,5

12,5

Autres syndicats

3,9

7,4

CFTC

2,5

6,8

CGC

3,9

6,6

Source : Institut supérieur du travail

– En quatrième lieu, si le lieu de mesure de l’audience est l’établissement ou l’entreprise, « en cas d’entreprise à établissements multiples », comme le précise le point 2-1 de la position commune, l’audience devra être mesurée au niveau le plus fin, celui de l’établissement, ainsi que le rapporteur l’a exposé supra.

Il conviendrait de prévoir la possibilité d’additionner les résultats obtenus au niveau des établissements afin de mesurer l’audience d’une organisation syndicale dans une entreprise à établissements multiples.

– En cinquième lieu, seuls les suffrages « valablement exprimés » seront pris en compte. Qu’entend-on par cette expression ? Un suffrage exprimé est un vote correspondant à un choix précis et autorisé. Cela exclut en tout état de cause la prise en compte des suffrages blancs (n’exprimant aucun choix) ou nuls (contraires à la réglementation électorale) et de l’abstention.

Les troisièmes alinéas des articles L. 2314-24 et L. 2324-22 du code du travail emploient les termes de « suffrage valablement exprimé » (63). À l’inverse, l’article L. 2232-12 parle de « suffrages exprimés au premier tour des dernières élections »… Le rapporteur estime, conformément à la pratique du code électoral, qu’à partir du moment où un suffrage est comptabilisé comme « exprimé », il est forcément « valablement exprimé ».

 Cas des organisations catégorielles : nouvel article L. 2122-2

L’alinéa 7 du présent article du projet de loi crée un nouvel article L. 2122-2 dans le code du travail pour traiter du cas particulier de la mesure de l’audience des syndicats catégoriels. Cela facilitera la mesure de la représentativité des organisations syndicales catégorielles, uniquement lorsqu’elles sont affiliées à une confédération syndicale catégorielle.

En l’état actuel du droit, l’article L. 2131-1 du code du travail dispose que les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet « l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts ». C’est dans ce cadre que la Cour de cassation a estimé que « le syndicat doit rapporter la preuve d'une activité menée par lui en vue d'assurer la défense des intérêts propres aux catégories de personnel composant les collèges au sein desquels sa représentativité est contestée » (64).

Le nouvel article L. 2122-2 du code du travail prévoit que les règles de calcul de l’audience applicables aux syndicats « généralistes » pour mesurer leur représentativité le seront également à l’égard des organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale. Elles seront donc considérées comme représentatives « à l’égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats », si, comme les syndicats « généralistes », elles satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et lorsqu’elles auront recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel.

Il convient de préciser que, dans le cas de ces organisations catégorielles, les 10 % seront calculés sur la base des résultats dans les « collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats ».

 Calcul de la représentativité de chaque organisation syndicale en cas de liste commune : nouvel article L. 2122-3

Actuellement, la jurisprudence permet de déterminer la représentativité d’un syndicat, même en cas de liste commune, estimant que les tribunaux ne sauraient s’abstenir de « tout examen de l'influence acquise par le syndicat dans l'établissement en cause » dès lors que la liste commune présentée par ce syndicat avec un autre « avait remporté la majorité des voix, et qu'avait été élu comme délégué titulaire un membre » du syndicat (65). Le calcul de l’audience ne revêtant pas la même importance que dans le présent projet de loi, aucune disposition légale n’est actuellement prévue, les juges évaluant l’influence de chaque syndicat présent dans la liste sur la base d’un faisceau d’indices.

Le nouvel article L. 2122-3 du code du travail, tel que prévu par l’alinéa 8 du présent article du projet de loi, apporte les précisions nécessaires à un calcul fiable de l’audience en cas de liste commune. Il dispose que, dans ce cas, la répartition des suffrages exprimés entre les syndicats qui la composent se fait sur la base indiquée par ces mêmes syndicats lors du dépôt de la liste. À défaut d’indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les syndicats composant la liste.

2. La représentativité syndicale au niveau du groupe : nouvel article L. 2122-4

Selon les termes de l’article L. 2331-1 du code du travail, on entend par « groupe » une entité formée « par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce ».

Depuis quelques dizaines d’années, parallèlement à un éclatement des entreprises, se sont constitués des groupes de sociétés. C'est dans ce contexte que sont notamment apparus les comités de groupe en 1982. En cas de licenciement économique, l’obligation de reclassement se situe à ce niveau, comme pour la recherche des difficultés économiques ou la sauvegarde de la compétitivité.

La jurisprudence a parallèlement adapté le droit de la représentation du personnel à ces nouvelles situations en faisant preuve de pragmatisme face à cette recherche de représentativité nouvelle et parfois très complexe à déterminer. Le juge a ainsi dégagé la notion d'unité économique et sociale (UES), qui se définit comme le regroupement en un seul organisme socio-économique d'entreprises juridiquement distinctes, pour l'application de certaines dispositions du droit du travail, et tout spécialement celles qui ont trait à la mise en place des institutions représentatives du personnel.

Ainsi, « en l'absence de division de l'unité économique et sociale en plusieurs établissements distincts pour l'exercice du droit syndical, la faculté de désigner un délégué syndical ne peut être reconnue qu'à un syndicat dont la représentativité est établie au niveau de cette UES » (66).

Pour les accords de groupe prévus par la loi du 4 mai 2004, les syndicats représentatifs sont ceux qui le sont « dans le groupe ou dans l’ensemble des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord », selon les termes de l’article L. 2232-31 du code du travail. Comme le souligne M. Jean-Emmanuel Ray (67), « dans certains grands groupes, les négociations les plus longues consistent à déterminer qui aura le droit de s’asseoir autour de la table »…

On peut donc espérer que l’alinéa 11 du présent article du projet de loi, transposant au niveau du groupe les dispositions applicables à l’entreprise, permettra une détermination plus facile de la représentativité à ce niveau, puisqu’est créé un nouvel article L. 2122-4 au sein du code du travail, qui précise que la représentativité des organisations syndicales à ce niveau est appréciée « conformément aux règles définies aux articles L. 2122-1 à L. 2122-3 relatifs à la représentativité syndicale au niveau de l’entreprise », c’est-à-dire en procédant à une compilation des résultats des élections intervenues dans les entreprises composant le groupe.

3. La représentativité syndicale au niveau de la branche

On entend par branche un regroupement autour d’une profession ou d’un métier donné. Il n’existe pas de définition légale de la branche et d’ailleurs on trouve indifféremment les appellations « convention de branche ou accord professionnel » et « convention ou accord de branche ». La convention de branche est conclue entre organisations syndicales représentatives d’une branche d’activité (métallurgie, commerce de gros…). Elle s’applique aux entreprises entrant dans le champ d’application professionnel (activité) et géographique (national, régional, départemental) de la branche et ayant adhéré à une organisation patronale signataire de ladite convention.

La notion de branche résulte donc du champ d'application d'un accord professionnel ou d'une convention collective négociés par les partenaires sociaux.

● Cas général : nouvel article L. 2122-5

Dans le cadre du nouvel article L. 2122-5 créé par le présent article du présent projet de loi, l’audience d’un syndicat au niveau d’une branche s’appréciera sur la base des résultats consolidés des élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel, dans les entreprises de cette branche où elles sont organisées.

Seront représentatives les organisations syndicales qui rempliront trois conditions :

 Elles devront satisfaire aux critères de l’article L. 2121-1, décrit supra (alinéa 16).

 Elles devront disposer d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche (alinéa 17). Pourquoi avoir utilisé ce terme alors que la position commune évoquait une « présence territoriale équilibrée au regard de l'implantation géographique de la branche » ? Selon les informations communiquées au rapporteur par le ministère du travail, cette rédaction a été jugée plus juridique et par ailleurs conforme à l’intention des partenaires sociaux. Elle requiert qu’un syndicat, pour être représentatif, ait des adhérents répartis de manière équilibrée sur l’ensemble du champ géographique couvert par la branche.

Au passage, notons que l’emploi du terme « équilibrée » en cette circonstance ne permet pas de régler précisément la question. Pourtant, une connaissance précise du sens de ce terme et de ses conséquences juridiques serait infiniment précieuse. Le rapporteur est porté à interpréter les choses ainsi. Il s’agit de savoir quelles organisations syndicales peuvent être considérées comme représentatives au sein des branches professionnelles. À cette fin, il peut être compris que les organisations syndicales qui seraient concentrées sur une partie infime des territoires sur lesquels la branche est présente, seraient moins représentatives que les organisations syndicales partout présentes. Certes, cette formulation ouvre la nécessité d’une appréciation qualitative en même temps qu’une quasi-impossibilité de définir des critères quantitatifs pertinents. Pour autant, il existe dans notre droit au moins un précédent : celui qui estime qu’un parti politique peut valablement représenter le peuple français (et bénéficier ainsi des financements publics au titre des résultats de ses candidats aux élections législatives) s’il a présenté des candidats dans un nombre significatif de circonscriptions et dans un nombre minimal de départements. La présence territoriale « équilibrée » des syndicats dans la branche professionnelle, si elle ne peut être aussi précisément définie, relève de cette même appréciation, susceptible d’ouvrir de longues discussions dans les prétoires.

 Enfin, selon les termes de l’alinéa 15 du présent article du projet de loi, elles devront également avoir recueilli au moins 8 % des suffrages, additionnés au niveau de la branche, exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel, dans les entreprises de cette branche où elles sont organisées. On reprend ici les conditions décrites au niveau de l’entreprise.

La référence au « premier tour de scrutin » écarte les listes non syndicales et permet donc une agrégation sincère des résultats obtenus dans les entreprises. Cela explique que le dépouillement du premier tour devra s’effectuer « quel que soit le nombre de votants ».

La mesure de l’audience s’effectuera tous les quatre ans, c'est-à-dire à chaque renouvellement des institutions représentatives du personnel.

● Cas particulier des branches constituées majoritairement de petites entreprises : nouvel article L. 2122-6

En l’état actuel, les multiples tentatives du législateur pour rendre effective la représentation des salariés dans les petites entreprises ne se sont pas avérées très fructueuses. Il n’existe aujourd’hui pas d’accord professionnel ou interprofessionnel mettant en place des modalités particulières de représentation des salariés dans les entreprises de moins de 50 personnes.

Pourtant, selon l’INSEE, au 1er janvier 2006 en France, il y avait 915 961 entreprises de 1 à 9 salariés et 151 906 entreprises de 10 à 49 salariés, soit un total de 1 068 867 entreprises de moins de 50 salariés, sur 2 651 194 entreprises présentes sur le territoire (40,27 %). Au 31 décembre 2006, toujours selon l’INSEE, les entreprises de 1 à 9 salariés employaient 3 924 574 personnes et celles de 10 à 49 salariés, 4 591 503 personnes, soit un total de 8 516 077 salariés sur les 15 978 000 salariés en France.

Cela signifie qu’en France, plus de 40 % des entreprises comptent moins de 50 salariés et que ces entreprises emploient plus de 53 % des salariés dans notre pays. Il est donc tout à fait justifié que, dans ce cadre, l’article 11 de la position commune prévoit une réflexion des partenaires sociaux sur le renforcement de l’effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites et moyennes entreprises (PME) et dans les très petites entreprises (TPE). Est prévue la réunion d’un groupe de travail paritaire destiné à favoriser le dialogue social dans ces entreprises.

Dans l’attente des conclusions de ce groupe de travail, le présent article du projet de loi prévoit un dispositif transitoire de représentativité des salariés, « dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d’élections professionnelles permettant de mesurer l’audience des organisations syndicales, et jusqu’à l’intervention d’une loi à la suite des résultats d’une négociation nationale interprofessionnelle sur les moyens de renforcer l’effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et de mesurer l’audience des organisations syndicales ».

Le nouvel article L. 2122-6 du code du travail ainsi créé prévoit que, dans ces branches :

 est présumée représentative toute organisation syndicale de salariés affiliée à une des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel (alinéa 18) ; un syndicat affilié à une grande confédération nationale et interprofessionnelle bénéficiera donc d’une présomption simple de représentativité.

 est représentative toute organisation syndicale qui satisfait aux critères mentionnés à l’article L. 2121-1 autres que celui de l’audience (alinéa 19) ; tout autre syndicat devra donc passer par la procédure de reconnaissance de sa représentativité, sans avoir à faire valoir le critère de l’audience, étant donné que les résultats des élections organisées dans ces branches ne peuvent être considérés comme représentatifs.

● Cas particulier des organisations catégorielles : nouvel article L. 2122-7

Le nouvel article L. 2122-7 du code du travail (alinéa 20 du présent article du projet de loi) prévoit que les règles de calcul de l’audience applicables aux syndicats dits généralistes pour mesurer leur représentativité au niveau de la branche le seront également à l’égard des organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale. Elles seront donc considérées comme représentatives au niveau de la branche, à l’égard des personnels relevant de leurs collèges si, dans ces collèges :

 comme les syndicats généralistes, elles satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 ;

− elles disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;

 elles recueillent au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnelles. Il convient de préciser que, dans le cas de ces organisations catégorielles, les 8 % seront calculés sur la base des résultats dans les « collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats ».

Le dispositif transitoire de représentativité prévu à l’article L. 2121-6 pour les syndicats généralistes (branches où plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises trop petites pour organiser des élections professionnelles) est applicable aux syndicats catégoriels.

4. La représentativité syndicale au niveau national et interprofessionnel

En l’état actuel du droit, l’article L. 2121-2 du code du travail dispose que, s'il y a lieu de déterminer la représentativité d'un syndicat ou d'une organisation professionnelle autre que ceux affiliés à l'une des organisations représentatives au niveau national, l'autorité administrative diligente une enquête afin de vérifier que l’organisation répond aux critères prévus à l’article L. 2121-1 du code du travail. L'organisation intéressée fournit les éléments d'appréciation dont elle dispose. C’est dans ce cadre que l’UNSA avait d’ailleurs déposé une demande auprès du ministre du travail, ainsi que l’ensemble des éléments permettant d’établir sa représentativité.

● Cas général : nouvel article L. 2122-8

À l’avenir, c’est toujours sur la base de l’article L. 2121-1 que l’autorité administrative devra déterminer la représentativité d’un syndicat (alinéa 25 du présent article du projet de loi), mais également sur :

 une présence représentative dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (alinéa 26). Le point 2-2 de la position commune parlait de « la reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l’industrie, de la construction, du commerce et des services ».

 l’audience (alinéa 24) : elle s’appréciera sur la base des résultats consolidés des élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel. Les organisations syndicales devront avoir recueilli au moins 8 % des suffrages, additionnés au niveau national, exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel. On reprend ici les conditions décrites au niveau de l’entreprise.

La référence au « premier tour de scrutin » écarte les listes non syndicales et permet donc une agrégation sincère des résultats obtenus dans les entreprises. Cela explique que le dépouillement du premier tour devra s’effectuer « quel que soit le nombre de votants ».

La mesure de l’audience s’effectuera tous les quatre ans, c'est-à-dire à chaque renouvellement des institutions représentatives du personnel (troisième phrase de l’alinéa 24).

Par ailleurs, la deuxième phrase de l’alinéa 24 prévoit que seront également pris en compte les résultats des branches où plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises trop petites pour organiser des élections professionnelles « s’ils sont disponibles ». On peut estimer que cette précision revient à dire qu’ils seront pris en compte une fois la réflexion des partenaires sociaux sur le renforcement de l’effectivité de la représentation collective du personnel dans les PME et dans les TPE achevée, l’accord signé et, si besoin, transposé dans la législation, mais, surtout, une fois cet accord mis en œuvre et donc des élections organisées dans plus de 50 % de ces entreprises.

● Cas particulier des organisations catégorielles : article L. 2122-9

Le nouvel article L. 2122-9 du code du travail (alinéas 27 à 29 du présent article du projet de loi) prévoit que les règles de calcul de l’audience applicables aux syndicats « généralistes » pour mesurer leur représentativité au niveau national et interprofessionnel le seront également à l’égard des confédérations syndicales catégorielles interprofessionnelles nationales. Elles seront donc considérées comme représentatives au niveau national et interprofessionnel, à l’égard des personnels relevant de leurs collèges si, dans ces collèges :

 comme les syndicats généralistes, elles satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et disposent d’une présence représentative dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (alinéa 29) ;

 elles recueillent au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnelles. Il convient de préciser que, dans le cas de ces organisations catégorielles, les 8 % seront calculés sur la base des résultats dans les « collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats » (alinéa 28).

● Rôle du Haut Conseil du dialogue social : nouvel article L. 2122-10

Le point 2-1 de la position commune prévoit que « le recensement de ces résultats et leur consolidation sont réalisés par le ministère du travail. (…) Les outils et les procédures de recensement seront définis par un groupe de travail composé de représentants des organisations syndicales et patronales représentatives au niveau national interprofessionnel et de représentants des pouvoirs publics ».

Afin de transposer dans notre droit positif cette disposition, est créé un nouvel article L. 2122-10 au sein du code du travail (alinéa 32 à 34 du présent article du projet de loi).

L’alinéa 33 prévoit la création d’un Haut Conseil du dialogue social comprenant des représentants d’organisations nationales interprofessionnelles d’employeurs et de salariés, des représentants du ministre chargé du travail et des personnalités qualifiées. Le rapporteur considère qu’il est souhaitable de prévoir la présence de représentants de chacune des deux chambres du Parlement.

L’alinéa 32 dispose que ce n’est qu’après avis de ce Haut Conseil que le ministre chargé du travail arrête la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle et des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel en application des articles L. 2122-5 à L. 2122-9 du code du travail.

La mesure de l’audience s’effectuant tous les quatre ans, selon les termes de l’article L. 2122-8 du code du travail, on peut supposer que les organisations reconnues disposeront donc d’une présomption irréfragable de représentativité pour cette durée.

L’alinéa 34 prévoit qu’un décret en Conseil d’État déterminera les modalités d’organisation et de fonctionnement de ce Haut Conseil. Selon les informations fournies au rapporteur par le ministère du travail, ce décret précisera la composition du Haut Conseil du dialogue social (organisations syndicales, organisations professionnelles interprofessionnelles, personnalités qualifiées présentes), ainsi que quelques éléments de la procédure de consultation (délais, éléments remis, etc.).

● Modalités de recueil et de consolidation des résultats : nouvel article L. 2122-11

Le dernier alinéa du présent article du projet de loi prévoit qu’un décret en Conseil d’État devra décrire et encadrer les modalités de recueil et de consolidation des résultats aux élections professionnelles. Selon les informations fournies au rapporteur par le ministère, ce décret prévoira à la fois la procédure et la méthode de compilation : procédure de détermination des entreprises assujetties, de regroupement des entreprises par branches, de recueil des procès verbaux d’élections professionnelles, de mesure des résultats, etc.

Dans la rédaction de ce décret, il conviendra de garder à l’esprit que les partenaires sociaux soulignent dans le point 2-1 de la position commune que « les modalités de ce recensement et de leur consolidation doivent garantir la fiabilité des résultats et leur plus totale transparence ».

Il conviendra en l’espèce que les décrets d’application soient extrêmement précis afin de détailler l’ensemble des modalités qui permettront de mesurer effectivement la représentativité. Le rapporteur estime que si le règlement d’un certain nombre de questions ne peut pas être d’ordre législatif, le pouvoir règlementaire devra être extrêmement prudent et précis dans la rédaction de ces décrets, afin d’éviter tout risque d’erreur, voire de fraude :

– Comment, par exemple, le vote des salariés sous-traitants sera-t-il pris en compte ? N’y a-t-il pas un risque de double décompte de ces votes, dans l’entreprise sous-traitante et dans l’entreprise pour laquelle le sous-traitant travaille et où ses salariés peuvent voter ?

– Comment s’assurer que les entreprises déclarent leurs résultats sous le bon code NAF, notamment lorsqu’elles travaillent dans plusieurs secteurs ?

– Que se passe-t-il lorsqu’une branche est incapable d’obtenir la remontée des informations permettant de mesurer l’audience ?

– Quel sera le rôle et quels seront les moyens des directions départementales du travail et de l’emploi dans ce processus (recueil simple des déclarations des chefs d’entreprise ou contrôle) ?

*

La commission a adopté deux amendements de coordination présentés par le rapporteur avec l’amendement modifiant l’ordre des critères de représentativité à l’article 1er.

Puis la commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur substituant à l’expression « suffrages valablement exprimés », l’expression « suffrages exprimés », ainsi qu’un amendement du même auteur supprimant une redondance.

La commission a ensuite adopté un amendement de précision du rapporteur afin de prévoir que la représentativité d’un syndicat au niveau d’un groupe sera mesurée par addition des résultats de ce syndicat aux élections professionnelles de chaque entreprise ou établissement du groupe concerné par le sujet de négociation.

La commission a adopté un amendement du rapporteur procédant à une coordination avec son amendement modifiant l’ordre des critères de représentativité à l’article 1er.

La commission a ensuite examiné un amendement de Mme Martine Billard visant à effectuer la mesure de l’audience dans les branches tous les deux ans, et non tous les quatre ans comme prévu dans cet article du projet de loi.

Mme Martine Billard a précisé que, si la mesure de l’audience syndicale au niveau des branches se fait tous les quatre ans, à la fin de cette période il est fort possible que les personnes élues aient changé de branche, notamment dans les petites entreprises, où les salariés ne restent pas suffisamment longtemps.

Le rapporteur a émis un avis défavorable, au motif que le calcul de l’audience était calé sur les durées des mandats des représentants du personnel, qui sont actuellement de quatre ans, tout en soulignant qu’il y aura sans doute dans l’hémicycle un débat sur cette question.

Le président Pierre Méhaignerie a souligné que les périodes électorales trop rapprochées ne sont pas propices au travail de fond.

La commission a rejeté l’amendement.

La commission a examiné un amendement de Francis Vercamer posant le principe de la représentativité des intersyndicales réunissant des organisations syndicales, qui ont recueilli au moins 5 % des suffrages exprimés au premier tour des élections au comité d’entreprise, à la délégation unique du personnel, ou à défaut des délégués du personnel, mais n’ont pas atteint le seuil de 8 % fixé, au niveau de la branche, par le 1° de l’article L. 2122-5 du code de travail.

M. Francis Vercamer a jugé nécessaire de garantir le pluralisme syndical, en évitant le risque que des organisations syndicales puissent être reconnues représentatives au niveau de l’entreprise, mais ne le soient pas au niveau de la branche. C’est pourquoi il est proposé de permettre à des organisations syndicales de se réunir en intersyndicale après le premier tour, afin de prendre en compte, de manière équitable, la représentativité des différentes organisations syndicales. Sinon, à terme, le risque est réel que seuls deux syndicats perdurent : la CGT et la CFDT.

Le rapporteur s’est déclaré défavorable à l’amendement au motif, d’une part, que le code du travail ignore la notion d’ « intersyndicale » et, d’autre part, que le projet de loi favorise déjà le regroupement des organisations syndicales avant le premier tour des élections professionnelles. Parallèlement, l’audience est calculée sur le résultat de chaque syndicat après le premier tour des élections. L’amendement semble dès lors aller à l’encontre de l’esprit général de ce texte. Il est enfin permis de ne pas partager le jugement, quelque peu pessimiste, porté sur l’avenir du paysage syndical français.

M. Francis Vercamer a répondu que, dans sa rédaction actuelle, le projet de loi ne facilite pas la reconnaissance de la représentativité au niveau de la branche d’organisations syndicales qui se seraient regroupées dans une liste commune avant le premier tour des élections professionnelles, puisque les voix qui se portent sur cette liste doivent être partagées entre les syndicats membre de ladite liste.

Le rapporteur a cependant estimé qu’un regroupement des organisations syndicales avant le premier tour d’élections laisse présager la poursuite d’actions communes par la suite.

Le président Pierre Méhaignerie a fait un rapprochement avec la vie politique. Au nom de la simplification et de la lisibilité politique, certains hommes politiques ont bien accepté des regroupements pour que les électeurs participent plus à la vie politique et en comprennent mieux les enjeux… Le parallèle s’arrête sans doute là, mais il est intéressant.

La commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur. Puis, la commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant l’intervention d’une loi au plus tard le 30 juin 2009 à la suite des résultats de la négociation interprofessionnelle concernant la mesure de la représentativité dans les petites entreprises. Le rapporteur a jugé souhaitable de faire droit aux préoccupations exprimées par les syndicats en leur permettant d’engager des négociations sur ce sujet qui concerne plus de 4 millions de salariés, mais de fixer une échéance au terme de laquelle le gouvernement serait fondé à reprendre l’initiative dans ce domaine si les partenaires sociaux ne parvenaient à un accord. Les négociations concernant la définition et la prise en compte de la pénibilité au travail ont en effet montré les limites de l’exercice.

La commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur prévoyant que, dans l’attente de la conclusion des négociations évoquées supra, dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où ne sont pas organisées d’élections professionnelles permettant de mesurer l’audience des syndicats, la représentativité des organisations syndicales de salariés affiliées à des syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel est présumée, « sans préjudice de la preuve du contraire ».

Le rapporteur a expliqué qu’il est proposé de renverser la charge de la preuve, en accordant aux organisations syndicales affiliées à des syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel le bénéfice d’une présomption simple, et non pas irréfragable, de représentativité.

M. Alain Vidalies a souligné qu’il ne s’agit pas d’un amendement purement formel, puisqu’il introduit un changement fondamental concernant la définition de la représentativité, en rouvrant ainsi le débat ancien sur son caractère simple ou irréfragable. Par ailleurs, ces dispositions, qui ne figurent pas dans le texte initial de la position commune, risquent de faire naître de nombreux contentieux en la matière, alors qu’il apparaît difficile de cerner les raisons d’une telle modification et que la jurisprudence s’est peu à peu apaisée sur cette question.

Le rapporteur a indiqué que l’amendement n’a en aucun cas pour objet de revenir sur le caractère irréfragable de la représentativité des syndicats mentionnés par le décret de 1966 mais uniquement de prévoir que les syndicats affiliés bénéficient d’une présomption simple de représentativité, ce qui clairement ne va pas à l’encontre des traditions et pratiques de notre pays dans ce domaine.

M. Alain Vidalies s’est interrogé sur les raisons pour lesquelles il est proposé de modifier le projet de loi sur ce point, alors que plusieurs organisations syndicales sont aujourd’hui dans l’attente de la reconnaissance de leur représentativité sur la base de la législation actuelle.

Le rapporteur a précisé que ne peuvent bénéficier de la présomption irréfragable que les cinq grandes confédérations syndicales listées dans l’arrêté de 1966. Toutes les organisations syndicales affiliées bénéficient d’une présomption simple, sauf à ce que quelqu’un fournisse la preuve du contraire. L’amendement ne fait que reprendre cette nuance déjà présente dans le code.

Mme Martine Billard a exprimé ses réserves sur l’amendement, en s’interrogeant sur les raisons pour lesquelles il est proposé de modifier les règles de représentativité pour une durée aussi limitée, alors qu’un accord doit être conclu entre les partenaires sociaux avant le 30 juin 2009.

Le rapporteur a précisé que le dispositif proposé s’appliquerait, non pas jusqu’à la conclusion de cet accord, mais jusqu’à l’organisation des élections permettant de mesurer l’audience des syndicats dans ces branches.

Mme Martine Billard n’en a pas moins jugé surprenant de remettre ainsi en cause, à titre transitoire, des règles aussi anciennes.

M. Alain Vidalies a estimé que l’application de ces dispositions posera de réels problèmes au niveau des branches, liés notamment au risque de contentieux, puisque l’on vise des organisations déjà reconnues représentatives au niveau interprofessionnel.

Le président Pierre Méhaignerie a proposé de poursuivre le débat sur cette question en séance publique, le rapporteur s’engageant à apporter alors tous les éclaircissements nécessaires.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite adopté trois amendements rédactionnels, puis un amendement de coordination du rapporteur.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer prévoyant que, au niveau national, les intersyndicales réunissant des organisations n’ayant pas atteint le seuil fixé au 1° de l’article  L. 2122-8 mais ayant recueilli au moins 5 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles sont reconnues comme représentatives.

Après que M. Francis Vercamer a indiqué que l’amendement s’inscrit dans la même logique que celui qu’il avait présenté précédemment, le rapporteur a réitéré sa position défavorable, pour les mêmes raisons. La commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté trois amendements du rapporteur :

– le premier de coordination avec l’amendement de clarification des critères de représentativité présenté à l’article premier du projet de loi ;

– le deuxième de nature rédactionnelle ;

– le dernier prévoyant que le Haut conseil du dialogue social, constitué de représentants d’organisations nationales interprofessionnelles d’employeurs et de salariés, de représentants du ministre chargé du travail et de personnalités qualifiées, comprend également un député et un sénateur, désigné par leur assemblée respective, parmi les membres de la commission permanente compétente.

Puis la commission a adopté l’article 2 ainsi modifié.

Après l’article 2

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer prévoyant que, dans un délai d’un an à compter de la publication de ce texte, le gouvernement demande aux partenaires sociaux d’entamer des négociations en vue de définir les conditions et critères de représentativité des organisations d’employeurs.

Le rapporteur a jugé l’amendement satisfait par son amendement adopté précédemment à l’article 1er, qui prévoit que la représentativité des organisations patronales sera, elle aussi, déterminée par accord entre les syndicats d'employeurs et de salariés au niveau national. Cette négociation devra avoir abouti dans un délai de trois ans après promulgation de la présente loi.

M. Francis Vercamer a fait part de ses doutes sur ce point, dans la mesure où le présent amendement prévoit de demander aux partenaires sociaux d’engager des négociations, tandis que celui précédemment adopté par la commission fixe une date butoir pour leur conclusion.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

Chapitre II

Les élections professionnelles

Article 3

Modalités des élections professionnelles

L’article 3 du présent projet de loi, transposant les principes posés par l’article 8 de la position commune, vise à octroyer une plus grande liberté de choix aux salariés lors des élections des délégués du personnel et des représentants du personnel aux comités d’entreprise, en ouvrant plus largement le premier tour de ces élections professionnelles à des syndicats légalement constitués. Ainsi la négociation du protocole préélectoral et la participation au premier tour de ces élections seront désormais ouvertes à toute organisation syndicale légalement constituée depuis deux ans, qui remplit les critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance.

Dans ce nouveau cadre, la représentativité n’est plus considérée comme un préalable à la présentation de listes (même si trois critères doivent néanmoins être remplis). Il y a une certaine logique à cette solution dans la mesure où l’audience, mesurée par les élections professionnelles, devient un critère déterminant de représentativité : c’est le seul moyen de laisser le jeu ouvert et favoriser l’émergence de nouveaux syndicats.

Cependant, l’article 8 de la position commune, tout comme le présent projet de loi, précisent que « les organisations syndicales affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel sont réputées, sauf preuve contraire, remplir ces conditions » : autrement dit, elle maintient une présomption simple de représentativité pour ces syndicats.

1. La négociation du protocole d’accord préélectoral

En l’état actuel du droit, le premier alinéa des articles L. 2314-3 (délégués du personnel) et L. 2324-4 (comité d’entreprise) du code du travail prévoit que « les organisations syndicales intéressées sont invitées par l'employeur à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats » aux fonctions de délégués du personnel ou de membres du comité d’entreprise. Les seules organisations syndicales invitées sont donc celles qui peuvent présenter un candidat au premier tour, c’est-à-dire, en application de l’article L. 2314-24 (délégués du personnel) et L. 2324-22 (comité d’entreprise) du code du travail, les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise (68).

Dans le protocole d’accord préélectoral, syndicats et employeur doivent fixer d’un commun accord la répartition du personnel et des sièges dans les collèges électoraux, ainsi que les modalités pratiques du scrutin. Un accord unanime est nécessaire pour modifier le nombre de ces collèges et les critères de répartition du personnel entre eux (69). Pour les autres points, l’accord unanime n’est pas obligatoire.

Cette formalité est fondamentale puisque le refus de l’employeur d’organiser une réunion pour élaborer le protocole d’accord préélectoral entraîne l’annulation des élections (70). Par ailleurs, si l’employeur n’invite pas toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, il commet une irrégularité, annulant de ce fait les élections qui suivent (71). Enfin, la jurisprudence estime qu’un syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national est, même s’il n’a aucun adhérent dans l’entreprise, un syndicat « intéressé » au sens des articles L. 2314-3 du code du travail (72).

Rappelons qu’en l’état actuel de la jurisprudence, en présence d’un accord préélectoral, les dispositions de nature électorale ne s’imposent aux juges et aux parties qu’en cas d’accord unanime (73). En cas d’échec de la négociation, l’employeur est tenu de fixer les modalités d’organisation et de déroulement du scrutin (74) et, en cas de carence des organisations syndicales pour la négociation d’un protocole, il lui appartient également de fixer seul les modalités des opérations électorales (75). L’employeur doit certes toujours trancher en fonction de ses contraintes matérielles, mais sans manquer à son obligation de neutralité.

L’article 9 de la position commune élargit la définition de syndicat « intéressé » à la négociation du protocole préélectoral puisqu’il prévoit que la négociation aura lieu avec l’ensemble des organisations syndicales légalement constituées et remplissant les conditions pour présenter des candidats dans l’entreprise.

Le I (pour les délégués du personnel) et le II (pour les représentants du personnel au comité d’entreprise) du présent article du projet de loi reprennent ces dispositions et substituent au premier alinéa des articles L. 2314-3 (délégués du personnel) et L. 2324-4 (comité d’entreprise) du code du travail deux nouveaux alinéas. Ils prévoient deux modalités différentes d’information et d’invitation des organisations syndicales, en vue de négocier le protocole d’accord préélectoral et d’établir les listes de leurs candidats :

− par voie d’affichage pour les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, qui sont légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel ou géographique couvre l’entreprise concernée (alinéas 2 et 5).

En l’état actuel de la jurisprudence, le simple affichage d’une note d’information ne constitue pas l’invitation à négocier le protocole préélectoral que doit adresser le chef d’entreprise, sauf s’il est établi que les organisations syndicales avaient eu connaissance de cet affichage (76). À l’avenir, on peut donc considérer que cela constituera une invitation à négocier le protocole préélectoral, pour autant que le chef d’entreprise puisse prouver qu’il a bien procédé à cet affichage…

− par courrier pour les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise, celles ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise, en application de l’article L. 2142-1 du code du travail, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel (alinéas 3 et 6). Pour ces organisations syndicales, l’invitation par courrier permettra au chef d’entreprise de prouver plus facilement qu’il a bien procédé à l’invitation des syndicats.

L’emploi des termes différenciés d’« invitation » et d’« information » se justifie par la nature différente des organisations convoquées : les organisations représentatives et affiliées reçoivent directement un courrier car elles sont connues de l’employeur, et clairement identifiables (par un nom ou bien une adresse) ; les autres organisations sont informées par voie d’affichage afin que tout syndicat présent dans l’entreprise puisse se manifester auprès de l’employeur, pour être ensuite invité à la négociation du protocole.

On peut donc estimer qu’il s’agit d’un dispositif relativement complexe puisque quatre catégories d’organisations syndicales seront invitées à négocier le protocole, dont la conclusion sera rendue d’autant plus difficile que les élections professionnelles revêtiront à l’avenir une importance majeure, tant en termes d’accès à la représentativité que pour la conclusion des accords majoritaires.

2. Les modalités des élections

Le III et le IV du présent article du projet de loi modifient quant à eux les modalités de présentation des listes au premier et second tour de ces élections.

 Un mode de scrutin inchangé

Le mode de scrutin des élections reste inchangé par rapport au droit existant, puisque aux termes du premier alinéa de l’article L. 2314-24 du code du travail, « le scrutin est de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne ». L’article 9 de la position commune prévoit le maintien de l’organisation des élections des représentants du personnel suivant ce même mode de scrutin. Le présent article du projet de loi ne modifie pas cet alinéa de l’article L. 2314-24 du code du travail.

 Des organisations syndicales plus nombreuses à pouvoir se présenter au premier tour

En l’état actuel du droit, en application du deuxième alinéa de l’article L. 2314-24 (délégués du personnel) et L. 2324-22 (comité d’entreprise) du code du travail, au premier tour de scrutin, seules les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise peuvent présenter des listes.

Ce monopole est d’ordre public : une convention collective ou un accord d’entreprise ne peuvent pas prévoir que des candidatures « non syndicales » pourront être présentées au premier tour (77). Pour autant, un syndicat ne peut être écarté du processus électoral tant qu’il n’a pas été statué sur sa représentativité (78). En revanche, au second tour, en application de ce même deuxième alinéa des articles L. 2314-24 et L. 2324-22, les candidatures sont libres : le monopole syndical ne joue plus, et tout salarié remplissant les conditions d’éligibilité peut alors se présenter.

L’article 8 de la position commune prévoyait que toute organisation syndicale légalement constituée depuis au moins deux ans et remplissant les conditions d’indépendance et de respect des valeurs républicaines serait habilitée à présenter des candidats aux élections professionnelles.

Le présent article du projet de loi transpose ces dispositions en substituant au deuxième alinéa de l’article L. 2314-24 (délégués du personnel) et L. 2324-22 (comité d’entreprise) du code du travail un nouvel alinéa.

Ainsi, selon les termes de la première phrase des alinéas 8 et 10 du présent article du projet de loi, au premier tour, pourront désormais se présenter toutes les organisations syndicales « mentionnées à l’article L. 2314-3 » (pour les élections des délégués du personnel) et « à l’article L. 2324-4 » (pour les élections des membres salariés des comités d’entreprise), c’est-à-dire l’ensemble des syndicats qui aura participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral (Cf. supra).

Puis, selon les termes de la deuxième phrase des alinéas 8 et 10 du présent article du projet de loi, si le nombre de votants n’a pas atteint la moitié des électeurs inscrits, un second tour devra être organisé et seront admises des candidatures non syndicales, puisque les électeurs pourront voter « pour des listes autres que celles présentées par une organisation syndicale ». Rappelons que les candidats présentés pour le premier tour doivent être considérés comme maintenus pour le second (79). Cette règle, d’ordre public, s’impose même si un accord préélectoral prévoit une disposition contraire (80).

Rappelons qu’en l’état actuel du droit, et le projet de loi ne touche pas au droit existant sur ce point, un second tour doit être organisé :

– en l’absence de quorum au premier tour, à savoir si le nombre de votants n’a pas atteint la moitié des électeurs inscrits ;

– en l’absence totale ou partielle de candidature au premier tour ;

– en cas de vacance partielle des sièges à l’issue du premier tour.

*

La commission a examiné un amendement de Mme Martine Billard, prévoyant que les syndicats affiliés aux organisations syndicales, et non les organisations syndicales dont le champ professionnel ou géographique couvre l’entreprise concernée, légalement constitués depuis au moins deux ans, sont informés de l’organisation des élections et invités à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de délégués du personnel.

Mme Martine Billard a estimé nécessaire de préciser la rédaction de cet alinéa, puisque, du fait de la référence ambiguë à la notion de « champ professionnel ou géographique » des organisations syndicales couvrant l’entreprise en question, il existe une ambiguïté sur les syndicats concernés par cet alinéa.

Le rapporteur a déclaré comprendre les motivations de cet amendement, en jugeant cependant la rédaction de l’article satisfaisante en l’état, les syndicats affiliés aux organisations syndicales étant effectivement visés par ces dispositions.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, qui a jugé inutile de surcharger la rédaction du projet de loi, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a examiné un amendement de clarification rédactionnelle du rapporteur visant à reprendre, aux fins de coordination, les critères de représentativité des organisations syndicales de salariés introduits par amendement à l’article 1er du projet de loi.

M. Alain Vidalies a fait remarquer qu’il s’agit en réalité de modifier les conditions du protocole électoral en cumulant désormais le critère de constitution légale depuis au moins deux ans avec celui du champ professionnel ou géographique couvrant l’entreprise ou l’établissement concerné. On passe donc de critères alternatifs à des critères cumulatifs.

Le rapporteur a contesté cette interprétation en soulignant qu’il s’agit toujours des mêmes critères, cet amendement visant seulement à remettre dans l’ordre établi à l’article 1er du projet de loi les divers critères de représentativité. Il s’agit donc d’un amendement purement rédactionnel.

Le président Pierre Méhaignerie a considéré qu’il serait utile d’apporter un éclairage complémentaire sur ce point lors de la séance publique.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle du rapporteur.

La commission a examiné un amendement de coordination présenté par le rapporteur modifiant l’ordre des critères de représentativité à l’article 1er du projet de loi.

M. Alain Vidalies a réitéré ses critiques sur le caractère restrictif de la rédaction choisie.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite adopté deux amendements de clarification rédactionnelle du rapporteur.

La commission a examiné un amendement de M. Benoist Apparu visant à préciser que les organisations syndicales constituées depuis moins de deux ans peuvent se présenter au second tour des élections professionnelles.

M. Benoist Apparu a demandé au rapporteur de lui confirmer que cet amendement est satisfait.

Le rapporteur a confirmé que les organisations syndicales de moins de deux ans pourront toujours se présenter au second tour des élections professionnelles.

En conséquence, M. Benoist Apparu a retiré l’amendement.

La commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle présenté par le rapporteur.

M. Benoist Apparu a retiré un amendement ayant le même objet que son amendement précédent au motif qu’il est satisfait.

La commission a examiné un amendement du rapporteur visant à préciser les conditions de vote et d’éligibilité des salariés sous-traitants mis à disposition dans des entreprises pour des durées longues. Le rapporteur a relevé qu’il existe en effet aujourd’hui une ambiguïté sur le fait de savoir si les salariés des sous-traitants doivent voter chez le client ou dans leur entreprise. L’amendement propose de simplifier les règles existantes en ne conférant aux salariés des sous-traitants la qualité d’électeur et de personne éligible que s’ils sont physiquement présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an.

M. Alain Vidalies s’est interrogé sur le fait de savoir si cet amendement apporte une réelle clarification par rapport à la rédaction actuelle du code du travail. Actuellement, les salariés sous-traitants sont en effet comptés dans les effectifs sans critère d’ancienneté. Avec la rédaction proposée, il suffira de changer l’identité des personnes pour ne pas franchir les seuils légaux, ce qui risque d’ouvrir la porte à toutes les manipulations possibles.

Le rapporteur a fait remarquer qu’il ne s’agit pas de modifier les seuils de calcul des effectifs dans les entreprises mais uniquement de lever toute ambiguïté sur la définition du collège électoral. En deçà de la durée d’un an, les salariés sous-traitants voteront dans leur entreprise et au-delà, dans l’entreprise dans laquelle ils sont mis à disposition. Il s’agit ici d’éviter les double-votes.

Mme Martine Billard a fait part de ses interrogations sur le critère de 24 mois pour être éligible au regard des récents contrats à objet défini de 18 à 36 mois mis en place dans le cadre de la loi portant modernisation du marché du travail. Cette disposition risque en effet de créer une nouvelle catégorie de salariés, notamment dans les sociétés de service en ingénierie informatique (SSII), qui pourront être électeurs mais quasiment jamais éligibles.

M. Benoist Apparu a indiqué que ces titulaires de contrats à objet défini ne sont pas des sous-traitants.

Mme Martine Billard a contesté cette analyse : ils seront embauchés en contrat à objet défini par des SSII, afin d’éviter la rémunération des périodes inter-contrats, puis envoyés dans les entreprises utilisatrices.

M. Alain Vidalies a souligné que l’amendement proposé tend en fait à modifier les dispositions du code du travail sur le calcul des seuils. Il ne s’agit pas d’un amendement de précision mais d’un véritable recul dans la mesure où la définition introduite s’avère plus restrictive, dans un champ qui n’a en outre pas été abordé par les partenaires sociaux.

Le rapporteur a réaffirmé la nécessité de la modification introduite pour que la compilation des mesures de l’audience soit sincère au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et a par ailleurs revendiqué le droit pour le Parlement de compléter l’accord auquel les syndicats sont parvenus sur certains points.

Le président Pierre Méhaignerie a considéré que la séance publique sera l’occasion de revenir sur ce sujet.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a examiné un amendement présenté par M. Benoist Apparu visant à tirer les conséquences des nouvelles règles de représentativité mises en œuvre dans le projet de loi. Il s’agit : d’une part, d’harmoniser la rédaction des articles relatifs à la préparation des élections en faisant référence aux organisations syndicales « intéressées », et non plus uniquement représentatives, habilitées désormais à participer à la préparation des élections ; d’autre part, de sécuriser les accords préélectoraux en créant pour ce type d’accord spécifique des conditions particulières de majorité.

M. Benoist Apparu a souligné que, malgré la longueur de son amendement, l’objectif est simplement d’harmoniser et de préciser les règles existantes.

Le rapporteur, après s’être déclaré favorable avec l’amendement sur le fond, a indiqué que ce dernier pose néanmoins des problèmes rédactionnels et a proposé en conséquence à M. Benoist Apparu de le retirer et de la représenter lors de la réunion que la commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement.

M. Roland Muzeau a appelé l’attention sur le fait que cet amendement introduit une modification importante, dans la mesure où il modifie l’équilibre de la première partie du projet de loi dont le gouvernement a pourtant assuré qu’il respecterait la facture. Il est donc effectivement raisonnable de retirer cet amendement pour conserver l’équilibre du texte, d’autant plus que les incidences des modifications proposées sont loin d’être anodines.

M. Benoist Apparu a souhaité réaffirmer que le groupe UMP n’entend pas modifier de fond en comble la première partie du texte.

Le président Pierre Méhaignerie a souligné qu’il convient d’être prudent dans des champs qui n’ont pas fait explicitement l’objet d’accords lors des négociations avec les partenaires sociaux.

En conséquence, M. Benoist Apparu a retiré l’amendement.

La commission a examiné un amendement de M. Benoist Apparu visant à limiter les possibilités de recours contre le résultat des élections professionnelles lorsque l’irrégularité qui les concerne n’a pas affecté les désignations des élus.

M. Benoist Apparu a souligné que la mesure de l’audience des organisations syndicales doit être considérée comme l’accessoire de l’élection des représentants du personnel.

Le rapporteur a indiqué être mal à l’aise à l’idée d’un préjugement de la décision des juges. En outre, on ne peut considérer la mesure de l’audience des organisations syndicales comme accessoire de l’élection des représentants du personnel, étant donné qu’elle permet de déterminer la représentativité, ou non, des organisations syndicales, et ce à tous les niveaux du dialogue social.

M. Benoist Apparu a retiré l’amendement.

La commission a adopté l’article 3 ainsi modifié.

Chapitre III

La désignation du délégué syndical

Article 4

Conditions de désignation des délégués syndicaux

Le présent article modifie les conditions posées à la désignation d’un ou plusieurs (selon la taille de l’entreprise ou de l’établissement) délégué(s) syndical(-aux) par chaque organisation syndicale, ainsi que les partenaires sociaux l’ont souhaité dans la position commune du 9 avril 2008.

Cette prérogative reste réservée aux syndicats représentatifs, mais il convient de préciser, conformément au passage d’une représentativité irréfragable à une représentativité prouvée à chaque niveau de négociation (article 3-1 de la position commune), que la représentativité sera appréciée à chaque niveau auquel sera opéré la désignation des délégués.

Par ailleurs, les partenaires sociaux ont souhaité ajouter une condition supplémentaire tenant aux personnes désignées comme délégués syndicaux : elles devront avoir recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections professionnelles (article 10-3 de la position commune), donc avoir figuré sur une liste ayant eu un certain résultat aux élections des représentants du personnel à défaut d’avoir été élues. Comme l’introduction de critères chiffrés d’audience électorale pour l’appréciation de la représentativité (cf. article 2 supra) et le renforcement du caractère majoritaire des accords (cf. article 6 infra), cette mesure vise à asseoir la légitimité des acteurs syndicaux sur leur légitimité électorale.

1. La désignation des délégués dans les entreprises de cinquante salariés et plus

L’alinéa 2 du présent article modifie le premier alinéa de l’article L. 2143-3 du code du travail concernant la désignation des délégués syndicaux (DS) dans les entreprises et établissements de cinquante salariés et plus. Ce seuil de cinquante conditionne le droit de désigner des délégués syndicaux bénéficiant de décharges horaires et que lorsque l’entreprise comporte des établissements distincts de plus de cinquante salariés, les délégués syndicaux sont désignés par établissement.

La représentativité devra désormais être appréciée « dans l’entreprise ou dans les établissements de cinquante salariés ou plus » en vertu du principe de représentativité prouvée au niveau concerné.

Les délégués syndicaux désignés devront en outre, condition nouvelle, avoir « recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ». On voit apparaître là un seuil de 10 % d’audience électorale personnelle – le fait que les élections professionnelles soient des élections de liste limitant toutefois le caractère personnel de cette exigence – demandé pour être DS. Quant à la définition de l’audience électorale en référence au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel (DP), déjà rencontrée dans le projet de loi supra, elle reprend le texte de la position commune. Il en est de même de la notion de « suffrages valablement exprimés », dans laquelle, ainsi qu’on l’a déjà dit, on peut s’interroger sur la portée de l’adverbe « valablement ».

S’agissant de la précision : « quel que soit le nombre de votants » aux élections, elle vise à éviter pour l’avenir que soit appliquée la jurisprudence Adecco de la Cour de cassation (81) selon laquelle, en l’absence de quorum aux élections professionnelles, leurs résultats doivent être considérés comme nuls et donc ne peuvent servir à l’appréciation d’une règle de majorité.

Enfin, la référence aux « limites fixées à l’article L. 2143-12 » renvoie aux règles d’effectifs qui déterminent le nombre de DS par syndicat : selon l’article R. 2143-2 du code du travail, on peut avoir un délégué par entreprise ou établissement de moins de 1 000 salariés, deux sous 2 000 salariés, trois sous 4 000 salariés, quatre sous 10 000 salariés et cinq au-delà.

L’alinéa 3 affirme quant à lui le principe d’appréciation de la représentativité au niveau de l’entreprise s’agissant du droit de désigner des DS supplémentaires des collèges « cadres » ou « maîtrise » dans certains cas de figure et de la désignation de DS centraux dans les entreprises de plus de 2 000 salariés ayant des établissements distincts.

De la même manière, les alinéas 4 à 7 disposent que les délégués supplémentaires ou centraux susmentionnés doivent bénéficier d’une audience électorale d’au moins 10 %, définie dans les mêmes termes que supra.

2. La désignation des délégués dans les entreprises de moins de cinquante salariés

L’article L. 2143-6 du code du travail traite des « établissements qui emploient moins de cinquante salariés ». Aux termes de cet article, seuls peuvent être nommés délégués syndicaux des salariés qui sont déjà délégués du personnel, lesquels ne bénéficient pour leur mandat syndical d’aucune décharge horaire supplémentaire.

En conséquence, il n’est pas nécessaire de transposer dans ce cas de figure l’obligation pour les délégués syndicaux de bénéficier d’une audience électorale, puisque par construction c’est le cas des délégués du personnel qu’ils sont par ailleurs.

En revanche, l’alinéa 8 (V) du présent article met en œuvre le principe d’appréciation de la représentativité au niveau concerné, qui est donc, en l’état, « l’établissement » (sur ce point, il est toutefois à noter que ce terme est ici assez formel, car la Cour de cassation a considéré que le droit de nommer délégués syndicaux des délégués du personnel ne vaut que pour les entreprises de moins de cinquante salariés, mais pas pour les établissements de moins de cinquante salariés d’entreprises plus grandes (82: ce sont donc de fait les entreprises de moins de cinquante salariés qui sont visées).

3. La fin du mandat des délégués syndicaux

L’article L. 2143-11 du code du travail en vigueur prévoit les conditions dans lesquelles le mandat de délégué syndical peut être supprimé, par accord collectif unanime (avec tous les syndicats représentatifs) ou par l’autorité administrative, si l’entreprise passe de manière importante et durablement sous le seuil des cinquante salariés.

Les alinéas 9 et 10 (VI) du présent article complètent in limine l’article précité pour indiquer que « le mandat de délégué syndical prend fin dès lors que l’ensemble des conditions prévues par les articles L.2143-3 et L.2143-6 [du code du travail] ne sont plus réunies ». Cet « ensemble » de conditions comprend celles introduites par les dispositions précédentes du présent article 4 : représentativité prouvée au niveau de l’entreprise ou de l’établissement ; taux de 10 % au moins obtenu par les délégués syndicaux aux dernières élections internes. Mais il comprend aussi, compte tenu de la rédaction retenue, toutes les autres règles que mentionnent ces articles L.2143-3 et L.2143-6, notamment le fait que « la désignation d’un délégué syndical peut intervenir lorsque l’effectif de cinquante salariés ou plus a été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes » (deuxième alinéa de l’article L. 2143-3) ; il en résulte que le fait de ne plus pouvoir constater sur douze mois le seuil de cinquante devrait apparemment entraîner la remise en cause automatique des mandats de délégué syndical, ce qui apparaît contradictoire avec les dispositions actuelles de l’article L. 2143-11 rappelées supra (et non modifiées par le projet) ; un ajustement serait donc opportun.

4. La désignation des représentants syndicaux au comité d’entreprise

L’article L. 2324-2 du code du travail dispose que dans les entreprises de trois cents salariés et plus, chaque syndicat représentatif peut désigner un représentant au comité d’entreprise, qui y siège avec voix consultative.

L’alinéa 11 (VII) du présent article met en œuvre dans ce cas de figure le principe de vérification de l’audience électorale de 10 %. Toutefois, comme il ne s’agit en l’espèce que de représentants syndicaux sans voix délibérative, cette audience électorale n’est pas strictement exigée : il est proposé que ces représentants soient désignés « en priorité parmi les candidats qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages » (aux dernières élections professionnelles), la portée juridique de cette « priorité » étant incertaine, même si l’intention est ici très compréhensible.

Au demeurant, cette absence de voix délibérative des représentants syndicaux au comité d’entreprise peut conduire à s’interroger sur l’obligation pour les syndicats les désignant d’être représentatifs : dans la logique de la position commune et du présent projet de loi, les conditions allégées prévues pour le droit de constituer une section syndicale (indépendance, respect des valeurs républicaines et ancienneté de deux ans) ne suffiraient-elles pas ?

*

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur portant sur l’alinéa 2.

La commission a adopté un amendement de conséquence du rapporteur supprimant l’adverbe « valablement » dans l’expression « suffrages valablement exprimés ».

La commission a adopté un amendement grammatical du rapporteur à l’alinéa 2.

La commission a examiné un amendement du rapporteur harmonisant la rédaction d’alinéas de l’article aux fins de préciser que la condition de légitimité électorale personnelle des délégués syndicaux est réalisée dès lors qu’ils ont recueilli 10 % des voix aux élections au comité d’entreprise ou à celles des délégués du personnel, ces dernières étant toujours prises en compte et non pas « à défaut » des premières.

M. Roland Muzeau a fait part de sa crainte que cet amendement ne soit une cotte mal taillée.

Le président Pierre Méhaignerie s’est interrogé sur le fait de savoir s’il s’agit bien d’un amendement de pure harmonisation rédactionnelle.

Le rapporteur a confirmé qu’il s’agit uniquement d’une harmonisation rédactionnelle.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a examiné un amendement du rapporteur modifiant la rédaction de l’alinéa 10 de l’article pour éviter que celui-ci ne soit interprété comme remettant en cause automatiquement les mandats de délégués syndicaux dans les entreprises passant sous le seuil d’effectif de cinquante salariés, à l’encontre des autres dispositions du code du travail qui ne prévoient une telle remise en cause qu’en cas de réduction importante et durable de l’effectif sous ce seuil.

La commission a adopté l’amendement.

Elle a ensuite examiné un amendement du rapporteur ouvrant le droit de désigner des représentants syndicaux au comité d’entreprise à tous les syndicats ayant des élus du personnel dans l’entreprise et non aux seuls syndicats reconnus représentatifs.

Mme Martine Billard a estimé que l’objet de l’amendement va à l’encontre de la position commune des partenaires sociaux. Jusqu’ici, un syndicat pouvait désigner un délégué syndical sans conditions particulières. Avec la position commune, il faut que les délégués syndicaux soient désignés par un syndicat ayant obtenu 10 % des voix aux élections professionnelles, à défaut il ne s’agit que de représentants de la section syndicale. Or l’amendement proposé par le rapporteur semble remettre en question cet aspect de la position commune pour revenir à la situation actuelle.

Le rapporteur a précisé que le dispositif proposé a pour objet de permettre aux syndicats ayant une certaine présence dans l’entreprise, puisqu’il faut qu’ils y aient des élus, de désigner des représentants syndicaux.

M. Alain Vidalies a contesté l’opportunité de cet amendement au motif qu’il remet en cause l’un des points forts les plus innovants de la position commune. Jusqu’à présent, un syndicat national représentatif qui n’a pas d’élus dans une entreprise peut y désigner un délégué syndical ; la position commune impose au contraire une légitimité électorale pour la désignation de délégués syndicaux. L’amendement proposé balaye ce choix en conditionnant cette désignation à une autre règle.

Le rapporteur a rappelé que les représentants syndicaux seraient selon l’amendement désignés par les seuls syndicats ayant des élus : il y a donc une légitimité électorale. En outre, les représentants syndicaux au comité d’entreprise y siègent sans voix délibérative.

Le président Pierre Méhaignerie a proposé au rapporteur de retirer son amendement afin de tirer au clair toutes les conséquences induites par l’éventuelle adoption de cet amendement. Compte tenu de la sensibilité du sujet, il serait préférable de donner du temps à la réflexion et d’examiner à nouveau cet amendement lors de la réunion que la commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement.

M. Benoist Apparu a approuvé la position du président.

Mme Martine Billard a estimé que le dispositif proposé par le rapporteur n’est pas cohérent. En effet, s’il était adopté, cet amendement aurait pour conséquence de permettre à un syndicat de désigner comme représentant syndical une personne qui serait en position non éligible sur sa liste et n’aurait pas été élue, ce qui est contradictoire.

Le rapporteur a précisé que son amendement ne concerne pas les délégués syndicaux, mais seulement les représentants syndicaux au comité d’entreprise, c’est-à-dire des personnes pouvant être envoyées dans cette instance pour y exercer une mission d’information des salariés sans disposer de voix délibérative.

Mme Martine Billard a demandé si cet amendement vise le cas de la CFTC.

Le rapporteur lui a répondu que l’amendement ne se limite pas à prendre en compte ce cas et a retiré l’amendement.

La commission a adopté l’article 4 ainsi modifié.

Chapitre IV

Le représentant de la section syndicale

Article 5

Conditions de constitution des sections syndicales et création d’un représentant de la section syndicale

Le présent article transcrit fidèlement, pour l’essentiel, les dispositions de l’article 10 de la position commune du 9 avril 2008. Il rend compte d’une volonté d’ouverture comparable à celle constatée s’agissant de la participation aux élections professionnelles.

Les partenaires sociaux sont conscients que le dispositif actuel de représentativité irréfragable descendante fondée sur le fameux arrêté de 1966 est certes fermé, mais garantit à tous les niveaux de négociation un pluralisme réel (avec la possibilité que cinq sensibilités syndicales au moins puissent s’exprimer) ; le nouveau dispositif reposant essentiellement sur l’audience aux dernières élections – donc constamment remis en cause – n’offrira pas, d’une certaine façon, les mêmes facilités ; c’est pourquoi il convient de l’ouvrir.

De même qu’il est donc prévu que la présentation de listes au premier tour des élections professionnelles ne sera plus un attribut de la représentativité, mais sera subordonnée à des conditions allégées (cf. article 3 supra), de même il est ici proposé que la constitution d’une section syndicale ne soit plus le privilège des organisations représentatives, mais soit sensiblement subordonnée aux mêmes conditions allégées. Les syndicats non représentatifs constituant cependant une section syndicale pourraient alors désigner un « représentant de la section » bénéficiant pratiquement des mêmes protections, moyens et prérogatives qu’un délégué syndical, à une exception près, la capacité de négocier des accords collectifs : celle-ci sera le monopole des délégués syndicaux « de plein exercice », dont, comme on l’a vu, l’article 4 du projet de loi supra exige qu’ils puissent attester personnellement d’une audience électorale supérieure à 10% des suffrages exprimés.

Les auteurs de la position commune ont en réalité adopté une démarche cohérente qui distingue :

– tout ce qui a trait à la conclusion des accords collectifs, lesquels, dans la mesure où ils affectent les conditions de travail de tous les salariés, doivent reposer sur une légitimité électorale des organisations comme des hommes et femmes (les délégués syndicaux) qui les négocient ;

– tout le reste de l’action syndicale, qui peut être ouverte à toutes les structures qui rentrent dans des critères minimaux d’existence légitime (l’indépendance, le respect des valeurs républicaines…), cette action syndicale permettant, si elle est couronnée de succès, d’obtenir la consécration électorale qui débouchera sur la participation à la négociation collective.

1. Le droit de constituer une section syndicale

Les alinéas 2 et 3 du présent article réécrivent l’article L. 2142-1 du code du travail relatif à la constitution de la section syndicale. L’objet de celle-ci, « la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres, conformément aux dispositions de l’article L. 2131-1 » (du même code), ce dernier précisant l’objet social des syndicats, n’est pas modifié.

En revanche, dans la logique qui a été décrite supra, ce sont les conditions imposées aux syndicats souhaitant créer une section syndicale qui sont élargies : outre les syndicats reconnus représentatifs, ce droit est étendu :

– aux syndicats affiliés à une confédération représentative au plan national et interprofessionnel ;

– aux syndicats répondant cumulativement à quatre critères : être légalement constitués depuis deux ans au moins ; avoir plusieurs adhérents dans l’entreprise ; respecter les valeurs républicaines ; être indépendants.

Il est à noter que les conditions retenues par le projet de loi pour le droit de former une section syndicale sont proches mais légèrement différentes de celles qu’il fixe pour la présentation de listes syndicales aux élections professionnelles. L’obligation d’avoir plusieurs adhérents est en effet ajoutée, conformément à l’article 10 de la position commune. Cela semble constituer une véritable exigence nouvelle dans la mesure où la jurisprudence (83) considère actuellement que l’existence d’une section syndicale est établie par la seule désignation d’un délégué syndical par un syndicat représentatif, sans notamment que puisse être demandée la communication de bulletins d’adhésions qui prouveraient la réalité d’une section en voie de formation. Cependant, compte tenu de la rédaction du présent alinéa 3, cette exigence ne semble pas devoir s’imposer aux syndicats affiliés aux confédérations nationales représentatives, potentiellement les principaux concernés (puisqu’ils n’ont pas à prouver leur existence dans l’entreprise), ce qui en limite la portée effective.

Par ailleurs, le rétablissement d’une sorte de présomption irréfragable descendante au bénéfice des syndicats affiliés à une confédération représentative au plan national et interprofessionnel va un peu au-delà du texte de la position commune, lequel (dans une note attachée à l’article 8 de celle-ci) établit pour ces syndicats une présomption simple (« sauf preuve contraire ») et, en outre, ne les exonère pas de l’obligation d’attester de plusieurs membres (voir l’article 10 de la position commune).

Enfin, la condition d’ancienneté de deux ans est rédigée dans des termes différents s’agissant de l’accès aux élections professionnelles, pour lequel le projet de loi (article 3 supra) parle d’« organisations syndicales dont le champ professionnel ou géographique couvre l’entreprise concernée, légalement constituées depuis au moins deux ans », ce qui peut s’entendre de syndicats existant depuis au moins deux ans dans la branche ou le secteur géographique, et s’agissant de la constitution de la section syndicale, pour laquelle la formule « chaque syndicat légalement constitué depuis au moins deux ans » paraît renvoyer à une ancienneté nécessairement mesurée dans l’entreprise.

2. Le représentant de la section syndicale

Les alinéas 4 à 7 insèrent une nouvelle section intitulée : « Représentant de la section syndicale », dans le chapitre du code du travail intitulé : « Section syndicale ».

L’alinéa 8 du présent article instaure le « représentant de la section syndicale » dans les entreprises de cinquante salariés et plus et les établissements (d’entreprises plus grandes) répondant à la même condition d’effectif. Chaque syndicat non représentatif (dans l’entreprise ou l’établissement concernés) mais ayant constitué une section syndicale (donc répondant à certains critères comme on l’a dit) pourra désigner un tel représentant.

Les alinéas 9 à 13 définissent le statut et les prérogatives du représentant de la section syndicale, proches de ceux d’un délégué syndical :

– Les « prérogatives » du représentant de la section sont les mêmes que celles d’un délégué syndical, à l’exception de la négociation (et donc, a fortiori, de la conclusion) des accords collectifs (alinéa 9). Sur ce point, on relèvera que la négociation des accords collectifs est justement la principale prérogative légale des délégués syndicaux (cf. par exemple l’article L. 2232-17 du code du travail), en dehors du droit de communication de quelques documents que l’employeur doit par ailleurs remettre au comité d’entreprise (rapports et bilans sur le plan de formation, sur l’emploi à temps partiel dans l’entreprise, sur l’égalité des hommes et des femmes…). On est toutefois en droit de se demander s’il est vraiment nécessaire d’écarter les représentants de sections syndicales des négociations collectives, l’essentiel, dans la logique du présent texte, étant seulement qu’ils ne puissent pas signer d’accord, étant dépourvus de légitimité fondée sur les résultats électoraux. Les autres missions des délégués syndicaux, que devraient donc exercer aussi les représentants de la section syndicale, ont été définies et encadrées par la jurisprudence : il s’agit notamment de la représentation du syndicat auprès des salariés et de l’employeur, du contrôle des conditions de travail ou de l’expression de revendications.

– L’alinéa 10 prévoit qu’il soit mis fin « automatiquement » au mandat du représentant de la section syndicale quand son syndicat n’est pas reconnu représentatif suite aux premières élections professionnelles consécutives à sa désignation. Le sens de la fonction de représentant de la section syndicale apparaît bien : il ne s’agit pas d’organiser en permanence deux niveaux de représentativité, plein et partielle, dans l’entreprise, mais d’ouvrir le système en permettant à de nouveaux entrants de bénéficier transitoirement de certains moyens et protections en vue d’obtenir ensuite les résultats électoraux qui constituent le principal fondement de la légitimité. Cette fin automatique du mandat appelle par ailleurs une question : interdit-elle que l’intéressé soit ensuite renommé représentant de la section syndicale ?

– L’alinéa 11 soumet la désignation du représentant de la section syndicale aux mêmes conditions d’âge et d’ancienneté, fixées aux articles L. 2143-1 et L. 2143-2 du code du travail, que pour un délégué syndical (âge d’au moins dix-huit ans, ancienneté d’un an au moins avec diverses dérogations…) et lui étend le statut de « salarié protégé », qui comprend notamment l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail à tout licenciement.

– Conformément à l’article 10-1 de la position commune, l’alinéa 12 accorde au représentant de la section syndicale, sur son temps de travail rémunéré, un temps de délégation de quatre heures par mois (au moins). Pour les délégués syndicaux, les temps de délégation sont nettement plus élevés : dix à vingt heures par mois selon la taille de l’entreprise ou de l’établissement (article L. 2143-13 du code du travail). L’alinéa 13 dispose que les éventuelles contestations par l’employeur de l’usage des heures de délégation relèvent du « juge judiciaire » (84) : il s’agit de la transposition d’une mesure identique prévue s’agissant des délégués syndicaux (deuxième alinéa de l’article L. 2143-17 du code précité).

Enfin, l’alinéa 14 traite des entreprises de moins de cinquante salariés en prévoyant, par homologie avec les règles applicables pour la désignation des délégués syndicaux (cf. article 4 du projet de loi supra), que peut y être désigné comme représentant de la section syndicale un délégué du personnel (sans spécifier en revanche, à la différence de l’article L. 2143-6 du code du travail s’agissant des délégués syndicaux, s’il bénéficie ou non d’un crédit d’heures supplémentaire pour sa fonction de représentant de la section syndicale).

*

La commission a adopté un amendement du rapporteur à l’alinéa 3 de cet article précisant les syndicats autorisés à constituer une section syndicale au sein de l’entreprise, afin de tenir compte du texte de la position commune des partenaires sociaux et d’assurer une harmonisation avec les règles prévues s’agissant de l’accès aux élections professionnelles.

La commission a examiné un amendement de Mme Martine Billard visant à supprimer à l’alinéa 3 les mots : « ayant plusieurs adhérents dans l’entreprise et ».

Mme Martine Billard a indiqué que son amendement est motivé par la volonté de préserver la jurisprudence de la Cour de cassation qui autorise un syndicat à désigner un délégué syndical sans avoir à justifier de ses adhérents dans l’entreprise. Si l’on doit communiquer la liste de ceux-ci, est-ce à l’entreprise ou au juge ? En effet, dans le premier cas, l’information qui serait ainsi divulguée aboutit à créer un risque de répression à l’encontre des salariés adhérents au syndicat.

Le rapporteur a déclaré partager le souci exprimé par Mme Martine Billard quant au caractère sensible de la diffusion de la liste des adhérents d’un syndicat. Cependant, on peut faire appel à une autorité extérieure pour attester d’une liste sans la divulguer. Par ailleurs, la suppression de la référence à la pluralité des adhérents dans l’entreprise n’est pas opportune, car il est normal que l’on exige une certaine présence d’un syndicat pour fonder son droit à y revendiquer des droits syndicaux.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

Elle a ensuite adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur modifiant respectivement l’alinéa 8 et l’alinéa 10 de cet article.

La commission a ensuite examiné un amendement présenté par M. Benoist Apparu tendant à préciser que le salarié qui perd son mandat de représentant syndical – son syndicat n’ayant pas atteint le seuil des 10 % aux élections professionnelles – ne peut pas être désigné à nouveau comme représentant syndical ou délégué syndical au titre d’une section syndicale, quelle qu’elle soit, pendant une durée de quatre ans.

Le rapporteur a donné un avis favorable à cet amendement à condition qu’il soit rectifié pour préciser que l’interdiction prévue ne joue que jusqu’à la prochaine élection dans l’entreprise.

M. Benoist Apparu ayant accepté le principe de ce sous-amendement, Mme Martine Billard a indiqué que l’interdiction prévue ne devrait valoir que pour le mandat de représentant syndical, car elle n’a pas de sens pour le mandat de délégué syndical qui implique que l’intéressé ait figuré sur une liste ayant recueilli plus de 10 % des voix.

Le rapporteur a déclaré partager l’analyse de Mme Martine Billard et a proposé de sous-amender en conséquence l’amendement.

La commission a adopté l’amendement ainsi sous-amendé.

La commission a ensuite adopté un amendement de précision du rapporteur visant à appliquer au cas des représentants de la section syndicale des règles relatives à la publicité, à l’exercice et à la suppression du mandat de délégué syndical.

La commission a également adopté un amendement rédactionnel du rapporteur à l’alinéa 14.

La commission a examiné un amendement du rapporteur précisant que le mandat de représentant de la section syndicale confié à un délégué du personnel, dans une entreprise de moins de cinquante salariés, n’ouvre pas droit à un crédit d’heures spécifique.

M. Alain Vidalies a contesté l’opportunité de cet amendement en considérant qu’il est soit inutile, s’il ne fait qu’expliciter une évidence, soit pervers si son objectif caché est de supprimer des crédits d’heures.

Le rapporteur a indiqué que son amendement vise à clarifier la situation dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Mme Martine Billard a estimé que le représentant de la section syndicale doit bénéficier d’heures de décharge.

M. Benoist Apparu a indiqué que l’amendement du rapporteur est motivé par un souci de parallélisme des formes. En effet, les dispositions concernant les délégués du personnel faisant office de délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés prévoient déjà que ce mandat n’ouvre pas droit à un crédit d’heures.

Le rapporteur a rappelé le contenu de l’article L. 2143-6 du code du travail qui prévoit cette règle s’agissant des délégués syndicaux. En conséquence, l’amendement proposé ne vise pas à supprimer quelque chose qui existe mais à ouvrir une possibilité, puisqu’un crédit d’heures fixé par accord collectif y est envisagé.

À l’issue de ce débat, la commission a adopté l’amendement.

La commission a adopté l’article 5 ainsi modifié.

Chapitre V

La validité des accords et les règles de la négociation collective

Article 6

Conditions de validité des accords collectifs de travail

Le présent article définit les nouvelles règles de validité des accords collectifs : conformément à l’article 5 de la position commune des partenaires sociaux, les accords collectifs, pour entrer en vigueur, devront désormais être signés par un ou plusieurs syndicats de salariés ayant globalement, dans le champ de l’accord, une audience électorale d’au moins 30 % et ne pas faire l’objet de l’opposition d’un ou plusieurs syndicats ayant une audience électorale d’au moins 50 %.

Suivant l’article 3 de la position commune, il tire également les conséquences de l’établissement d’une mesure périodique de l’audience électorale des syndicats conditionnant leur représentativité en supprimant le principe de représentativité irréfragable de certaines organisations (s’agissant en l’espèce de la capacité à signer des accords collectifs).

Avant d’analyser le nouveau régime de validité des accords collectifs, il convient d’évoquer le contexte dans lequel se place la présente réforme : l’idée que la légitimité d’un accord collectif doive reposer sur une forme d’adhésion de la majorité des salariés concernés ne va pas de soi, contrairement à ce que l’on pourrait croire, et ce en particulier dans notre pays, où elle ne s’impose que très progressivement.

1. Le fait majoritaire, une question qui se pose dans des termes différents selon les systèmes de relations collectives du travail

Le principe majoritaire est au cœur de la démocratie politique. On pourrait imaginer qu’il doit être, tout aussi naturellement, au cœur de la démocratie sociale. Or l’expérience des différents systèmes des relations collectives du travail qui se sont développés dans les démocraties montre qu’il n’en est rien : si dans certains pays, le fait d’appuyer sur une situation majoritaire la légitimité des syndicats à défendre les salariés et plus particulièrement à les engager en signant des accords collectifs va de soi, dans d’autres pays, il a longtemps été écarté, même s’il tend aujourd’hui à s’imposer plus largement.

Sans revenir trop longuement sur les grands systèmes juridiques de relations du travail, on peut rappeler qu’aux Etats-Unis et au Canada (dont le système britannique se rapproche), la capacité à négocier des syndicats repose traditionnellement sur l’adhésion majoritaire des salariés : dans une « unité de négociation » donnée (entreprise, établissement, catégorie professionnelle…), un (et un seul) syndicat peut être accrédité par un vote majoritaire des salariés concernés et obtenir ainsi un mandat exclusif de négocier avec l’employeur une convention collective, laquelle sera un véritable contrat de travail collectif opposable à tous les salariés. Le principe majoritaire est donc à la base du système.

En revanche, dans les pays d’Europe continentale occidentale, ce principe a pu être ignoré ou délibérément écarté pendant longtemps.

En Allemagne et dans les pays scandinaves, la présence d’une forte tradition de syndicalisme de masse et unitaire rendait de fait sans objet les débats sur la légitimité des acteurs syndicaux, celle-ci allant de soi. En outre, dans des pays tels que l’Allemagne ou le Danemark, les accords collectifs s’appliquent en fait à tous, mais en droit aux seuls salariés syndiqués, ce qui, par construction, évite d’avoir à se poser la question du caractère majoritaire des syndicats, puisque leur signature n’engage pas, en principe, les non-syndiqués ou syndiqués dans une autre organisation.

Dans les pays latins, des considérations telles que le rôle plus grand de l’État dans la fixation des règles du jeu social et/ou la volonté de garantir un pluralisme syndical réel, même s’il est fondé sur des choix faits par des autorités politiques et donc extérieurs au monde du travail, ont conduit à définir, comme on l’a déjà dit, des notions légales ou jurisprudentielles de « représentativité » permettant aux syndicats de négocier des accords collectifs sans avoir nécessairement à s’appuyer sur l’adhésion majoritaire des salariés. Pour autant, le principe majoritaire est de plus en plus présent dans les systèmes juridiques de plusieurs pays, qui précèdent donc le nôtre dans cette voie :

– L’Espagne, fixant tardivement son système de droit collectif du travail lors de son retour à la démocratie, a fait le choix non seulement d’une représentativité syndicale fondée sur l’audience électorale (plus précisément le pourcentage d’élus du personnel dans le champ considéré), mais encore du principe majoritaire pour la conclusion des accords collectifs, compte tenu de leur valeur erga omnes. Les accords sont négociés aux différents niveaux dans le cadre de « commissions de négociation » ad hoc (au niveau de l’entreprise, cela peut être le comité d’entreprise, les délégués du personnel ou une représentation syndicale) qui sont composées proportionnellement à l’audience de chaque syndicat (y compris pour la partie patronale s’agissant des négociations aux niveaux supérieurs à l’entreprise) et dont les délibérations sont adoptées dans chacune des deux représentations (salariés et employeurs) selon des règles de représentation majoritaire stricte (exigeant même un taux de 60 % dans certains cas).

– En Italie, un accord national de 1991 et un pacte tripartite de 1993 (incluant le gouvernement) ont établi une instance ad hoc pour la négociation des accords d’entreprise (« représentation syndicale unitaire ») composée pour les deux tiers d’élus du personnel et un tiers de représentants des syndicats représentatifs, ce qui de fait met largement en œuvre le principe majoritaire. Une loi de 1997 a en outre introduit dans la fonction publique des règles de représentativité syndicale fondée sur le nombre (à la fois celui d’adhérents et celui de suffrages aux élections professionnelles).

Enfin, le développement dans certains pays de la faculté de passer certains types d’accords dans le cadre des comités d’entreprise ou d’établissement, par exemple en Allemagne des « pactes d’entreprise pour l’emploi et pour l’amélioration de la compétitivité », peut être rattaché à une affirmation du principe majoritaire, puisque la négociation est menée avec une instance élue. L’expérience allemande des accords d’entreprise visant à réorganiser globalement le travail et/ou comportant des sacrifices salariaux afin de préserver l’emploi peut en outre être rapprochée de l’expérience française des accords majoritaires, qui a d’abord concerné le temps de travail dans l’entreprise (voir infra).

2. La situation française : une mise en œuvre graduelle du principe majoritaire

Le système français de relations sociales a pu s’accommoder durablement de la signature des accords collectifs par des organisations minoritaires, voire très minoritaires, dès lors que ces accords étaient nécessairement plus favorables aux salariés que le droit commun (code du travail et éventuels accords supérieurs, interprofessionnels ou de branche) et s’appliquaient à tous, syndiqués ou non, sous réserve des clauses éventuellement plus favorables des contrats de travail (principe de faveur et valeur erga omnes, posés simultanément par l’article L. 2254-1 du code du travail). Ainsi que l’observait le rapport précité de M. Raphaël Hadas-Lebel, « Cette règle ne présentait pas d’inconvénient tant que les conventions collectives ne servaient qu’à améliorer le sort des salariés. Une sorte de division du travail s’était d’ailleurs établie entre les syndicats les plus combatifs, en pointe dans les actions revendicatives, et les syndicats dits réformistes. ». Un autre auteur (85) relève que « (…) chaque syndicat peut signer ou ne pas signer, sachant qu’une seule signature suffira à obtenir un minimum d’acquis pour tous, sauf à rouvrir à tout moment le cahier de revendication…[En outre,] l’accord est un constat des acquis minimaux possibles à un moment, il n’est pas un contrat » et la liberté individuelle de chaque salarié (de négocier un contrat de travail plus favorable, de faire grève alors que dans de nombreux pays les accords collectifs comprennent des clauses de « paix sociale »…) est préservée.

a) L’application précoce du principe majoritaire à certains cas particuliers de négociation d’entreprise

Pourtant, dès avant la position commune des partenaires sociaux « sur les voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective » adoptée le 16 juillet 2001 et la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social qui l’a transcrite dans le droit positif, le principe majoritaire était apparu opportun dans certaines matières ou certains cas de figure. Dans un premier temps, le législateur a plutôt privilégié le droit d’opposition en en faisant la contrepartie du droit de déroger au code du travail : la loi du 13 novembre 1982, l’une des « lois Auroux », a ainsi reconnu la possibilité de conclure, dans certains domaines et dans des conditions définies par la loi, des conventions et accords collectifs de travail dérogeant à des dispositions législatives et réglementaires, sous réserve d’un droit d’opposition des syndicats non signataires. Dans cette lignée, on est passé progressivement au principe d’une validation majoritaire des accords collectifs :

– La loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail (loi « Aubry II ») a subordonné le droit aux allègements de cotisations accompagnant le passage aux 35 heures à ce que les accords d’entreprise organisant ce passage soient signés par une ou des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. À défaut, il convenait d’organiser un référendum d’entreprise, obligation également prévue quand l’accord était passé dans des conditions dérogatoires (par un salarié mandaté par une organisation syndicale en l’absence de délégué syndical dans l’entreprise ou par les délégués du personnel dans les entreprises de moins de cinquante salariés) ou que la réduction du temps de travail était proposée unilatéralement par l’employeur (entreprises de moins de onze salariés). Le principe majoritaire était donc bien affirmé, même si le législateur a alors eu l’habileté de ne pas modifier directement le droit de la négociation collective, puisque c’est l’aide de l’État et non la validité des accords qu’il conditionnait.

– La loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques a effectué un pas supplémentaire en subordonnant à la signature du ou des syndicats majoritaires lors des dernières élections au comité d’entreprise la validité des accords dits « de méthode » qu’elle instituait (accords d’entreprise posant des règles dérogatoires quant aux consultations préalables aux licenciements collectifs et à la préparation des plans de sauvegarde de l’emploi).

On peut constater que ces deux applications précoces du principe majoritaire ont concerné la seule négociation d’entreprise, car c’est sans doute à ce niveau que la question de la légitimité des négociateurs d’accords est la plus prégnante. La nature des matières visées est également intéressante : la réorganisation du travail accompagnant la réduction imposée du temps de travail et la gestion des restructurations, c’est-à-dire des matières dans lesquelles il est difficile d’apprécier la mise en œuvre du principe de faveur (puisqu’il s’agit de l’échange de temps de travail en plus ou en moins contre du salaire et/ou des contraintes d’organisation, ou bien des sacrifices que l’on peut faire pour préserver l’emploi). On observe enfin que deux conceptions du fait majoritaire sont à l’œuvre dans les dispositions précitées : la validation des accords au motif qu’ils sont signés par ceux qui ont obtenu la majorité aux dernières élections, qui auraient donc sinon un mandat représentatif du moins une légitimité pour cette raison ; le recours au vote direct des salariés sur l’accord en cause (referendum d’entreprise).

b) La généralisation en 2004 du droit d’opposition majoritaire

La loi précitée du 4 mai 2004, reprenant une position commune des partenaires sociaux, a ensuite généralisé la mise en œuvre partielle du principe majoritaire en retenant, pour l’ensemble des accords collectifs, le principe du droit d’opposition majoritaire. Dans le même temps, et les deux points sont évidemment liés, la loi a autorisé sous certaines conditions les accords d’entreprise à déroger aux accords de branche sans que l’on ait à se poser la question de l’application du principe de faveur.

Selon la loi de 2004, un accord peut toujours être signé par n’importe quel syndicat représentatif, mais peuvent y faire opposition :

– au plan interprofessionnel, une majorité arithmétique des organisations syndicales représentatives dans le champ de l’accord (soit, pour un accord national interprofessionnel, trois sur cinq) ;

– au plan des branches, de même, une majorité arithmétique des organisations syndicales représentatives dans le champ de l’accord ;

– au plan du groupe, de l’entreprise ou de l’établissement, un ou plusieurs syndicats ayant obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

La loi autorise toutefois les branches à aller plus loin dans le principe majoritaire si elles le souhaitent. Elles peuvent passer un accord « de méthode » prévoyant le passage à une majorité « d’engagement » pour les futurs accords au niveau de ladite branche ou dans les entreprises qui en relèvent : la validité des accords est alors subordonnée à leur signature par un ou plusieurs syndicats majoritaires au plan électoral.

c) Depuis 2004, une diffusion encore limitée du principe majoritaire

Le bilan effectué par les services du ministère du travail sur la mise en œuvre de la loi du 4 mai 2004 (86) montre cependant que l’option de passage par accord de branche de la majorité d’opposition à la majorité d’engagement n’a pratiquement pas été utilisée. Seule la branche du remorquage maritime, forte de 400 salariés, a signé un accord en ce sens : le petit nombre de salariés en cause et l’habitude de centraliser les résultats des élections professionnelles dans l’administration maritime ont facilité ce résultat, car il a été aisé de mettre en place un système de consolidation des résultats permettant de mesurer le poids électoral des syndicats dans l’ensemble de la branche.

De même, selon le document précité, le droit d’opposition majoritaire « de droit commun » semble assez peu usité :

– pour 3 200 accords de branche conclus depuis le 7 mai 2004, il y aurait eu moins de 20 oppositions majoritaires ;

– au niveau des entreprises, une analyse statistique aboutit pour 2005 à une évaluation à 0,2 % du pourcentage d’entreprises (soit environ 500) où une opposition majoritaire se serait exprimée.

Pour autant, des éléments plus qualitatifs recueillis par les auteurs de ce bilan font apparaître une prise en compte du risque d’opposition dans les pratiques des négociateurs, qui useraient de la menace d’opposition et rechercheraient des accords majoritaires.

Par ailleurs, des entreprises ou des organismes ont souhaité aller plus loin que la loi dans l’affirmation du principe majoritaire :

– par exemple, dès 2005, l’Agence nationale pour l’emploi, organisme du secteur public, a trouvé un accord avec les syndicats de ses agents selon lequel les futurs accords internes ne seraient valables que s’ils étaient signés par trois organisations au moins ayant recueilli plus de 30 % des suffrages lors des dernières élections au comité consultatif paritaire national, et ne fassent pas l’opposition d’une ou plusieurs organisations majoritaires aux mêmes élections ;

– la direction du groupe Thales a pris l’engagement, dans le cadre d’un accord de groupe conclu le 23 novembre 2006 sur l’exercice du droit syndical et le dialogue social, de ne conclure d’accord que s’ils sont signés par des organisations majoritaires aux dernières élections professionnelles (cet engagement ne s’appliquant toutefois ni aux accords déclinant des accords antérieurs, ni aux négociations annuelles obligatoires, ni aux accords d’établissement).

On se doit enfin de signaler qu’une démarche tout à fait parallèle à celle en œuvre dans le présent projet de loi est suivie dans la fonction publique avec l’accord sur la rénovation du dialogue social signé le 2 juin 2008 avec six des huit fédérations syndicales de fonctionnaires (87: cet accord stipule que jusqu’en 2013 au plus tard, la validité des accords sera subordonnée à la signature de deux syndicats cumulant une audience électorale de 20 % au moins et à l’absence d’opposition majoritaire ; ultérieurement, une majorité électorale positive sera exigée.

3. Le dispositif proposé : un pas de plus vers l’accord majoritaire

Avant de détailler les nouvelles règles qui sont proposées, il convient de souligner que pour les négociateurs de la position commune du 9 avril 2008, il s’agit encore de dispositions transitoires en ce qui concerne la validation des accords collectifs : le système choisi, exigeant une majorité d’engagement relative (30 % des voix des salariés) et l’absence d’opposition majoritaire, constitue selon les termes de la position commune « une première étape préparant au passage à un mode de conclusion majoritaire des accords ».

Ce nouveau régime de validité des accords, pour transitoire qu’il soit, ne rentrera lui-même en application qu’au terme de délais que précise la position commune :

– à compter du 1er janvier 2009 pour les accords d’entreprise et assimilés ;

– pour les accords interprofessionnels et de branche, « lorsqu’il aura pu être fait application, dans des conditions incontestables, des nouvelles règles d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales de salariés c’est-à-dire en prenant en compte un cycle électoral complet (quatre ans) suivant la conception, la mise en place et le test à échelle réelle d'un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux » (article 5 de la position commune).

L’objet du présent article 6 est de fixer dans le code du travail les nouvelles règles que l’on peut qualifier de « transitoires pérennes » : transitoires selon la position commune, mais pérennes, ce qui justifie qu’elles soient codifiées, en ce sens que le passage à la phase ultime (l’accord fondé sur la légitimité donnée par le soutien de plus de 50 % des salariés aux signataires) n’est qu’esquissé par les partenaires sociaux et ne peut donc être anticipé par la loi.

Le présent article est par ailleurs complété par l’article 10 infra, qui fixe les dates d’entrée en application de ces nouvelles règles, ces dates n’ayant pas à être codifiées.

a) La suppression de la représentativité irréfragable descendante

Les alinéas 1 et 2 (I) du présent article modifient l’article L. 2231-1 du code du travail, article de portée générale qui définit la capacité à signer des accords collectifs de travail (à tous les niveaux). Ils réécrivent l’alinéa fixant les conditions que doivent remplir les organisations de salariés.

Dans le droit en vigueur, cette capacité conventionnelle appartient aux « organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national, ou affiliées à ces organisations, ou ayant fait la preuve de leur représentativité dans le champ d’application de la convention ou de l’accord »

La nouvelle rédaction proposée ne vise plus que les organisations « représentatives dans le champ d’application de la convention ou de l’accord ». Est donc supprimée la capacité permanente de signer des accords reconnue aux confédérations nationales représentatives (en vertu du fameux arrêté de 1966) et à tout syndicat qui leur est affilié à quelque niveau que ce soit.

Cette mesure du projet de loi met en œuvre les articles 3-1 et 3-2 de la position commune du 9 avril 2008, qui mettent en lumière le lien logique entre la mise en place d’une représentativité fondée principalement sur l’audience électorale et la fin de la présomption irréfragable descendante dont bénéficiaient les cinq confédérations nationales : « La redéfinition de la représentativité à partir d’un ensemble de critères incluant l’audience s’accompagne de la disparition de la présomption irréfragable (…) ; la représentativité n’emporte d’effets qu’aux niveaux où elle est reconnue (…). La disparition de la présomption irréfragable de représentativité implique de procéder à une appréciation périodique de la représentativité… ».

b) La validité des accords interprofessionnels

Les alinéas 3 à 6 (II) du présent article fixent les nouvelles règles applicables aux accords interprofessionnels. Ils réécrivent à cette fin l’article L. 2232-2 du code du travail, lequel dispose actuellement, suite à la loi du 4 mai 2004, qu’un accord interprofessionnel est valide en l’absence d’opposition de la majorité arithmétique des organisations syndicales de salariés représentatives.

Le nouveau dispositif inscrit à l’alinéa 4 subordonne cette validité :

– à leur signature par « une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel, ou à défaut, des délégués du personnel » ;

– et « à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés ».

Les suffrages sont « additionnés conformément à l’article L. 2122-8 » du code du travail, lequel, tel que rédigé par l’article 2 du présent projet, décrit la mesure de l’audience permettant d’apprécier la représentativité au plan national et interprofessionnel, mesure qui aura lieu tous les quatre ans et repose sur l’addition des résultats aux élections dans les entreprises.

Cette formulation est fidèle au texte de la position commune, où elle reprend le principe d’un calcul de l’audience électorale « sur la base des résultats consolidés des élections au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel (88) » (article 2-1), ainsi que les règles de majorité posées à l’article 5 selon lequel « la validité des accords collectifs sera subordonnée, au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seule ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés au niveau considéré et à l’absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés ». L’expression : « suffrages valablement exprimés », reprise dans le projet de loi, appelle des observations qui ont déjà été faites sur l’apport juridique douteux de l’adverbe « valablement ».

Sur un autre point, le projet de loi apporte une précision : l’opposition aux accords ne peut être exprimée que par des syndicats représentatifs (de même qu’eux seuls peuvent les signer).

Par ailleurs, on relève que les présentes dispositions sont applicables à l’ensemble des accords interprofessionnels, lesquels ne sont pas nécessairement nationaux (l’article L. 2232-1 du code du travail dispose que ce champ peut être national, régional ou local). On peut alors s’interroger sur le renvoi effectué à la mesure quadriennale de l’audience électorale des syndicats prévue par l’article L. 2122-8 du code précité, cette mesure étant prévue uniquement au plan national et interprofessionnel. Comment mesurera-t-on l’audience électorale pour vérifier la condition de majorité s’agissant d’accords interprofessionnels non nationaux ? Sur ce point, au demeurant, la position commune est cohérente, son article 5 relatifs aux nouvelles règles de validation des accords ne visant que les accords nationaux interprofessionnels.

Il est en outre précisé que les accords peuvent être valides au regard de la condition de majorité « quel que soit le nombre de votants » aux élections : cette précision, présente dans l’ensemble du projet de loi, vise à éviter pour l’avenir que soit appliquée la jurisprudence Adecco précitée de la Cour de cassation, selon laquelle, en l’absence de quorum aux élections professionnelles, leurs résultats doivent être considérés comme nuls et donc ne peuvent servir à l’appréciation d’une règle de majorité.

L’alinéa 5 dispose que « sont également pris en compte les résultats de la mesure de l’audience prévue à l’article L. 2122-6, lorsqu’ils sont disponibles ». On rappelle que cet article L. 2122-6 vise le cas des branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où il n’y a pas d’élections professionnelles en raison de leur effectif (inférieur au seuil de onze salariés) ; dans ces branches, la mesure de l’audience électorale est renvoyée à une future loi suivant une négociation interprofessionnelle et n’aura donc pas lieu en application de la présente loi. Les données d’audience propres à ces branches ne pourront donc être prises en compte que lorsqu’elles seront disponibles.

Enfin, l’alinéa 6 reprend les dispositions en vigueur s’agissant du délai d’exercice de l’opposition – quinze jours – et de ses modalités, avec le renvoi à l’article L. 2231-8 du code du travail : l’opposition est exprimée par écrit, motivée et notifiée aux signataires de l’accord.

c) La validité des accords de branche

Les alinéas 7 à 10 (III et IV) du présent article prévoient pour les accords passés au niveau des branches les mêmes règles de majorité que pour les accords interprofessionnels. À cette fin, l’article L. 2232-6 du code du travail, qui fixe les règles de validité des « conventions [collectives] de branche » et « accords professionnels » (accords de branche n’ayant pas la portée générale d’une convention), est réécrit et l’article L. 2232-7, qui le complète dans le droit en vigueur, est abrogé.

On rappelle que dans le droit en vigueur exprimé par les articles précités du code suite à la loi du 4 mai 2004, la validité des accords de branche est subordonnée :

– quand un accord de méthode également passé au niveau de la branche le prévoit, à leur signature par une ou des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, cette majorité étant appréciée au vu soit d’une consultation des salariés concernés, soit des résultats des dernières élections des instances représentant le personnel ;

– en l’absence d’accord de méthode, à l’absence d’opposition de la majorité arithmétique des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche.

Le projet de loi substitue à ces règles la double condition de majorité d’engagement correspondant à une audience électorale de 30 % au moins et d’absence d’opposition d’organisations dont l’audience excéderait 50 %.

L’alinéa 8 du présent article dispose que ces conditions seront vérifiées « lors de la mesure de l’audience telle que définie en application des articles L. 2122-5 et L. 2122-6 » (du code du travail), ce qui renvoie à la mesure de l’audience qui sera effectuée tous les quatre ans dans les branches par adition des résultats aux élections des représentants du personnel (cf. article 2 du projet supra).

Ces dispositions appellent par ailleurs les mêmes observations que s’agissant du niveau interprofessionnel sur le principe affiché d’une prise en compte des résultats électoraux même en l’absence de quorum.

Enfin, l’alinéa 9 précise les conditions d’exercice du droit d’opposition, qui sont identiques à celles prévues pour les accords interprofessionnels : délai de quinze jours ; opposition par écrit, motivée et notifiée aux signataires de l’accord. Cette identité de règles entre le niveau interprofessionnel et le niveau de la branche n’était pas formellement prévue par le nouveau code du travail en vigueur depuis le 1er mai dernier, mais résulte de la rédaction de l’article L. 132-2-2 de l’ancien code du travail.

d) La validité des accords d’entreprise

Les alinéas 11 à 13 (V) du présent article appliquent au cas des accords d’entreprise et d’établissement les nouvelles règles de majorité conditionnant la validité des accords collectifs. Ces règles vaudront également pour les accords de groupe en vertu de l’article L. 2232-34 du code du travail, lequel aligne les conditions de validité de ces accords sur celles applicables aux accords d’entreprise.

Les règles en vigueur, issues de la loi du 4 mai 2004, sont inscrites aux articles L. 2232-12 à L. 2232-14 du code précité, qui prévoient deux possibilités :

– En l’absence d’accord de méthode passé au niveau de la branche, un accord d’entreprise est valide en l’absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité au premier tour des dernières élections des représentants du personnel ou, à défaut d’élections professionnelles, après un referendum d’entreprise.

– L’accord de méthode de branche a le choix entre deux options pour les accords d’entreprise dans son champ : soit un droit d’opposition majoritaire (comme dans le droit commun présenté à l’alinéa précédent) ; soit le passage à une majorité d’engagement, l’accord devant alors être signé par des syndicats ayant obtenu la majorité des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles ou, à défaut d’élections professionnelles, après un référendum d’entreprise.

Les alinéas 11 et 12 substituent à ces règles la double condition de majorité d’engagement correspondant à une audience électorale de 30 % au moins et d’absence d’opposition d’organisations dont l’audience excéderait 50 %. Selon l’alinéa 13, le droit d’opposition devra s’exercer dans un délai de huit jours à compter de la notification de l’accord, dans la continuité du droit en vigueur (peut-être serait-il toutefois opportun, par cohérence, de rappeler que ce droit s’exerce dans les conditions de l’article L. 2231-8 du code du travail : par écrit, avec motivation…).

Ces mesures appellent les mêmes observations que celles déjà présentées sur le principe affiché d’une prise en compte des résultats électoraux même en l’absence de quorum.

Par ailleurs, on relève que le cas des entreprises où il y aurait un délégué syndical (au moins), mais pas d’élections professionnelles (carence), prévu par l’article L. 2232-14 du code du travail en vigueur, n’est plus évoqué : cette disparition est normale, ce cas de figure devenant impossible dès lors que le droit de désigner des délégués syndicaux implique préalablement une représentativité syndicale fondée sur l’audience électorale, ainsi qu’une audience électorale personnelle de ces délégués (cf. article 4 supra).

e) Le cas particulier des accords d’entreprise concernant une catégorie de salariés

Les alinéas 14 à 16 (VI) du présent article traitent du cas particulier des accords catégoriels (relatifs à une catégorie de salariés). Ils réécrivent donc l’article L. 2232-15 du code du travail actuel, selon lequel la validité des accords catégoriels est subordonnée à l’absence d’opposition du (des) syndicat(s) majoritaire(s) dans les votes de la catégorie concernée. Les dispositions des articles L. 2232-13 et L. 2232-14 actuels devenant sans objet (il s’agissait des règles applicables pour la validité des accords d’entreprise), l’article relatif au cas des accords catégoriels est renuméroté L. 2232-13.

L’alinéa 15 vise à garantir aux organisations catégorielles le droit de négocier et conclure des accords catégoriels. Il dispose que « la représentativité reconnue à une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicale catégorielle (89) au titre des salariés qu’elle a statutairement vocation à représenter lui confère le droit de négocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés ». Cet alinéa reprend le dernier paragraphe de l’article 4-1 de la position commune du 9 avril 2008, l’enjeu pratique, il n’est pas besoin de la rappeler, étant exclusivement celui des cadres et de leur confédération CFE-CGC (seule confédération nationale catégorielle).

L’alinéa 16 applique les nouvelles règles de validité (double majorité d’engagement à 30 % d’audience électorale et d’opposition à 50 %) au cas particulier des accords n’intéressant qu’une catégorie professionnelle. L’audience sera alors mesurée selon les suffrages obtenus dans le collège électoral concerné. C’est pourquoi le projet de loi précise que la catégorie professionnelle s’entend de salariés « relevant d’un collège électoral défini à l’article L. 2324-11 » du code du travail, lequel distingue seulement deux ou trois collèges électoraux : d’une part les ouvriers et employés ; d’autre part les cadres et employés intermédiaires (agents de maîtrise et techniciens), ce second collège devant être subdivisé en deux (cadres et maîtrise) dès lors qu’il y a 25 cadres dans l’entreprise.

On observera par ailleurs que les présentes dispositions ne concernent que les accords d’entreprise (et d’établissement), vu leur insertion dans une section du code du travail consacrée à ces seuls accords. À cet égard, on peut se demander si la position commune est intégralement transcrite, dans la mesure où les garanties qu’elle apporte aux syndicats catégoriels paraissent devoir s’appliquer pour tous les niveaux de négociation.

Enfin, les alinéas 17 et 18 (VII et VIII) correspondent à des coordinations du fait des changements de numérotation opérés dans le code du travail.

L’alinéa 17 concerne les accords de groupe, tandis que l’alinéa 18 appelle une observation. Il modifie l’article L. 2327-16 du code du travail selon lequel la répartition des compétences de gestion des œuvres sociales et culturelles entre les comités d’établissement et les comités de groupe peut être définie par un accord collectif sous réserve que celui-ci n’ait pas fait l’objet de l’opposition d’organisations syndicales majoritaires ; donc cet accord est validé dans les conditions de droit commun en vigueur. Dès lors, il serait logique que les nouvelles règles de droit commun, avec la double condition de majorité d’engagement à 30 % d’audience électorale et d’absence d’opposition majoritaire s’appliquent à ce cas particulier ; or le projet de loi prévoit seulement la condition d’absence d’opposition majoritaire.

*

La commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur visant à faire en sorte que, concernant les accords interprofessionnels, les seuils de majorité de 30 % (majorité d’engagement) et 50 % (droit d’opposition) soient vérifiés non sur la base de la totalité des suffrages exprimés mais sur la base des seuls suffrages en faveur d’organisations représentatives.

Le rapporteur a précisé qu’il s’agit, par cet amendement, d’empêcher les situations de blocage du processus conventionnel qui résulteraient d’une dispersion des votes vers des syndicats non représentatifs.

La commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur explicitant les règles applicables aux accords catégoriels passés au niveau interprofessionnel.

Puis, la commission a examiné un amendement du rapporteur visant à appliquer aux accords de branche le même principe de validation par rapport aux seuls suffrages en faveur d’organisations représentatives et non en prenant en compte tous les suffrages exprimés.

M. Alain Vidalies a annoncé qu’une telle réécriture du code du travail donnera lieu à un débat en séance publique plus long que prévu. Finalement, la première partie du projet de loi pourrait donner lieu à des échanges aussi poussés que la seconde, dès lors que l’on s’éloigne à ce point de la position commune des partenaires sociaux.

Le président Pierre Méhaignerie a rappelé que sa position sur le sujet est claire. Il s’agit de ne pas avoir un débat inutilement long sur cette partie du texte, qui doit donner lieu uniquement à des précisions.

M. Alain Vidalies a déclaré que les signataires de la position commune auront des surprises à la lecture des modifications apportées à leur texte. De telles modifications marquent une rupture, car il est usuellement admis que les amendements apportés lors de la transposition d’un accord collectif doivent seulement viser à mettre en conformité le texte du gouvernement avec cet accord. Il n’en est rien pour les amendements déposés sur ce projet de loi, ce qui entraînera à coup sûr des débats très longs.

La commission a adopté l’amendement.

Après avoir adopté un amendement rédactionnel du rapporteur, la commission a examiné un amendement du rapporteur visant à préciser les règles applicables aux accords catégoriels au niveau des branches, dans la même optique que les amendements précédemment déposés.

M. Alain Vidalies a déclaré que, sans porter d’appréciations sur le bien-fondé de cet amendement, il s’agit d’une initiative très forte qui va susciter de nombreuses réactions parmi les spécialistes et les syndicats. Cet amendement va entraîner des débats que l’on ne pouvait pas imaginer à la lecture de la position commune.

Le rapporteur a répondu que l’amendement n’est certes pas conforme à la lettre de la position commune mais reste fidèle à son esprit, car il empêche un blocage de la négociation collective par des organisations non représentatives.

Suite à une question de M. Michel Heinrich sur l’incidence des amendements en cause, le rapporteur a indiqué, à titre d’exemple, que si les suffrages exprimés en faveur des organisations représentatives représentent 60 % de la totalité des suffrages exprimés, la vérification des conditions de majorité sera effectuée par rapport à ces 60 % et le seuil des 30 % nécessaires pour valider un accord sera ainsi atteint avec 18 % de la totalité des suffrages.

Le président Pierre Méhaignerie a noté que les membres de la commission ont besoin de précisions et d’arguments sur ce point.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite adopté quatre amendements de précision du rapporteur, puis un amendement du même auteur explicitant les règles relatives à la validité des accords conclus au sein de tout ou partie d’un groupe, afin de faire apparaître que les conditions de majorité sont à vérifier dans le périmètre de cet accord.

La commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur visant à appliquer les nouvelles règles de droit commun, à savoir la double condition de majorité d’engagement à 30 % d’audience électorale et d’absence d’opposition majoritaire, aux accords collectifs fixant la répartition des compétences de gestion des œuvres sociales et culturelles entre les comités d’établissement et le comité central d’entreprise.

M. Alain Vidalies a souligné que sur ce point également il y aura débat.

La commission a adopté l’amendement, puis l’article 6 ainsi modifié.

Article 7

Négociation collective
par les représentants élus du personnel et les salariés mandatés

Cet article a pour objet de modifier les règles de la négociation collective, à titre principal dans les petites entreprises.

L’objectif est de favoriser la relance de la négociation collective dans ces entreprises où, plus qu’ailleurs, la négociation collective est entravée par la présence inégale (voire l’absence) d’institutions représentatives du personnel. Certaines solutions ont certes déjà été trouvées pour répondre à cette situation, comme en témoigne la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social. Le présent article, reprenant la position commune, propose cependant de franchir une nouvelle étape.

1. La négociation dans les petites entreprises, une question qui n’est pas nouvelle

a) Une longue maturation

La question a déjà fait l’objet d’une réflexion assez approfondie, comme l’ont illustré par exemple les travaux récents du Conseil économique et social (90) ou le rapport Hadas-Lebel (91).

Dans son avis de novembre 2006, le Conseil économique et social avait en effet expressément abordé ce thème de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises (PME), en commençant par noter que celles-ci se caractérisent par une faible représentation des salariés, qu’il s’agisse des institutions élues ou des délégués syndicaux désignés.

Insistant sur la diversité et l’hétérogénéité des PME, cet avis a notamment proposé que les représentants des salariés appelés à négocier puissent être, en l’absence de délégué syndical, élus parmi les salariés de l’entreprise.

Le Conseil économique et social a également mis l’accent sur l’importance de l’accompagnement et de la pédagogie, en soulignant en outre, s’agissant de la validation des accords collectifs négociés en l’absence de délégué syndical, que pourraient être envisagées soit la consultation des salariés de l’entreprise, soit la validation par des commissions paritaires de branche.

Le rapport Hadas-Lebel a également consacré de longs développements à ce sujet. Il a proposé par exemple la suppression de la condition de l’accord de branche préalable telle qu’elle existe aujourd’hui, en mettant en avant le fait que la loi encadre déjà – et de manière suffisante – la conclusion d’accords avec des salariés élus ou mandatés. Il a aussi posé la question de la modification des conditions de validation ex post d’un accord conclu avec des élus ainsi que celle de l’aménagement de la manière dont intervient la commission paritaire de branche.

b) Le droit existant

En principe, dans le droit aujourd’hui en vigueur, l’acteur principal de la négociation et de la conclusion des accords collectifs de travail dans l’entreprise est le délégué syndical : aux termes de l’article L. 2232-17 du code du travail, la délégation de chacune des organisations représentatives parties à des négociations dans l’entreprise comprend le délégué syndical de l’organisation dans l’entreprise ou, en cas de pluralité des délégués, au moins deux délégués syndicaux.

Il est possible aux syndicats, dans les entreprises de moins de 50 salariés, de désigner un délégué du personnel, pour la durée de son mandat, délégué syndical, en application de l’article L. 2143-6 du code du travail.

La loi du 4 mai 2004 est allée plus loin en instituant deux nouveaux dispositifs :

– Le premier permet, quand aucun délégué syndical n’a été désigné dans l’entreprise par le syndicat, à l’employeur de négocier (et conclure) un accord collectif avec les élus du personnel. Ce mécanisme, prévu à l’article L. 2232-23 du code du travail, est subordonné à la conclusion préalable d’un accord de branche.

– Le second, visé aux articles L. 2232-25 et suivants du code du travail, ouvre la possibilité à une convention de branche ou un accord professionnel étendu de prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et lorsqu’un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel, des accords d’entreprise ou d’établissement puissent être conclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés pour une négociation déterminée, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national. L’accord signé par un salarié mandaté doit ensuite être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Ces deux mécanismes ayant été peu utilisés depuis 2004 – 16 accords de branche seulement ont été conclus –, les partenaires sociaux, dans la position commune du 9 avril 2008 (article 4, point 2), les ont à la fois repris et complétés. Le présent article 7 du projet de loi consacre les dispositions nouvelles, l’article 12 détaillant les modalités de leur entrée en vigueur ainsi que la manière dont subsiste, à titre transitoire jusqu’au 31 décembre 2009, le dispositif existant (voir le commentaire de cet article).

2. Le dispositif proposé

Cet article procède à une réécriture complète de la sous-section 3 de la section 3 (« Conventions et accords d’entreprise ou d’établissement ») du chapitre II (« Règles applicables à chaque niveau de négociation ») du titre III (« Conditions de négociation et de conclusion des conventions et accords collectifs de travail ») du livre II (« La négociation collective – Les conventions et accords collectifs de travail ») de la deuxième partie (« Les relations collectives de travail ») du code du travail, qui contient aujourd’hui les articles L. 2232-21 à L. 2232-29 relatifs aux deux procédures rappelées ci-dessus.

La nouvelle sous-section 3 est désormais intitulée : « Modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical » (alinéas 1 à 3 de l’article 7).

Elle comporte trois paragraphes consacrés respectivement à la conclusion par les représentants élus au comité d’entreprise ou les délégués du personnel des accords, à la conclusion par un ou plusieurs salariés mandatés des accords ainsi qu’aux conditions de négociation, de validité, de révision et de dénonciation des accords.

a) Négociation et conclusion des accords par les représentants élus du personnel

Le premier paragraphe est intitulé : « Conclusion par les représentants élus au comité d’entreprise ou les délégués du personnel » (alinéas 4 et 5 de l’article 7). Il comporte trois articles L. 2232-21, L. 2232-22 et L. 2232-23 consacrés respectivement aux modalités de la négociation, aux conditions de validité des accords ainsi qu’à l’établissement de précisions concernant le statut du salarié amené à négocier.

 Modalités de la négociation

L’article L. 2232-21 (alinéas 6 et 7 de l’article 7) ouvre la possibilité, « dans les entreprises de moins de deux cents salariés, en l’absence de délégués syndicaux (…) ou de délégué du personnel désigné comme délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés, [aux] représentants élus du personnel au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel ou, à défaut, [aux] délégués du personnel, [de] négocier et conclure des accords collectifs de travail sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exception des accords collectifs mentionnés à l’article L. 1233-21 ».

Ainsi est établi un nouveau régime de négociation par les représentants du personnel élus en l’absence de délégués syndicaux. Ce nouveau régime appelle les observations suivantes :

– contrairement à ce qui prévaut avec le dispositif aujourd’hui en vigueur, plus aucun accord de branche ou accord professionnel étendu n’est requis comme préalable à la négociation par les représentants du personnel ;

– alors que le dispositif aujourd’hui en vigueur ne prévoit aucune condition d’effectifs, le nouveau régime est applicable dans les seules entreprises de moins de 200 salariés ;

– comme dans le régime existant, le dispositif se décline à deux niveaux : en premier lieu sont visés les représentants élus du comité d’entreprise (voire de la délégation unique du personnel : en application de l’article L. 2326-1 du code du travail, dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l’employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise) ; en second lieu, si les premiers n’existent pas, les délégués du personnel peuvent prendre en charge la négociation : en effet, les délégués du personnel sont obligatoires à compter d’un effectif de onze salariés, le comité d’entreprise à compter d’un effectif de cinquante salariés seulement ;

– contrairement à ce qui prévaut dans le régime aujourd’hui en vigueur, le dispositif comporte une restriction s’agissant de son champ d’application : les accords mentionnés à l’article L. 1233-21 du code du travail, à savoir ceux qui fixent les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise en cas de licenciement pour motif économique, ne pourront être conclus selon la nouvelle procédure ;

– le nouvel article L. 2232-21 prévoit en outre que les organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l’entreprise sont informées par l’employeur de sa décision d’engager des négociations.

 Conditions de validité des accords

Le nouvel article L. 2232-22 (alinéas 8 à 10 de l’article 7) définit les conditions de validité des accords précités. Une double condition de validité est établie, en l’absence de laquelle l’accord est réputé non écrit :

– la première condition consiste en la conclusion de l’accord par les membres titulaires élus au comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel titulaires représentant « la majorité des suffrages valablement exprimés lors des dernières élections professionnelles » : il s’agit d’une règle nouvelle par rapport au droit aujourd’hui en vigueur, selon lequel les conditions de majorité sont prévues par l’accord de branche ;

– la seconde condition résulte de l’exigence d’approbation de l’accord collectif par une commission paritaire de branche. Cette exigence existe déjà dans le droit positif.

En revanche, l’article L. 2232-22 apporte deux précisions nouvelles relatives à la commission paritaire de branche, conformément au texte de la position commune : d’une part, il prévoit que cette commission contrôle que l’accord collectif n’enfreint pas les dispositions légales ou conventionnelles applicables. D’autre part, cet article fixe la composition de la commission paritaire de branche, en exigeant l’inclusion de l’ensemble des organisations syndicales représentatives : à défaut de stipulations différentes d’un accord de branche, elle comprend un représentant titulaire et un représentant suppléant de chaque organisation syndicale de salariés représentative dans la branche et un nombre égal de représentants des organisations professionnelles d’employeurs.

 Précisions relatives à l’intervention des négociateurs

Le nouvel article L. 2232-23 (alinéa 11 de l’article 7) comporte des dispositions entièrement nouvelles, qui résultent également (pour l’essentiel) de la transposition de la position commune. Elles permettent de préciser le statut du négociateur dans le nouveau cadre juridique sur plusieurs points :

– le temps passé aux négociations prévues à l’article L. 2232-21 n’est pas imputable sur les heures de délégation prévues aux articles L. 2315-1 et L. 2325-6, à savoir les heures de délégation des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d’entreprise ;

– chaque élu titulaire appelé à participer à une négociation dispose du temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions dans les limites d’une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder dix heures par mois ;

– les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l’échéance normale ;

– l’employeur qui entend contester l’utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire.

b) Négociation et conclusion des accords par un salarié mandaté

Le paragraphe 2 est intitulé : « Conclusion par un ou plusieurs salariés mandatés » (alinéas 12 et 13 de l’article 7). Il comporte quatre articles : L. 2232-24, L. 2232-25, L. 2232-26 et L. 2232-27, consacrés respectivement, pour le premier aux conditions de la négociation, pour les deux suivants aux garanties apportées aux salariés mandatés et pour le dernier, à la condition de validité des accords.

 Modalités de la négociation

L’article L. 2232-24 (alinéas 14 et 15 de l’article 7) ouvre la possibilité, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et lorsqu’un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel, à un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche de conclure des accords collectifs d’entreprise ou d’établissement.

Le nouveau régime défini par cet article constitue donc un dispositif de négociation et conclusion des accords par un ou plusieurs salariés mandatés. Ce nouveau dispositif appelle les observations suivantes :

– contrairement à ce qui prévaut dans le régime aujourd’hui en vigueur, plus aucun accord de branche ou accord professionnel étendu n’est requis comme préalable à la négociation par un ou plusieurs salariés mandatés ;

– comme dans le droit applicable aujourd’hui (et contrairement à ce qu’il en est avec le nouveau dispositif de négociation par les représentants élus du personnel), aucune condition d’effectifs n’est imposée s’agissant de l’entreprise concernée ;

– alors que, dans le régime aujourd’hui en vigueur, les salariés sont mandatés par une organisation syndicale représentative au niveau national, c’est au niveau de la branche qu’est désormais appréciée la représentativité ;

– contrairement à ce qui prévaut dans le régime existant, le dispositif comporte une restriction s’agissant de son champ d’application : les accords mentionnés à l’article L. 1233-21 du code du travail, à savoir les accords fixant les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise en cas de licenciement pour motif économique, ne pourront être conclus selon la nouvelle procédure ;

– comme dans le droit aujourd’hui en vigueur, une même organisation syndicale ne peut mandater qu’un seul salarié ;

– cet article L. 2232-24 prévoit également, conformément à la position commune, que les organisations syndicales représentatives dans la branche de laquelle relève l’entreprise sont informées par l’employeur de sa décision d’engager des négociations (le droit existant prévoyait une information au niveau département ou local des organisations représentatives au niveau national, par l’employeur).

 Moyens des salariés mandatés

Aux termes du nouvel article L. 2232-25 (alinéa 16 de l’article 7), conformément à la position commune :

– chaque salarié mandaté dispose du temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions dans les limites d’une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder dix heures par mois ;

– les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l’échéance normale.

Cet article ajoute que l’employeur qui entend contester l’utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire.

De façon à préserver l’indépendance de la négociation, l’article L. 2232-26 (alinéa 17 de l’article 7) interdit le mandatement des salariés qui, en raison des pouvoirs qu’ils détiennent, peuvent être assimilés à l’employeur, ainsi que celui des salariés apparentés à l’employeur mentionnés au premier alinéa de l’article L. 2324-15, à savoir les conjoints, partenaires liés par un pacte civil de solidarité, concubins, ascendants, descendants, frères, sœurs ou alliés au même degré de l’employeur.

 Conditions de validité des accords

Reprenant la condition de validité qui prévaut dans le droit aujourd’hui en vigueur, le nouvel article L. 2232-27 (alinéas 18 et 19 de l’article 7) dispose que l’accord une fois signé par un salarié mandaté doit – sous peine d’être réputé non écrit – être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans des conditions déterminées par décret et dans le respect des principes généraux du droit électoral.

3. Conditions de négociation, de validité, de révision et de dénonciation des accords

Le nouveau paragraphe 3 est intitulé : « Conditions de négociation, de validité, de révision et de dénonciation des accords conclus dans les entreprises dépourvues de délégué syndical » (alinéas 20 et 21 de l’article 7).

Il comporte trois articles L. 2232-27-1, L. 2232-28 et L. 2232-29 consacrés respectivement aux conditions devant préserver l’esprit et la pratique de la négociation, aux conditions de dépôt des accords ainsi qu’aux modalités de renouvellement, révision ou dénonciation éventuels des accords.

 Conditions préservant l’esprit et la pratique de la négociation

L’article L. 2232-27-1 (alinéas 22 à 27 de l’article 7) énumère les conditions destinées à préserver l’esprit et la pratique de la négociation, valables tant pour les représentants du personnel que pour les salariés mandatés. Ces conditions figuraient dans la position commune – dans une rédaction légèrement différente – et sont au nombre de quatre :

– indépendance des négociateurs vis-à-vis de l’employeur ;

– élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs ;

– concertation avec les salariés ;

– faculté de prendre l’attache des organisations syndicales représentatives de la branche.

Ce même article précise en outre, conformément au texte de la position commune, que les informations nécessaires à remettre aux élus titulaires ou aux salariés mandatés préalablement à la négociation sont fixées par accord entre ceux-ci et l’employeur.

Ces éléments relatifs à l’esprit et la pratique de la négociation sont assez originaux en droit du travail français. Ils constituent des règles de conduite et rejoignent à ce titre la préoccupation de certains juristes qui plaident pour la fixation conventionnelle de telles règles par la conclusion d’accords collectifs « de méthode » ayant pour objet la négociation elle-même (92).

 Modalités de dépôt des accords

L’article L. 2232-28 (alinéa 28 de l’article 7) reprend les modalités de dépôt des accords d’entreprise telles qu’elles prévalent aujourd’hui.

Le dépôt est une nécessité préalable à l’entrée en application des accords conclus tant par les représentants élus du personnel que par les salariés mandatés. L’article renvoie, comme il est d’usage en la matière, au pouvoir réglementaire le soin de fixer les modalités de ce dépôt.

En outre, s’agissant des accords conclus par les représentants élus du personnel, ceux-ci doivent être déposés assortis de l’extrait de procès-verbal de validation de la commission paritaire nationale de branche compétente.

 Modalités de renouvellement, révision ou dénonciation des accords

Comme dans le droit aujourd’hui en vigueur, le nouvel article L. 2232-29 (alinéa 29 de l’article 7) prévoit que les accords d’entreprise conclus par les représentants élus du personnel ou des salariés mandatés pourront être renouvelés, révisés ou dénoncés selon les mêmes modalités que celles qui président à leur négociation et conclusion, respectivement par l’employeur signataire, les représentants élus du personnel ou un salarié mandaté à cet effet : cette règle privilégie donc le respect du parallélisme des formes.

Les tableaux présentés ci-après résument les principaux éléments de comparaison entre le régime aujourd’hui en vigueur et le régime prévu par le projet de loi s’agissant des deux dispositifs de négociation collective qui font l’objet du présent article, négociation par les représentants élus du personnel et par les salariés mandatés.

La négociation et la conclusion des accords collectifs
par les représentants élus du personnel

 

Droit en vigueur

Projet de loi

Condition préalable

– nécessaire accord de branche ou accord professionnel étendu

– pas d’accord collectif préalable nécessaire, à compter du 31 décembre 2009

Entreprises concernées

– toutes les entreprises

– seules entreprises de moins de 200 salariés

– cas d’absence de délégué syndical dans l’entreprise ou l’établissement, ou de délégué du personnel désigné comme délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés

Pouvoirs conférés aux représentants des salariés

– pouvoir de négociation et de conclusion des accords collectifs conféré aux représentants élus du comité d’entreprise (ou à la délégation unique du personnel) ou, à défaut, aux délégués du personnel

Accords concernés

– tout accord collectif

– exclusion du champ du dispositif des accords mentionnés à l’article L. 1233-21 (accord fixant les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise en cas de licenciement pour motif économique)

Conditions de validité

– conditions de validité : conditions de majorité prévues par l’accord de branche

– conditions de validité : approbation à la majorité des suffrages valablement exprimés lors des dernières élections professionnelles

Approbation par une commission paritaire nationale de branche

– pas de garanties spécifiques relatives aux modalités d’intervention des salariés qui négocient

– précisions particulières quant aux modalités d’intervention du salarié qui négocie

– conditions destinées à préserver l’esprit et la pratique de la négociation

Dépôt auprès de l’autorité administrative avec procès-verbal de validation de la commission paritaire nationale de branche

Modalités de renouvellement, révision et dénonciation

Modalités de renouvellement, révision et dénonciation identiques aux modalités de négociation, par l’employeur signataire ou les représentants élus du personnel

La négociation et la conclusion des accords collectifs
par un salarié mandaté

 

Droit en vigueur

Projet de loi

Condition préalable

– nécessaire accord de branche ou accord professionnel étendu

– pas d’accord collectif préalable nécessaire, à compter du 31 décembre 2009

Entreprises concernées

pas de condition d’effectifs

cas d’absence de délégué syndical dans l’entreprise et lorsqu’un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel

Pouvoirs conférés au salarié mandaté

pouvoir de négociation et de conclusion des accords collectifs conféré à un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives

Accords concernés

– tout accord collectif

– exclusion du champ du dispositif des accords mentionnés à l’article L. 1233-21 (accord fixant les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise en cas de licenciement pour motif économique)

Conditions de validité

Une même organisation syndicale ne peut mandater qu’un salarié

conditions de validité : approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés

– pas de garanties spécifiques

– conditions destinées à préserver l’esprit et la pratique de la négociation

Dépôt auprès de l’autorité administrative

Modalités de renouvellement, révision et discrimination

Modalités de renouvellement, révision et dénonciation identiques aux modalités de négociation, par l’employeur signataire ou un salarié mandaté à cet effet

*

La commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur.

Puis elle a adopté un amendement du rapporteur tendant à préciser qu’un salarié mandaté peut non seulement conclure mais aussi négocier des accords collectifs.

La commission a ensuite adopté trois amendements du rapporteur, dont deux amendements de précision et un amendement de coordination destiné à faire figurer la nouvelle référence aux dispositifs de négociation par les élus du personnel et par des salariés mandatés dans le code du travail.

La commission a adopté l’article 7 ainsi modifié.

Chapitre VI

Ressources et moyens

Article 8

Ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles

Cet article crée un nouveau chapitre dans le code du travail, relatif aux ressources et aux moyens des organisations syndicales et professionnelles. Il vise, conformément à l’explication figurant dans l’exposé des motifs du projet de loi, à « garantir une meilleure transparence et sécurité juridique du financement des organisations syndicales et des organisations professionnelles ».

La position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme a traité quatre questions dans le titre qu’elle consacre au financement des organisations syndicales : l’importance de la définition de règles favorisant la transparence (notamment pour ce qui concerne les subventions relevant du paritarisme) ; la part significative que doivent représenter les cotisations au sein des différentes ressources, comme garantie d’indépendance ; la nécessité de conférer sécurité juridique et transparence financière aux dispositifs de mise à disposition de personnels ; la nécessité d’un recensement de l’ensemble des financements existants.

Ce nouveau chapitre V, intitulé : « Ressources et moyens », comprend trois sections consacrées respectivement aux conditions de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles, à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ainsi qu’à la question du financement du dialogue social.

À l’occasion de la création de ce nouveau chapitre, l’intitulé du titre III (« Statut juridique ») du livre Ier (« Les syndicats professionnels ») de la deuxième partie (« Les relations collectives de travail ») du code du travail est renommé : « Statut juridique, ressources et moyens ». En outre, le chapitre V de ce même titre devient le chapitre VI et les articles L. 2135-1 et L. 2135-2 sont désormais référencés L. 2136-1 et L. 2136-2 (alinéas 1 à 6 de l’article 8).

1. Règles de certification et publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles

La première section du nouveau chapitre V du titre III du livre Ier de la deuxième partie du code du travail est intitulée : « Certification et publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles » (alinéas 7 et 8 de l’article 8).

Elle se compose de six nouveaux articles (articles L. 2135-1 à L. 2135-6).

Il convient de souligner le caractère particulièrement novateur de ces dispositions, car il n’existe aujourd’hui quasiment aucune règle relative à cette question dans le droit positif.

La loi du 21 mars 1884 relative à la création des syndicats professionnels (dite loi Waldeck-Rousseau) ne contenait que très peu de mesures sur le financement. On citera l’article 6 de cette loi, qui prévoit notamment que « les syndicats professionnels de patrons ou d’ouvriers (…) pourront employer les sommes provenant des cotisations ».

Aujourd’hui encore, si le livre premier de la deuxième partie du code du travail est consacré aux syndicats professionnels, son titre III, dédié au statut juridique des syndicats (articles L. 2131-1 à L. 2135-2) ne contient pas de mesures relatives aux comptes.

Seules existent des dispositions concernant la question des cotisations : outre le fait que celles-ci constituent l’un des critères pour apprécier la représentativité des syndicats (article L. 2121-1), le code du travail interdit à l’employeur de « prélever les cotisations syndicales sur les salaires de son personnel et de les payer au lieu et place de celui-ci » (article L. 2141-6) même si « la collecte des cotisations syndicales peut être réalisée à l’intérieur de l’entreprise » (article L. 2142-2).

Il faut souligner qu’en revanche, les associations, dont le statut est établi en application de la loi du 1er juillet 1901, ont l’obligation, aux termes de l’article L. 612-4 du code de commerce, lorsqu’elles ont reçu annuellement des subventions publiques dont le montant global dépasse le seuil de 153 000 euros, d’établir et publier des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de résultat, et une annexe. Elles sont tenues de nommer au moins un commissaire au compte et un suppléant.

C’est donc une forme de statut financier des syndicats vraiment nouveau que consacre le présent projet de loi, conformément à la position commune du 9 avril 2008.

On rappellera en effet que, saisis par le gouvernement de cette question par un document d’orientation complémentaire le 26 décembre 2007, les partenaires sociaux ont consacré le titre III de la position commune au « financement des organisations syndicales de salariés ».

Ce titre s’ouvre par ce qui s’apparente à un préambule : « Les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs affirment leur attachement à la définition de règles de certification et de publicité des comptes qui respectent les spécificités des organisations concernées. Ceci contribuera à la transparence de leur activité ».

a) Une obligation générale d’établir des comptes annuels

L’article L. 2135-1 (alinéa 9 de l’article 8) pose une obligation d’établissement de comptes annuels :

– pour les syndicats professionnels et leurs unions mentionnés aux articles L. 2131-2, L. 2133-1 et L. 2133-2 relatifs à la création de syndicats professionnels ;

– pour les associations de salariés ou d’employeurs régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association (ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, par le droit local).

Cet article renvoie à un décret le soin de déterminer les conditions de son application.

L’obligation d’établir des comptes annuels s’applique donc à un champ défini de manière particulièrement exhaustive, conformément au souhait des partenaires sociaux dans la position commune, qui avaient précisé que « les principes déclinés dans ce chapitre doivent également s’appliquer aux organisations d’employeurs ».

Sont en effet visés :

– les syndicats représentant les intérêts des salariés comme ceux représentant les intérêts des employeurs. On rappellera que la notion de « syndicat professionnel » présente dans le code du travail – voir notamment l’article L. 2131-1 selon lequel les « syndicats professionnels » ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts – peut se rapporter aux salariés ou aux employeurs ;

– les unions syndicales : si les chapitres Ier et II du titre troisième concernent les « syndicats professionnels », le chapitre III est relatif aux « unions syndicales », dont l’article L. 2133-3 précise qu’elles jouissent de tous les droits conférés aux syndicats professionnels. La Cour de cassation a confirmé que, sauf stipulation contraire de ses statuts, une union de syndicats peut exercer les droits conférés à ceux-ci et, notamment, celui de désigner un représentant au comité d’entreprise (Cour de cassation, 30 juin 1995). Les unions syndicales peuvent s’effectuer sur un plan géographique (regroupement sur un plan territorial de tous les syndicats de toutes professions) ou professionnel (au plan national ou local) ;

– les « associations de salariés ou d’employeurs régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association » : cet ajout témoigne de la volonté d’application extensive du nouveau dispositif. En effet, la jurisprudence distingue, par exemple, les organisations syndicales des organisations non syndicales que constituent des associations de salariés dans le cadre de la loi du 1er juillet 1901 (voir Cassation sociale, 23 juin 1983).

b) Des règles particulières

Les nouveaux articles L. 2135-2 et L. 2135-3 (alinéas 10 à 13 de l’article 8) précisent les modalités de tenue de ces comptes, reprenant, par coordination, une définition particulièrement large des organisations concernées puisque sont mentionnés « les syndicats professionnels et leurs unions [et] les associations de salariés ou d’employeurs mentionnés à l’article L. 2135-1 ». Ces articles visent respectivement deux situations particulières : d’une part, celle des organisations contrôlant d’autres personnes morales indépendamment d’un lien d’adhésion ou d’affiliation ; d’autre part, celle des organisations entretenant des liens d’adhésion ou d’affiliation avec d’autres entités.

 Cas des organisations contrôlant une ou plusieurs personnes morales

Une alternative est ouverte aux organisations qui satisfont à une double condition : d’une part, elles contrôlent une ou plusieurs personnes morales au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce, c’est-à-dire qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu’elles exercent une influence notable sur celles-ci (voir encadré) ; d’autre part, elles n’entretiennent pas, avec ces personnes morales, de lien d’adhésion ou d’affiliation.

La notion de contrôle d’une entreprise par une autre société
au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce

« I. - Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.

II. - Le contrôle exclusif par une société résulte :

1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

III. - Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

IV. - L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise ».

Ces organisations peuvent opter pour l’établissement de comptes consolidés. On entend par « comptes consolidés », au sens du code de commerce, l’ensemble des documents financiers de synthèse (bilan, compte de résultat, tableau de flux de trésorerie, tableau de variation des capitaux propres et annexes).

Mais ces organisations peuvent aussi choisir de fournir, en annexe à leurs propres comptes, les comptes de ces personnes morales, ainsi qu’une information sur la nature du lien de contrôle.

Dans ce cas, l’article précise que les comptes de ces personnes morales doivent avoir fait l’objet d’un contrôle légal.

 Cas des organisations ayant des liens d’adhésion ou d’affiliation avec des personnes morales ou entités

Les organisations pourront aussi établir des comptes combinés intégrant la comptabilité des personnes morales et entités avec lesquelles elles ont des liens d’adhésion ou d’affiliation.

Cette possibilité est toutefois subordonnée à sa mention dans le statut des organisations concernées.

Ces articles renvoient en outre à un décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité le soin de définir les conditions d’établissement des comptes combinés.

L’article L.2135-4 (alinéa 14 de l’article 8) précise que les comptes sont arrêtés par l’organe chargé de la direction et approuvés par l’assemblée générale des adhérents ou par un organe collégial de contrôle désigné par les statuts. 

c) Une obligation de publicité des comptes

Aux termes du nouvel article L. 2135-5 (alinéas 15 et 16 de l’article 8), les organisations tenues d’établir leurs comptes devront aussi en assurer la publicité, dans des conditions déterminées par décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité.

Conséquence de l’établissement de comptes combinés : les organisations dont les comptes auront été ainsi regroupés au sein d’un ensemble plus grand, dans la mesure où elles auront fourni au syndicat ou à l’association qui combine les éléments nécessaires à cette opération, sont dispensées de l’obligation de publier leurs propres comptes annuels.

En outre, aux termes du nouvel article L. 2135-6 (alinéa 17 de l’article 8), une obligation de désigner un commissaire aux comptes (et un suppléant) serait imposée aux organisations dont les ressources dépassent un seuil également fixé par décret. Cette obligation est déjà imposée aux associations auxquelles sont attribuées des subventions au-delà d’un certain plafond aujourd’hui.

2. La mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales

La nouvelle section 2 du chapitre V est intitulée : « Mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales » (alinéas 18 et 19 de l’article 8).

Elle comporte deux articles L. 2135-7 et L. 2135-8, qui visent à instituer un statut du salarié mis à disposition par une entreprise auprès d’une organisation syndicale. Une telle pratique existe déjà, mais elle repose en grande partie, en l’absence de dispositions légales applicables, sur des conventions conclues au cas par cas. L’objectif poursuivi est de sécuriser ces pratiques, conformément à une préoccupation exprimée par l’article 15, point 2, de la position commune du 9 avril 2008 : « les mises à disposition de personnel effectuées par une entreprise aux organisations syndicales, dans le cadre d’un accord collectif, doivent acquérir une sécurité juridique incontestable et garantir une transparence financière ».

Aux termes de l’article L. 2135-7 (alinéas 20 à 22 de l’article 8) est donc expressément ouverte la possibilité selon laquelle « un salarié peut être mis à disposition d’une organisation syndicale ou d’une association d’employeurs mentionnée à l’article L. 2231-1 ».

Deux conditions sont posées. D’une part, l’accord exprès du salarié est requis. D’autre part, les conditions prévues à l’article L. 2135-8 doivent être remplies : il s’agit du second article institué par ce même article 8, relatif à la condition de conclusion d’un accord collectif de travail préalable (voir infra).

L’article L. 2135-7 précise que pendant la mise à disposition, les obligations de l’employeur à l’égard du salarié sont maintenues.

En outre, le salarié bénéficie de la garantie selon laquelle, à l’expiration de sa mise à disposition, il retrouvera son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente.

Aux termes du nouvel article L. 2135-8 du code du travail (alinéa 23 de l’article 8), un accord collectif de branche ou d’entreprise détermine les conditions dans lesquelles il peut être procédé à la mise à disposition des salariés auprès d’organisations syndicales ou d’associations d’employeurs. Cet accord constitue donc un préalable indispensable à toute mise à disposition.

Le projet précise que ce nouveau cas de mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou associations d’employeurs ne relève en aucun cas des dispositions du code du travail relatives au prêt illicite de main-d’œuvre. Aux termes de l’article L. 8241-1 du code du travail, « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite » ; d’ores et déjà, l’article L. 8241-1 prévoit que ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre du travail temporaire, des entreprises de travail à temps partagé, de l’exploitation d’une agence de mannequins ou encore des dispositions du code du sport relatives aux associations ou société sportives (1° et 2°).

En insérant un nouvel alinéa 3° renvoyant aux « dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L. 2231-1 », les alinéas 29 et 30 de cet article excluent donc de cette législation un autre cas spécifique, nouveau, à savoir la mise à disposition des salariés.

La volonté de formaliser cette mise à disposition relève effectivement des fondements de la transparence financière établis par ce texte.

Compte tenu de la sensibilité de cette question, le rapporteur a souhaité, comme un certain nombre de représentants des partenaires sociaux, que le personnel de l’entreprise soit également informé des éventuelles mises à disposition. Cette information pouvait prendre naturellement sa place, lorsqu’elles existent, dans les séances institutionnelles de négociation, ou faire l’objet, dans les autres cas, d’une information simple.

3. Le financement du dialogue social

La nouvelle section 3 du chapitre V est intitulée : « Financement du dialogue social » (alinéas 24 et 25 de l’article 8) et comporte deux nouveaux articles L. 2135-9 et L. 2135-10.

L’article L. 2135-9 (alinéas 26 et 27 de l’article 8) ouvre la possibilité à un accord collectif de prévoir que les entreprises entrant dans son champ d’application contribuent au financement de l’exercice de la négociation collective par le moyen d’une contribution assise sur un pourcentage des salaires entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

L’article subordonne cette possibilité à la condition selon laquelle la contribution devra « assure[r] exclusivement le financement du dialogue social ».

Il appartient à l’accord collectif de répartir le produit de cette contribution entre les organisations professionnelles d’employeurs et les organisations syndicales de salariés représentatives.

L’article L. 2135-10 (alinéa 28 de l’article 8) prévoit la déductibilité de cette nouvelle contribution d’un certain nombre de dépenses des entreprises, visées respectivement aux articles du code du travail suivants :

– l’article L. 2325-43, relatif à la subvention de fonctionnement versée par l’employeur au comité d’entreprise, qui est d’un montant annuel équivalent à 0,2 % de la masse salariale brute ;

– les articles L. 2325-6 à L. 2325-10, relatifs aux heures de délégation des membres du comité d’entreprise ainsi que des représentants syndicaux au comité d’entreprise et au comité central d’entreprise dans les entreprises de cinq cent un salariés et plus et donc des dépenses en salaire effectuées par l’employeur pendant le temps consacré à l’exercice de leurs fonctions par les intéressés (maximum de vingt heures par mois) ;

– l’article L. 2315-1, relatif aux heures de délégation des délégués du personnel (dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés et quinze heures par mois dans les entreprises de cinquante salariés et plus) ;

– les articles L. 2143-13 à L. 2143-16, relatifs aux heures de délégation des délégués syndicaux (dix heures par mois dans les entreprises de cinquante à cent cinquante salariés, quinze heures par mois dans les entreprises de cent cinquante et un à cinq cents salariés, vingt heures par mois dans les entreprises de plus de cinq cents salariés) ;

– l’article L. 4614-3, relatif aux heures de délégation des représentants du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (deux heures par mois dans les établissements employant jusqu’à 99 salariés ; cinq heures par mois dans les établissements employant de 100 à 299 salariés ; dix heures par mois dans les établissements employant de 300 à 499 salariés ; quinze heures par mois dans les établissements employant de 500 à 1 499 salariés ; vingt heures par mois dans les établissements employant 1 500 salariés et plus).

L’Union professionnelle artisanale (UPA) avait conclu avec les cinq organisations syndicales de salariés, le 12 décembre 2001, un accord prévoyant le financement du dialogue social au moyen d’une cotisation de 0,15 % de la masse salariale versée par les entreprises. Cet accord a été étendu par un arrêté du 25 avril 2002, mais l’ensemble des accords de déclinaison dans les différents secteurs professionnels ne l’ont pas été. Comme l’a exposé M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des affaires sociales, de la famille et de la solidarité lors de son audition devant la commission des affaires culturelles, familiales et sociales le mercredi 18 juin 2008, les articles L. 2135-9 et L. 2135-10 ont notamment pour objet d’encadrer le financement du dialogue social lorsque des accords instituent une contribution des entreprises à l’image de celle établie par lesdits accords de déclinaison.

*

La commission a adopté un amendement du rapporteur retenant l’expression « dialogue social » en lieu et place des termes « négociation collective » à l’alinéa 26, dans un souci de cohérence car la référence au dialogue social apparaît déjà dans ce même alinéa.

M. Alain Vidalies a déclaré ne pas être d’accord avec cet amendement.

La commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur ouvrant la possibilité de financer le dialogue social au moyen d’une contribution dont la détermination est définie par l’accord collectif.

Le rapporteur a précisé qu’il s’agit de ne pas asseoir le financement du dialogue social exclusivement sur la masse salariale en introduisant un élément de souplesse dans le choix du mode de financement.

Le président Pierre Méhaignerie a estimé important de ne pas figer le dispositif présent aujourd’hui dans le projet de loi, qui privilégie un financement assis sur les cotisations salariales.

M. Alain Vidalies a fait valoir que les termes utilisés dans l’amendement – « déterminée de toute autre manière » – ne sont guère juridiques.

Le président Pierre Méhaignerie a interrogé M. Alain Vidalies sur une proposition de rédaction alternative.

M. Alain Vidalies a indiqué qu’il n’y a rien à ajouter : ce qu’il faut, c’est éviter de permettre des financements selon de « mauvaises manières ». Tout au plus pourrait-on décider de restreindre le dispositif, d’emblée, aux « bonnes manières » !

Le rapporteur a indiqué que l’expression s’entend comme visant toute autre manière légale.

Le président Pierre Méhaignerie a jugé essentiel d’éviter la complexité qui résulte de l’accumulation des taxes, complexité préjudiciable aux entreprises.

La commission a adopté l’amendement.

Puis la commission a adopté deux amendements du rapporteur clarifiant la rédaction du texte en replaçant les dispositions de l’alinéa 28 après l’alinéa 26.

La commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur complétant le nouveau régime de mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales et associations d’employeurs en prévoyant une information des salariés sur les mises à disposition, à l’occasion de la négociation obligatoire dans les entreprises qui y sont soumises ainsi qu’à la demande des salariés dans les autres entreprises.

M. Dominique Tian a fait observer que la rédaction de l’amendement s’apparente à un dispositif contenu dans un amendement qu’il avait lui-même proposé s’agissant du portage salarial à l’occasion de la discussion du projet de loi portant modernisation du marché du travail. Cet amendement avait pourtant alors été écarté sur présentation d’arguments opposés à ceux qui viennent d’être présentés.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a examiné un amendement du rapporteur prévoyant que les dispositions de la section 3 relatives au financement du dialogue social entreront en vigueur le 30 juin 2009.

Le rapporteur a fait valoir que ce dispositif donnera le temps aux partenaires sociaux d’élaborer un accord collectif s’ils le souhaitent.

M. Alain Vidalies a objecté que les partenaires sociaux ont décidé que les mesures sur le financement s’appliqueront sans délai.

Le rapporteur a rappelé que la position commune du 9 avril 2008 ne fixe ni contenu ni délai pour la mise en œuvre des dispositions sur le financement des organisations syndicales : c’est tout au plus le projet de loi lui-même qui irait, de ce point de vue, au-delà de la position commune, alors que le présent amendement en appelle justement à l’intervention des partenaires sociaux

La commission a adopté l’amendement.

Puis elle a adopté l’article 8 ainsi modifié.

Chapitre VII

Dispositions diverses et transitoires

Article 9

Date limite de première mesure de l’audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et règles transitoires de représentativité aux différents niveaux du dialogue social

L’article 9 du présent projet de loi fixe une date limite pour la première mesure de l’audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel (I du présent article). Il définit des règles transitoires de représentativité jusqu’à cette date (II à IV du présent article).

L’alinéa 1 (I) du présent article prévoit que la première mesure de l'audience syndicale au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel doit être réalisée au plus tard cinq ans après la publication de la présente loi.

Selon les termes des articles L. 2122-5 et L. 2122-8 du code du travail, tels qu’issus de l’article 2 du présent projet de loi, « la mesure de l’audience [au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel] s’effectue tous les quatre ans ». Le délai de cinq ans prévu par le présent article laisse donc à l’autorité chargée de recueillir et de consolider les résultats aux élections professionnelles un peu plus d’un an après les derniers résultats électoraux pour agréger et analyser les résultats.

L’alinéa 2 (II) traite de la représentativité des organisations syndicales au niveau national et interprofessionnel avant l’entrée en vigueur des nouvelles règles consécutives à la mesure de l’audience.

Cet alinéa dispose que jusqu’à ce que le ministre ait, en application de l’article L. 2122-10 du code du travail dans sa rédaction issue de l’article 2 du présent projet de loi, arrêté la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel, seront présumées représentatives à ce niveau :

− les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, c’est-à-dire les cinq grandes confédérations syndicales ;

− toute organisation dont la représentativité est fondée sur les critères mentionnés à l’article L. 2121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la présente loi.

Toute organisation interprofessionnelle qui pourrait remplir les critères est potentiellement concernée. Ainsi, l’Union Nationale des Syndicats Autonomes (UNSA) pourrait l’être puisqu’en 2004, le Conseil d’Etat avait reconnu que le développement de l’implantation de ce syndicat dans le secteur privé dans les années à venir pourrait lui permettre par la suite de remplir les critères pour être représentatif.

Il s’agira d’une présomption simple de représentativité.

L’alinéa 3 (premier alinéa du III) traite de la représentativité des organisations syndicales au niveau de la branche professionnelle avant l’entrée en vigueur des nouvelles règles consécutives à la mesure de l’audience.

Cet alinéa dispose que, jusqu’à ce que le ministre ait, en application de l’article L. 2122-10 du code du travail dans sa rédaction issue de l’article 2 du présent projet de loi, arrêté la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau des branches professionnelles, seront présumées représentatives à ce niveau :

− les organisations syndicales affiliées aux cinq grandes confédérations syndicales ;

− les organisations syndicales représentatives au niveau de la branche avant la date de publication de la présente loi.

Il s’agit là encore d’une présomption simple, selon les informations communiquées au rapporteur par le ministère.

Selon les termes de l’alinéa 4 (deuxième alinéa du III), cette présomption de représentativité perdure encore quatre ans après que le ministre a pour la première fois arrêté la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau des branches professionnelles pour les seules organisations syndicales affiliées aux cinq grandes confédérations syndicales.

Pourquoi ? Le maintien d’une permanence des organisations affiliées, au delà du premier cycle électoral, est apparu nécessaire pour garantir une certaine stabilité de la négociation et éviter une rupture brutale du fait de l’application des nouvelles règles. Cette « deuxième » période transitoire permet donc aux organisations affiliées à des confédérations nationales de négocier dans les branches. Cette présence pourrait par ailleurs permettre de pallier des problèmes éventuels qui pourraient survenir dans la première définition des organisations représentatives dans les branches.

Enfin, l’alinéa 5 (IV) prévoit le cas des premières élections professionnelles dans l’entreprise ou l’établissement après la publication de la présente loi. Dans le cas où la date fixée pour la négociation du protocole d’accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi et jusqu’aux résultats de ces élections, tout syndicat affilié à l’une des cinq grandes confédérations syndicales à la date de publication de la présente loi est présumé représentatif dans l’entreprise ou l’établissement.

Il s’agit là encore d’une présomption simple.

Il pourrait par ailleurs être utile de préciser que les autres syndicats non affiliés, représentatifs dans l’entreprise à la date de publication de la loi, le restent. Il n’y a en effet pas de raison qu’ils perdent leur représentativité, parfois acquise par la preuve (et une décision du juge).

*

La commission a adopté douze amendements rédactionnels du rapporteur.

M. Alain Vidalies s’est étonné du grand nombre d’amendements rédactionnels déposés par le rapporteur, qui pourrait laisser à penser que le gouvernement n’a pas été bon dans l’écriture du texte…

Le président Pierre Méhaignerie a souligné la qualité du travail des assemblées.

La commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur précisant que, pendant la période de transition, au niveau de l’entreprise, resteront représentatifs les syndicats qui le sont actuellement, alors que le texte du projet de loi ne prévoit de présomption de représentativité que pour les syndicats affiliés à l’une des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la loi.

La commission a adopté l’amendement puis l’article 9 ainsi modifié.

Article 10

Règles transitoires en matière de validité des accords collectifs et entrée en vigueur des nouvelles règles

L’alinéa 1 (I) est relatif à l’entrée en vigueur des nouvelles règles de validité des accords collectifs conclus au niveau interprofessionnel et dans les branches (majorité d’engagement correspondant à 30 % d’audience électorale et absence d’opposition majoritaire). Cette entrée en vigueur est reportée, logiquement, à la détermination des organisations représentatives au sens de la présente loi à ces niveaux, donc après la première mesure consolidée de l’audience électorale qui doit être réalisée au plus tard cinq ans après la publication de la présente loi (cf. alinéa 1 supra). En attendant, il est disposé que la validité des accords reste seulement subordonnée à l’absence d’opposition de la majorité arithmétique des organisations représentatives dans leur champ, ce qui est la règle de droit commun instituée par la loi précitée du 4 mai 2004. Cette rédaction ne prend pas en compte la possibilité, également prévue par cette loi, de passer au niveau d’une branche un accord de méthode prévoyant le passage, pour l’avenir, à une majorité d’engagement pour les accords de ladite branche (article L. 2232-6 du code du travail). Sans doute conviendrait-il de réserver ce cas.

Le II (alinéas 2 et 3) traite de l’entrée en vigueur des nouvelles règles de validité des accords collectifs conclus au niveau des entreprises (et par assimilation au niveau du groupe et de l’établissement, compte tenu des dispositions des articles L. 2232-12 et L. 2232-34 du code du travail).

Dans les entreprises, il est proposé que ces nouvelles règles de majorité s’appliquent à compter du 1er janvier 2009. Cette option est conforme à la position commune (article 5) et peut être mise en œuvre dans toutes les entreprises où il y a des élections professionnelles. Dans un souci de cohérence, il aurait également été possible de faire démarrer l’application des nouvelles règles de majorité aux premières élections professionnelles postérieures à la présente loi, puisque c’est cette échéance qui marquera l’entrée en application des nouvelles règles de représentativité fondées sur la même mesure d’audience (cf. alinéa 5 de l’article 9 supra).

Jusqu’au 1er janvier 2009, il est prévu que la validité des accords d’entreprise soit conditionnée à l’absence d’opposition du ou de syndicat(s) représentatif(s) majoritaires(s) lors du premier tour des dernières élections professionnelles, quel qu’ait été le nombre de votants.

Cette dernière précision renvoie à la question de la jurisprudence Adecco de la Cour de cassation selon laquelle, en l’absence de quorum aux élections professionnelles, leurs résultats doivent être considérés comme nuls et donc ne peuvent servir à l’appréciation d’une règle de majorité. Ce principe serait donc écarté pendant la phase de transition comme il le sera après l’entrée en vigueur des nouvelles règles de validité des accords.

Pour le reste, on observe que la règle posée, pour cette phase transitoire, d’absence d’opposition majoritaire correspond au maintien du droit en commun en vigueur depuis la loi du 4 mai 2004, mais ne reprend pas deux cas particuliers :

– cette loi envisageait qu’une branche puisse décider, par accord de méthode, que l’on passe dans son champ au véritable accord majoritaire signé par des syndicats ayant obtenu la majorité des suffrages aux dernières élections professionnelles ou soumis à un referendum d’entreprise ;

– elle prévoyait également le cas des entreprises pourvues d’un délégué syndical (au moins), mais où il y avait carence d’élections professionnelles ; les accords signés par le ou les DS pouvaient alors être validés à la condition d’organiser un referendum d’entreprise.

*

La commission a adopté deux amendements de précision du rapporteur permettant de conserver avant l’entrée en vigueur des nouvelles règles inscrites à l’article 6 du projet, outre le droit d’opposition, les mécanismes dérogatoires de validation des accords collectifs prévus par la loi du 4 mai 2004 : passage par accord de branche à la majorité d’engagement et approbation par référendum d’entreprise des accords négociés par des délégués syndicaux dans des entreprises où il y a carence d’élections professionnelles.

La commission a adopté l’article 10 ainsi modifié.

Article 11

Règles transitoires en matière de désignation des délégués syndicaux et entrée en vigueur des nouvelles règles

Le présent article a pour effet de fixer au résultat des premières élections professionnelles postérieures à la présente loi (93) l’entrée en vigueur des nouvelles règles en matière de désignation des délégués syndicaux.

Jusqu’à ces élections, il est proposé que les délégués syndicaux actuellement en exercice conservent leur mandat. Après ces élections, ils pourront également conserver ce mandat (évitant ainsi une nouvelle procédure de désignation) si sont remplies les conditions posées par la présente loi, en particulier la condition nouvelle d’avoir obtenu 10 % de suffrages au premier tour des élections professionnelles (cf. article 4 supra) : c’est pour cela qu’il est fait référence aux articles L. 2143-3 à L. 2143-6 du code du travail dans leur rédaction issue de la présente loi (alinéa 1).

L’alinéa 2 autorise de même que, dans l’attente des prochaines élections professionnelles dans l’entreprise, de nouveaux délégués syndicaux puissent le cas échéant être désignés selon les règles actuelles : par les syndicats représentatifs à la date de publication de la présente loi et conformément aux règles en vigueur antérieurement à celle-ci.

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La commission a adopté un amendement de précision du rapporteur relatif à la date d’effet du dispositif de maintien des mandats actuels de délégués syndicaux.

La commission a adopté l’article 11 ainsi modifié.

Article 12

Période transitoire pour la validité des accords
conclus par les représentants élus du personnel ou les salariés mandatés

Cet article définit les règles applicables à la période transitoire s’agissant des accords conclus par les représentants élus du personnel ou les salariés mandatés.

L’article 7 du projet de loi redéfinit les modalités de négociation et conclusion des accords d’entreprise par les représentants élus du personnel ou par des salariés mandatés en supprimant, notamment, la condition relative à l’établissement d’un accord de branche préalable telle qu’elle existe s’agissant des dispositifs semblables aujourd’hui en vigueur.

Cet article 7 est conforme à la position commune (article 4.2.1.) du 9 avril 2008, qui a ouvert des possibilités nouvelles de conclusion d’accords avec les représentants élus du personnel ou avec un salarié mandaté. Cependant, il faut garder à l’esprit la précision apportée par la position commune, selon laquelle ces nouvelles possibilités seraient ouvertes « à défaut d’un tel accord de branche conclu au plus tard dans les douze mois de l’entrée en application du présent accord ».

C’est pourquoi l’alinéa 1 du présent article laisse subsister les articles L. 2232-21 à L. 2232-29 du code du travail – qui définissent, depuis la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, les modalités de négociation des accords collectifs avec les représentants du personnel et les salariés mandatés – dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi (donc avec l’exigence d’un accord de branche préalable), jusqu’au 31 décembre 2009.

De manière à ne pas retarder, pour autant, l’entrée en vigueur des dispositions relatives aux conditions de négociation des accords conclus par les représentants du personnel ou les salariés mandatés, destinées à « préserv[er] l’esprit et la pratique de la négociation », telles que les partenaires sociaux les ont souhaitées dans la position commune, celles-ci figurent non seulement à l’article 7 (pour les accords conclus selon les nouvelles modalités après le 31 décembre 2009), mais également au présent article s’agissant de la conclusion éventuelle d’accords entre la date d’entrée en vigueur de la loi et le 31 décembre 2009, en application des règles aujourd’hui applicables.

Cette liste est donc reproduite aux alinéas 2 à 7 de cet article, selon lesquels « la négociation entre l’employeur et les élus ou les salariés de l’entreprise mandatés se déroule dans le respect des règles suivantes » : indépendance des négociateurs vis-à-vis de l’employeur ; élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs ; concertation avec les salariés ; faculté de prendre l’attache des organisations syndicales représentatives de la branche.

Par ailleurs, les informations à remettre aux élus titulaires ou aux salariés mandatés préalablement à la négociation sont déterminées par accord entre ceux-ci et l’employeur.

Il reste qu’aux termes de l’alinéa 8 de cet article, les dispositions nouvelles de l’article 7 ne s’appliqueront qu’à compter du 31 décembre 2009, pour toutes les entreprises dépourvues de délégué syndical et qui ne relèvent pas d’une convention de branche ou d’un accord professionnel. Cette précision présente un double intérêt :

– d’une part, elle n’ouvre, conformément au souhait des signataires de la position commune, la possibilité aux représentants du personnel et salariés mandatés de conclure des accords d’entreprise en l’absence d’accord collectif de branche préalable qu’après un certain délai (un peu plus d’un an en pratique) ;

– d’autre part, dans un souci de sécurité juridique, elle confirme, s’agissant des entreprises couvertes au 31 décembre 2009 par un accord de branche conclu selon les modalités aujourd’hui en vigueur (autrement dit, l’un des 16 accords de branche existants et tout autre accord conclu d’ici cette date), que ces entreprises continueront à appliquer les conditions de négociation par les représentants du personnel et salariés mandatés telles qu’elles ont été fixées par ces accords de branche.

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La commission a adopté l’article 12 sans modification.

Article 13

Conditions de dénonciation des accords collectifs

Le passage d’un régime de représentativité irréfragable à un régime de représentativité prouvée entraîne nécessairement une instabilité puisque tous les quatre ans, en fonction des résultats des élections professionnelles, la liste des syndicats représentatifs, à quelque niveau que l’on se place, risque d’être changée. Dès lors se pose la question de savoir quelles organisations sont habilitées, le cas échéant, à dénoncer un accord collectif en vigueur, notamment si certaines organisations qui avaient signé cet accord ont cessé d’être représentatives.

La position commune du 9 avril 2008 stipule, à son article 6-1 : « Lorsque l’application des nouvelles règles d’appréciation de la représentativité conduit à une modification dans la représentativité des organisations syndicales de salariés présentes dans le champ de l’accord, la dénonciation de l’accord n’emporte d’effets que si elle émane de l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans ledit champ à la date de la dénonciation. »

Le présent article 13 vise à transcrire cette stipulation dans le code du travail.

1. Le régime en vigueur de dénonciation des accords collectifs

Afin d’évoquer les incidences du présent article, il est nécessaire de rappeler le régime en vigueur de dénonciation des accords collectifs de travail, du moins lorsque cette dénonciation est opérée par la partie salariale.

Le code du travail dispose actuellement, notamment à son article L. 2261-10, que la dénonciation d’un accord collectif, lorsqu’elle émane de la totalité des syndicats de salariés qui avaient signé auparavant cet accord (ou réciproquement de la totalité des organisations patronales signataires), entraîne certaines conséquences : sauf clauses différentes, un préavis de trois mois doit être respecté, puis l’accord dénoncé continue encore à produire ses effets pendant un an (ou jusqu’à l’entrée en vigueur d’un accord de substitution), délai au-delà duquel ne resteront garantis que les avantages individuels acquis des salariés.

A contrario, la dénonciation d’un accord par certains seulement des syndicats de salariés signataires a des effets limités compte tenu de la validité erga omnes des accords collectifs : en vertu de l’article L. 2254-1 (94) du code précité, la partie patronale reste liée par ses engagements vis-à-vis de l’ensemble des salariés (quelle que soit leur éventuelle appartenance syndicale) et la dénonciation n’a donc d’effets que pour les clauses créant des obligations dans les rapports entre les parties contractantes elles-mêmes, c’est-à-dire entre la partie patronale et les syndicats de salariés dénonçant l’accord eux-mêmes.

Enfin, il est à noter que l’article L. 2261-12 du code précité traite d’un cas particulier : la dénonciation par une organisation (patronale ou salariale) seule signataire pour une partie (territoriale ou professionnelle) du champ d’un accord de branche ou interprofessionnel entraîne une modification du champ d’application de cet accord (exclusion de la partie du champ pour laquelle la dénonciation a été effectuée par le seul signataire habilité ou, a fortiori, tous les signataires habilités).

Comme on le voit, la dénonciation d’un accord ne porte réellement effet que si elle émane de l’ensemble de ceux qui l’ont signé au nom des salariés. La question de la conciliation de ce principe de stabilité (seuls ceux qui ont pris un engagement peuvent unanimement le dénoncer) avec l’instabilité du paysage « représentatif » résultant du nouveau régime juridique de la représentativité est donc réelle.

2. La réforme proposée

Le projet de loi modifie l’article L. 2261-10 précité du code du travail, relatif, comme on l’a vu, aux cas où la dénonciation d’un accord collectif porte pleinement effet et entraîne à terme la disparition de cet accord, sous réserve des avantages individuels acquis des salariés.

Il vise le cas de figure où, depuis la signature de l’accord en cause, « l’application des règles d’appréciation de la représentativité [a] conduit à modifier la représentativité des organisations syndicales de salariés signataires de l’accord » : comme sont visés les signataires de l’accord, le cas visé ne paraît pouvoir être que celui où l’un (ou plusieurs) des syndicats signataires a (ont) perdu sa (leur) qualité de syndicat représentatif. La définition de ce cas de figure est un peu plus restrictive que celle donnée dans la position commune, qui vise toute « modification dans la représentativité des organisations syndicales de salariés présentes dans le champ de l’accord », ce qui peut correspondre non seulement à la perte de la qualité de syndicat représentatif par un syndicat signataire, mais aussi à la reconnaissance de nouveaux syndicats représentatifs.

Dans le cas de figure défini ci-dessus, la dénonciation « pleine » de l’accord serait subordonnée non à la dénonciation unanime des ex-signataires (y compris celui ou ceux ayant cessé-s d’être représentatif-s), mais seulement des ex-signataires qui sont encore représentatifs dans le champ de l’accord. La formule peut apparaître en retrait sue la position commune, qui exige une dénonciation par « l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans ledit champ à la date de la dénonciation » (ex-signataires ou non), mais il est logique de ne prendre en compte, pour la dénonciation d’un accord, que ceux qui l’ont précédemment signé.

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La commission a adopté l’article 13 sans modification.

Article 14

Entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité
des comptes des organisations syndicales et professionnelles

Cet article apporte une précision complémentaire aux dispositions figurant dans l’article 8, et plus particulièrement aux dispositions de la section 1 du chapitre V du titre III du livre Ier de la deuxième partie du code du travail telles qu’elles résultent de la nouvelle rédaction proposée par les alinéas 7 à 17 de cet article (voir le commentaire de l’article 8).

Ces alinéas établissent en effet de nouvelles obligations de certification et de publicité comptables, qui s’imposent à l’ensemble des organisations syndicales et professionnelles.

L’alinéa unique de cet article vise à prévoir les modalités d’entrée en vigueur de ces dispositions en posant une date butoir : à savoir, « au plus tard » le quatrième exercice comptable suivant l’entrée en vigueur de la loi soit, en pratique, cinq ans après celle-ci. Cette solution rend possibles des aménagements durant la période ainsi délimitée.

Par ailleurs, cet article renvoie à un décret le soin de préciser les modalités de son application.

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La commission a examiné un amendement du rapporteur proposant une nouvelle rédaction de l’article.

Le rapporteur a indiqué que la position commune a, notamment, appuyé la transparence financière sur la certification des comptes. L’amendement vise à différer l’entrée en vigueur des obligations de tenue et de certification des comptes selon les organisations syndicales et professionnelles. Ces modalités d’entrée en vigueur graduée permettront aux syndicats de salariés et aux organisations d’employeurs de disposer de temps pour mettre en place les procédures d’établissement et de certification des comptes aux différents niveaux où elles interviennent : à compter de l’exercice comptable 2010 pour les organisations confédérales et fédérales dont l’organisation permet une mise en œuvre rapide du dispositif, de l’exercice comptable 2011 pour les structures régionales et départementales, de l’exercice comptable 2012 pour tous les niveaux des organisations syndicales et professionnelles.

M. Régis Juanico a observé que la commission a été, jusqu’à cet instant, saisie de 75 amendements par le rapporteur et par les députés du groupe de l’Union pour un mouvement populaire (UMP). Ces amendements modifient de façon substantielle, en tout cas importante, la première partie du projet de loi. Or une position commune est supposée être transposée fidèlement. Les députés du groupe Socialiste, radical, citoyen et divers gauche (SRC) ne peuvent qu’être inquiets. Ces initiatives rendront difficile la discussion de cette première partie en séance publique.

Le président Pierre Méhaignerie a souligné la compétence du rapporteur, qui s’est pris de passion pour le texte du projet de loi et a fourni un travail important. Il convient certes de veiller à ce que le projet de loi soit dans la ligne de l’accord des partenaires sociaux. Quant aux députés du groupe UMP, ils n’ont présenté jusqu’à présent que quelques amendements.

M. Alain Vidalies a indiqué que les députés du groupe SRC sont disposés à partager dans l’hémicycle la passion du rapporteur, au besoin jusqu’à l’université d’été du Parti socialiste qui s’ouvrira à La Rochelle fin août… Le présent amendement du rapporteur est intéressant mais il s’écarte du processus de transcription auquel devrait se tenir la première partie du projet de loi. Avec ses amendements, le rapporteur ouvre de nouveaux horizons : il faudra du temps pour expertiser ces questions.

Le rapporteur a déclaré défendre la position commune. Les amendements présentés ne modifient pas son esprit. L’amendement en cours d’examen en est l’illustration, puisque la position commune ne traite pas le sujet.

La commission a adopté l’amendement et l’article 14 a été ainsi rédigé.

Article 15

Rapport du Gouvernement au Parlement


Propositions du Haut conseil du dialogue social au ministre chargé du travail

Cet article a un double objet, dans une perspective unique : établir des outils pour une évaluation la plus efficace possible des dispositions du présent projet de loi. À cette fin, il prévoit un rapport du gouvernement au Parlement ; en outre, le Haut conseil du dialogue social pourra faire au ministre en charge du travail un certain nombre de propositions.

Aux termes de l’alinéa 1 est prévue la remise par le gouvernement au Parlement, avant le 31 décembre 2013 et après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective (CNNC), d’un rapport sur l’application d’un certain nombre des articles dont la rédaction résulte du présent projet de loi. Il s’agit des articles suivants du code du travail :

– les articles L. 2122-1 et L. 2122-2, relatifs au nouveau régime de la représentativité syndicale au niveau de l’entreprise et de l’établissement, rédigés par l’article 2 du présent projet de loi ;

– le 1° de l’article L. 2122-5, relatif au nouveau régime de la représentativité syndicale au niveau de la branche, rédigé par l’article 2 du présent projet de loi ;

– l’article L. 2122-6, relatif au nouveau régime de la représentativité syndicale au niveau des branches où plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où ne sont pas organisées d’élections professionnelles, rédigé par l’article 2 du présent projet de loi ;

– l’article L. 2122-7, relatif au nouveau régime de la représentativité syndicale au niveau des branches s’agissant des organisations syndicales catégorielles, rédigé par l’article 2 du présent projet de loi ;

– le 1° de l’article L. 2122-8, relatif au nouveau régime de la représentativité syndicale au niveau national et interprofessionnel, rédigé par l’article 2 du présent projet de loi ;

– l’article L. 2122-9, relatif au nouveau régime de la représentativité syndicale au niveau national et interprofessionnel, s’agissant des organisations syndicales catégorielles, rédigé par l’article 2 du présent projet de loi ;

– les articles L. 2232-2 à L. 2232-13, relatifs aux règles de validité des accords collectifs, rédigés par l’article 6 du présent projet de loi.

D’autre part, l’alinéa 2 de cet article dispose que le Haut Conseil du dialogue social prévu à l’article L. 2122-10 du code du travail aux termes de l’article 2 du présent projet de loi, soumettra au ministre chargé du travail les enseignements à tirer de la loi ainsi que du rapport prévu par l’alinéa précédent. Ces enseignements devront tout particulièrement être tirés des articles L. 2122-2, L. 2122-5 à L. 2122-9 et L. 2232-2 à L. 2232-13 ; il s’agit donc d’articles qui feront par ailleurs l’objet d’une évaluation par le rapport précité. Aucune date n’est toutefois mentionnée par le projet de loi s’agissant de cette deuxième procédure.

Au total, sur deux questions particulièrement décisives pour l’application du présent projet de loi, à savoir les conditions d’établissement de la représentativité aux différents niveaux ainsi que les règles nouvelles de validité des accords, des bilans sont prévus qui permettront un état des lieux ainsi que, le cas échéant, l’établissement de propositions pour l’avenir.

Enfin, concernant la composition de ce Haut Conseil, le rapporteur considère pertinent d’y associer un représentant de chacune des deux chambres du Parlement.

*

La commission a adopté l’article 15 sans modification.

Après l’article 15

La commission a examiné un amendement de M. Dominique Tian destiné à simplifier et clarifier la situation des salariés des entreprises extérieures pour le décompte des effectifs.

M. Dominique Tian a indiqué que les situations dites de double décompte de ces salariés sont à l’origine de graves difficultés. Les entreprises sont confrontées à des décisions de justice contradictoires. La Cour de cassation a notamment une conception extensive de la notion de travailleurs mis à disposition.

Le rapporteur a indiqué que la commission a adopté un amendement sur le même sujet et invité l’auteur de l’amendement à le retirer.

M. Dominique Tian a souhaité maintenir son amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a examiné un amendement de M. Dominique Tian destiné à créer un délai de prévenance de quarante-huit heures pour absence du délégué du personnel du fait de l’utilisation des heures de délégation, dans les entreprises de moins de cent salariés.

M. Dominique Tian a expliqué que cet amendement vise à combler un vide juridique qui peut poser un véritable problème aux entreprises et génère de nombreux contentieux.

Le rapporteur a indiqué que le dispositif proposé est satisfait par le mécanisme existant des bons de délégation, qui font l’objet d’une jurisprudence nourrie et équilibrée, notamment de la part de la Cour de cassation : celle-ci veille par exemple à ce que ces bons ne puissent pas donner lieu à un contrôle a priori de la part de l’employeur ou à ce que le refus par un délégué de se soumettre à un système licite de bons de délégations puisse être, le cas échéant, sanctionné.

M. Dominique Tian a souligné que son amendement vise avant tout les petites entreprises et que, précisément, l’absence de contrôle a priori est à l’origine de nombreuses difficultés de fonctionnement, en particulier dans les petites entreprises.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

TITRE II

LE TEMPS DE TRAVAIL

Avant l’article 16

La commission a examiné un amendement de M. Christophe Sirugue ayant pour objet de supprimer la division et l’intitulé : « Titre II – Le temps de travail ».

M. Christophe Sirugue a jugé nécessaire de disjoindre de ce projet de loi relatif à la démocratie sociale les dispositions concernant le temps de travail, dans la mesure où celles-ci s’inscrivent dans une logique différente, les négociations sur ce point n’ayant par ailleurs pas été engagées de manière convenable.

Le président Pierre Méhaignerie a souligné l’existence de positions divergentes à ce sujet.

Le rapporteur s’est déclaré défavorable à l’amendement ainsi qu’aux autres amendements tendant à supprimer les articles du titre II, en rappelant que le projet de loi vise à ouvrir un espace plus large à la négociation collective afin de moderniser la réglementation actuelle et d’offrir un cadre plus adapté aux entreprises comme aux salariés, en aménageant le temps de travail et en simplifiant, notamment, le recours aux heures supplémentaires.

Le projet de loi propose, en outre, de réaffirmer les règles essentielles qu’il revient à la loi de fixer en matière de santé et de sécurité, s’agissant par exemple des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail ou des règles de repos quotidien et hebdomadaire.

Il faut enfin noter que le projet de loi maintient la durée légale du travail à 35 heures, ce seuil déclenchant le décompte des heures supplémentaires.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

Article 16

Contingent annuel d’heures supplémentaires


Repos compensateur de remplacement

Cet article a pour objet principal de modifier les règles relatives au contingent d’heures supplémentaires, et tout particulièrement celles qui régissent la manière dont sont réalisées des heures de travail au-delà du contingent. À titre complémentaire, il modifie les règles relatives au repos compensateur de remplacement.

A. Le régime du contingent annuel d’heures supplémentaires

Avant de présenter les modifications proposées, il importe de revenir sur les règles aujourd’hui en vigueur.

1. Le contingent annuel d’heures supplémentaires dans le droit en vigueur

Aux termes de l’article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires sont définies comme les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente. L’article L. 3121-10 du code du travail fixe cette durée légale à trente-cinq heures par semaine.

La durée légale ne constitue donc pas un plafond absolu qui ne saurait être dépassé, mais plutôt un seuil de déclenchement à partir duquel les heures de travail changent de statut : d’heures « normales », elles deviennent « supplémentaires ». La fixation de ce seuil de déclenchement à trente-cinq heures n’est pas modifiée par le présent projet de loi.

a) La majoration de la rémunération des heures supplémentaires

La première caractéristique est la majoration de la rémunération des heures supplémentaires par rapport aux heures normales. Aux termes de l’article L. 3121-22 du code du travail, chacune des huit premières heures supplémentaires donne lieu à une majoration de salaire de 25 %, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %. Mais un accord collectif de branche ou d’entreprise peut toujours prévoit un taux de majoration différent, taux qui cependant ne peut être inférieur à 10 %.

Depuis la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, ces majorations bénéficient d’un régime fiscal et social particulièrement attractif.

L’ensemble de ces règles concernant la majoration des heures supplémentaires sont inchangées aux termes du présent projet de loi.

Il en va différemment des deux autres caractéristiques des heures supplémentaires, toutes deux liées à la notion de contingent.

b) Le régime du contingent d’heures supplémentaires

La notion de contingent d’heures supplémentaires est apparue dans le droit français avec l’ordonnance du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail et aux congés payés.

Le contingent d’heures supplémentaires constitue une enveloppe globale d’heures supplémentaires que peut effectuer tout salarié dans une année. L’article L. 3121-11 du code du travail prévoit que le niveau de ce contingent est fixé par décret. Le décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004 relatif à la fixation du contingent annuel d’heures supplémentaires prévu aux articles L. 212-6 du code du travail et L. 713-11 du code rural a fixé ce niveau à 220 heures (article R. 3121-3 du code du travail).

Cependant, en application de l’article L. 3121-12 du code du travail, le contingent annuel d’heures supplémentaires peut être fixé à un volume supérieur ou inférieur au niveau du contingent fixé par décret (appelé dans la pratique contingent « légal »), par accord collectif de branche ou d’entreprise. On parle alors de contingent conventionnel.

Lorsqu’un accord collectif de modulation est applicable dans l’entreprise, l’article L. 3121-13 du code du travail prévoit que le niveau du contingent annuel d’heures supplémentaires est réduit : le décret du 21 décembre 2004 précité a fixé le niveau de ce contingent à 130 heures par an et par salarié dans ce cas (article D. 3121-4 du code du travail). Une circulaire en date du 6 décembre 2000 précise que le contingent fixé par un accord collectif, en cas de modulation, devra être inférieur au contingent fixé en dehors des cas de modulation.

De même que la durée légale du travail ne constitue pas un plafond, mais un seuil de déclenchement, de même, la limite supérieure du contingent n’est pas, en théorie au moins, infranchissable. Mais les caractéristiques des heures supplémentaires diffèrent selon que celles-ci sont effectuées en deçà ou au-delà de cette enveloppe globale et ceci concernant tant la question de l’intervention de l’inspecteur du travail que celle de l’attribution du repos compensateur dit « obligatoire ».

• La question de l’intervention de l’inspecteur du travail

La deuxième caractéristique des heures supplémentaires concerne la question de l’intervention de l’inspecteur du travail.

Au sein du contingent annuel, les heures supplémentaires peuvent être effectuées après la seule information de l’inspecteur du travail et, s’il en existe, du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel (article L. 3121-11 du code du travail).

En revanche, aux termes de l’article L. 3121-19 du code du travail, au-delà de ce contingent, il revient à l’inspecteur du travail d’autoriser les heures supplémentaires, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe. Ce même article précise qu’en tout état de cause, les limites des durées maximales hebdomadaires du travail doivent être respectées : quarante-huit heures par semaine et quarante-quatre heures sur une période de douze semaines consécutives (voire quarante-six heures si un décret, pris après conclusion d’un accord collectif de branche, l’a ainsi fixée).

Les dispositions réglementaires du code du travail disposent que la décision prise par l’inspecteur du travail est notifiée dans les quinze jours suivant le dépôt de la demande. Sa décision est susceptible d’un recours hiérarchique, porté devant le directeur régional du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (articles R. 3121-5 et R. 3121-6).

C’est le niveau du contingent fixé conventionnellement, s’il en existe, qui déclenche l’obligation de recueillir l’autorisation de l’inspecteur du travail ; en l’absence d’une telle convention applicable dans l’entreprise, le contingent légal de 220 heures s’applique.

Enfin, il convient de noter que lorsque ne prévaut pas de contingent défini par voie conventionnelle dans l’entreprise, les modalités de son utilisation donnent lieu, en application de l’article L. 3121-14 du code du travail, au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel s’il en existe, à moins que lesdites modalités ne soient définies par voie conventionnelle.

• L’attribution d’un repos compensateur obligatoire

Le régime de l’attribution d’un repos compensateur obligatoire constitue le deuxième effet du dispositif de contingent et la troisième caractéristique des heures supplémentaires.

En application de l’article L. 3121-26 du code du travail, au sein du contingent d’heures supplémentaires, les heures supplémentaires effectuées dans les entreprises de plus de vingt salariés donnent droit à un repos compensateur obligatoire, lorsque l’heure supplémentaire est accomplie au-delà de quarante et une heures. La durée du repos est alors égale à 50 %. En pratique, la quarante-deuxième heure réalisée donne donc lieu à l’attribution d’une demi-heure de repos.

Ce régime est modifié dès lors que les heures sont effectuées au-delà du contingent d’heures supplémentaires :

– aux termes du même article L. 3121-6, dans les entreprises de plus de vingt salariés, toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent donne droit à repos compensateur. Celui-ci est donc déclenché dès la trente-sixième heure (et non seulement au-delà de quarante et une heures). La durée du repos est de 100 %, soit une heure de repos par heure supplémentaire effectuée ;

– dans les entreprises de vingt salariés et moins, en application de l’article L. 3121-27 du code du travail, les heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent annuel ouvrent droit, dès la première heure supplémentaire, à repos compensateur obligatoire ; la durée du repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire, soit une demi-heure.

Le tableau présenté ci-après résume ce régime.

Les règles du repos compensateur obligatoire en vigueur

 

Heures supplémentaires réalisées
en deçà du contingent

Heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent

Entreprises de
vingt salariés et moins

Pas de repos compensateur

Repos compensateur de 50 % par heure supplémentaire

Entreprises de
plus de vingt salariés

Repos compensateur de 50 % par heure supplémentaire après 41 heures hebdomadaires

Repos compensateur de 100 % par heure supplémentaire

Lorsqu’un contingent a été défini par voie conventionnelle, c’est en principe le niveau de ce contingent qui déclenche la majoration du repos compensateur obligatoire. En l’absence d’un tel accord, c’est le niveau du contingent légal qui s’applique. Ces règles remontent à la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi. Cependant, les contingents conventionnels d’heures supplémentaires qui ont été négociés préalablement à l’entrée en vigueur de cette loi ne déclenchent la majoration du repos compensateur obligatoire que pour autant qu’ils n’excèdent pas le niveau du contingent légal (220 heures).

La partie législative du code du travail détermine un certain nombre des modalités de prise des repos compensateurs (articles L. 3121-28 et suivants) : le repos compensateur obligatoire peut être pris par journées entières ou par demi-journées ; il doit l’être dans un délai maximum de deux mois suivant l’ouverture du droit, mais un accord collectif peut fixer un délai supérieur, dans la limite de six mois ; en aucun cas l’absence de demande de prise du repos par le salarié ne peut entraîner la perte de ce droit (dans une telle situation, l’employeur demande au salarié de prendre effectivement son repos dans un délai maximum d’un an)…

Le régime du repos compensateur obligatoire se distingue de celui du repos compensateur de remplacement (voir infra) qui vient, le cas échéant, s’y ajouter.

2. Le dispositif proposé par le projet de loi

a) La modification des règles relatives au contingent d’heures supplémentaires

L’article 16 remplace les articles L. 3121-11 à L. 3121-14 du code du travail, dispositions relatives au dispositif du contingent d’heures supplémentaires, par deux nouveaux articles L. 3121-11 et L. 3121-12.

Aux termes du premier alinéa de l’article L. 3121-11 (alinéas 1 et 2 de cet article), « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ». Cette possibilité appelle les remarques suivantes :

– Comme dans le droit aujourd’hui en vigueur, le principe du contingent subsiste ; il est annuel et défini pour chaque salarié.

– Alors que dans le droit existant, ce contingent est en principe fixé par décret, et par dérogation seulement par voie conventionnelle, l’ordre est d’une certaine façon inversé, puisque ce premier alinéa pose le principe d’une définition conventionnelle du contingent, conformément à l’objectif figurant dans l’exposé des motifs du projet de loi : donner plus d’espace à la négociation collective.

En outre, alors que dans le droit aujourd’hui en vigueur, le contingent peut être fixé « par une convention ou un accord collectif de branche étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement », la formulation retenue par cet alinéa donne la priorité à l’accord d’entreprise ou d’établissement, l’accord de branche n’intervenant qu’« à défaut » : autrement dit, l’accord de branche est supplétif et n’a vocation à intervenir qu’en l’absence de disposition fixée par un accord d’entreprise.

– Les accords d’entreprise seront, en principe, conclus conformément aux règles de validité des accords d’entreprise telles que redéfinies par l’article 6 du présent projet de loi (voir le commentaire de cet article) ; l’article 6 prévoit que la validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement sera subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel (quel que soit le nombre de votants) et à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés.

– La référence à l’information de l’inspecteur du travail, qui prévaut dans le droit existant, disparaît. Cette modification doit être mise en relation avec la suppression, par l’alinéa 6 de ce même article, de l’article L. 3121-19 du code du travail, qui prévoit le principe de l’autorisation par l’inspecteur du travail, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe, des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires dans les limites des durées maximales hebdomadaires légalement définies. Conformément à l’explication figurant dans l’exposé des motifs du projet de loi, « cet article supprime, dès l’entrée en vigueur du projet de loi, l’autorisation administrative actuellement obligatoire pour dépasser le contingent ».

Le deuxième alinéa de l’article L. 3121-11 (alinéa 3 de l’article 16) prévoit qu’une convention d’entreprise ou, à défaut, de branche, fixe, en complément de la majoration des heures supplémentaires, l’ensemble des conditions d’accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

Cet alinéa prévoit donc, au-delà de la question de la fixation du niveau du contingent, celle de la détermination des contreparties aux heures supplémentaires. La logique existante de la « contrepartie » subsiste donc :

– Là encore, priorité est donnée à la négociation collective et, plus encore, à la négociation d’entreprise, selon la même articulation juridique que celle prévue pour la détermination du niveau du contingent (intervention d’un accord d’entreprise ou, à défaut, de branche) ; l’accord collectif sera également conclu, en principe, selon les nouvelles règles de validité des accords ; en l’absence de précision particulière, il semble possible que le même accord intervienne sur la question du niveau du contingent et des contreparties, ou que ce soit deux accords juridiquement distincts.

– Les dispositions relatives aux majorations de salaire sont inchangées. Comme dans le droit existant – rappelé plus haut – tel qu’il résulte des termes de l’article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ; une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent, taux qui ne peut être inférieur à 10 %. Le dispositif d’exonérations fiscales et sociales tel qu’il a été prévu par la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat est applicable.

– Le renvoi à la négociation collective porte sur deux questions distinctes. D’une part, les conditions d’accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel. Il peut s’agir, par exemple, de certaines modalités d’information des représentants du personnel ou de la mise en œuvre de délais de prévenance. D’autre part, la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie annuelle obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. Cette définition conventionnelle qui porte tant sur le niveau des contreparties que leurs conditions de mise en œuvre a vocation à se substituer au système, défini aujourd’hui dans la loi, de repos compensateur obligatoire (voir infra).

Le dispositif proposé, s’il laisse la priorité à la négociation collective, prévoit dans le même temps des dispositions que l’on peut dire supplétives, qui s’appliqueront en l’absence d’accord collectif portant sur ces questions.

L’alinéa 4 renvoie ainsi à un décret le soin de déterminer à la fois le niveau du contingent annuel dont le dépassement déclenche les contreparties obligatoires en repos et la teneur de ces contreparties obligatoires (durée, caractéristiques et conditions de prise de repos, en une formulation identique à celle retenue à l’alinéa précédent s’agissant des accords collectifs).

En outre, aux termes de l’alinéa 5 de cet article, comme dans le droit existant (article L. 3121-14 du code du travail), en l’absence d’accord collectif portant sur la détermination du contingent, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donneront lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel s’il en existe.

Par conséquence avec le dispositif présenté plus haut, l’alinéa 6 procède à la suppression :

– des articles L. 3121-12 à L. 3121-14, relatifs aux règles aujourd’hui applicables s’agissant du dispositif du contingent d’heures supplémentaires, remplacé par le nouveau régime qui vient d’être décrit ;

– du paragraphe 3 de la sous-section 3 de la section 2, paragraphe entièrement dédié aux règles relatives au « repos compensateur obligatoire », règles qui seront désormais définies par voie conventionnelle, conformément à l’objectif général présenté dans l’exposé des motifs du projet de loi, à savoir donner plus d’espace à la négociation d’entreprise ou de branche dans l’organisation et l’aménagement du temps de travail.

b) La suppression du régime des heures dites choisies

Le même alinéa 6 procède aussi à la suppression du régime des heures choisies. Ce régime a été établi par la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise. L’article 3 de cette loi avait inséré un article L. 212-6-1 dans le code du travail (devenu articles L. 3121-17 et L. 3121-18 du code du travail depuis le 1er mai 2008).

Aux termes de ces articles, lorsqu’un accord collectif le prévoit, le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, effectuer des heures choisies au-delà du contingent d’heures supplémentaires. L’accord collectif fixe les conditions dans lesquelles ces heures sont effectuées, la majoration de salaire à laquelle elles donnent lieu – majoration qui ne peut être inférieure au taux applicable pour la rémunération des heures supplémentaires – ainsi que, le cas échéant, les contreparties, notamment en termes de repos.

Ces heures choisies ne sont pas soumises à autorisation de l’inspecteur du travail et ne donnent pas lieu à prise d’un repos compensateur obligatoire. En outre, elles ne peuvent avoir pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail au-delà des maxima définis par le code du travail, à savoir quarante-huit heures au cours d’une même semaine et quarante-quatre heures sur une période de douze semaines consécutives (voire quarante-six heures si un décret, pris après un accord collectif, le prévoit).

Ce dispositif n’a pu porter tous ses fruits : les accords de branche signés sont rares, même s’ils concernent des secteurs importants (promotion-construction, tracteurs, métallurgie, assainissement et maintenance industrielle).

Le présent article, en modifiant les règles du contingent, apporte une solution voisine de celle qu’apportaient les heures choisies, puisque l’autorisation de l’inspecteur du travail est supprimée pour le dépassement du contingent et que le repos compensateur obligatoire est remplacé par la définition conventionnelle des conditions d’accomplissement des heures ainsi que des contreparties obligatoires en repos.

Dès lors, dans un souci de simplification, l’alinéa 6 de cet article abroge les articles L. 3121-17 et L. 3121-18 du code du travail (ainsi que l’article L. 3121-19 relatif à l’autorisation administrative d’effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent – voir supra).

B. Les ajustements portant sur les règles relatives au repos compensateur de remplacement

Les alinéas 7 à 10 de cet article procèdent à une nouvelle rédaction de l’article L. 3121-24 relatif au régime du repos compensateur de remplacement.

• Le régime du repos compensateur de remplacement

L’article L. 3121-24 du code du travail établit le régime du repos compensateur dit « de remplacement » ou « équivalent ». Aux termes de cet article, un accord collectif peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires (partie principale de la rémunération ou majoration) par un repos compensateur équivalent.

En l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise, ce remplacement peut être mise en place par l’employeur en l’absence d’opposition, lorsqu’ils existent, du comité d’entreprise et des délégués du personnel.

• Les modifications proposées

Le nouvel article L. 3121-24 du code du travail reprend le principe d’un repos compensateur de remplacement établi par voie conventionnelle. Conformément à la formulation retenue s’agissant du contingent, cet article donne la priorité à l’intervention d’une convention ou d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, une convention ou un accord de branche n’intervenant qu’« à défaut », à titre donc supplétif. Mais le principe reste le même : celui d’un « remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations » de ces heures.

En outre, cet article prévoit qu’à défaut d’accord collectif, ce remplacement peut être mis en place par l’employeur, à condition que le comité d’entreprise ou les délégués du personnel, s’ils existent, ne s’y opposent pas.

Le dernier alinéa de l’article rend aussi possible pour un salarié, en accord avec son employeur, d’obtenir le paiement du repos compensateur de remplacement. Cette disposition pérennise un dispositif figurant à l’article 4 de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, selon lequel « à titre expérimental et pour une durée de deux ans à compter du 1er janvier 2008, le salarié peut, en accord avec l’employeur, décider que le repos compensateur de remplacement qui lui serait applicable (…) soit pour tout ou partie converti, à due concurrence, en une majoration salariale dont le taux ne peut être inférieur à celui [applicable aux heures supplémentaires] ». Le dispositif comportait l’application des exonérations prévues par la « loi TEPA ». Cette nouvelle disposition, aux termes de l’article 19 du projet de loi, bénéficiera du même régime.

C. Les mesures transitoires

Le dernier alinéa de cet article (alinéa 11) fixe les mesures applicables lors de la période transitoire. Il est en effet nécessaire de prévoir les règles prévalant en l’absence d’accord collectif, dans l’attente de l’ouverture des négociations en vue de la conclusion des accords.

Il est ainsi prévu que « les clauses des conventions et accords conclus sur le fondement des articles L. 3121-11 à L. 3121-13 [autrement dit, les accords portant sur la détermination de contingents] du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur au plus tard jusqu’au 31 décembre 2009 ». A contrario, il semble que l’on doive comprendre que l’ensemble des accords conclus aujourd’hui sur cette question, accords d’entreprise ou de branche, seront caducs à compter du 1er janvier 2010.

Le projet prévoit qu’à titre transitoire, pendant cette même période allant de l’entrée en vigueur de la loi jusqu’au 31 décembre 2009, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. Ce sont donc des contreparties en repos identiques à celles prévalant pour les heures effectuées au-delà du contingent dans le droit existant qui sont applicables, conformément au tableau présenté ci-après.

Régime transitoire et définitif du niveau du repos compensateur obligatoire
résultant de l’article 16 du projet de loi

 

De l’entrée en vigueur de la loi jusqu’au 31/12/2009

À compter du 31/12/2009

Entreprises soumises à un contingent conventionnel

Application des dispositions conventionnelles (préexistantes à la loi ou conclues après l’entrée en vigueur de la loi)

Application des seules dispositions conventionnelles conclues en application de la nouvelle loi

Entreprises non soumises à un contingent conventionnel

50 % de repos dans les entreprises de 20 salariés au plus, 100 % dans les entreprises de plus de 20 salariés

Application des dispositions fixées par décret

*

La commission a examiné deux amendements de suppression de l’article de M. Christophe Sirugue et de M. Roland Muzeau.

M. Christophe Sirugue a rappelé que cet article renvoie à un accord collectif le soin de déterminer le niveau du contingent annuel d’heures supplémentaires et les conditions de réalisation des heures supplémentaires, sans reprendre aucune des dispositions négociées par les partenaires sociaux telles qu’elles figurent à l’article 17 de la position commune du 9 avril 2008.

Ce faisant, il remet en cause l’un des fondements du droit social et procède à un renversement de la hiérarchie des normes, en confiant essentiellement à la négociation d’entreprise la détermination du contingent.

Il supprime, par ailleurs, tout contrôle de l’inspection du travail dans ce domaine, s’agissant notamment des cas de dépassement du contingent d’heures supplémentaires.

Le repos compensateur est également supprimé et remplacé par une contrepartie en repos qui sera négociée au niveau de l’entreprise.

Enfin, ces dispositions ont pour effet de rendre caducs l’ensemble des accords de branche et d’entreprise actuellement en vigueur après le 31 décembre 2009.

Le président Pierre Méhaignerie a souligné combien les salariés sont aujourd’hui dans l’attente de l’ouverture de négociations et de l’approfondissement du dialogue social au niveau des entreprises. Le projet de loi prévoit des dispositions majeures dans ce sens et sera sans doute considéré dans quelques années comme ayant constitué un progrès important s’agissant du développement du débat démocratique dans l’entreprise. Le moment est arrivé d’un changement. Sans doute y aurait-il d’ailleurs plus de 5 % de salariés syndiqués en France si les salariés pouvaient être davantage parties prenantes aux décisions concernant leur entreprise.

M. Alain Vidalies a rappelé qu’en supprimant le repos compensateur, le projet de loi donne compétence aux partenaires sociaux pour négocier sur une question qui relève en principe du domaine législatif. Or, à l’occasion de la ratification de l’ordonnance relative au nouveau code du travail, le caractère législatif des dispositions concernant le repos compensateur avait été réaffirmé, ces dernières n’ayant pas été déclassées en partie réglementaire, contrairement à de nombreux autres articles de ce code. Au surplus, la jurisprudence du Conseil constitutionnel pose le principe selon lequel la délégation par le Parlement aux partenaires sociaux d’une question relevant du domaine de la loi ne peut être acceptée qu’à la condition qu’il ne soit pas porté atteinte à la protection de la santé des salariés, principe consacré par le préambule de la Constitution de 1946. Dès lors, les dispositions de ce projet de loi ne soulèvent-elles pas de nombreuses incertitudes quant à leur constitutionnalité ?

Le rapporteur a répondu que le régime du repos compensateur n’est pas supprimé par le présent texte puisque celui-ci renvoie la définition de contreparties obligatoires en repos à la négociation collective et prévoit qu’un décret en définit les modalités, à titre supplétif. Au demeurant, les limites maximales du temps de travail ainsi que les dispositions relatives aux repos quotidien et hebdomadaire restent fixées par la loi. Même si l’on peut comprendre de telles interrogations, il ne semble pas que celles-ci soient fondées.

M. Jean-Patrick Gille a confirmé que les salariés sont attachés à l’approfondissement du dialogue social au sein des entreprises, la mise en place des 35 heures ayant d’ailleurs permis d’engager de larges négociations dans ce domaine.

Toutefois – et il s’agit là d’une question très différente – les salariés pourraient être beaucoup plus réservés quant à l’ouverture de nouvelles négociations dans les entreprises pour lesquelles aucun cadre n’aurait été défini au niveau de la branche.

Or le présent projet de loi procède à une inversion de la hiérarchie des normes : en cela il constitue à n’en pas douter un réel changement. Les amendements du rapporteur présentés dans le titre Ier du projet de loi, qui visent à substituer aux termes de « négociation collective » la référence au « dialogue social », sont du reste assez éloquents.

Le rapporteur s’est interrogé sur cette dernière appréciation : n’est-il pas exact de considérer que la négociation collective constitue une part du dialogue social, sauf à s’en remettre à des arguments de portée essentiellement esthétique ?

M. Jean-Patrick Gille a souligné la différence de connotation entre ces deux notions : davantage que la portée esthétique, c’est bien la portée symbolique qui est en jeu.

M. Roland Muzeau a fait part de sa vive opposition à ce qui constitue une perversion de l’accord conclu entre les partenaires sociaux, en indiquant par ailleurs que d’autres amendements seront présentés par le groupe GDR lors de la réunion que la commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement.

M. Alain Vidalies a souhaité savoir si les dispositions réglementaires supplétives évoquées par le rapporteur concernant le repos compensateur seront définies à titre transitoire ou pérenne. N’y a-t-il pas là en effet un problème d’interprétation des dispositions du projet de loi ?

Le rapporteur a répondu qu’aux termes de l’alinéa 4 de cet article 16, « à défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel » et qu’en conséquence ces dispositions seront bien définies de manière pérenne.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté les deux amendements.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer prévoyant qu’au-delà de 220 heures annuelles, les heures supplémentaires s’effectuent dans le cadre du volontariat du salarié.

M. Francis Vercamer a expliqué que l’aménagement du temps de travail dans l’entreprise doit aller de pair avec la prise en considération du respect de la santé et de la vie personnelle et familiale du salarié. C’est pourquoi il est proposé que l’accomplissement d’heures supplémentaires nécessite l’accord du salarié au-delà d’un volume d’heures correspondant au contingent annuel de droit commun, soit 220 heures par an et par salarié.

Le rapporteur s’est opposé à l’amendement pour un double motif : d’une part, il existe actuellement plusieurs branches professionnelles pour lesquelles le contingent d’heures supplémentaires est fixé à un niveau supérieur à 220 heures annuelles, l’amendement risquant de ce fait de porter préjudice à des secteurs d’activité qui ont de réels besoins ; d’autre part, il convient de laisser aux accords collectifs le soin de déterminer le caractère volontaire ou non, au-delà de certaines limites, des heures ainsi réalisées.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle a également rejeté un amendement présenté par M. Francis Vercamer prévoyant que l’accord précise les conditions dans lesquelles l’accomplissement d’heures supplémentaires par le salarié implique le volontariat de celui-ci, son auteur ayant souligné qu’il s’agit d’un amendement de repli.

La commission a adopté un amendement du rapporteur visant à permettre aux entreprises ou branches qui le souhaitent de prévoir des contreparties obligatoires en repos en cas d’heures supplémentaires réalisées non seulement au-delà, mais aussi en deçà, du contingent annuel d’heures supplémentaires.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer tendant à ce que, en l’absence d’accord collectif, le « plafond maximal » du contingent annuel d’heures supplémentaires – et non le seul contingent annuel – soit déterminé par décret.

M. Francis Vercamer a jugé nécessaire qu’à défaut d’accord collectif – au niveau de l’entreprise ou de la branche –, le pouvoir réglementaire puisse fixer clairement le plafond maximal annuel des heures supplémentaires susceptibles d’être effectuées par le salarié, sans quoi la durée maximum de travail finirait par n’être plus définie que par la réglementation communautaire.

Le rapporteur a rappelé que continuent à prévaloir les durées maximales légales de droit commun et qu’un tel dispositif va manifestement à l’encontre de l’objectif poursuivi par le projet de loi.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté un amendement du rapporteur visant à reprendre dans le projet de loi, s’agissant des modalités d’intervention des représentants du personnel en cas de réalisation des heures supplémentaires, les règles aujourd’hui en vigueur.

La commission a examiné un amendement du rapporteur visant à supprimer les alinéas 7 à 10 de l’article 16 du projet de loi, relatifs au régime du repos compensateur de remplacement.

Le rapporteur a indiqué qu’il existe déjà un dispositif permettant la mise en place d’un repos compensateur en lieu et place du paiement des heures supplémentaires, dit repos compensateur de remplacement ou équivalent, et que la loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat a déjà prévu une mesure expérimentale de monétisation de ce repos compensateur de remplacement. Il importe donc, dans un souci de cohérence juridique, de ne pas surcharger une législation déjà complexe tout en laissant l’expérimentation se poursuivre jusqu’à son terme.

La commission a adopté l’amendement.

En conséquence, un amendement de M. Francis Vercamer est devenu sans objet.

La commission a adopté l’article 16 ainsi modifié.

Article 17

Conventions individuelles de forfait

Cet article modifie les différents régimes existants de conventions individuelles de forfait, en procédant à une réécriture de l’ensemble de la section consacrée par le code du travail aux conventions de forfait (section 4 du chapitre Ier du titre II du livre premier de la troisième partie du code du travail).

1. Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois

a) Le droit en vigueur

Il est déjà possible, en droit français, de conclure des conventions de forfait horaire sur la semaine ou sur le mois.

En effet, la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle a procédé à la transposition de l’accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation et fait référence à cette possibilité.

Dans les deux cas (base hebdomadaire ou mensuelle), une convention intègre donc une durée du travail comprenant des heures supplémentaires ainsi qu’une rémunération incluant celle des heures et leur majoration, sur la semaine ou sur le mois selon le cas. Un accord collectif préalable n’est pas nécessaire, mais l’accord du salarié et de l’employeur est requis. Tous les salariés sont concernés.

Les salariés qui bénéficient aujourd’hui de ce type de forfaits sont, par-delà les cadres, qui peuvent également relever des conventions de forfait annuelles (voir infra), les techniciens dans certains secteurs (notamment l’électronique et l’informatique), les agents de maîtrise de certaines branches (grande distribution alimentaire, par exemple), les salariés effectuant des missions particulières notamment en matière commerciale ou encore les marins, les chauffeurs-livreurs et les bergers.

Les modalités de mise en œuvre des forfaits ont été définies par la jurisprudence. En particulier, celle-ci a énoncé trois conditions cumulatives de licéité du forfait :

– celui-ci doit avoir fait l’objet d’un accord des parties : le consentement du salarié, notamment, est requis. En pratique, le forfait est prévu par le contrat de travail ou par un avenant à ce contrat, qui prend la forme d’une convention de forfait. En tout état de cause, l’existence d’un forfait ne se présume pas et l’employeur doit en apporter la preuve (sociale, 11 décembre 1980, Éts Guibor c. Rossignol) ;

– le nombre d’heures supplémentaires inclues dans le forfait doit être connu des parties au contrat, même si, par exception, la jurisprudence a pu admettre qu’une convention de forfait ne fasse pas référence à un horaire déterminé si les fonctions ou les conditions de travail ne le permettent pas (s’agissant d’un animateur dans un centre de vacances : sociale, 11 janvier 1995, Johanne c. Sté Club Méditerranée) ;

– en aucun cas le forfait ne peut être désavantageux pour le salarié : la validité du forfait suppose que soit assurée au salarié une rémunération au moins égale à celle qu’il recevrait compte tenu des majorations pour heures supplémentaires (sociale, 2 avril 1997 ; 1er décembre 1993).

Dans le cas où le salarié effectue des heures supplémentaires au-delà de la durée prévue par le forfait, celles-ci sont rémunérées en plus, alors même que la convention de forfait ne l’a pas prévu (sociale, 17 janvier 1996, Vetland 
c. Mousseau)
. À l’inverse, si le nombre d’heures de travail effectuées par le salarié est inférieur au nombre prévu par la convention de forfait, l’employeur doit verser le salaire forfaitaire convenu tant que la convention n’a pas été modifiée (sociale, 13 novembre 1970, Chatelier c. Clos).

b) Le dispositif proposé

Élément important du droit positif, le forfait horaire en semaines ou en mois ne figure pas aujourd’hui, de manière générique, dans le code du travail. Mais il est vrai que l’article L. 3121-38 de ce code prévoit, pour les cadres, la possibilité de l’établissement de conventions individuelles de forfait « sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ». En outre, l’article L. 3121-40 précise, s’agissant des cadres, qu’à défaut d’accord collectif, des conventions de forfait en heures ne peuvent être conclues que sur une base hebdomadaire ou mensuelle : a contrario, un accord collectif préalable n’est nécessaire que pour les conventions conclues sur une période annuelle.

Par souci de clarté et d’exhaustivité, le présent article insère donc une division relative aux conventions de forfaits en heures sur la semaine ou sur le mois en tête de la section consacrée aux conventions de forfait.

Aussi la nouvelle section 4 du chapitre Ier du titre II du livre premier de la troisième partie du code du travail, intitulée de manière générale : « Conventions de forfait », comporte-t-elle, aux termes du présent projet de loi, une première sous-section intitulée : « Conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois » (alinéas 1 à 5 de l’article 17).

Cette sous-section 1 se compose d’un article unique L. 3121-38 aux termes duquel « la durée du travail de tout salarié peut être fixée, même en l’absence d’accord collectif préalable, par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois » (alinéa 6 de l’article 17).

2. Les conventions de forfait sur l’année

a) Le droit aujourd’hui en vigueur

L’existence de conventions de forfait annuelles a été consacrée par les lois Aubry sur le temps de travail et notamment la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail. Cette consécration est allée de pair avec l’établissement d’un statut des cadres. L’idée générale, souvent évoquée par les juristes, qui préside à l’établissement de ce dispositif est celle selon laquelle la nature des fonctions de certains cadres ne leur permet pas de suivre l’horaire collectif applicable dans l’entreprise.

• La création d’un statut de cadres

On distingue aujourd’hui trois catégories de cadres :

– Les cadres dirigeants : ils sont définis par l’article L. 3111-2 du code du travail comme ceux « auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ». Cette définition, établie par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, s’inspire largement de la jurisprudence.

Ces cadres ne sont pas soumis, en application du même article, aux dispositions du code du travail relatives au temps de travail (titres II et III du livre Ier de la troisième partie du code du travail). Ils échappent à ce titre aux règles relatives aux durées maximales de travail ainsi qu’aux temps de repos (quotidien et hebdomadaire) ; ils bénéficient en revanche des dispositions relatives aux congés.

La notion de cadre dirigeant est, selon la jurisprudence, d’interprétation stricte : elle se limite aux dirigeants de l’entreprise sans englober les autres cadres supérieurs.

– Les cadres intégrés : ils sont définis par l’article L. 3121-39 du code du travail comme ceux « dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ». D’une certaine manière, du point de vue du temps de travail, ces cadres sont assimilés aux autres salariés. Ils sont à ce titre soumis aux dispositions du titre deuxième du livre premier de la troisième partie du code du travail, relatives à la durée du travail, ainsi qu’à celles des titres III à V relatives aux repos, aux congés et au compte épargne-temps.

– Les cadres autonomes : ils sont définis de manière résiduelle comme n’étant ni cadres dirigeants, ni cadres intégrés.

Aux termes de l’article L. 3121-38 du code du travail en effet, la durée du travail des cadres peut être fixée par des conventions individuelles de forfait lorsque la nature de leur fonction ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe. Par définition, il ne peut s’agir non plus de cadres dirigeants, qui échappent à la législation de droit commun sur le temps de travail.

Le même article précise que la qualité de cadre s’entend au sens de la convention collective de la branche dont relève le salarié ou au sens du premier alinéa de l’article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947.

Article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres
du 14 mars 1947

« Le régime de prévoyance et de retraite institué par la présente Convention s’applique obligatoirement aux ingénieurs et cadres définis par les arrêtés de mise en ordre des salaires des diverses branches professionnelles ou par des conventions ou accords conclus sur le plan national ou régional en application des dispositions légales en vigueur en matière de convention collective et qui se sont substitués aux arrêtés de salaires.

Il s’applique également aux voyageurs et représentants travaillant pour un seul employeur et ayant la qualification et les prérogatives d’ingénieurs ou cadres.

Sont considérés comme ayant la qualification et les prérogatives d’ingénieurs ou cadres, au sens de l’alinéa précédent, les voyageurs et représentants qui répondent à l’un au moins des trois critères suivants :

a) avoir une formation technique, administrative ou commerciale équivalente à celle des cadres de l’entreprise (ou à défaut de cadre dans l’entreprise, équivalente à celle des cadres de la profession) et exercer des fonctions requérant la mise en œuvre des connaissances acquises ;

b) exercer par délégation de l’employeur un commandement sur d’autres représentants ;

c) exercer des fonctions impliquant initiative, responsabilité, et pouvoir être considérés comme ayant délégation de l’autorité du chef d’entreprise.

En ce qui concerne les branches pour lesquelles des arrêtés ne fournissent pas de précisions suffisantes, il est procédé par assimilation en prenant pour base les arrêtés de mise en ordre des salaires des branches professionnelles les plus comparables, par accord entre les organisations professionnelles intéressées.

Le régime est, en outre, obligatoirement applicable :

– aux personnes exerçant des fonctions de direction non visées par les arrêtés de mise en ordre des salaires lorsqu’elles sont considérées comme des salariés pour l’application de la législation de la Sécurité sociale ;

– aux médecins, lorsqu’ils sont considérés comme des salariés pour l’application de la législation de la Sécurité sociale ;

– aux conseillères du travail et surintendantes d’usines diplômées ».

L’article L. 3121-38 du code du travail ouvre la possibilité d’établissement des conventions individuelles de forfait sur une triple base : hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.

La mise en œuvre d’une périodicité hebdomadaire et mensuelle renvoie au régime général applicable à tout salarié défini plus haut et n’est pas subordonnée à l’existence d’un accord collectif préalable. En revanche, la périodicité annuelle, réservée aux forfaits applicables aux cadres, requiert la conclusion d’un accord collectif (article L. 3121-40 du code du travail).

L’article L. 3121-41 précise que, dès lors que la convention de forfait a été conclue en heures et quelle que soit la période retenue, la rémunération afférente au forfait doit être au moins égale à la rémunération que le salarié recevrait compte tenu du salaire minimum conventionnel applicable dans l’entreprise ainsi que des majorations pour heures supplémentaires.

• Le forfait en heures sur l’année

Un accord collectif de travail peut prévoir aujourd’hui la possibilité pour les cadres dits « autonomes » de conclure des conventions individuelles de forfait en heures sur une base annuelle. Cette possibilité est en outre ouverte aux salariés itinérants non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées (article L. 3121-51 du code du travail) ; en pratique, il peut s’agir de salariés exerçant des fonctions commerciales ou technico-commerciales, ou encore de certains techniciens de maintenance.

L’accord collectif de travail prévoyant la possibilité de conclure des conventions de forfait en heures sur l’année doit fixer une durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi (article L. 3121-42 du code du travail).

Les règles régissant les temps de repos prévues par le code du travail doivent en tout état de cause être respectées, à savoir onze heures de repos quotidien et vingt-quatre heures de repos hebdomadaire, auxquelles il faut rajouter les onze heures de repos consécutif du jour, ce qui fait trente-cinq heures, ainsi que la règle particulière garantissant aux jeunes travailleurs deux jours de repos consécutifs par semaine.

Enfin, l’accord collectif peut, aux termes de l’article L. 3121-44 du code du travail – dispositif créé par la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise –, ouvrir la possibilité au salarié qui le souhaite, en accord avec l’employeur, d’accomplir des heures au-delà de la durée annuelle prévue par la convention de forfait ; ces heures donnent lieu à une majoration de salaire.

• Le forfait en jours sur l’année

Un accord collectif peut aussi prévoir la possibilité pour le salarié et son employeur de conclure des conventions individuelles de forfait en jours sur l’année. L’accord fixe le nombre de jours travaillés, dans la limite d’un plafond de 218 jours.

Cette possibilité est ouverte aux cadres ainsi que, depuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, aux salariés non-cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées (article L. 3121-51 du code du travail).

Aux termes de l’article L. 3121-45 du code du travail, l’accord prévoit aussi : les catégories de cadres intéressés au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ; les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées et demi-journées de repos ; les conditions de contrôle de l’application de l’accord ; les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Les articles L. 3121-47 et L. 3121-48 précisent quelles sont les règles applicables en matière de durée maximale et de repos : les salariés relevant d’un forfait annuel en jours sont soumis aux règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire ; en revanche, ils ne sont pas liés par la durée légale du travail, fixée à trente-cinq heures, non plus que par les maxima quotidien et hebdomadaire.

Le code du travail prévoit un dispositif selon lequel, lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou par l’accord, le salarié bénéficie, au cours des trois premiers mois de l’année suivante, d’un nombre de jours de repos égal à ce dépassement, nombre qui réduit le plafond annuel de l’année durant laquelle ils sont pris (article L. 3121-49 du code du travail).

Depuis la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise, l’accord collectif peut ouvrir la possibilité au salarié qui le souhaite, en accord avec l’employeur, de renoncer à une partie de ses jours de repos, en contrepartie d’une majoration de son salaire (article L. 3121-46 du code du travail).

Aux termes de l’article 1er de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008, dans les cas où l’accord collectif n’a pas ouvert cette possibilité, le salarié peut, sur sa demande et en accord avec l’employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. Il négocie cette majoration avec le chef d’entreprise ; elle ne peut être inférieure à 10 %. Ce dispositif n’est ouvert que pour les jours de repos acquis jusqu’au 31 décembre 2009.

Dans le cas où le salarié soumis à la convention de forfait annuelle en jours ne bénéficie pas d’une réduction effective de sa durée de travail ou perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut saisir le juge judiciaire afin que lui soit alloué une indemnité compensant son préjudice (article L. 3121-50 du code du travail).

b) Le dispositif proposé

La nouvelle sous-section 2 de la section 4 est dédiée de manière globale aux conventions de forfait sur l’année (alinéas 7 et 8 de l’article 17). Elle se compose de trois paragraphes consacrés respectivement aux modalités de mise en place de ces conventions, aux conventions de forfait en jours sur l’année ainsi qu’aux conventions de forfait en heures sur l’année.

• Modalités de mise en place des conventions de forfait

Le premier paragraphe, intitulé : « Mise en place des conventions de forfait sur l’année » (alinéas 9 et 10 de l’article 17), contient un article unique L. 3121-39 (alinéa 11 de l’article 17), aux termes duquel « la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. L’accord fixe la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi et prévoit les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales de ces conventions ».

Ces dispositions, assez proches du droit existant tel qu’il résulte de l’article L. 3121-40 du code du travail (article applicable à l’ensemble des conventions de forfait des cadres), concernent tant la nature que l’objet des accords :

– s’agissant de la procédure à suivre, cet article exige la conclusion d’un accord collectif préalable à la mise en place des conventions individuelles de forfait annuelles, à l’image de la règle qui prévaut dans le droit aujourd’hui en vigueur ; toutefois, comme il en va avec la rédaction retenue à l’article 16, le présent article ne fait pas référence (contrairement à l’article L. 3121-40 aujourd’hui en vigueur) indifféremment à « une convention ou un accord collectif de travail étendu ou (…) une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement », mais prioritairement à un accord d’entreprise ou d’établissement et, « à défaut », à une convention ou un accord de branche ;

– s’agissant de l’objet des accords, celui-ci est double : d’une part, une durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi : cet élément figure aujourd’hui à l’article L. 3121-42 du code du travail s’agissant des cadres soumis au forfait en heures sur l’année et, sous la forme du « nombre de jours travaillés », à l’article L. 3121-45 s’agissant des forfaits en jours sur l’année ; d’autre part, comme il en va déjà aujourd’hui avec l’article L. 3121-40 du code du travail, la catégorie des salariés concernés par les conventions de forfait ainsi que les modalités et caractéristiques principales des conventions susceptibles d’être conclues.

• Les conventions de forfait en jours sur l’année

Le deuxième paragraphe, conformément à son intitulé, est consacré aux conventions de forfait en jours sur l’année (alinéas 12 et 13 de l’article 17) et comporte six articles L. 3121-40 à L. 3121-45.

L’article L. 3121-40 (alinéas 14 à 16 de l’article 17) définit la liste des salariés susceptibles d’être couverts par une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite d’une durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait. Il s’agit :

– des cadres définis par l’accord au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

– des salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Ces deux catégories sont celles auxquelles, dans le droit existant, sont déjà applicables ces conventions de forfait en jours sur l’année.

Les articles L. 3121-41 et L. 3121-42 sont relatifs à la question du respect ou du dépassement de la durée mentionnée au forfait.

Aux termes de l’article L. 3121-41 du code du travail (alinéas 17 et 18 de l’article 17), la durée annuelle de travail d’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année ne peut être supérieure à deux cent dix-huit jours. Ce nombre est déjà présent dans le droit aujourd’hui en vigueur.

En revanche, élément nouveau, l’accord collectif instituant la convention individuelle de forfait fixe « le nombre annuel maximal de jours travaillés ». Ce nombre dit « maximal », supérieur à la durée annuelle, va permettre de définir un ensemble de journées pouvant être travaillées au-delà de la durée annuelle.

En effet, aux termes des alinéas 19 et 20 de l’article 17, l’article L. 3121-42 ouvre la possibilité au « salarié qui le souhaite, (…) en accord avec son employeur, [de] travailler au-delà de la durée annuelle fixée par la convention individuelle de forfait ou [de] renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire, dans la limite du nombre annuel maximal de jours travaillés (…) ».

Dans le cas où aucun accord collectif n’a défini ce nombre maximal, l’employeur peut procéder à sa fixation, après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel lorsqu’ils existent.

L’article L. 3121-41 précise que, si ce nombre peut excéder 218 jours, il doit en tout état de cause respecter les dispositions relatives aux repos quotidien et hebdomadaire et aux congés payés : on rappellera qu’en application de l’article L. 3131-1, tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives et qu’en application de l’article L. 3132-2, le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les onze heures de repos quotidien afférentes, soit un total de trente-cinq heures. En outre, l’article L. 3141-3 du code du travail prévoit une durée annuelle des congés de trente jours.

Enfin, il est prévu que ce travail excédentaire fera l’objet d’une rémunération, négociée entre le salarié et l’employeur, qui ne peut être inférieure à la valeur afférente à ce temps de travail supplémentaire majorée de 10 %.

Ce dispositif permet de pérenniser les dispositions prévues par la loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat (qui rendaient possible un tel dépassement pour une période allant jusqu’au 31 décembre 2009).

Aux termes du nouvel article L. 3121-43 (alinéa 21 de l’article 17), le salarié bénéficiera d’un entretien annuel individuel sur sa charge de travail. Cette garantie individuelle se double d’une garantie collective selon laquelle le comité d’entreprise sera consulté chaque année sur l’aménagement du temps de travail sous forme de forfait ainsi que sur les modalités de suivi des salariés concernés (voir infra).

Le nouvel article L. 3121-44 (alinéa 22 de l’article 17) reprend le droit aujourd’hui applicable aux salariés couverts par une convention de forfait en jours sur l’année (règle mentionnée à l’article L. 3121-50 du code du travail) pour prévoir que « lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi eu égard notamment au niveau du salaire minimum conventionnel applicable ou, à défaut, de celui pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification ».

Comme dans le droit aujourd’hui en vigueur également (article L. 3121-47 du code du travail), l’article L. 3121-45 (alinéas 23 à 26 de l’article 17) dispose que les salariés concernés par une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail (prévue à l’article L. 3121-10 : trente-cinq heures), à la durée quotidienne maximale de travail (prévue à l’article L. 3121-34 : dix heures) ainsi qu’aux durées hebdomadaires maximales de travail (prévues au premier alinéa de l’article L. 3121-35 et aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 3121-36 : quarante-huit heures par semaine et quarante-quatre heures sur une période de douze semaines consécutives, voire quarante-six si un décret pris après conclusion d’un accord collectif le prévoit).

• Les conventions de forfait en heures sur l’année

Le troisième paragraphe de cette sous-section 2 est consacré aux conventions de forfait en heures sur l’année, conformément à son intitulé (alinéas 27 et 28 de l’article 17). Il se compose de deux nouveaux articles L. 3121-46 et L. 3121-47 :

– L’article L. 3121-46 (alinéas 29 à 31 de l’article 17) définit les catégories de salariés pouvant conclure des conventions de forfait en heure sur l’année, dans la limite annuelle de travail fixée par l’accord collectif.

Il s’agit d’une part des cadres définis par l’accord dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, comme dans le droit existant. Il s’agit d’autre part des « salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ».

Cet élément est nouveau par rapport au droit aujourd’hui en vigueur, qui, s’agissant des non-cadres, ne laisse ouverte la possibilité de bénéficier de ces conventions qu’aux « salariés itinérants non-cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ».

– L’article L. 3121-47 (alinéa 32 de l’article 17) reprend la garantie déjà existante dans le droit positif, selon laquelle la rémunération des salariés devra être au moins égale à celle qu’ils percevraient compte tenu du salaire minimum conventionnel applicable dans l’entreprise et des majorations pour heures supplémentaires.

Le II de cet article (alinéas 33 et 34 de l’article 17) complète l’article L. 2323-29 du code du travail, consacré à la consultation du comité d’entreprise sur la durée et l’aménagement du temps de travail ainsi que sur la période de prise de congés : désormais, le comité d’entreprise sera aussi consulté chaque année sur l’aménagement du travail ainsi que les modalités de suivi de la charge de travail des salariés au forfait (quel qu’il soit : établi en heures ou en jours, sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle).

Aux termes de l’alinéa 35 de l’article 17, le III constitue une clause de sécurisation des accords existants conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail (à savoir l’ensemble des articles relatifs aux conventions de forfait annuelles, en heures ou en jours) : ce nouveau paragraphe vise à garantir que lesdits accords resteront applicables, même après l’entrée en vigueur des dispositions contenues dans le présent projet de loi.

*

La commission a examiné un amendement de M. Christophe Sirugue tendant à supprimer cet article.

M. Christophe Sirugue a indiqué que l’article 17 conduit à banaliser les conventions de forfait et à supprimer le plafond qui prévaut aujourd’hui s’agissant des forfaits annuels en jours, plafond égal à 218 jours travaillés. Il permet en outre la mise en œuvre de conventions individuelles de forfait en heures sur une base hebdomadaire et mensuelle pour tout salarié, en l’absence d’encadrement par un accord collectif ou par la loi, ce qui ne peut être accepté pour des raisons qui seront développées lors de la discussion en séance publique.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur qui a rappelé que, conformément au droit existant, la mise en œuvre des conventions annuelles de forfait reste subordonnée à la conclusion préalable d’un accord collectif, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a examiné un amendement du rapporteur visant à poser l’exigence d’un écrit pour la mise en œuvre de toute convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

M. Alain Vidalies s’est interrogé sur l’incidence sur le droit positif de cette disposition relative aux conventions individuelles de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

Le rapporteur a indiqué que le droit qui s’est développé depuis 1978 demeurerait, selon lui, inchangé sur ce point.

M. Alain Vidalies a fait remarquer que la rédaction du dispositif est effectivement inchangée par rapport au droit en vigueur, mais que sa place dans le code du travail est modifiée. Il est donc important de prendre acte de l’interprétation du rapporteur selon laquelle ce changement ne modifierait pas l’état du droit existant.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a adopté un amendement du rapporteur visant à préciser que l’accord du salarié constitue un préalable indispensable à la mise en œuvre de toute convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

La commission a examiné un amendement du rapporteur visant à subordonner la validité de la convention de forfait sur une base hebdomadaire ou mensuelle à la condition que soit assurée au salarié une rémunération au moins égale à celle qu’il percevrait compte tenu des majorations pour heures supplémentaires applicables dans l’entreprise.

Le rapporteur a souligné qu’il s’agit d’assurer, dans le cadre des conventions individuelles de forfait, une rémunération minimale qui tienne compte des heures supplémentaires réalisées.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer tendant à ce que la mise en place des conventions de forfait, en jours ou en heures sur l’année, obéisse à des règles définies prioritairement au niveau de la branche.

M. Francis Vercamer a indiqué qu’il s’agit d’une question de principe, même s’il ne fait pas de doute que cet amendement – qui va à l’encontre de la philosophie du texte – sera rejeté. Il convient de ne pas systématiquement écarter le niveau de la branche : compte tenu de l’existence d’une forte concurrence entre des entreprises dont les salariés accomplissent le même métier, il est en effet primordial de prévoir certaines modalités d’encadrement afin d’éviter les distorsions de concurrence. Il est certes de notoriété publique que certains accords de branche sont sclérosés ; pour autant, il est difficile de laisser les entreprises seules.

Le rapporteur a fait part de son opposition à l’amendement en faisant remarquer qu’il conduit à inverser le régime d’articulation entre les normes tel qu’il résulte du projet de loi. En outre, on ne peut oublier que la branche constitue, dans un nombre non négligeable de cas, une forme de filet de sécurité dans la mesure où elle apporte des éléments pour encadrer la négociation d’entreprise.

Il convient de réitérer ici les propos tenus en commission lors de l’audition du ministre du travail, des affaires sociales, de la famille et de la solidarité sur le projet de loi, selon lesquels un débat sur la diversité des branches professionnelles est indispensable.

M. Alain Vidalies a souligné l’importance de la revalorisation des négociations de branche. L’accord de branche demeure en effet un niveau pertinent pour la négociation.

En premier lieu, l’accord de branche s’impose pour éviter, en économie de marché ouverte, tout moins-disant social. Les petites entreprises, notamment les 800 000 entreprises artisanales, partagent d’ailleurs cette position – dont se fait par exemple l’écho l’Union professionnelle artisanale (UPA) – et de longue date.

En second lieu, la pertinence des accords de branche demeure également une exigence au regard de l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), qui constitue un réel danger dans le cadre de l’application du droit français aux entreprises venues de pays tiers, comme l’attestent certaines décisions récentes.

En troisième lieu, les accords de branche sont d’autant plus nécessaires qu’un amendement qui vient d’être adopté à l’occasion de l’examen du projet de loi de modernisation de l’économie permet de ne pas faire payer de cotisations sociales au titre de la retraite aux entreprises venant de l’étranger dès lors qu’il y a un régime de retraite dans leur pays d’origine.

Au final, on se trouve manifestement dans une période que l’on peut qualifier de mauvaise et il convient de se demander si les débats passés concernant la directive sur les services, dite directive Bolkenstein, ne sont pas de retour.

Le rapporteur a déclaré comprendre les objections ainsi présentées : la disparité des branches professionnelles et leur capacité à négocier posent réellement problème, même si quelques dizaines de branches se révèlent véritablement solides.

Le projet de loi propose une architecture générale satisfaisante et l’application de la hiérarchie des normes telle qu’elle figure dans la deuxième partie est calée sur les principes énoncés dans la première partie.

En matière de concurrence, conformément à ce qu’ont montré les récents travaux de la mission d’information constituée au sein de la commission sur la pénibilité au travail, la concurrence peut dans certaines situations s’avérer positive : c’est ce qu’atteste l’exemple du secteur des bâtiments et des travaux publics où des mesures ont été prises – avec un succès certain – pour améliorer les conditions de santé et de travail des salariés en remédiant ainsi à un déficit d’attractivité.

M. Alain Vidalies a estimé qu’il convient de féliciter le gouvernement pour son argumentation « remarquable » selon laquelle, puisque la représentativité se mesure désormais dans l’entreprise, c’est donc au sein de cette même entreprise que le droit doit se faire. Il a ainsi trouvé un lien entre les deux parties du texte qui n’en ont pas et il s’agit là d’un piège superbe.

Le rapporteur a fait remarquer que ce n’est pas le droit qui se fait dans l’entreprise mais la convention collective. En outre, le mouvement de contractualisation, qui rééquilibre les interventions respectives de la convention et de la loi, ne date pas d’hier : il remonte au début des années 1980, notamment aux « lois Auroux ». Pour autant, on est loin, aujourd’hui, du tout conventionnel : encore une fois, la loi demeure, y compris aux termes du présent projet de loi, pour définir par exemple les durées maximales de travail et prévoir l’intervention de mesures réglementaires en l’absence de négociations collectives.

Le président Pierre Méhaignerie a souligné qu’on entend souvent dire, à l’étranger, que la France préfère le débat d’idées à l’épreuve des faits. La présente discussion l’illustre d’une certaine manière.

On peut certes citer la position de l’Union professionnelle artisanale (UPA) mais il faut dans le même temps garder à l’esprit la diversité du monde de l’artisanat : que l’on se rappelle à cet égard le débat sur les trente-cinq heures…

En outre, il est important de replacer les différentes évolutions juridiques au sein du contexte économique dans lequel elles sont intervenues : le développement des conventions de branche est ainsi lié à une période où la situation de l’emploi n’était pas exactement celle d’aujourd’hui.

À l’heure actuelle, les heures supplémentaires représentent un coût de production pour l’entreprise, c’est pourquoi il ne faut pas craindre une course à l’augmentation des horaires.

Par ailleurs, certains secteurs souffrent, plus que d’autres, du manque de main-d’œuvre. Une part des salariés souhaite travailler davantage, d’autres non. Pour répondre à cette diversité, il n’est pas sûr que la branche soit la solution.

Des amendements à venir en discussion proposeront en outre des solutions pour fixer certains verrous s’agissant tout particulièrement de l’utilisation des forfaits annuels en jours.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté un amendement du rapporteur tendant à préciser que la mise en œuvre d’une convention individuelle de forfait en jours sur l’année requiert l’accord du salarié concerné, la convention de forfait étant établie par écrit.

La commission a ensuite examiné, en discussion commune, quatre amendements visant à modifier les alinéas 17 et 18 de l’article :

– les deux premiers du rapporteur et de M. Francis Vercamer prévoyant, par deux rédactions proches, qu’un accord collectif peut fixer un nombre annuel maximal de jours travaillés au-delà de 218 jours, et qu’à défaut de détermination par accord du nombre annuel maximal de jours celui-ci est de 235 jours ;

– deux amendements de M. Benoist Apparu visant à fixer à 235 jours le nombre annuel maximal de jours travaillés déterminés par l’employeur pour les forfaits en jours sur l’année et à supprimer l’alinéa 18 de l’article.

Le rapporteur a indiqué que son amendement vise à prévoir que, dans le cas où l’accord collectif de travail ne l’a pas établi, le nombre annuel maximal de jours travaillés est fixé à 235 jours par an.

Cette limite peut s’apprécier au regard des dispositions du code du travail relatives aux jours fériés et aux congés ainsi qu’à la prise en compte d’un repos hebdomadaire de 48 heures en moyenne.

M. Alain Vidalies a demandé si l’amendement proposé constitue une disposition supplétive et non un plafond. Si tel est le cas, un accord pourrait prévoir que le salarié puisse travailler jusqu’à 282 jours par an.

Le président Pierre Méhaignerie a considéré que le nombre annuel maximal de 235 jours constitue une référence qui pourrait fonctionner, de fait, quasiment comme un plafond.

M. Alain Vidalies a estimé que dans ce cas il serait préférable de fixer directement un plafond.

M. Francis Vercamer a jugé que les explications du rapporteur ont apporté les éclaircissements nécessaires. L’objectif recherché est double : d’une part, fixer à 235 jours la durée maximale du forfait jours et, d’autre part, permettre qu’un accord collectif aille plus loin, le cas échéant : ce dernier cas de figure peut en effet concerner les branches qui ont des besoins particuliers à certains moments. Par ailleurs, on peut considérer que le niveau de 235 jours fonctionnera comme une règle générale.

À l’issue de ce débat, M. Benoist Apparu et le rapporteur ont retiré leurs trois amendements au bénéfice de l’amendement de M. Francis Vercamer.

Suivant l’avis favorable du rapporteur, la commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite examiné un amendement de M. Francis Vercamer tendant à préciser que le salarié qui souhaite travailler au-delà de la durée annuelle fixée par la convention individuelle de forfait en jours doit donner son accord par écrit.

M. Francis Vercamer a indiqué que son amendement est motivé par le souci d’éviter les litiges devant les tribunaux. Pour des raisons de sécurité juridique, il est souhaitable que le principe du dépassement de la durée annuelle soit établi de manière incontestable et donc par écrit.

Le rapporteur ayant proposé à M. Francis Vercamer de retirer son amendement pour en améliorer la rédaction et le redéposer en vue de la réunion que la commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement, M. Francis Vercamer a retiré l’amendement.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer tendant à prévoir que les modalités de l’entretien annuel individuel entre l’employeur et chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année sont établies par écrit.

M. Francis Vercamer a déclaré que cet amendement vise à limiter les risques de contentieux liés à l’organisation de l’entretien annuel individuel. En effet, le salarié ne connaît pas toujours par cœur le contenu du code du travail et peut donc ignorer cette procédure.

Le rapporteur a proposé que l’amendement soit retravaillé pour être éventuellement redéposé en vue de la réunion que la commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement de l’Assemblée nationale.

En conséquence, M. Francis Vercamer a retiré l’amendement.

La commission a examiné un amendement du rapporteur tendant à prévoir que l’entretien annuel individuel précité prenne en compte l’organisation du travail dans l’entreprise ainsi que l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Le rapporteur a reconnu que l’amendement n’a pas nécessairement une portée normative considérable. Cependant, il est important que la question de l’organisation du travail et celle de l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale puissent être abordées au cours de l’entretien annuel individuel.

M. Jean-Patrick Gille a jugé curieuse la proposition du rapporteur, dans la mesure où la vie personnelle et familiale relève de la sphère privée. Dès lors que cet aspect de la vie privée du salarié pourrait être évoqué au cours de l’entretien, on ne voit pas pourquoi le rapporteur ne propose pas que soient également discutées, à l’occasion de cet entretien, la vie sexuelle ou religieuse du salarié ! Il serait dangereux d’inscrire dans la future loi les termes « vie personnelle et familiale » et il vaudrait mieux que ces sujets soient abordés, le cas échéant, de manière plus informelle.

Afin d’apporter les éclaircissements permettant de rassurer les membres de la commission, le rapporteur a indiqué n’être pas opposé au retrait de l’amendement pour le retravailler et le redéposer en vue de la réunion que la commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement. Il a cependant rappelé que la loi du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes contient cette même référence à l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

M. Pierre Morange, président, a en conséquence suggéré que l’amendement soit retiré pour être représenté à l’occasion de la réunion précitée.

Le rapporteur a retiré l’amendement.

La commission a examiné un amendement du rapporteur visant à préciser que le salaire qui sera pris en compte par le juge éventuellement saisi par un salarié pour obtenir une indemnité en raison d’un préjudice subi dans le cadre de l’application d’une convention de forfait en jours sera le salaire pratiqué dans l’entreprise et non le salaire minimum conventionnel.

M. Alain Vidalies a rappelé que cette référence au salaire conventionnel résulte de l’adoption d’un amendement, examiné à l’occasion de la discussion de l’une des « lois Aubry », qu’il avait déposé et qui a été adopté. En réalité, le dispositif sur lequel tend à revenir l’amendement figure dans le droit positif depuis dix ans et il n’est pas certain que la solution proposée constitue véritablement une garantie pour les salariés concernés.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a examiné un amendement du rapporteur tendant à préciser que, parmi les salariés qui peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l’année, figurent les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Le rapporteur a indiqué que cet amendement tend à préciser la notion d’autonomie à laquelle fait référence l’article 17 s’agissant des salariés pouvant conclure des conventions de forfait annuel en heures.

M. Pierre Morange, président, a rappelé que la notion d’autonomie s’est développée dans le droit positif à la suite de l’adoption des lois relatives à la réduction du temps de travail.

M. Alain Vidalies a souligné que la portée de la définition ainsi proposée est loin d’être claire.

M. Francis Vercamer a estimé que la rédaction de cet amendement n’est pas entièrement satisfaisante. Il est assez périlleux de se référer à la notion de responsabilité alors que, par définition, elle est d’appréciation difficile s’agissant des salariés, contrairement à ce qu’il en est s’agissant des cadres. La définition proposée par l’amendement doit être retravaillée. Le sujet étant éminemment complexe, il convient de prendre le temps de réfléchir aux contours précis de l’autonomie d’un salarié. Par exemple, la référence aux « responsabilités » n’est pas sans conséquences, celui qui exerce des responsabilités ayant à en répondre.

M. Dominique Tian a déclaré préférer le terme de « tâches » à celui de « responsabilités ».

M. Francis Vercamer, pour sa part, a indiqué sa préférence pour le terme de « missions ».

Le rapporteur a dit comprendre les observations des commissaires. Cependant, s’il est vrai que tous les salariés ne disposent pas d’une délégation d’autorité, tous exercent, à un titre ou à un autre, une responsabilité : les termes « salarié » et « responsabilité » ne sont pas antinomiques. C’est pourquoi il convient de préciser que les salariés éligibles au forfait en heures sont ceux dont l’organisation du travail est variable. Il est incontestable que cette dernière catégorie de salariés exerce un certain niveau de responsabilité. En tout état de cause, il est important de s’efforcer de définir au plus près la notion d’autonomie.

M. Alain Vidalies s’est interrogé sur le fait de savoir si l’amendement proposé n’a pas pour effet d’élargir encore la possibilité du recours au forfait en heures. La modification proposée serait peut-être plus acceptable si l’amendement visait les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée « et » – et non pas « ou » – qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

M. Dominique Tian ayant demandé s’il ne serait pas plus opportun de se référer aux tâches plutôt qu’aux responsabilités et de rectifier l’amendement à cet effet, M. Alain Vidalies a rappelé que la référence à la notion de « responsabilité » figure déjà dans le code du travail, notamment depuis la « loi Aubry » de 2000.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que la mise en œuvre des conventions individuelles de forfait en heures sur l’année requiert l’accord du salarié et que la convention de forfait est conclue par écrit.

La commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur visant à garantir, s’agissant de la rémunération des salariés ayant conclu une convention de forfait en heures sur l’année, la prise en compte, non de la rémunération minimale « conventionnelle » applicable dans l’entreprise, mais de la rémunération minimale effectivement pratiquée dans l’entreprise.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer encadrant les conventions de forfait en heures sur l’année en renvoyant à un décret la fixation d’un plafond maximal d’heures travaillées.

Le rapporteur a objecté que la notion de plafond est déjà présente dans le droit commun applicable : il s’agit, notamment, de la durée maximale hebdomadaire telle que fixée au niveau de quarante-huit heures par semaine et quarante-quatre heures sur une période consécutive de douze semaines.

M. Alain Vidalies a souhaité savoir si cette limite hebdomadaire subsiste dans tous les cas de figure, y compris dans le cadre de la mise en œuvre de conventions de forfait en jours.

Le rapporteur a répondu que si, effectivement, cette limite prévaut s’agissant des conventions de forfait annuelles en heures, il n’en va pas de même pour les conventions de forfait en jours.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté l’article 17 ainsi modifié.

Article 18

Dispositifs d’aménagement du temps de travail

Cet article crée un nouveau mode d’aménagement du temps de travail, mis en œuvre par voie conventionnelle. Ce dispositif se substitue à différents dispositifs préexistants d’aménagement du temps de travail, sur lesquels il convient de revenir avant de présenter le nouveau régime.

1. Les dispositifs existants d’aménagement du temps de travail

Cet article procède à une réécriture d’ensemble de la section 1 (« répartition de l’horaire collectif ») du chapitre II (« Répartition et aménagement des horaires ») du titre II (« durée du travail, répartition et aménagement des horaires ») du livre premier (« durée du travail, repos et congés ») de la troisième partie (« durée du travail, salaire, intéressement, participation et épargne salariale ») du code du travail.

Cette section 1 comprend les articles régissant les dispositifs suivants : organisation du temps de travail sur des cycles se répétant à l’identique ; attribution de jours de repos sur quatre semaines ou sur l’année à la suite d’une réduction du temps de travail ; modulation du temps de travail. Ces différents régimes sont donc supprimés.

Il en va en outre de même de la modulation du travail à temps partiel, régime supprimé par l’alinéa 15 de cet article et qui figure aujourd’hui à la sous-section 8 de la section 1 (« travail à temps partiel », articles L. 3123-25 à L. 3123-28) du chapitre III (« travail à temps partiel et travail intermittent ») du titre II du livre premier de la troisième partie du code du travail.

Ces différents dispositifs obéissent aux règles principales suivantes (voir aussi le tableau récapitulatif infra).

a) Organisation du temps de travail sur des cycles se répétant à l’identique

Les articles L. 3122-2 et suivants du code du travail ouvrent la possibilité à une entreprise qui connaît des variations d’activité à la fois habituelles et prévisibles d’organiser le travail de ses salariés au sein d’un cycle. Le cycle est une période brève, multiple de la semaine, au sein de laquelle la durée du travail est répartie de façon fixe et répétitive. La durée du cycle ne peut excéder quelques semaines (huit à douze au maximum en pratique).

Il est possible de recourir au cycle dans trois cas : lorsque l’entreprise fonctionne en continu, comme il en va dans les secteurs de la sidérurgie, de la chimie ou du verre, par exemple ; lorsque cette possibilité est ouverte par décret ; quand le recours au cycle est prévu par accord collectif, fixant la durée maximale du cycle.

Le régime de droit commun des heures supplémentaires est applicable : constitue une heure supplémentaire toute heure accomplie au-delà de la durée moyenne de trente-cinq heures calculée sur la durée du cycle de travail.

b) Dispositif d’attribution de jours de repos sur une période de quatre semaines

Les articles L. 3122-6 et suivant du code du travail rendent possible une réduction de la durée hebdomadaire de travail par l’attribution de journées ou de demi-journées de repos sur une période de quatre semaines. Cette modalité de réduction du temps de travail ne nécessite pas d’accord collectif préalable. Les journées ou demi-journées de repos acquises par le salarié sont équivalentes au nombre d’heures effectuées au-delà de trente-cinq heures hebdomadaires (ou de la durée conventionnelle si elle est inférieure).

L’organisation du travail est fixée dans un calendrier préétabli. En cas de modification des dates fixées pour la prise des jours de repos, le changement est notifié au salarié dans un délai de sept jours au moins avant la date à laquelle la modification intervient.

Deux seuils de déclenchement des heures supplémentaires sont mis en place. D’une part, les heures effectuées au-delà de trente-neuf heures constituent des heures supplémentaires ; d’autre part, à l’exclusion des heures déjà comptabilisées au-delà de trente-neuf heures, les heures excédant la durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures, calculée sur quatre semaines, constituent également des heures supplémentaires.

c) Dispositif de modulation du temps de travail

Les articles L. 3122-9 et suivant du code du travail définissent le régime de modulation du temps de travail. À la différence du cycle, la répartition de la durée du travail mise en œuvre dans le cadre d’un dispositif de modulation ne présente pas nécessairement de caractère de répétition à l’identique.

Il s’agit d’un dispositif mis en place par accord collectif, qui a pour objet de faire varier la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l’année, à condition que la durée annuelle du travail n’excède pas 1607 heures.

Constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par l’accord de modulation ainsi que, à l’exclusion de celles-ci, les heures réalisées au-delà de 1607 heures ou, le cas échéant, d’un plafond inférieur fixé par l’accord.

La convention ou l’accord de modulation fixe, notamment, le programme indicatif de la répartition du travail ; le programme de la modulation est soumis pour avis, avant sa mise en œuvre, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

Les salariés sont prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement intervient, ce délai pouvant être réduit dans des conditions fixées par voie conventionnelle lorsque les caractéristiques particulières de l’activité le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié sont alors prévues.

Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d’absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident, ne peuvent faire l’objet d’une récupération par le salarié.

d) Dispositif d’attribution de jours de repos sur une période annuelle

En application des articles L. 3122-19 et suivants du code du travail, la réduction du temps de travail peut aussi être mise en place sous la forme d’attribution de journées ou demi-journées de repos sur l’année. Cette possibilité est subordonnée à la conclusion d’un accord collectif de travail.

Sont définies comme heures supplémentaires : d’une part, les heures qui excèdent une durée annuelle de 1 607 heures ; d’autre part, à l’exclusion des heures précitées, les heures réalisées, sur une semaine donnée, au-delà de trente-neuf heures ou d’un plafond inférieur fixé par l’accord collectif de travail.

En cas de modification des dates fixées pour la prise de jours de repos, le changement est notifié au salarié dans un délai de sept jours au moins avant la date à laquelle cette modification intervient.

Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d’absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles ainsi que les absences justifiées par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident ne peuvent faire l’objet d’une récupération par le salarié.

e) Dispositif de modulation du travail à temps partiel

Aux termes des articles L. 3123-25 et suivants du code du travail, il est établi un dispositif spécifique de modulation au profit des salariés à temps partiel, subordonné à l’intervention d’un accord collectif préalable.

Cet accord comporte un certain nombre de clauses, relatives : aux catégories de salariés concernées ; aux modalités de décompte de la durée travail ; à la durée minimale quotidienne et hebdomadaire ou mensuelle ; aux modalités de la communication d’un programme indicatif de travail ; etc.

Lorsque sur une année, l’horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat et calculée sur l’année, l’horaire prévu dans le contrat est modifié, sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé.

2. Le dispositif proposé

Cet article vise, conformément à l’explication figurant dans l’exposé des motifs, à « simplifie[r] significativement la réglementation en matière de temps de travail en créant un nouveau mode unique d’aménagement négocié du temps de travail (…) avec des règles beaucoup plus souples ».

La section 1 du chapitre II (« Répartition et aménagement des horaires ») du titre II (« Durée du travail, répartition et aménagement des horaires ») du livre Ier (« Durée du travail, repos et congés ») de la troisième partie (« Durée du travail, salaire, intéressement, participation et épargne salariale ») du code du travail nouvellement créée – qui se substitue à la précédente – est intitulée « Répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année » (alinéas 1 à 3 de l’article 18). Elle comporte quatre articles L. 3122-1 à L. 3122-4.

Le nouvel article L. 3122-1 du code du travail (alinéa 4 de l’article 18) procède à la définition de la semaine civile, définition déjà présente, dans le droit positif, à l’article L. 3122-1 du code du travail. La définition de principe est conforme à celle figurant dans le droit existant, à savoir que la semaine civile débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à vingt-quatre heures. En revanche, il est possible de déroger à cette règle par accord d’entreprise ou d’établissement, sans que le texte de l’article ne mentionne le sens de la dérogation (alors que la dérogation, dans le droit existant, est seulement possible pour prévoir que la semaine civile débute le dimanche à 0 heure et se termine le samedi à 24 heures).

Aux termes de l’article L. 3122-2 (alinéas 5 à 10 de l’article 18), est ouverte la possibilité à « un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche [de] définir les modalités d’aménagement du temps de travail et [d’] organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ».

Conformément à la priorité donnée à la négociation d’entreprise dans les articles 16 et 17, cet article retient donc un mécanisme fondé avant tout sur l’intervention de l’accord d’entreprise ou d’établissement et, « à défaut », celle d’une convention ou d’un accord de branche. Cet accord a pour objet très général la définition des modalités d’aménagement du temps de travail ainsi que de la répartition de la durée du travail.

Il convient de noter que cette répartition peut se faire sur l’année ou sur une partie de l’année seulement, dans la limite inférieure de la semaine.

L’article énumère trois types de clauses qui devront impérativement figurer dans l’accord (cette liste n’ayant naturellement pas valeur limitative) :

– d’une part, les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire de travail ; en l’absence d’accord collectif sur cette question, le projet de loi fixe cette durée du délai de prévenance à sept jours ;

– d’autre part, les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;

– enfin, les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

Si aucun accord n’intervient, un décret précisera quelles seront les modalités et l’organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d’une semaine. Les dispositions de ce décret ont donc un caractère supplétif.

Aux termes de l’alinéa 11 de l’article 18, s’agissant du cas particulier des entreprises qui fonctionnent en continu, le nouvel article L. 3122-3 s’inspire, par dérogation au dispositif établi de manière générale, du droit existant (article L. 3122-3 du code du travail), en rendant possible la mise en place d’une organisation du temps de travail sur plusieurs semaines par décision de l’employeur.

L’article L. 3122-4 (alinéas 12 à 14 de l’article 18) est relatif à la définition des heures supplémentaires dans le nouveau régime, que ce régime soit conventionnel ou résulte de l’intervention du décret précité.

Les heures supplémentaires sont définies d’une manière unique (selon le cadre de référence retenu) comme : les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l’accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l’accord et déjà comptabilisées ; les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence fixée par l’accord ou par le décret déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l’accord ou par le décret et déjà comptabilisées.

Le II (alinéa 15 de l’article 18) procède à la suppression de la sous-section 8 de la section 1 du chapitre III du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail, sous-section qui comporte les articles L. 3123-25 à L. 3123-28 relatifs au régime de modulation des salariés à temps partiel, conformément à l’objectif de simplification évoqué plus haut.

Le III (alinéa 16 de l’article 18) prévoit une clause de sécurisation des accords existants, qu’ils aient été conclus en application des articles L. 3122-3 (cycles de travail), L. 3122-9 (modulation du temps de travail), L. 3122-19 (attribution de jours de repos dans le cadre de l’année) ou L. 3123-25 (travail à temps partiel modulé) du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi, en prévoyant que lesdits accords restent en vigueur.

Les régimes de répartition de l’horaire collectif de travail

 

1

2

3

4

5

 
 

Cycles de travail

Jours de repos sur quatre semaines

Modulation du temps de travail

Attribution de jours de repos dans le cadre de l’année

Modulation de la durée du travail à temps partiel

Projet de loi

Articles du code du travail

L. 3122-2 et suivants

L. 3122-6 et suivants

L. 3122-9 et suivants

L. 3122-19 et suivants

L. 3123-25 et suivants

L. 3122-1

Principe

Organisation du temps de travail sur des cycles

Modalité de réduction du temps de travail par attribution de journées ou demi-journées de repos (compensant des durées entre 35 et 39 h)

Variation de la durée du travail

Modalité de réduction du temps de travail par attribution de journées ou demi-journées de repos (compensant des durées entre 35 et 39 h)

Variation de la durée du travail à temps partiel

Régime unique de répartition des horaires

Période

Quelques semaines

4 semaines

Tout ou partie de l’année

Année

Tout ou partie de l’année

Tout ou partie de l’année

Caractéristiques particulières du régime

Exigence de répétition à l’identique

Calendrier préétabli

Plafond de 1607 h dans l’année pour le déclenchement des heures supplémentaires

Plafond de 1607 h dans l’année pour le déclenchement des heures supplémentaires

- variation dans la limite de 1/3 autour de la durée stipulée au contrat

- sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle ne doit pas excéder en moyenne la durée stipulée par le contrat de travail

- modalités de modification du contrat en cas de dépassements des horaires prévus

Plafond de 1607 h dans l’année pour le déclenchement des heures supplémentaires

Modalités de mise en œuvre

- par décision de l’employeur si travail en continu

- par décret

- par accord collectif de travail

Décision de l’employeur

Accord collectif

Accord collectif

Accord collectif

- accord collectif

- à défaut, décret fixant les modalités d’une répartition sur plusieurs semaines

- si travail en continu (L. 3132-14) : organisation sur plusieurs semaines par décision de l’employeur

Clauses devant figurer dans l’accord, le cas échéant

(sans valeur limitative)

-

-

- données éco. et soc. justifiant la modulation

- programme indicatif, détaillé par service, soumis préalablement aux représentants du personnel

- spécificités (cas du temps partiel, chômage partiel, etc.)

- modalités de prise des journées ou demi-journées de repos

- délais maxima dans lesquels sont pris les repos

- possibilité d’alimentation du compte épargne-temps

- catégories de salariés concernées

- modalités de décompte de la durée travail

- durée minimale quotidienne et hebdo. ou mensuelle

- limites des variations

- modalités de la communication d’un programme indicatif de travail

- conditions de communication des horaires de travail et de leur modification aux salariés

- limites pour le décompte des heures supplémentaires

Définition des heures supplémentaires

- HS = heures > durée moyenne de 35 h calculée sur le cycle

HS =

- (1) > 39 heures par semaine

- (2) > durée moyenne de 35 heures sur quatre semaines (soit 140 heures) dont on déduit les heures décomptées au titre du (1)

HS =

- (1) > maximum hebdomadaire conventionnel

- (2) > 1607 heures ou plafond annuel conventionnel inférieur dont on déduit les heures décomptées au titre du (1)

HS =

- (1) > 1607 heures

- (2) > 39 heures (ou plafond conventionnel inférieur) dont on déduit les heures décomptées au titre du (1)

Pas d’heures supplémentaires

HS =

- heures > 1607 h ou limite annuelle conventionnelle inférieure (déduction faite des heures > à limite haute hebdomadaire conventionnelle déjà comptabilisées)

- heures > 35 h en moyenne (déduction faite des heures > à limite haute hebdomadaire, conventionnelle le cas échéant, déjà comptabilisées)

Spécificités relatives aux rémunérations

Possible rémunération indépendante de l’horaire réel (mais paiement des heures supplémentaires avec le salaire mensuel)

-

Possible rémunération indépendante de l’horaire réel (mais paiement des heures supplémentaires avec le salaire mensuel)

-

Possible rémunération indépendante de l’horaire réel

-

Régime des absences

-

-

Prise en compte et conditions de rémunération des périodes d’absence des salariés

-

-

Définition conventionnelle des conditions de prise en compte (pour la rémunération) des absences ainsi que des arrivées et départs en cours d’année

Délais de prévenance minima

-

7 jours au moins avant la modification des horaires

7 jours ouvrés

(possible dérogation si caractéristiques particulières de l’activité et contreparties)

7 jours (ou moins par voie conventionnelle)

-

Conditions et délais de prévenance fixés dans l’accord (mais délai de 7 jours à défaut)

Autres

-

-

- Respect nécessaire des maxima quotidien (10 h) et hebdomadaire (48 h sur la semaine et 44 h, voire 46 h si accord collectif et décret, sur 12 semaines consécutives)

- Modalités de fixation des rémunérations en cas de rupture du contrat pour motif économique

-

-

-

*

La commission a examiné un amendement de M. Christophe Sirugue tendant à supprimer l’article.

M. Christophe Sirugue a fait observer que cet article remet en effet en cause l’équilibre trouvé par les partenaires sociaux entre les besoins économiques des entreprises et le respect des conditions de travail des salariés, indispensables à la préservation de leur santé.

Le rapporteur a estimé que cet article vise surtout à simplifier le dispositif actuel d’aménagement du temps de travail, en substituant aux multiples régimes existants un régime unique.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

La commission a ensuite adopté un amendement rédactionnel du rapporteur.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer tendant à ce que lorsque l’employeur examine la demande de modification d’horaire ou de rythme de travail émanant d’un salarié, il prenne en compte les besoins respectifs de flexibilité du salarié et de l’entreprise.

M. Francis Vercamer a souligné que cet amendement vise à garantir au salarié la prise en considération, par l’employeur, de ses impératifs personnels afin que les aménagements du temps de travail aillent dans le sens du volontariat.

Le rapporteur s’est déclaré favorable, sur le principe, à un tel dispositif, la prise en compte de la volonté du salarié étant importante. Mais la portée normative de cet amendement doit être renforcée, en vue d’un réexamen éventuel lors de la réunion que la commission tiendra en application de l’article 88 du Règlement.

M. Francis Vercamer a retiré l’amendement.

La commission a ensuite adopté l’article 18 ainsi modifié.

Article 19

Adaptation des dispositions des lois du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat
et du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat

Cet article procède aux adaptations nécessaires pour permettre l’application des dispositifs d’exonérations fiscale et sociale prévus par la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (dite « loi TEPA ») ainsi que par la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat aux rémunérations des temps supplémentaires travaillés tels qu’ils sont redéfinis par le présent projet de loi.

1. Les adaptations rendues nécessaires par les dispositions de la loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat

a) Les dispositions de la loi du 8 février 2008

La loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat a institué plusieurs dispositifs différents : la renonciation – à titre transitoire – à des jours de repos contre majoration de rémunération ; la monétisation de droits à congé en vue du financement de congés sans solde d’ordre humanitaire ou caritatif d’autres salariés ; la conversion du repos compensateur de remplacement en une majoration salariale.

• La renonciation à des jours de repos contre majoration de rémunération (article 1er de la loi du 8 février 2008)

L’article 1er de la loi du 8 février 2008 prévoit, par dérogation aux dispositifs déjà existants, de nouvelles possibilités pour les salariés de renoncer à leurs jours dits de « RTT » (accordés au titre de la réduction du temps de travail) en échange d’une majoration salariale. On distingue trois cas, pour lesquels l’accord du salarié comme de l’employeur est toujours nécessaire : le cas général du salarié qui a droit à des jours de RTT : celui-ci peut y renoncer et il bénéficie alors en échange d’une majoration salariale égale au moins à la majoration des heures supplémentaires applicable dans l’entreprise ; le cas particulier des salariés (le plus souvent des cadres) dont le temps de travail est forfaitisé sur l’année, car il est difficile de le décompter sur la journée, et qui bénéficient à ce titre de journées de repos : ces salariés peuvent aussi y renoncer en contrepartie d’une majoration salariale au moins égale à 10 % ; le cas des salariés bénéficiant d’un compte épargne-temps : ceux-ci peuvent utiliser les droits qui y sont affectés en les « monétisant » pour compléter leur rémunération.

Ce dispositif concerne la conversion des droits acquis jusqu’au 31 décembre 2009. Le régime des exonérations fiscales et sociales applicable est le suivant :

– s’agissant des droits acquis au 31 décembre 2007 et rémunérés au plus tard le 30 septembre 2008, les sommes résultant de la conversion en argent des jours de repos bénéficient, pour les salariés, d’une exonération des charges sociales – sauf de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) – et, pour les employeurs, d’une exonération totale des charges sociales ;

– s’agissant des droits acquis et à acquérir à compter du 1er janvier 2008 et jusqu’au 31 décembre 2009, le paiement des jours de congé est soumis au régime prévu par la « loi TEPA », dans les conditions fixées par cette même loi : il y a donc pour les salariés exonération totale de charges sociales ainsi qu’une exonération au titre de l’impôt sur le revenu et, pour les employeurs, exonération forfaitaire des charges sociales.

La monétisation de droits à congé en vue du financement de congés sans solde dordre humanitaire ou caritatif dautres salariés (article 2 de la loi du 8 février 2008)

L’article 2 de la loi du 8 février 2008 vise à permettre aux salariés qui renoncent à certains de leurs droits à congés rémunérés de financer le congé d’autres salariés engagés dans un projet d’intérêt général, d’ordre humanitaire ou caritatif. Les droits à congé sont directement affectés à un fonds spécifique mis en place par l’entreprise, où ils sont monétisés. Ce dispositif est applicable du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010.

La conversion du repos compensateur de remplacement en une majoration salariale (article 4 de la loi du 8 février 2008)

Cet article vise, à titre expérimental et pour une durée de deux ans à compter du 1er janvier 2008, à permettre au salarié qui le souhaite, en accord avec son employeur et par dérogation aux accords collectifs, de convertir un repos compensateur de remplacement en une majoration salariale.

b) Les adaptations proposées

• L’alignement sur le régime de la loi du 8 février 2008

Dans un souci d’équité, l’alinéa 1 de l’article 19 aligne le régime d’exonérations fiscale et sociale des dispositifs pérennisés par le présent projet de loi sur le régime qui leur est applicable (à titre transitoire) aux termes de la loi du 8 février 2008, jusqu’au 31 décembre 2009.

Il s’agit des régimes de monétisation du repos compensateur de remplacement et de renonciation à des jours de repos pour les salariés au forfait annuel en jours.

Les rémunérations supplémentaires attribuées aux salariés dans le cadre de la mise en œuvre de ces deux régimes seront donc soumises au régime de la « loi TEPA » voire, s’agissant de droits qui auraient été acquis au 31 décembre 2007 et non encore rémunérés (puisqu’ils peuvent l’être jusqu’au 30 septembre 2008), au régime spécifique de la loi pour le pouvoir d’achat.

• La sécurisation du dispositif de la loi du 8 février 2008

En outre, aux termes de l’alinéa 2 de l’article 19, de manière à « sécuriser » les trois dispositifs prévus aux articles 1er, 2 et 4 de la loi pour le pouvoir d’achat, qui sont en vigueur pour les droits acquis jusqu’au 31 décembre 2009, les dispositifs relatifs aux forfaits jours, y compris pour les non cadres (articles L. 3121-45 et L. 3121-51), à la renonciation à des jours de repos pour les salariés soumis aux forfaits jours (article L. 3121-46), à l’attribution (et la renonciation) à des jours de repos sur une période de quatre semaines ou annuelle (articles L. 3122-6 et L. 3122-19), restent en vigueur, pour l’application desdits articles, jusqu’au 31 décembre 2009, dans la rédaction antérieure à la publication de la loi.

2. Les adaptations rendues nécessaires par les dispositions de la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat

a) Les dispositions de la loi du 21 août 2007

La loi du 21 août 2007 a prévu un dispositif d’exonérations en faveur de tous les types de temps excédentaires travaillés : une exonération fiscale au titre de l’impôt sur le revenu au profit des salariés ; une réduction de cotisations salariales établie à un taux plafonné à 21,5 % dans le secteur privé et 13,76 % dans le secteur public ; une déduction de cotisations patronales de sécurité sociale fixée forfaitairement par heure supplémentaire réalisée à un niveau de 0,50 euro pour les entreprises de plus de vingt salariés et 1,50 euro pour les entreprises de un à vingt salariés, déduction imputable sur les sommes dues aux employeurs au titre de l’ensemble de la rémunération versée à l’intéressé.

L’objectif est de viser de la manière la plus large les rémunérations afférentes à l’ensemble des formes de temps supplémentaire travaillées.

Ces temps sont définis au 1° du I de l’article 81 quater du code général des impôts comme :

– les heures supplémentaires de travail ;

– les heures choisies ;

– les heures considérées comme des heures supplémentaires dans le cadre de l’organisation du travail par cycles ;

– les heures considérées comme des heures supplémentaires pour les salariés relevant de conventions de forfait annuel en heures ;

– les heures supplémentaires effectuées par les salariés bénéficiant d’une réduction de la durée du travail sous forme d’une ou plusieurs périodes d’au moins une semaine en raison des contraintes de la vie familiale ;

– pour les salariés soumis à un régime de modulation, les salaires versés au titre des heures effectuées au-delà de la limite maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l’accord collectif et, à l’exclusion de ces dernières, au titre des heures effectuées au-delà de 1 607 heures ;

– pour les salariés bénéficiant des conventions de forfait annuel en jours, la contrepartie de la renonciation, au-delà du plafond de deux cent dix-huit jours, à des jours de repos dans des conditions fixées par accord collectif ;

– les salaires versés en contrepartie de la renonciation par les salariés à des jours de repos ou de la réalisation d’heures de travail au-delà du forfait dans les petites entreprises de vingt salariés ou moins, selon les modalités prévues par l’article 4 de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise.

b) Le dispositif proposé

Le présent projet de loi vise notamment à optimiser les effets du dispositif d’exonérations de la loi TEPA. À cet effet, il modifie, en particulier, les règles relatives aux conventions de forfait ou aux dispositifs d’aménagement du temps de travail.

Les temps travaillés ainsi redéfinis ne pourront bénéficier effectivement des dispositions de la loi TEPA que s’ils y sont intégrés. À l’inverse, les dispositions supprimées par le projet de loi (notamment les heures choisies et les divers régimes de modulation : organisation du temps de travail sur des cycles se répétant à l’identique ; attribution de jours de repos sur quatre semaines ou sur l’année à la suite d’une réduction du temps de travail ; modulation du temps de travail ; modulation du travail à temps partiel) n’ont, évidemment, plus à être visées par les dispositions de la loi TEPA.

C’est pourquoi les alinéas 3 à 6 de cet article 18 procèdent à une nouvelle rédaction de l’article 81 quater du code général des impôts (1° du I), qui définit de manière exhaustive les rémunérations des temps travaillés susceptibles de bénéficier des exonérations fiscale et sociale de la loi TEPA.

Il s’agit désormais :

– des salaires versés au titre des heures supplémentaires (définies à l’article L. 3121-11 du code du travail et au premier alinéa de l’article L. 713-6 du code rural) ;

– des salaires versés au titre des heures supplémentaires pour les salariés relevant du code rural bénéficiant d’un aménagement du temps de travail par cycles (en application de l’article L. 713-8 du code rural) ;

– des salaires versés au titre des heures supplémentaires accomplies par les salariés au forfait heures annuel au-delà de 1607 heures ;

– des salaires versés au titre des heures supplémentaires alors que les salariés concernés bénéficient d’une réduction de la durée du travail sous forme de périodes d’une ou plusieurs semaines en raison des besoins de leur vie familiale en application du troisième alinéa de l’article L. 3123-7 du code du travail (ce dispositif spécifique de modulation subsiste en effet aux termes du présent projet de loi) ;

– des salaires versés pour les heures supplémentaires effectuées par les salariés relevant du code rural soumis à un régime de modulation : sont visés les salaires versés au titre des heures effectuées au-delà de la limite maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l’accord collectif et, à l’exclusion de ces dernières, au titre des heures effectuées au-delà de 1 607 heures ;

– des salaires versés au titre des heures supplémentaires effectuées par les salariés relevant du nouveau régime d’aménagement du temps de travail unique tel qu’il résulte du projet de loi : sont concernés les salaires versés au titre des heures supplémentaires mentionnées à l’article L. 3122-4 du code du travail (nouvel article définissant les heures supplémentaires en cas d’aménagement conventionnel du travail), à l’exception des heures effectuées entre 1 607 heures et la durée annuelle fixée par l’accord lorsqu’elle lui est inférieure ;

– de la majoration de salaires versée aux salariés soumis à un forfait annuel en jours renonçant à des jours de repos au-delà de la durée annuelle de travail prévue au forfait, en application du nouveau dispositif prévu par le projet de loi (aux articles L. 3121-41 et L. 3121-42 du code du travail).

Par ailleurs, l’alinéa 7 de l’article 19 procède à une modification pour coordination du b du II du même article 81 quater du code général des impôts, relatif aux limites des exonérations dans certains cas ; il s’agit en l’espèce, du régime spécifique applicable aux salariés bénéficiant d’une convention de forfait prévue au premier alinéa de l’article L. 3121-42 du code du travail : cette convention, aux termes de l’article 17 du projet de loi, n’est plus visée « au premier alinéa de l’article L. 3121-42 » mais « à l’article L. 3121-46 ».

De même, le dernier alinéa de l’article 81 quater prévoit que les exonérations ne sont pas applicables à la rémunération d’heures qui n’auraient pas été des heures supplémentaires sans abaissement, après le 20 juin 2007, de la durée maximale hebdomadaire mentionnée au 1° du II de l’article L. 3122-10 du code du travail (relatif au régime de modulation) ou du plafond mentionné au 2° de l’article L. 3122-19 du code du travail (relatif au régime spécifique des heures supplémentaires applicable en cas d’attribution de jours de repos sur une base annuelle) : dans un souci de coordination également, compte tenu de la substitution au régime de modulation ainsi qu’à celui d’attribution de jours de repos sur une base annuelle du nouveau régime d’aménagement unique par l’article 18 du projet de loi, les alinéas 8 à 10 de l’article 19 remplacent les mots : « durée maximale hebdomadaire mentionnée au 1° du II de l’article L. 3122-10 » par les mots : « limite haute hebdomadaire mentionnée à l’article L. 3122-4 » et suppriment les mots : « ou du plafond mentionné au 2° de l’article L. 3122-19 du code du travail ».

Enfin, les alinéas 11 et 12 de cet article prévoient une mesure de sécurisation, à titre transitoire, au profit des entreprises n’ayant pas conclu de nouvel accord sur les modalités d’organisation du temps de travail ou sur le contingent annuel d’heures supplémentaires postérieurement à l’entrée en vigueur de la présente loi : l’article 81 quater du code général des impôts s’applique alors dans sa rédaction antérieure à la date de la publication de la présente loi (et jusqu’au 31 décembre 2009 s’agissant des accords sur le contingent d’heures supplémentaires).

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de suppression de l’article de M. Christophe Sirugue.

La commission a adopté l’article 19 sans modification.

Article 20

Coordination

Cet article comporte des mesures de coordination dans le code du travail, conséquences des modifications apportées aux règles du droit du temps de travail par les articles précédents.

L’alinéa 1 de cet article procède ainsi, dans l’article L. 3121-25 selon lequel les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur de remplacement ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires, à la substitution aux mots : « de remplacement » du mot : « équivalent », conformément à la terminologie retenue par l’article 16 du projet de loi.

L’alinéa 2, s’agissant de l’article L. 3123-7 relatif au régime de réduction de la durée du travail sous forme d’une ou plusieurs périodes d’au moins une semaine en raison des besoins de la vie familiale, substitue à la référence « au repos compensateur obligatoire » la nouvelle référence « à la contrepartie obligatoire en repos » dans le troisième alinéa, relatif aux contreparties auxquelles donnent lieu les heures supplémentaires, conformément à la modification établie par l’article 16 du projet de loi.

Dans le 1° de l’article L. 3123-14, relatif au contrat de travail du salarié à temps partiel, les mots : « et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application des articles L. 3123-25 et suivants » sont supprimés par l’alinéa 3 car il n’y a plus lieu de prévoir de dispositions particulières concernant les salariés à temps partiel modulé en raison de la suppression de ce régime par l’article 18 du projet de loi.

L’article L. 3133-8 est relatif aux modalités d’accomplissement de la journée de solidarité, fixées par accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par accord de branche. L’alinéa 4 vise à préciser que l’accord peut prévoir le travail non plus d’un jour de « réduction du temps de travail tel que prévu aux articles L. 3122-6 et L. 3122-19 » – puisque les deux régimes de réduction du temps de travail par attribution de journées ou demi-journées de repos sur une période de quatre semaines ou annuelle sont supprimés – mais le travail d’une période qui aurait sinon fait l’objet d’un « repos accordé au titre de l’accord collectif conclu en application de l’article L. 3122-1 », autrement dit les repos attribués dans le cadre du nouveau dispositif unique d’aménagement du temps de travail.

L’article L. 3133-10 prévoit que le travail accompli, dans la limite de sept heures, durant la journée de solidarité ne donne pas lieu à rémunération, notamment pour les salariés dont la rémunération est calculée par référence à un nombre annuel de jours de travail conformément à l’article L. 3121-45, article qui correspond à la référence aujourd’hui en vigueur s’agissant du régime des forfaits en jours sur l’année ; aux termes de l’article 17 du projet de loi, c’est désormais le nouvel article L. 3121-41 qui mentionne la durée annuelle du travail dans le cadre de ce même régime et c’est pourquoi l’alinéa 5 procède à la substitution aux mots : « article L. 3121-45 » des mots : « article L. 3121-41 ».

L’alinéa 6 procède, dans les articles L. 3133-11 et L. 3133-12, relatifs au régime des contreparties du temps travaillé dans le cadre de la journée de solidarité, à la substitution aux mots : « repos compensateur obligatoire » des mots : « contrepartie obligatoire en repos », conformément au nouveau dispositif établi par l’article 16 du présent projet de loi.

Dans l’article L. 3141-5, qui fixe les périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, sont considérés comme telles, aux termes des alinéas 7 et 8 non plus « les repos compensateurs obligatoires prévus par l’article L. 3121-26 » mais les « les contreparties obligatoires en repos prévues par l’article L. 3121-11 », en raison du nouveau régime établi par l’article 16 du projet de loi ; de même, aux termes de l’alinéa 9, ne sont plus visés les jours de repos « acquis au titre de la réduction du temps de travail » mais les jours « accordés au titre de l’accord collectif conclu en application de l’article L. 3122-1 », conformément à l’unification des dispositifs d’aménagement du temps de travail réalisée par l’article 18 du projet de loi.

Pour cette même raison, dans le deuxième alinéa de l’article L. 3141-11, article qui renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de fixer le début de la période de référence pour le calcul du droit au congé (en laissant la possibilité de fixation conventionnelle d’une autre date) en cas de mise en œuvre d’un régime d’aménagement du temps de travail, l’alinéa 10 substitue aux mots : « des articles L. 3122-9, relatif à la modulation du temps de travail, ou L. 3122-19, relatif à l’attribution de jours de repos dans le cadre de l’année » les mots : « de l’article L. 3122-1 ».

L’article L. 3141-21 est relatif au régime du report des droits à congé, qui peut être établi par voie conventionnelle, l’accord collectif précisant les conséquences des reports sur le respect d’un certain nombre de seuils annuels. Dans la version aujourd’hui en vigueur, sont visés les seuils mentionnés dans les articles L. 3121-45 (forfaits en jours sur l’année), L. 3122-9 (modulation du temps de travail), L. 3122-19 (attribution de jours de repos sur une période annuelle), L. 3123-1 (définition du travail à temps partiel) et L. 3123-25 (modulation du travail à temps partiel) ; compte tenu des modifications effectuées par les articles 17 et 18 du projet de loi, l’alinéa 11 substitue à ces références les références aux articles L. 3121-41 (nouvelle référence pour les forfaits en jours sur l’année), L. 3122-1 (nouvelle référence unique pour les régimes d’aménagement du temps de travail) et L. 3123-1 (référence inchangée pour la définition du travail à temps partiel).

L’alinéa 12 substitue, dans l’article L. 3141-22 relatif aux modalités de détermination de l’indemnité de congés annuels et aux éléments devant être pris en compte pour son établissement, à la référence : « au repos compensateur obligatoire prévues à l’article L 3121-28 » les mots : « à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l’article L 3121-11 », conformément au nouveau régime établi par l’article 16 du projet de loi.

L’article L. 3152-1 détermine les éléments pouvant être affectés au compte épargne-temps. Compte tenu des modifications établies par les articles 16 à 18 du projet de loi, les alinéas 13 à 16 procèdent au remplacement des références suivantes :

– la référence au « repos compensateur obligatoire et (...) repos compensateur de remplacement » est remplacée par les mots : « de la contrepartie obligatoire en repos et du repos compensateur équivalent » ;

– s’agissant des heures accomplies au-delà de la durée prévue par les conventions individuelles de forfait, aux références aux articles L. 3121-38 (définition des cadres), L. 3121-42 (forfait en heures sur l’année) ou L. 3121-51 (définition des non cadres pouvant bénéficier des conventions de forfait sur l’année) est substituée la nouvelle référence à l’article L. 3121-46 (définition des salariés pouvant bénéficier des conventions de forfait en heures sur l’année) ;

– s’agissant des jours de repos accordés, dans le droit aujourd’hui en vigueur, en application des articles L. 3121-45 (forfaits en jours sur l’année), L. 3121-51 (définition des non cadres pouvant bénéficier des convention de forfait sur l’année), L. 3122-6 (attribution de jours de repos sur une période de quatre semaines) et L. 3122-19 (attribution de jours de repos sur une période annuelle), est désormais visée la seule référence aux jours de repos et de congés accordés au titre de l’article L. 3121-46 (définition des salariés pouvant bénéficier des conventions de forfait en heures sur l’année).

Aux termes de l’alinéa 17, dans l’article L. 3171-1, relatif aux modalités de mise en œuvre des obligations d’affichage des heures de travail et de repos par l’employeur, les mots : « sous forme de cycles ou lorsque la modulation du temps de travail sur tout ou partie de l’année est mise en œuvre, l’affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cycle ou le programme de modulation » sont remplacés par les mots : « dans les conditions fixées par l’article L. 3122-1, l’affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation », conformément à l’unification des régimes d’aménagement du temps de travail réalisée par l’article 18 du projet de loi.

L’alinéa 18 procède à la substitution, dans l’article L. 6321-4, relatif au régime des heures correspondant aux dépassements de la durée légale ou conventionnelle de travail compte tenu du départ en formation d’un salarié et de leurs contreparties, aux mots : « repos compensateur obligatoire » des mots : « contrepartie obligatoire en repos », compte tenu du nouveau régime établi par l’article 16 du projet de loi.

*

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté un amendement de suppression de l’article de M. Christophe Sirugue.

Puis elle a adopté un amendement de rectification d’une erreur de référence présenté par le rapporteur.

La commission a adopté l’article 20 ainsi modifié.

*

Puis la commission a adopté l’ensemble du projet de loi ainsi modifié.

En conséquence, et sous réserve des amendements qu’elle propose, la commission des affaires culturelles, familiales et sociales demande à l’Assemblée nationale d’adopter le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail – n° 969.

TABLEAU COMPARATIF

___

Dispositions en vigueur

___

Texte du projet de loi

___

Propositions de la

Commission

___

 

Projet de loi portant rénovation

de la démocratie sociale

et réforme du temps de travail

Projet de loi portant rénovation

de la démocratie sociale

et réforme du temps de travail

 

TITRE IER

TITRE IER

 

LA DÉMOCRATIE SOCIALE

LA DÉMOCRATIE SOCIALE

 

Chapitre Ier

Chapitre Ier

 

La représentativité syndicale

La représentativité syndicale

Code du travail

Article 1er

Article 1er

 

L’article L. 2121-1 du code du travail est remplacé par les dispositions suivantes :

Alinéa sans modification

Art. L. 2121-1. – La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères suivants :

« Art. L. 2121-1. – La représentativité des organisations syndicales est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants :

Alinéa sans modification

1° Les effectifs ;

« 1° Les effectifs d’adhérents et les cotisations ;

« 1° Le respect des valeurs républicaines ;

2° L'indépendance ;

« 2° La transparence financière ;

« 2° L’indépendance ;

3° Les cotisations ;

« 3° L’indépendance ;

« 3° La transparence financière ;

4° L'expérience et l'ancienneté du syndicat ;

« 4° Le respect des valeurs républicaines ;

« 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel ou géographique couvrant le niveau concerné. Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;

5° L'attitude patriotique pendant l'Occupation.

« 5° L’influence, caractérisée par l’activité et l’expérience ;

« 5° L’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux dispositions des articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-8 ;

 

« 6° Une ancienneté minimale de deux ans ;

« 6° L’influence, notamment caractérisée par l’activité et l’expérience ;

 

« 7° L’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux dispositions des articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-8. »

« 7° Les effectifs d’adhérents et les cotisations. »

Amendement n° 1

   

« II. – La représentativité des organisations d’employeurs est déterminée par accord entre les organisations interprofessionnelles représentatives d'employeurs et de salariés au niveau national, dans un délai de trois ans après promulgation de la présente loi. »

Amendement n° 2

 

Article 2

Article 2

DEUXIÈME PARTIE
Les relations collectives de travail

LIVRE IER

Les syndicats professionnels

TITRE II

Représentativité syndicale

Le chapitre II du titre II du livre Ier de la deuxième partie du code du travail est remplacé par les dispositions suivantes :

Alinéa sans modification

Chapitre ii

« Chapitre ii

Division et

Syndicats représentatifs

« Syndicats représentatifs

intitulé sans modification

 

« Section 1

Division et

 

« Représentativité syndicale

au niveau de l’entreprise

et de l’établissement

intitulé sans modification

« Art. L. 2122-1. – Tout syndicat professionnel affilié à une organisation représentative au niveau national est considéré comme représentatif dans l'entreprise.

« Art. L. 2122-1. – Dans l’entreprise ou l’établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, et qui satisfont aux autres critères de l’article L. 2121-1.

« Art. L. 2122-1. – Dans …

… syndica-

les qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont …

… votants.

Amendement n° 3

La représentativité des autres syndicats est appréciée conformément aux dispositions de l'article L. 2121-1.

   
 

« Art. L. 2122-2. – Dans l’entreprise ou l’établissement, sont représentatives à l’égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats, les organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou à défaut, des délégués du personnel dans ces collèges, quel que soit le nombre de votants, et qui satisfont aux autres critères de l’article L. 2121-1.

« Art. L. 2122-2. – Dans …

… nationale qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont … suffrages exprimés…

… votants.

Amendements nos 4 et 5

 

« Art. L. 2122-3. – Lorsqu’une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages valablement exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. A défaut d’indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les organisations concernées.

« Art. L. 2122-3. – Lorsqu’une …

… suffrages exprimés…

… concernées.

Amendement n° 6

 

« Section 2

Division et

 

« Représentativité syndicale

au niveau du groupe

intitulé sans modification

 

« Art. L. 2122-4. – La représentativité des organisations syndicales au niveau du groupe est appréciée suivant les règles applicables aux entreprises conformément aux règles définies aux articles L. 2122-1 à L. 2122-3 relatifs à la représentativité syndicale au niveau de l’entreprise.

« Art. L. 2122-4. - La représentativité …

… appréciée conformément…

… entreprise, par addition de l’ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés. 

Amendements no 7 et 8

 

« Section 3

Division et

 

« Représentativité syndicale au niveau de la branche professionnelle

intitulé sans modification

 

« Art. L. 2122-5. – Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations syndicales qui :

« Art. L. 2122-5. – Alinéa sans modification

 

« 1° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections aux comités d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou à défaut des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, additionnés au niveau de la branche. La mesure de l’audience s’effectue tous les quatre ans ;

« 1° Satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 ;

 

« 2° Satisfont aux autres critères de l’article L. 2121-1 ;

« 2° Disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;

 

« 3° Disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche.

« 3° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou à défaut des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, additionnés au niveau de la branche. La mesure de l’audience s’effectue tous les quatre ans. »

Amendement n° 9

 

« Art. L. 2122-6. – Dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d’élections professionnelles permettant de mesurer l’audience des organisations syndicales, et jusqu’à l’intervention d’une loi à la suite des résultats d’une négociation nationale interprofessionnelle sur les moyens de renforcer l’effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et de mesurer l’audience des organisations syndicales, sont présumées représentatives les organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel.

« Art. L. 2122-6. – Dans …

… permettant d’y mesurer…

… d’une loi au

plus tard le 30 juin 2009 à la suite …

… entreprises et d’y mesurer…

… présumées, sans préjudice de la preuve du contraire, représentatives …

… interprofes-

sionnel.

Amendements nos 10, 11 et 12

 

« Sont également considérées comme représentatives pendant cette période les organisations syndicales qui satisfont aux critères mentionnés à l’article L. 2121-1 autres que celui de l’audience.

« Sont représentatives les organisations…

… l’audience.

Amendement n° 13

 

« Art. L. 2122-7. – Sont représentatives au niveau de la branche à l’égard des salariés relevant des collèges électoraux pour lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats, les organisations syndicales catégorielles qui sont affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale et qui remplissent dans ces collèges les conditions prévues aux articles L. 2122-5 ou L. 2122-6.

« Art. L. 2122-7. – Sont …

… à l’égard

des personnels relevant……

électoraux dans lesquels…

… L. 2122-6.

Amendements nos 14 et 15

 

« Section 4

Division et

 

« Représentativité syndicale au niveau national et interprofessionnel

intitulé sans modification

 

« Art. L. 2122-8. – Sont représentatives au niveau national et interprofessionnel les organisations syndicales qui :

« Art. L. 2122-8. – Alinéa sans modification

 

« 1° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités