N° 992 - Rapport de M. Jean-Frédéric Poisson sur le projet de loi , après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (n°969)

N^° 992

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 25 juin 2008.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES SUR LE PROJET DE LOI (n° 969) portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail,

PAR M. Jean-FrÉdÉric POISSON,

Député.

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INTRODUCTION 7

I.- LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008 9

A. LA LOI DU 31 JANVIER 2007 DE MODERNISATION DU DIALOGUE SOCIAL 9

B. LA PRÉPARATION ET LES SUITES DE LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008 10

II.- LA DÉMOCRATIE SOCIALE : UNE LÉGITIMITÉ SYNDICALE REFONDÉE 15

A. UNE LÉGITIMITÉ DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE FONDÉE SUR L’AUDIENCE ÉLECTORALE 15

1. La représentativité, une notion historiquement marquée 15

2. Les particularismes de la représentation syndicale française 18

a) Une tradition de coproduction de la norme sociale… 18

b) et, parallèlement, le plus faible taux de syndicalisation en Europe… 20

c)… qui s’expliquent par des raisons historiques et institutionnelles 21

d) … mais qui induisent un problème de légitimité de l’organisation actuelle de la représentativité syndicale 23

3. La modernisation d’un droit relativement figé depuis 1966 24

a) Le droit de la représentativité n’a que peu évolué depuis quarante ans 24

b) Les règles de validité des accords collectifs ont connu une première réforme importante en 2004 27

c) Le présent projet de loi retranscrit le plus fidèlement possible dans le droit positif les avancées de la position commune 28

B. LA RELANCE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE DANS LES PETITES ENTREPRISES 37

1. Le problème posé par la faiblesse de la représentation des salariés dans les petites entreprises 37

2. Les résultats mitigés des tentatives de relance de la négociation collective 39

3. Les propositions des partenaires sociaux pour lever les principaux obstacles à la négociation 40

C. LE FINANCEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES 41

1. Le financement des organisation syndicales et professionnelles aujourd’hui 41

a) La question des ressources des organisations syndicales et professionnelles 41

b) La question de la transparence des modes de financement 43

2. Les moyens pour garantir la transparence et la sécurité juridique du financement des organisations syndicales et professionnelles 43

III.- LE TEMPS DE TRAVAIL : UN CADRE JURIDIQUE PLUS SIMPLE ET LAISSANT PLUS DE PLACE A LA NÉGOCIATION COLLECTIVE 45

A. DES QUESTIONS RÉCURRENTES AFFECTANT LE DROIT DU TEMPS DE TRAVAIL 45

1. Un droit trop complexe 45

a) Une construction par strates 45

b) Un droit complexe 47

2. Un droit trop contraignant 48

a) De multiples situations de blocage dans les entreprises 48

b) De fortes attentes des salariés 50

3. Un droit reposant insuffisamment sur la négociation collective 51

a) Donner la priorité à la négociation collective 51

b) L’intervention législative comme garant 53

B. DES RÉPONSES PRAGMATIQUES 54

1. La modification des règles relatives au contingent d’heures supplémentaires 55

2. La refonte du régime des conventions individuelles de forfait 55

a) Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois 56

b) Les conventions de forfait en heures ou en jours sur l’année 56

3. L’unification des différents régimes de répartition des horaires de travail 57

TRAVAUX DE LA COMMISSION 61

I.- AUDITION DU MINISTRE 61

II.- EXAMEN DES ARTICLES 83

TITRE I^ER : LA DÉMOCRATIE SOCIALE 83

Chapitre I^er : La représentativité syndicale 83

Article 1^er: Critères de représentativité syndicale 83

Article 2 : Règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux différents niveaux de dialogue social 93

Après l’article 2 111

Chapitre II : Les élections professionnelles 111

Article 3 : Modalités des élections professionnelles 111

Chapitre III : La désignation du délégué syndical 119

Article 4 : Conditions de désignation des délégués syndicaux 119

Chapitre IV : Le représentant de la section syndicale 125

Article 5 : Conditions de constitution des sections syndicales et création d’un représentant de la section syndicale 125

Chapitre V : La validité des accords et les règles de la négociation collective 130

Article 6 : Conditions de validité des accords collectifs de travail 130

Article 7 : Négociation collective par les représentants élus du personnel et les salariés mandatés 144

Chapitre VI : Ressources et moyens 155

Article 8 : Ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles 155

Chapitre VII : Dispositions diverses et transitoires 164

Article 9 : Date limite de première mesure de l’audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et règles transitoires de représentativité aux différents niveaux du dialogue social 164

Article 10 : Règles transitoires en matière de validité des accords collectifs et entrée en vigueur des nouvelles règles 167

Article 11 : Règles transitoires en matière de désignation des délégués syndicaux et entrée en vigueur des nouvelles règles 170

Article 12 : Période transitoire pour la validité des accords conclus par les représentants élus du personnel ou les salariés mandatés 169

Article 13 : Conditions de dénonciation des accords collectifs 170

Article 14 : Entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles 173

Article 15 : Rapport du Gouvernement au Parlement Propositions du Haut conseil du dialogue social au ministre chargé du travail 174

Après l’article 15 175

TITRE II : LE TEMPS DE TRAVAIL 176

Avant l’article 16 176

Article 16 : Contingent annuel d’heures supplémentaires – Repos compensateur de remplacement 177

Article 17 : Conventions individuelles de forfait 190

Article 18 : Dispositifs d’aménagement du temps de travail 208

Article 19 : Adaptation des dispositions des lois du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat et du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat 217

Article 20 : Coordination 223

TABLEAU COMPARATIF 227

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 285

ANNEXES 293

ANNEXE 1 : Liste des personnes auditionnées 297

ANNEXE 2 : Texte de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme 299

ANNEXE 3 : Éléments de droit comparé européen 311

INTRODUCTION

L’Assemblée nationale est saisie du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. Ce projet de loi est essentiel à plus d’un titre. Trois termes peuvent en résumer la lettre et l’esprit : rénovation, légitimation, simplification.

Rénovation d’abord. Alors que la notion de représentativité syndicale a peu évolué depuis 1966, année où un arrêté ministériel a établi la liste des cinq organisations syndicales représentatives au niveau national, il est aujourd’hui temps de réformer cette notion. Les conditions de validité des accords collectifs de travail ont certes été révisées par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, mais il convenait d’engager, sur cette question aussi, une nouvelle étape. De même, le sujet du financement des organisations est trop longtemps resté sans réponses.

Légitimation ensuite. Ainsi requalifiés, les acteurs de la démocratie sociale verront leur légitimité renforcée. Ce point est essentiel également. Depuis de nombreuses années est posée la question du partage entre la loi et la négociation collective. Le présent projet de loi apporte des réponses, conformément à l’explication figurant dans l’exposé des motifs : il est nécessaire de « promouvoir une régulation négociée des rapports sociaux au plus près du niveau où les décisions s’appliquent, s’incarnant dans des accords collectifs aux conditions de validité renforcées et donc plus légitimes ».

Simplification enfin. Les dispositifs destinés à favoriser la négociation dans les plus petites entreprises sont modifiés afin que soient levés les blocages existants. En matière de temps de travail, comme le rappelle aussi l’exposé des motifs, la réforme vise à donner « plus d’espace à la négociation d’entreprise ou de branche dans l’organisation et l’aménagement du temps de travail dans les entreprises et [à] simplifi[er] les règles applicables ».

Sur ces différentes questions, le 18 juin 2007, le gouvernement avait adressé aux partenaires sociaux, en application de la loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, un document d’orientation, complété le 26 décembre 2007. Les négociations qui se sont déroulées ensuite, au premier trimestre 2008, ont conduit les partenaires sociaux à conclure, le 9 avril 2008, une position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme. C’est sur cette base qu’a été établi le présent projet de loi.

En mêlant ainsi, sur chacun des sujets traités, le souci de réforme en profondeur du droit applicable et la préoccupation d’une légitimité toujours plus importante des acteurs concernés, ce projet de loi constitue donc un ensemble de dispositions pragmatiques au service d’une démocratie sociale revalorisée.

I.- LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008

La négociation sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme s’est achevée avec la conclusion d’une position commune le 9 avril 2008, à l’issue d’un processus engagé dès 2007. Il s’agit de la deuxième application « positive » de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social.

A. LA LOI DU 31 JANVIER 2007 DE MODERNISATION DU DIALOGUE SOCIAL

La loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social a inséré dans le code du travail un article L. 1 aux termes duquel :

« Tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation.

« À cet effet, le gouvernement leur communique un document d’orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options.

« Lorsqu’elles font connaître leur intention d’engager une telle négociation, les organisations indiquent également au Gouvernement le délai qu’elles estiment nécessaire pour conduire la négociation (…) ».

Comme avait eu l’occasion de le préciser M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, lors de la présentation du projet de loi au cours de la deuxième séance publique du 5 décembre 2006 : « Il appartiendra alors au gouvernement de tirer toutes les conséquences de la réponse qui lui sera ainsi donnée. Il sera particulièrement attentif, en cas de réponse positive, au délai et au contenu de la négociation ».

En outre, la même loi a également institué un article L. 2 du code du travail selon lequel : « le gouvernement soumet les projets de textes législatifs et réglementaires élaborés dans le champ défini par l’article L. 1, au vu des résultats de la procédure de concertation et de négociation, selon le cas à la Commission nationale de la négociation collective, au Conseil national de l’emploi ou au Conseil national de la formation professionnelle tout au long de la vie (…) ».

Cette loi a donné lieu à une première application avec la récente réforme du marché du travail, réforme qui a été mise en œuvre selon les étapes suivantes :

– établissement par le gouvernement d’un document d’orientation en juin 2007 ;

– décision de l’engagement d’une concertation entre les partenaires sociaux dès l’été et discussions à partir de septembre ;

– conclusion le 11 janvier 2008 de l’accord sur la modernisation du marché du travail ;

– soumission d’un avant-projet de loi à la commission nationale de la négociation collective (CNNC) le 11 mars 2008 ;

– après examen en Conseil d’État, discussion à l’Assemblée nationale au mois d’avril puis au Sénat au mois de mai, le projet de loi étant définitivement adopté par le Parlement le 12 juin.

B. LA PRÉPARATION ET LES SUITES DE LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008

Le débat sur la représentativité des syndicats ainsi que, de manière plus générale, la démocratie sociale, avait été ouvert dès la discussion du projet de loi de modernisation du dialogue social, fin 2006, à l’occasion de laquelle un certain nombre d’amendements avaient été déposés sur cette question.

Mais lors de la présentation du projet de loi, au cours de la deuxième séance du mardi 5 décembre 2006, M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, avait précisé que l’étape de la réforme des règles de représentativité interviendrait seulement dans un second temps :

« D’autres questions devront être traitées dans un avenir proche, comme celles que soulève le rapport commandé le 12 décembre 2005 à M. Hadas-Lebel, alors président de la section sociale du Conseil d’État et aujourd’hui président du Conseil d’orientation des retraites, et à propos desquelles le Conseil économique et social a rendu ce matin un avis au Premier ministre.

« Cet avis donne des orientations quant aux évolutions que le Conseil économique et social souhaite pour les règles existantes en matière de représentativité des organisations syndicales, de validité des accords collectifs, de négociation collective dans les petites et moyennes entreprises et de financement des organisations syndicales. Il constitue une étape importante dans la recherche de compromis sur le choix des solutions à mettre en œuvre.

« Le gouvernement est conscient que ces questions devront faire l’objet de réformes, mais il ne paraît cependant pas opportun de les traiter au détour d’un texte qui organise les rapports entre les partenaires sociaux et les pouvoirs publics.

« Du point de vue de la méthode, il serait d’ailleurs paradoxal d’inscrire dans un texte organisant un nouveau mode de dialogue social entre partenaires sociaux et pouvoirs publics des dispositions essentielles pour les partenaires sociaux qui n’auraient pas fait l’objet d’un examen et de discussions assez approfondis avec eux et avec votre commission ».

En vue de cette étape, le gouvernement avait envoyé en janvier puis en avril 2007 de premières notes d’orientation sur le sujet de la représentativité syndicale.

Le 18 juin 2007, le Premier ministre a adressé aux partenaires sociaux un document d’orientation pour la négociation sur la démocratie sociale. Partant du constat selon lequel les règles de représentativité aujourd’hui en vigueur ne reflètent plus l’évolution du paysage syndical, ce document pose un certain nombre de questions : comment faire évoluer les critères de représentativité ? Faut-il introduire un nouveau critère de l’audience ? Dans quelles conditions ouvrir le premier tour des élections professionnelles ?

Le même document ouvre également le débat sur l’évolution des règles applicables en matière de conclusion des accords collectifs : faut-il opter pour la majorité relative ou pour une majorité d’engagement ?

Enfin, il aborde le thème du développement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises.

Ce document a été complété par le Premier ministre de deux nouveaux thèmes le 26 décembre 2007, conformément aux sujets évoqués lors de la conférence du 19 décembre 2007 sur l’agenda social 2008 : la question des règles de financement des organisations syndicales et professionnelles ; la question de la durée du travail.

Concernant tout d’abord les règles de financement, le document considère qu’il convient d’« envisager les voies et moyens permettant de faire progresser [la part des cotisations dans les ressources des organisations] ». Il pose également certaines questions : comment le financement des organisations syndicales par les entreprises doit-il être organisé, entre les moyens attribués obligatoirement aujourd’hui et ceux qui pourraient l’être sur une base conventionnelle ? Sur quelles bases rémunérer les missions d’intérêt général exercées par les organisations syndicales et professionnelles ? etc.

S’agissant de la question de la durée du travail, le même document d’orientation, partant du constat selon lequel il faut parvenir à un droit de la durée du travail « plus lisible et plus adaptable aux réalités du terrain », énumère les questions qu’il convient de trancher : quel doit être le domaine réservé impérativement à la loi ? Celui-ci ne doit-il pas être recentré notamment sur la définition des règles nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité des salariés ? A-t-il ainsi vocation à fixer des règles en matière de contingent et de repos compensateur ? La loi doit-elle prévoir des cas de dérogation ?

En outre, quel doit être le domaine réservé aux accords collectifs et, au sein de ces accords, quelle articulation trouver entre le niveau de la branche et celui de l’entreprise ? À quelles conditions de validité devrait être soumis un accord d’entreprise pour qu’il puisse librement déterminer les règles applicables en matière de durée du travail, dans le respect de limites maximales prévues par la loi : seuil de déclenchement des heures supplémentaires, taux de majorations applicables, … ? etc.

Le gouvernement a souhaité que les partenaires sociaux puissent lui faire connaître avant le 31 mars 2008 leurs conclusions sur l’ensemble de ces sujets.

C’est ainsi qu’a été ouvert le 24 janvier 2008 un cycle de séances de négociations sur la représentativité des organisations syndicales, leur mode de financement et le dialogue social dans les entreprises. Ces séances se sont tenues jusqu’au 9 avril 2008, date de la conclusion d’une « position commune » sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme, qui a été signée par quatre organisations : la Confédération générale du travail (CGT), la Confédération française démocratique du travail (CFDT), le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME).

La notion de position commune se distingue de celle d’accord national interprofessionnel (ANI).

L’accord interprofessionnel, qui peut avoir une portée nationale ou non, est défini dans le code du travail comme une source de droit et prend place dans la hiérarchie des normes. Un ANI peut, pour l’essentiel de ses stipulations, impliquer une transcription législative – des stipulations contraires à la législation en vigueur ne pouvant pas ou guère avoir d’effet juridique direct compte tenu du principe d’ordre public social –, mais, même alors, il peut comprendre aussi des engagements immédiatement normatifs (ou qui le seront suite à un simple arrêté d’extension) : il en est ainsi de l’accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, dont une grande partie des stipulations a été transposé dans le code du travail par la loi éponyme, mais qui comprenait aussi des mesures normatives et n’exigeant pourtant pas d’être reprises par la loi ou le règlement ⁽¹⁾ (d’autres stipulations encore, délibérément inabouties, renvoyant à de futures négociations collectives ou concertations). Par ailleurs, un ANI doit être signé par une ou des organisations représentatives au plan national et interprofessionnel et peut faire l’objet de l’opposition de la majorité arithmétique – c’est-à-dire trois sur cinq – des organisations de salariés répondant à cette condition.

La notion de « position commune » n’est en revanche pas définie dans le code du travail. L’article 19 de la position commune subordonne sa validité à « l’adoption des dispositions législatives et réglementaires indispensables à son application ».

La position commune se compose de quatre titres :

– Titre I : la représentativité des organisations syndicales de salariés (articles 1^er à 3) ;

– Titre II : le développement du dialogue social (articles 4 à 14) ;

– Titre III : financement des organisations syndicales de salariés (articles 15 et 16) ;

– Titre IV : dispositions finales (articles 17 à 20).

Elle traite – à titre principal – quatre sujets : la question de la représentativité des organisations syndicales ; les règles de validité des accords collectifs ; les modalités de la négociation collective dans les petites entreprises ; le financement des organisations de salariés et d’employeurs.

Le présent projet de loi – qui a été soumis à la consultation de la Commission nationale de la négociation collective le 11 juin 2008 – reprend les articles de la position commune relatifs à la démocratie sociale justifiant une traduction législative ; certaines dispositions de la position commune, évoquant seulement d’éventuelles pistes de réflexion ou renvoyant à de futures concertations dans le cadre de groupes de travail, n’appellent évidemment aucune mesure législative à court terme.

Le projet de loi comporte également une partie concernant le temps de travail. La position commune consacrait à cette question son article 17 en prévoyant la possibilité, à titre expérimental, pour un accord d’entreprise majoritaire de déroger au contingent fixé antérieurement par voie conventionnelle.

II.- LA DÉMOCRATIE SOCIALE : UNE LÉGITIMITÉ SYNDICALE REFONDÉE

Le présent projet de loi s’inscrit dans cette logique et reprend les dispositions de la position commune afin de les retranscrire dans notre droit positif. Il vise à donner plus de place à la négociation collective, en conférant plus de légitimité aux partenaires sociaux et en confortant la légitimité et le champ d’intervention des accords collectifs. Sont principalement abordés les thèmes suivants : la représentativité syndicale, les règles de validité des accords collectifs, la négociation collective dans les petites entreprises, ainsi que le financement des organisations syndicales.

A. UNE LÉGITIMITÉ DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE FONDÉE SUR L’AUDIENCE ÉLECTORALE

1. La représentativité, une notion historiquement marquée

La position commune du 9 avril 2008 et le projet de loi traitent l’un comme l’autre en premier lieu de la « représentativité » des organisations syndicales. Cette notion, il convient d’en être conscient, ne va pas de soi ; de nombreux pays, dont la tradition de démocratie politique et de régulation démocratique des rapports de travail n’a rien à nous envier, l’ignorent.

M. Raphaël Hadas-Lebel le souligne dans son rapport au Premier ministre ⁽²⁾, « la notion de syndicat représentatif est inséparable de la présence d’une pluralité d’organisations syndicales. Ce n’est pas un hasard si la question se pose en termes différents dans le droit du travail anglais ou allemand, du fait de l’existence dans ces deux pays d’une organisation de type confédéral largement majoritaire ». Dans les pays dotés d’une tradition de syndicalisme de masse et unitaire, puissant, ce qui n’est plus vraiment le cas de la Grande-Bretagne, mais reste vrai pour les pays scandinaves ou, dans une moindre mesure, l’Allemagne, la question ne se pose pas : les acteurs syndicaux légitimes sont « évidents » et reconnus sans que l’on ait besoin de les définir par la loi. Quant au syndicalisme nord-américain (États-Unis, Canada), dont se rapproche le système britannique, il repose traditionnellement sur l’accréditation majoritaire : dans une entreprise donnée, il ne peut y avoir de syndicat que s’il est accrédité par l’adhésion ou le vote de la majorité des salariés ; cette accréditation donne au syndicat un mandat exclusif de négocier pour une certaine durée l’ensemble des conditions de travail et de salaire de tous les salariés avec l’employeur. Un tel système exclut tout pluralisme au niveau de l’entreprise (il n’y a qu’un seul syndicat, qui, à la limite, peut imposer à tous les salariés d’adhérer à lui, même si les législateurs des pays en cause se sont en général opposés à ce type de clause) et rend difficile l’implantation syndicale : il y a des entreprises « syndiquées » et des entreprises « non syndiquées », où les salariés ne bénéficient donc que des normes et protections minimales posées par la législation du travail ; mais en contrepartie, il instaure un rapport de force puissant au bénéfice des syndicats là où ils parviennent à s’implanter.

La représentativité en tant que concept juridique défini par la loi ou la jurisprudence et fondant la légitimité syndicale n’existe pleinement que dans quelques pays, plutôt de droit romain, tels que l’Espagne, l’Italie, la Belgique et bien sûr la France. Elle est associée à des traditions d’intervention forte de l’État dans les relations sociales et de pluralisme syndical.

On considère en général que c’est l’Organisation internationale du travail (OIT) qui est à l’origine de la notion de « syndicat représentatif ». L’article 389 du Traité de Versailles instituant l’OIT dispose que les organisations syndicales et patronales de chaque Etat membre participent aux côtés des représentants des Etats à la Conférence générale annuelle de l’organisation. Le Traité renvoie à chaque gouvernement la responsabilité de désigner ces représentants non gouvernementaux « d’accord avec les organisations professionnelles les plus représentatives, soit des employeurs, soit des travailleurs du pays considéré, sous la réserve que de telles organisations existent ». L’OIT n’impose pas de définition de la représentativité, renvoyant ce problème aux gouvernements nationaux. Ainsi, en France, le représentant des travailleurs fut automatiquement choisi au sein de la CGT.

Un peu plus tard, en 1925, est créé le Conseil économique et social dont les membres doivent être désignés, pour chaque catégorie choisie pour siéger au sein de cette instance, « par les organisations les plus représentatives », selon les termes de l’article 4 du décret du 16 janvier 1925.

Cette même année, les arrêtés préfectoraux d’application de la loi du 8 décembre 1923 sur le repos hebdomadaire obligatoire doivent recueillir un accord intersyndical. Le Conseil d’Etat définit un accord syndical comme l’accord d’organisations syndicales « représentant le plus grand nombre des intéressés »⁽³⁾.

Comme le souligne Udo Rehfeldt dans un article de la Chronique de l’Institut de recherches économiques et sociales (IRES) ⁽⁴⁾, « d’une manière générale, on peut constater que la question de la représentativité a émergé à un moment historique où, dans les principaux pays industriels (sauf les États-Unis), le syndicalisme s’appuie déjà sur une certaine expérience et a pu développer des pratiques stabilisées. Pour reprendre les termes de Franz Neumann, les syndicalismes, après avoir parcouru les stades historiques de l’interdiction et de la tolérance, se trouvent alors dans celui de la reconnaissance (par l’Etat et les employeurs) ».

Mais, à cette époque, la nécessité de définir la notion de représentativité au niveau national interprofessionnel n’est pas encore très prégnante. Certes, la CTFC naît en 1919, mais la CGT est le plus souvent la seule organisation implantée dans la classe ouvrière et l’organisation syndicale largement majoritaire en France. En 1936, les accords de Matignon n’ont d’ailleurs été négociés et signés que par la CGT.

La question de la représentativité ne s’est donc posée qu’à la Libération. La Confédération générale des cadres (CGC) est créée en 1944 et la division syndicale est aggravée par la scission de la Confédération générale du travail « Force ouvrière » (CGT-FO), puis l’autonomisation de la Fédération de l’éducation nationale (FEN) et de quelques autres syndicats en 1947.

C’est dans ce cadre que l’article 10 de l’ordonnance n° 45-280 du 22 février 1945 lie des prérogatives des syndicats pour l’élection des membres du comité d’entreprise à leur représentativité. Il en est de même en 1946 pour les délégués du personnel ou la négociation des conventions collectives. C’est la circulaire dite « Parodi » du 28 mai 1945 qui fixe des critères de représentativité qui seront repris dans la loi n° 50-205 du 11 février 1950 relative aux conventions collectives. Le 13 mars 1947, le Président du Conseil et le ministre du travail et de la sécurité sociale arrêtent d’une part les critères de représentativité pour négocier les clauses des conventions collectives intéressant l’ensemble des personnels ou les catégories représentées, et d’autre part créent une commission de contrôle chargée de l’apprécier.

Mais, le 8 avril 1948, pour faire face aux difficultés rencontrées, ce dispositif est abrogé. Il a pourtant institué que, dans toutes les branches d’activité, les syndicats affiliés à certaines confédérations sont considérés comme représentatifs pour négocier. Les confédérations visées sont la CGT, la CGT-FO, la CFTC et, en ce qui concerne les cadres, la Confédération générale des cadres (CGC). L’arrêté du 31 mars 1966, qui modifie l’article 2 de la décision du 8 avril 1948 et qui est toujours en vigueur, ne fait que prendre acte de la scission de la CFTC et de Confédération française démocratique du travail (CFDT) intervenue en 1964.

C’est donc depuis 1948, et 1966 pour la CFDT, que seules ces cinq confédérations bénéficient d’une présomption irréfragable de représentativité, tant au niveau national, où elles sont reconnues, qu’à tous les niveaux inférieurs (c’est la représentativité « descendante »). Pour autant, le paysage syndical a largement évolué depuis 1966 puisque de nouvelles organisations se sont constituées, notamment l’Union syndicale solidaires (SUD) ou l’Union nationale des syndicats autonomes (UNSA), qui ont progressivement acquis une audience relativement importante dans certaines branches professionnelles, sans pour autant disposer des mêmes prérogatives que les confédérations reconnues en 1966.

Ainsi, l’UNSA, née en 1993 d’une scission interne à la Fédération de l’éducation nationale (FEN), a vu la demande de reconnaissance de sa représentativité au niveau national rejetée par le ministre. Une décision du Conseil d’Etat du 22 octobre 2004 est venue confirmer la décision du ministre, estimant que le ministre avait à juste raison considéré que « les effectifs et l'audience de cette organisation [n’étaient] pas suffisamment importants » ⁽⁵⁾ au niveau national, même si ce n’était pas le cas au niveau de certaines branches et/ou entreprises.

2. Les particularismes de la représentation syndicale française

Notre pays se singularise par deux caractéristiques éloquentes et qui, prises ensemble, sont relativement uniques au niveau européen.

a) Une tradition de coproduction de la norme sociale…

Avec plus de 97 % de salariés du secteur privé couverts par une convention collective, la France est en tête des taux de couverture conventionnelle en Europe.

Selon les derniers chiffres publiés par la DARES, la couverture conventionnelle globale a fortement progressé entre décembre 1997 et décembre 2004 puisque, fin 2004, 97,7 % des salariés du secteur concurrentiel non agricole étaient couverts par une convention, un statut ou un ensemble d’accords, contre 93,7 % en 1997. Cette hausse est en grande partie due à l’entrée en vigueur de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. Ce secteur est devenu une branche groupant plus de 500 000 salariés. Désormais, seuls 2,3 % des salariés, soit un peu plus de 350 000 personnes, travaillent sans convention collective.

L’activité conventionnelle est intense, y compris au niveau des entreprises, même si elle dépend alors de leur taille : en 2005 ⁽⁶⁾, des négociations collectives (aboutissant quatre fois sur cinq à un accord) ont été engagées dans 14 % des entreprises de plus de dix salariés, 47 % de celles de plus de cinquante salariés, 89 % de celles de plus de cinq cents salariés.

Couverture conventionnelle globale des salariés
dans le secteur concurrentiel non agricole


Activité économique	Proportion de salariés couverts par une convention, un statut ou un ensemble d’accord		Répartition de la couverture conventionnelle globale en 2004				Proportion de salariés non couverts en 2004
Activité économique	1997	2004	Convention collective de branche	Convention d’entreprise exclusive	Statut	Ensemble d’accords de branche	Proportion de salariés non couverts en 2004
Industries agricoles et alimentaires	97,1	99,0	97,7	0,8	n.s.	0,5	1,0
Industries des biens de consommation	96,5	98,8	97 ,5	0,3	n.s.	1,0	1,2
Industrie automobile	99,1	99,9	99,9	n.s.	n.s.	n.s.	0,1
Industries des biens d’équipement	97,9	99,3	98,9	n.s.	0,2	0,2	0,7
Industrie des biens intermédiaires	97,7	99,5	99,1	0,1	n.s.	0,3	0,5
Énergie	93,8	99,1	34,8	0,6	63,7	n.s.	0,9
Construction	96,6	98,7	98,4	0,1	n.s.	0,2	1,3
Commerce	94,3	98,4	97,3	0,2	n.s.	0,9	1,6
Transports	96,6	99,4	71,3	0,9	27,2	n.s.	0,6
Activités financières	94,5	98,7	88,4	2,3	8,0	n.s.	1,3
Activités immobilières	93,4	98,2	86,4	2,2	9,4	0,2	1,8
Services aux entreprises	91,6	97,4	65,7	4,6	9,6	17,5	2,6
Services aux particuliers	82,3	92,5	88,6	3,5	0,4	n.s.	7,5
Éducation, santé, action sociale	93,5	96,6	91,1	4,9	0,4	0,2.	3,4
Activités associatives	73,6	87,2	74,2	6,5	6,5	n.s.	12,8
Ensemble	93,7	97,7	86,5	1,9	5,4	3,9	2,3

Source : « Enquêtes ACEMO sur les conventions collectives de décembre 1997 et décembre 2004, enquêtes ACEMO sur les petites entreprises d’octobre 1996 et juin 2005 », « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.

Cet état de fait est en grande partie lié à notre tradition de « coproduction » des normes sociales, le préambule de la Constitution de 1946 affirmant que tout salarié « participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ». De même, l’article L. 2221-1 du code du travail reconnaît le droit des salariés « à la négociation collective de l'ensemble de leurs conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que de leurs garanties sociales ».

Cette tendance s’est accentuée au cours des dernières années. Si, en 1994, le Conseil constitutionnel indiquait qu’« aucune norme de valeur constitutionnelle ne [garantit] le principe de la liberté contractuelle » ⁽⁷⁾, l’article 34 de la Constitution donnant au législateur le pouvoir de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical, dans sa décision du 10 juin 1998 relative à la première loi Aubry sur la réduction du temps de travail, il a affirmé que le législateur ne pouvait être dispensé « dans l’exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentales reconnus aux employeurs et aux salariés », parmi lesquels « le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises » ⁽⁸⁾.

b) et, parallèlement, le plus faible taux de syndicalisation en Europe…

Alors même que la négociation avec les partenaires sociaux tient une place centrale dans les relations du travail en France et que les syndicats sont plutôt bien implantés dans les entreprises, notre pays est le dernier en Europe en termes de taux de syndicalisation puisque seuls 5% de salariés sont syndiqués dans le privé.

Taux de syndicalisation selon le secteur et le niveau de diplôme (2001-2005)

En pourcentage de salariés

	Tous secteurs confondus	Fonctions et entreprises publiques	Entreprises privées
Enseignement supérieur :
– universitaire	14,7	23,9	7,0
– technique	8,0	14,0	5,1
Baccalauréat	6,9	11,5	4,9
CAP-BEP	6,9	11,8	5,3
BEPC-CEP	8,0	13,7	5,4
Aucun diplôme	3,4	8,2	2,4

Lecture : Sur la période 2001-2005, parmi les salariés dont le diplôme le plus élevé est un baccalauréat, 6,9 % déclarent adhérer à un syndicat.

Champ : Salariés des secteurs public et privé.

Source : « Enquêtes permanentes sur les conditions de vie des ménages », Insee, « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.

La France se singularise donc, aussi bien en Europe qu’au sein des pays de l’OCDE, par la faiblesse de son taux de syndicalisation, avec un taux global de 8 % contre un taux de syndicalisation moyen dans l’Union européenne à 25 estimé à 25 % par la Commission européenne.

Dans le même temps, la France n’est pas le pays dans lequel les salariés sont le moins en contact avec les syndicats, bien au contraire : la part de salariés travaillant dans une entreprise ou une administration dans laquelle un syndicat (ou assimilé) est présent est supérieure à la moyenne européenne.

Syndicalisation et présence syndicale en Europe

Champs : Salariés des secteurs public et privé (en 2002-2003).

Source : « Industrial relations in Europe 2006 », European Commission, Directorate-general for employment, social affairs and equal opportunities, « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.

c)… qui s’expliquent par des raisons historiques et institutionnelles

Comme le souligne la DARES ⁽⁹⁾, « le syndicalisme français est un syndicalisme avec peu d’adhérents, mais largement représenté sur le terrain des entreprises et des administrations. Cette configuration est indissociable de la façon dont le syndicalisme s’est historiquement structuré dans ce pays : depuis la fin du XIX^e siècle, le mouvement syndical s’est progressivement institutionnalisé aux côtés, d’une part, d’un État qui, tout au long de la période, est resté un acteur central de la régulation sociale au travail, et, d’autre part, de mouvements mutualistes qui se sont largement développés indépendamment des organisations syndicales, contrairement à d’autres pays ».

Selon l’IRES, « Les débats [français] actuels sur la représentativité syndicale portent la marque d’expériences de crise lourdes. La crise économique a entraîné dans son sillage la suppression massive de l’emploi industriel et avec elle l’extinction des anciennes forteresses syndicales »⁽¹⁰⁾.

Ce « paradoxe » français (forte activité conventionnelle, implantation syndicale honorable et pourtant très faible syndicalisation) n’a pas seulement des origines historiques : il n’est possible que parce que le dispositif légal le permet. Le code du travail énonce, en particulier à son article L. 2254-1 (« Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables »), deux principes qu’il lie :

– la validité erga omnes des accords collectifs, du moins du point de vue des salariés⁽¹¹⁾, qui signifie qu’un accord engageant un employeur s’applique immédiatement et impérativement à tous ses salariés, qu’ils soient ou non adhérents d’un syndicat signataire de cet accord. Peu importe donc, pour ce qui est de l’application effective d’un accord, qu’il soit signé par un syndicat ultra-minoritaire, au moins en nombre d’adhérents ; et les salariés ne sont pas incités à se syndiquer, les avantages négociés étant applicables à tous ;

– le principe de faveur, selon lequel un accord collectif ne peut qu’améliorer les normes légales minimales au bénéfice des salariés et, à son tour, ne fait pas obstacle à ce que les contrats de travail individuels des salariés comportent des clauses encore plus favorables. Dès lors que les salariés ne peuvent qu’être gagnants à l’existence d’un accord collectif et qu’est préservée leur liberté d’obtenir encore plus en négociant individuellement, la question de la légitimité des signataires d’accords collectifs est moins prégnante.

Or, par ailleurs, le régime de représentativité descendante irréfragable présente l’avantage de faciliter la présence syndicale – et une présence pluraliste si nécessaire – à tous les niveaux, puisque la désignation d’un délégué syndical dans une entreprise par un syndicat membre d’une confédération nationale représentative suffit à établir l’existence d’une section syndicale ⁽¹²⁾ et la capacité de ce délégué à négocier (sous réserve des seuils d’effectifs en vigueur : le droit à la délégation syndicale ne concerne que les entreprises de cinquante salariés et plus ; cependant, à partir de onze salariés, un délégué du personnel peut être nommé délégué syndical en outre).

Cet état du droit n’a pas suffi à établir une présence syndicale dans toutes les entreprises – en 2004-2005, il n’y avait de délégué syndical que dans 63 % des établissements de cinquante salariés et plus ⁽¹³⁾ –, mais a indéniablement favorisé le développement d’un certain mode de négociation sociale reposant sur le pluralisme syndical. M. Raphaël Hadas-Lebel, dans son rapport précité, peut ainsi évoquer « une sorte de division du travail (…) entre les syndicats les plus combatifs, en pointe dans les actions revendicatives, et les syndicats dits réformistes [plus disposés à signer des accords] ». Un autre auteur ⁽¹⁴⁾ relève que « (…) chaque syndicat peut signer ou ne pas signer, sachant qu’une seule signature suffira à obtenir un minimum d’acquis pour tous, sauf à rouvrir à tout moment le cahier de revendication… [En outre,] l’accord est un constat des acquis minimaux possibles à un moment, il n’est pas un contrat » et la liberté individuelle de chaque salarié est préservée.

d) … mais qui induisent un problème de légitimité de l’organisation actuelle de la représentativité syndicale

Cependant, les évolutions socio-économiques ont fait apparaître un phénomène problématique et nouveau : des salariés peuvent se trouver engagés par des accords signés par des syndicats dont on ne vérifie pas qu’ils reçoivent une adhésion réelle de ces salariés.

La recherche de solutions plus variées, plus flexibles, en matière d’organisation du travail a conduit le législateur, à admettre, dans de multiples lois à partir de 1982, que les entreprises puissent opter pour des mécanismes dérogatoires de modulation du temps de travail pouvant conduire à son annualisation, voire sa pluri-annualisation. Dans le même temps, le législateur a renforcé régulièrement la place de la négociation collective, en particulier au niveau de l’entreprise, en lui confiant le plus souvent le soin de fixer ces dispositions dérogatoires. C’est en effet au niveau de l’entreprise (ou de l’établissement) que ce type de dispositifs peuvent être négociés.

Leur nature rend difficile l’application du principe de faveur, car il n’est guère aisé de dire si tel ou tel régime d’horaires de travail, accompagné de telles ou telles compensations financières est plus ou moins « avantageux », cela dépendant des contraintes et des préférences de chacun. Pour autant, il est clair qu’un dispositif régissant les horaires de travail a par construction la double caractéristique de s’imposer à tous les salariés (sauf s’il prévoit des horaires individualisés…) et de représenter pour eux, potentiellement, d’importantes contraintes.

La question de la légitimité de ceux qui négocient le temps et l’organisation du travail au nom des salariés se pose donc. La réduction générale du temps de travail imposée en 1998-2000 par les deux « lois Aubry », rendant obligatoire des négociations d’entreprise, s’est accompagnée d’une première prise en compte de cette problématique, puisqu’a dans ce cas précis été acté le principe de l’accord majoritaire (signé par une ou des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, ou, à défaut, approuvé par référendum d’entreprise).

C’est donc un nouveau paysage socio-économique que doivent affronter ces organisations : elles sont institutionnellement reconnues, mais quelle est leur « capacité de représentation effective » ? « La présomption de représentativité n’est pas pour autant une garantie de pouvoir » ⁽¹⁵⁾. En effet, « d’une part, le monopole de représentation reconnu aux organisations syndicales peut être partiel, de sorte qu’elles ont à soutenir la concurrence avec d’autres institutions représentatives sur d’autres terrains. C’est le cas par exemple quand les instances de représentation dans l’entreprise sont élues par tous les salariés sans que leurs sièges soient automatiquement réservés à des candidats syndicaux. D’autre part, la reconnaissance institutionnelle ne clôt pas une fois pour toutes la question de savoir ce que les syndicats sont réellement capables de faire. L’audience des syndicats auprès des salariés est un indicateur important de l’attachement de ces derniers à l’idée syndicale » ⁽¹⁶⁾.

Dans ce contexte profondément remodelé, la réforme de la représentativité, voulue par les syndicats et mise en œuvre par le présent projet de loi, prend tout son sens.

3. La modernisation d’un droit relativement figé depuis 1966

a) Le droit de la représentativité n’a que peu évolué depuis quarante ans

Le syndicat est une forme particulière d’association régie par le livre premier de la deuxième partie du code du travail. Son objectif est « l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts » (article L. 2131-1).

Aux termes de l’actuel article L. 2121-1 du code du travail, la représentativité d’un syndicat résulte de cinq critères :

– ses effectifs ;

– son indépendance, notamment financière ;

– les cotisations dont il dispose ;

– son expérience et son ancienneté ;

– son attitude « patriotique » pendant l’Occupation.

La jurisprudence a interprété ces cinq critères et a dégagé un critère plus général, dont des critères tels que l’expérience et l’ancienneté apparaissent comme des indices : l’influence, qui recouvre à la fois une activité réelle du syndicat, mais encore une capacité à mobiliser les salariés, à obtenir des résultats.

Les critères sont appréciés d’une manière globale. Ils ne sont pas cumulatifs, mais un seul ne suffit pas à déterminer la représentativité d’un syndicat. L’indépendance et le critère composite d’influence paraissent dans la jurisprudence récente les plus déterminants. Ainsi, selon un arrêt de la Cour de cassation de 2002 ⁽¹⁷⁾, « dès lors qu'il constate l'indépendance et caractérise l'influence du syndicat au regard des critères énumérés par l'article L. 133-2 du code du travail, le tribunal d'instance apprécie souverainement la représentativité ».

Il convient de préciser que, selon qu’il s’agit de l’apprécier au niveau national ou à celui de l’entreprise, la représentativité syndicale est établie par l’administration ou par le tribunal d’instance. Tant qu’elle n’est pas contestée, par l’employeur ou par une autre organisation, la représentativité est présumée.

Cependant, certains syndicats n’ont pas à prouver leur représentativité car ils bénéficient d’une présomption irréfragable de représentativité. En effet, un arrêté du 31 mars 1966, complétant la décision du 8 avril 1948 évoquée ci-dessus, a désigné comme représentatives de droit au niveau national :

– la Confédération générale du travail (CGT) ;

– la Confédération générale du travail-Force ouvrière (CGT-FO) ;

– la Confédération française démocratique du travail (CFDT) ;

– la Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC) ;

– la Confédération française de l’encadrement-Confédération générale des cadres (CFE-CGC).

Les quatre premières représentent toutes les catégories professionnelles, y compris les cadres, tandis que la dernière représente seulement les cadres.

Par ailleurs, selon le code du travail, tout syndicat affilié à l’une de ces cinq confédérations est représentatif de droit, que ce soit au niveau de la branche, aux niveaux régional et départemental, et à celui de l’entreprise. L’affiliation à l’une des cinq confédérations représentatives au plan national permet donc de conclure des accords collectifs à tous les niveaux et de bénéficier, dans l’entreprise, des dispositions législatives relatives au droit syndical, aux délégués du personnel et aux comités d’entreprise.

La loi confère certaines prérogatives aux organisations syndicales les plus représentatives. Ainsi, elles sont les seules à pouvoir :

– conclure une convention ou un accord collectif du travail (article L. 2122-2 et L. 2231-1 du code du travail) ;

– constituer une section syndicale au sein de l’entreprise et désigner un ou plusieurs délégués syndicaux (articles L. 2141-9 et L. 2142-1 du code du travail) ;

– établir les listes de candidatures pour le premier tour des élections des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise, et éventuellement conclure un accord préélectoral fixant le nombre et la composition des collèges électoraux (articles L. 2314-8 et suivants du code du travail pour les délégués et L. 2324-1 et suivants du code du travail pour les comités d’entreprise).

Le cadre légal de la représentation du personnel en entreprise

Plusieurs types de représentants du personnel existent en entreprise : les délégués du personnel et les membres du comité d’entreprise sont élus par les salariés. Par ailleurs, les délégués syndicaux sont désignés par les organisations syndicales représentatives.

Les représentants élus

Les directions sont soumises à l’obligation d’organiser des élections de représentants du personnel à partir d’un certain seuil de taille, d’établissements ou d’entreprise : élections de délégués du personnel dans les établissements d’au moins onze salariés, élection d’un comité d’entreprise dans les entreprises de 50 salariés ou plus. Le comité d’entreprise doit se réunir tous les mois dans les entreprises de 150 salariés et plus, tous les deux mois dans les entreprises de moins de 150 salariés. Les réunions des délégués du personnel ont lieu tous les mois, quelle que soit la taille de l’établissement.

Le cumul des mandats de délégué du personnel et de membre du comité d’entreprise est autorisé. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, le chef d’entreprise peut décider de la mise en place d’une délégation unique du personnel à l’échelon de l’établissement et, de manière uniforme, dans tous les établissements distincts d’une même entreprise lorsque celle-ci comporte un ou plusieurs établissement d’au moins 50 salariés. La délégation unique du personnel dispose à la fois des attributions des délégués du personnel et de celles des membres du comité d’entreprise. Elle doit être réunie tous les mois.

Dans tous les cas, les représentants peuvent être élus sur liste syndicale ou non. Les élections s’effectuent par un scrutin de liste, avec répartition des sièges à la proportionnelle. Au premier tour, seules les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise peuvent présenter une liste de candidats. Si le nombre de votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits ou s’il y a carence de candidatures, un second tour de scrutin a lieu au cours duquel les électeurs peuvent voter pour d’autres listes, notamment non syndiquées.

Jusqu’à la loi en faveur des PME du 2 août 2005, les représentants élus du personnel disposaient d’un mandat de deux ans. Depuis, sa durée a été portée à quatre ans dans l’ensemble des entreprises, quel que soit l’effectif. Il reste néanmoins possible par un accord d’entreprise, de groupe ou de branche de fixer une durée de mandat comprise entre deux et quatre ans.

Les représentants désignés

Chaque syndicat représentatif dans une entreprise ou un établissement de plus de 50 salariés ou plus peut désigner un délégué syndical. Dans les entreprises plus petites, les organisations syndicales peuvent désigner comme délégué syndical un délégué du personnel, pour la durée de son mandat.

Le délégué syndical représente son syndicat auprès de l’employeur pour lui formuler des propositions, des revendications ou des réclamations. Sa fonction principale est de négocier avec la direction. En effet, le code du travail prévoit que les conventions ou les accords d’entreprises sont négociés entre l’employeur et les syndicats représentatifs de l’entreprise. Le délégué syndical négocie donc en vue de la conclusion d’un accord et, au minimum, lors des négociations annuelles obligatoires dont l’employeur est tenu de prendre l’initiative. Le mandat de délégué syndical peut être cumulé avec celui de délégué du personnel, de membre du comité d’entreprise ou du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Par ailleurs, les organisations syndicales peuvent également mandater un salarié pour signer un accord, comme ce fut le cas lors de la négociation de la réduction du temps de travail. Depuis la loi du 4 mai 2004, les entreprises sans délégué syndical peuvent conclure des accords avec des représentants élus du personnel ou, à défaut, avec des salariés mandatés. Ce n’est toutefois possible que si un accord de branche en a prévu la possibilité.

Source : DARES, Premières synthèses n° 05.1, février 2007, p. 7.

b) Les règles de validité des accords collectifs ont connu une première réforme importante en 2004

Comme il a été indiqué, la réduction du temps du temps de travail a constitué l’occasion d’une première application, sur une question particulière, du principe de « l’accord majoritaire », c’est-à-dire validé par des syndicats majoritaires dans l’entreprise aux dernières élections professionnelles ou par un vote direct des salariés. Le 16 juillet 2001, les partenaires sociaux adoptaient un texte de portée générale, une position commune « sur les voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective », que la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a transcrit dans le droit positif.

Cette loi a généralisé le principe majoritaire, mais de manière partielle en retenant, pour l’ensemble des accords collectifs, le principe du droit d’opposition majoritaire :

– les accords collectifs peuvent toujours être signés par un syndicat sans qu’il ait à attester d’une légitimité fondée sur l’adhésion d’un certain pourcentage des salariés (la représentativité traditionnelle suffit) ;

– en revanche, il peut être fait opposition à un accord, soit, au plan interprofessionnel ou des branches, par une majorité arithmétique des organisations syndicales représentatives (pour un accord national interprofessionnel, trois sur cinq…), soit, au niveau des entreprises et des établissements, par un ou plusieurs syndicats ayant obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles.

Dans le même temps, et les deux points sont évidemment liés, la loi a autorisé sous certaines conditions les accords d’entreprise à déroger aux accords de branche sans que l’on ait à se poser la question de l’application du principe de faveur.

c) Le présent projet de loi retranscrit le plus fidèlement possible dans le droit positif les avancées de la position commune

C’est en juin 2007 que les partenaires sociaux ont pris la décision d’engager des négociations sur le thème de la représentativité. Le Premier ministre avait communiqué le 30 mai aux organisations représentatives un document d’orientation sur la démocratie sociale sollicitant les propositions des partenaires sociaux. Cette négociation a été ensuite inscrite à l’agenda social pour l’année 2008 présenté par le Président de la République en décembre 2007.

La négociation a débuté le 24 février 2008 pour s’achever dans la nuit du 9 avril de la même année et aboutir à une « position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme ».

• La modernisation de la représentativité syndicale

Tel est l’objet du titre I^er de la position commune et des articles 1^er à 5 du projet de loi, qui visent à moderniser le système de représentativité des organisations syndicales de salariés en supprimant la présomption irréfragable de représentativité et en fondant désormais celle-ci sur un ensemble de critères renouvelés et adaptés aux niveaux de l’entreprise, de la branche et interprofessionnel.

Critères de la représentativité

La position commune modifie les critères de représentativité. Désormais, ceux-ci sont au nombre de huit : effectifs d’adhérents ; cotisations ; transparence financière ; indépendance ; respect des valeurs républicaines ; influence (caractérisée par l’activité, l’expérience, l’implantation géographique et professionnelle du syndicat) ; ancienneté de deux ans ; audience, établie à partir des résultats aux élections professionnelles. Ces critères sont cumulatifs, contrairement à ce qui prévaut aujourd’hui.

Seuls les critères du « respect des valeurs républicaines » et de la transparence financière sont totalement nouveaux, les autres étant surtout précisés, car déjà présents dans le code du travail et la jurisprudence.

Règles régissant la représentativité syndicale : critères

Règles actuelles

Position commune

Critères de représentativité

Les critères légaux de représentativité sont (C. trav., art. L. 2121-1) :
– les effectifs ;
– les cotisations ;
– l’indépendance ;
– l’expérience et l’ancienneté du syndicat.

Le critère jurisprudentiel : l’influence (Cass. soc., 3 décembre 2002, n° 01-60.729)

Ces critères ne sont pas cumulatifs (Cass. soc., 8 février 1994, n° 93-60.141)

Les critères de représentativité seront (art.1-1 de la position commune) :
– les effectifs d’adhérents et les cotisations ;
– l’audience établie à partir des élections professionnelles (v. ci-dessous) ;
– l’indépendance ;
– l’influence caractérisée par l’activité, l’expérience, et l’implantation géographique et professionnelle du syndicat ;
– une ancienneté de deux ans ;
– le respect des valeurs républicaines ;
– la transparence financière.

Au niveau de l’entreprise : 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles ⁽¹⁸⁾.

Au niveau de la branche : 8 % à titre transitoire ⁽¹⁹⁾ + présence territoriale équilibrée au regard de l’implantation géographique de la branche.

Au niveau national interprofessionnel : 8 % à titre transitoire ⁽²⁾ + reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l’industrie, de la construction, du commerce et des services.

Ces critères sont cumulatifs (art. 1-2 de la position commune)

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

Bien qu’il ait été utilisé par les juges dans les années 1970-1980 avant qu’ils lui préfèrent la notion plus large d’« influence », le critère d’audience peut également être considéré comme très novateur, compte tenu de la définition objective, chiffrée, qui en est désormais donnée. L’audience sera évaluée à partir des résultats des élections professionnelles, périodiquement (à chaque nouvelle élection dans les entreprises, et tous les quatre ans au niveau des branches et au niveau interprofessionnel) : le seuil minimal requis est fixé à 10 % des suffrages exprimés au niveau de l’entreprise, 8 % (à titre toutefois transitoire) au niveau des branches professionnelles et au niveau national et interprofessionnel.

Outre ces huit critères, seront pris en compte : au niveau de la branche, une présence territoriale équilibrée au regard de l’implantation géographique ; au niveau national interprofessionnel, une reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l’industrie, de la construction, du commerce et des services.

C’est l’article 1^er du projet de loi qui reprend cette définition, en évoquant des « critères cumulatifs appréciés de manière globale ». Ainsi, selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, tous les critères devront être remplis mais que leur pondération pourra varier, selon les situations et les niveaux, en fonction de leur importance relative.

Appréciation de la représentativité

La redéfinition des critères de représentativité s’accompagne de la suppression de la présomption irréfragable de représentativité (fixation d’une liste de cinq organisations syndicales représentatives au niveau national et reconnaissance, au niveau des branches et des entreprises, de la représentativité des organisations qui y sont affiliées). La position commune, reprise sur ce point à l’article 2 du projet de loi, dispose que la représentativité n’emporte d’effet qu’aux niveaux où elle est reconnue. Il ne subsiste donc qu’une représentativité « prouvée », aux différents niveaux : entreprise, branche, niveau national interprofessionnel.

L’audience sera ainsi désormais prise en compte de façon objective et à partir des résultats des élections professionnelles dans les entreprises, ce qui permettra une appréciation périodique, tous les quatre ans au plus, de la représentativité. Dans les entreprises, le seuil de représentativité sera fixé à 10 % des suffrages exprimés aux élections professionnelles et, dans les branches et au niveau national interprofessionnel, à 8 % des suffrages – ce qui nécessitera la mise en place d’un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux qui soit incontestable.

Règles régissant la représentativité syndicale : preuve et effets

Règles actuelles

Position commune

Appréciation de la représentativité

Présomption irréfragable de la représentativité accordée à la CGT, FO, la CFDT, la CFTC, et la CFE-CGC. Tout syndicat professionnel affilié à une organisation représentative au niveau national est considéré comme représentatif dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2122-1 et Cass. soc., 4 juillet 1990, n° 89-60.0.35)

Tout autre syndicat peut apporter la preuve de sa représentativité au niveau de l’entreprise ou de l’établissement au regard des critères cités ci-dessus

Disparition de la présomption irréfragable de représentativité.

À titre transitoire : les organisations affiliées à une confédération reconnue représentative au niveau interprofessionnel bénéficient d’une présomption simple de représentativité au niveau de la branche (appréciée hors critère d’audience).
La représentativité s’appréciera :
– au niveau des entreprises, à chaque nouvelle élection ⁽²⁰⁾ ;
– au niveau des branches et au niveau national, tous les quatre ans à compter de la première prise en compte de l’audience.

Effets de la représentativité

Dans l’entreprise :

• Monopole de présentation des candidats au premier tour des élections professionnelles

• Constitution de sections syndicales et possibilité de désignation de délégués syndicaux

• Capacité de négocier des accords collectifs

Dans la branche et au niveau interprofessionnel :

• Capacité de négocier des accords collectifs

• Participation à la gestion de l’Unedic et la Sécurité sociale

La représentativité n’emporte d’effets qu’au niveau où elle a été reconnue.

Capacité de négocier niveau où cette représentativité a été reconnue ;

À cette transitoire, sont admises à négocier au niveau de la branche les organisations syndicales ⁽²¹⁾ affiliées à une confédération reconnue représentative au niveau national interprofessionnel, même si elles n’ont pas franchi le seuil d’audience à ce niveau.

Possibilité de désigner un délégué syndical sous conditions.

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

Les suffrages pris en compte seront ceux exprimés au premier tour (où seules sont présentes les listes syndicales) des élections professionnelles (comités d’entreprise ou délégation unique du personnel ou, à défaut, délégués du personnel), qui sera donc dépouillé, même en cas d’absence de quorum.

La représentativité des organisations syndicales catégorielles sera appréciée en fonction de leurs résultats électoraux dans la catégorie concernée.

Le tableau ci-après permet d’apprécier les résultats obtenus par les confédérations syndicales lors des élections aux comités d’entreprise en 2005 (sans que soient distingués les deux tours possibles, d’où la présence, au demeurant forte, des listes non syndicales ; le décompte sur la base des résultats du seul premier tour, quorum atteint ou non, conduira mathématiquement à des résultats plus élevés pour les confédérations syndicales). On relève par ailleurs, à ces élections, un taux de participation de 63 %, qui est en déclin régulier depuis les années 1960 (où il dépassait 72 %), mais rend compte, malgré tout, d’une mobilisation assez forte des salariés. La valeur représentative des élections professionnelles est réelle.

Les élections aux comités d’entreprise en 2005
Participation et résultats obtenus par collège

Résultats en % des suffrages exprimés

	CFDT	CFE-CGC	CFTC	CGT	CGT-FO	Autres syndicats	Non syndiqués
Premier collège (ouvriers, employés)	20,8	1,2	7,3	27,8	14,2	7,0	21,8
Deuxième collège (maîtrise)	20,5	10,6	5,6	17,1	11,5	7,9	26,8
Troisième collège (cadres)	19,2	27,5	7,0	7,8	7,9	8,7	21,7
Collège unique	22,3	4,2	6,0	17,3	9,6	7,6	33,1
ENSEMBLE	20,6	6,6	6,8	22,5	12,5	7,4	23,5

Source : ficher d’élections aux comités d’entreprise et délégations uniques du personnel – DARES, Premières synthèses, mai 2007, n° 19.1.

Cependant, à titre transitoire, subsiste un dispositif de présomption « simple » de représentativité au niveau des branches pour les organisations syndicales représentatives au niveau national interprofessionnel : celles-ci pourront être représentatives même si elles ne satisfont pas au nouveau critère d’audience électorale.

Par ailleurs, s’agissant des salariés travaillant dans des entreprises où, pour des raisons de taille, ne sont pas obligatoirement organisées d’élections professionnelles, le projet de loi renvoie à une négociation collective nationale interprofessionnelle le soin de définir les moyens de renforcer l’effectivité de la représentation du personnel et de mesurer l’audience des organisations syndicales dans les branches où les salariés de ces entreprises sont majoritaires.

Enfin, l’article 2 créé un Haut Conseil du dialogue social chargé de proposer les listes des organisations représentatives.

Des élections professionnelles plus ouvertes

Dans ce nouveau cadre, la représentativité ne constitue plus un préalable à la présentation de listes au premier tour des élections professionnelles : aux termes de la position commune, il suffit que l’organisation syndicale soit légalement constituée depuis au moins deux ans et remplisse les conditions d’indépendance et de respect des valeurs républicaines pour qu’elle puisse présenter un candidat aux élections professionnelles (délégués du personnel ou représentants au comité d’entreprise).

L’article 3 du projet de loi reprend ces dispositions et modifie les articles du code du travail relatifs aux élections des délégués du personnel et des représentants du personnel aux comités d’entreprise, en octroyant une plus grande liberté de choix aux salariés électeurs. Il ouvre ainsi plus largement le premier tour des élections professionnelles à des syndicats légalement constitués, mais non encore représentatifs. Une telle ouverture est nécessaire dès lors que l’audience électorale devient une condition impérative de la représentativité : à défaut, si seuls les syndicats ayant obtenu des résultats électoraux pouvaient présenter des listes, il ne pourrait y avoir par construction aucun « nouvel entrant ».

La négociation du protocole préélectoral et la participation au premier tour des élections professionnelles seront aussi ouvertes à toute organisation syndicale légalement constituée depuis deux ans, qui remplit les critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance.

Pour autant, la position commune, tout comme l’article 3 du projet de loi, maintiennent une présomption simple au bénéfice des organisations affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel : celles-ci sont réputées, sauf preuve contraire, remplir les conditions d’accès aux élections.

De nouvelles modalités de constitution d’une section syndicale d’entreprise

Pour les mêmes raisons d’ouverture du système aux nouveaux entrants, l’article 5 du projet de loi propose que la constitution d’une section syndicale ne soit plus le privilège des organisations représentatives, mais soit subordonnée aux mêmes conditions allégées que la présentation de listes syndicales aux élections professionnelles.

Les syndicats non représentatifs constituant cependant une section syndicale pourraient alors désigner un « représentant de la section syndicale » (RSS) bénéficiant pratiquement des mêmes protections, moyens et prérogatives qu’un délégué syndical, à une exception près, la capacité de négocier des accords collectifs : celle-ci restera le monopole des délégués syndicaux « de plein exercice ».

Le mandat du RSS prendra fin lors des premières élections professionnelles postérieures si elles ne conduisent pas à la reconnaissance de la représentativité de son syndicat : il ne s’agit pas de créer durablement deux niveaux de représentativité, pleine et « de second rang », dans l’entreprise, mais d’accompagner l’émergence de nouveaux syndicats dans l’attente des élections qui confirmeront leur légitimité.

Une audience électorale personnelle demandée aux délégués syndicaux

Dans toute entreprise ou établissement de cinquante salariés et plus, la désignation d’un délégué syndical restera réservée aux syndicats représentatifs, selon les termes de l’article 4 du projet de loi, mais avec une condition nouvelle par rapport au droit existant : le délégué syndical devra être choisi parmi les candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections professionnelles. Cette règle, valable aussi pour les délégués supplémentaires et, au niveau de l’entreprise, pour le délégué syndical central, s’inscrit dans la même logique que l’ensemble du projet : asseoir sur l’audience électorale la légitimité des accords collectifs et de ceux qui les négocient.

Élections professionnelles et représentation du personnel

	Règles actuelles	Position commune
Accès aux élections professionnelles	Seules les organisations syndicales reconnues représentatives peuvent présenter des candidats au premier tour de scrutin.	Toute organisation syndicale légalement constituée depuis au moins deux ans et remplissant les conditions d’indépendance, et de respect des valeurs républicaines. Les organisations syndicales affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel sont réputées, sauf preuve du contraire, remplir ces conditions.
Mode de scrutin	Le scrutin est de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne (c. trav., art. L. 2314-24 et 2324-22). Le 1^er tour est réservé aux candidatures présentées par les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Le 2^e tour ⁽²²⁾ est ouvert aux candidatures libres.	Le scrutin est de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne (art. 9-1 de la position commune). Le 1^er tour est réservé aux candidatures présentées sur des listes syndicales. Le 2^e tour est ouvert aux candidatures libres.
Section syndicale	Seules les organisations syndicales peuvent constituer une section syndicale (c. trav., art. L. 2142-1)	Toute organisation syndicale répondant aux conditions d’accès aux élections professionnelles (et de fait, les organisations représentatives) peut constituer une section syndicale (v. ci-dessus). • Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, elles peuvent désigner un représentant de la section syndicale remplissant les conditions exigées par le Code du travail pour être désigné comme délégué syndical. Ce représentant n’aura pas la capacité de négocier et conclure des accords. Il est mis fin à ses attributions si l’organisation syndicale qui l’a désigné n’est pas reconnue représentative aux premières élections suivant sa désignation. • Dans les entreprises d’au moins 50 salariés : elles peuvent désigner un DP pour faire fonction de représentant de la section syndicale.
Désignation des délégués syndicaux (DS)	Seuls les syndicats représentatifs peuvent désigner d’un DS. • Dans les entreprises d’au moins 50 salariés : un syndicat représentatif qui constitue une section syndicale peut désigner un DS (c. trav., art. L. 2143-3) • Dans les entreprises de moins de 50 salariés : les syndicats représentatifs peuvent désigner un délégué du personnel pour faire fonction de DS (C. trav., art. L. 2143-6)	Seules les organisations syndicales reconnues représentatives peuvent désigner un DS. • Dans les entreprises d’au moins 50 salariés : le DS doit être choisi parmi les candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections. • Dans les entreprises de moins de 50 salariés : le DP peut être désigné pour faire fonction de DS.

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

• Les règles de validité des accords collectifs

L’article 6 du projet de loi retranscrit fidèlement les conclusions de la position commune concernant la validité des accords collectifs. Les partenaires sociaux ont souhaité dans ce domaine accomplir, après la loi de 2004, une nouvelle « étape » avant le passage à un mode de conclusion véritablement majoritaire des accords, renvoyé à de futures négociations.

Pour les accords d’entreprise, de branche et interprofessionnels, la validité des accords sera durant cette nouvelle étape subordonnée à une double condition : la signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés aux dernières élections professionnelles au niveau considéré et l’absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.

Ces règles entreront en vigueur le 1^er janvier 2009 pour les entreprises et au plus cinq ans après la publication de la présente loi s’agissant des accords de branche et interprofessionnels.

Validité des accords collectifs

	Règles actuelles	Position commune (règles transitoires jusqu’au passage à un mode de conclusion majoritaire des accords)
Au niveau interprofessionnel	Absence d’opposition de la majorité des organisations (c. trav., art. L. 2232-2). soit, absence d’opposition de trois syndicats sur cinq.	Après un cycle électoral complet de quatre ans, soit en 2014 : • Signature par une ou plusieurs organisations ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés à ce niveau. + • Absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.
Au niveau de la branche	• En présence d’un accord-cadre : majorité d’engagement par les organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche (c. trav., art. L. 2232-6) : – soit au vu d’une consultation de la branche ; – soit au vu des résultats des dernières élections du personnel. • En l’absence d’un accord-cadre : droit d’opposition de la majorité des organisations syndicales (c. trav., art. L. 2232-7)	Après un cycle électoral complet de quatre ans, soit en 2014 : • Signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés à ce niveau + • Absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés ⁽²³⁾.
Au niveau des entreprises	• Un accord de branche peut prévoir (c. trav., art. L. 2232-12) : – majorité d’engagement des organisations syndicales représentant la majorité des salariés au vu des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections du personnel. À défaut, approbation des salariés : – droit d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité au vu des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections du personnel • Si la branche ne prévoit rien : droit d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité au premier tour des dernières élections du personnel (c. trav., art. L. 2232-12)	Dès le 1^er janvier 2009 : • Signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés à ce niveau + • Absence d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.

Source : Liaisons sociales, conventions et accords n° 113/2008 du vendredi 9 mai 2008, pp. 7-8.

B. LA RELANCE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE DANS LES PETITES ENTREPRISES

Afin de développer le dialogue social dans les petites entreprises, le projet de loi élargit et précise le cadre au sein duquel prend place la négociation collective avec des représentants du personnel ou avec des salariés mandatés.

1. Le problème posé par la faiblesse de la représentation des salariés dans les petites entreprises

La difficulté à mettre en œuvre la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises tient avant tout à la faiblesse de la représentation de leurs salariés, faiblesse mise en lumière, notamment, par une étude des services statistiques du ministère du travail de 2007 ⁽²⁴⁾.

Aux termes de cette étude, la présence de représentants du personnel est loin d’être systématique dans les plus petites entreprises : ainsi, alors que l’organisation d’élections de délégués du personnel est obligatoire dans les établissements d’au moins onze salariés, un tiers des établissements de 20 à 50 salariés ne disposent ni de cette représentation, ni d’aucune autre. Selon cette étude, « l’absence ou le nombre insuffisant de candidats peuvent expliquer la relative faiblesse de la représentation du personnel dans les petits établissements ».

En revanche, les délégations uniques du personnel ⁽²⁵⁾, créées pour simplifier les modalités de la représentation élue du personnel, rencontrent un succès croissant dans les petites et moyennes entreprises de moins de 200 salariés : elles couvrent aujourd’hui 28 % des établissements de 50 à 199 salariés, renforçant de fait l’assise des comités d’entreprise dans ces établissements.

Enfin, plus les établissements sont grands et plus les délégués syndicaux sont implantés. Ceux-ci sont ainsi présents dans 23 % des établissements de 20 à 49 salariés, dans 49 % des établissements de 50 à 99 salariés mais n’existent massivement qu’au-delà de 100 salariés. Le tableau présenté ci-après illustre ces résultats.

Nombre d’établissements d’au moins vingt salariés
dotés d’une institution représentative du personnel


Effectif de l’établissement	Présence d’au moins un délégué du personnel ou d’une délégation unique du personnel		Présence d’un comité d’entreprise ou d’une délégation unique du personnel		Présence d’un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail		Présence d’au moins un délégué syndical		Présence d’au moins une institution représentative du personnel (élue ou désignée)
Effectif de l’établissement	1998-1999	2004-2005	1998-1999	2004-2005	1998-1999	2004-2005	1998-1999	2004-2005	1998-1999	2004-2005
20 à 49 salariés	57	63	25	26	15	17	19	23	65	68
50 à 99 salariés	74	83	70	72	54	59	45	49	87	89
100 à 199 salariés	84	92	88	90	82	84	67	74	96	97
200 à 499 salariés	93	93	93	95	92	93	81	88	98	98
500 salariés et plus	97	96	95	96	96	96	93	97	100	99
*50 salariés et plus*	80	87	79	81	69	72	58	63	91	93
Ensemble	65	72	44	46	34	37	33	38	74	77

Source : Enquête Réponse 2004-2005 (volet représentants de la direction), direction de l’animation, de la recherche et des études statistiques du ministère en charge du travail.

2. Les résultats mitigés des tentatives de relance de la négociation collective

Pour pallier ces difficultés et favoriser la négociation collective dans les plus petites entreprises, un certain nombre d’initiatives ont été mises en œuvre. Après que la Cour de cassation eut estimé, dans un arrêt Dame Charre en date du 25 janvier 1995, qu’une négociation pouvait être conduite « en l’absence de délégués syndicaux, avec les salariés titulaires d’un mandat donné par un syndicat représentatif », l’accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif à la politique contractuelle a prévu deux voies possibles de négociation en l’absence de délégué syndical : avec les représentants élus du personnel (délégués du personnel ou comité d’entreprise) d’une part et avec un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives d’autre part. Ce dispositif a été repris à titre expérimental par la loi du 12 novembre 1996 relative à l’information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d’entreprises de dimension communautaire, ainsi qu’au développement de la négociation collective ; il était caduc au 31 octobre 1998. La loi dite « Aubry II » de 2000 avait également prévu un dispositif de mandatement, concernant les accords collectifs de réduction du temps de travail.

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a voulu franchir une étape en ouvrant la possibilité à un accord de branche étendu de prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, les élus du comité d’entreprise, les délégués du personnel voire, en cas de carence aux élections professionnelles, des salariés mandatés, puissent négocier et signer des accords collectifs.

Quatre années après l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, force est de constater que ces modes alternatifs de négociation n’ont pas rencontré le succès escompté. Selon le rapport établi en janvier 2008 par les services du ministère en charge du travail en vue de l’évaluation de la loi de 2004, peu d’accords ont été conclus au niveau des branches (16 accords, dont 14 ont été étendus), comme le montre le tableau présenté ci-après. Plus encore, les branches ayant conclu un accord n’ont pas observé une utilisation massive du dispositif.

Nombre d’accords de branche portant sur le dialogue social

Année de signature	2004	2005	2006	2007	Total
Nombre d’accords signés	1	6	7	2	16
Dont étendus	1	6	5	2	14

Source : direction générale du travail du ministère en charge du travail.

Le verrou constitué par l’autorisation en amont de la négociation en l’absence de délégué syndical par un accord de branche pourrait contribuer à expliquer le faible développement de ce type de négociation.

En outre, comme le note le rapport précité, ces dispositifs « requièrent une certaine expertise juridique extrêmement complexe dont ne disposent pas nécessairement les acteurs de la négociation ». Il ajoute que « sur un plan qualitatif, la loi du 4 mai 2004 peut être regardée comme une première réforme d’ampleur des règles de la négociation collective pour développer le dialogue social en France. La légitimité des accords a été renforcée via l’instauration du droit d’opposition majoritaire qui a imprégné la pratique des acteurs. L’assimilation et la mise en pratique de nouvelles règles de négociation et validité des accords par les acteurs sociaux demande du temps et à ce titre, il est encore tôt pour mesurer pleinement l’impact de la loi du 4 mai 2004 sur le dialogue social ».

3. Les propositions des partenaires sociaux pour lever les principaux obstacles à la négociation

Face à la persistance des difficultés à enclencher un véritable dynamisme de la négociation collective dans les petites entreprises et à l’insuffisance du dispositif législatif existant, les partenaires sociaux ont proposé, à l’article 4 de la position commune du 9 avril 2008, repris en cela par l’article 7 du projet de loi, de permettre la conclusion de certains accords collectifs en l’absence d’accord de branche étendu conclu à cet effet, si un tel accord n’a pas été conclu dans les douze mois de l’entrée en vigueur de la position commune.

Ces accords pourront être conclus avec les représentants du personnel dans les entreprises de moins de 200 salariés dépourvues de délégué syndical ou avec un salarié de l’entreprise mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche dans les entreprises où les élections de représentants du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence.

Un certain nombre de précisions sont apportées quant aux modalités de mise en œuvre de ce dispositif : les conditions préservant l’esprit et la pratique de la négociation doivent être réunies ; le temps passé par les représentants élus du personnel à cette négociation ne doit pas entraîner de perte de salaire pour les intéressés et ne s’impute pas sur les crédits d’heures de délégation ; un crédit spécifique de dix heures de délégation destinées à préparer les négociations est ouvert ; les informations nécessaires à remettre aux intéressés préalablement à la négociation sont fixées par accord entre ceux-ci et l’employeur.

En outre, le projet de loi précise, conformément au texte de la position commune, que l’accord conclu conformément à cette procédure n’entrera en vigueur qu’après accord au sein du comité d’entreprise ou de la majorité des élus titulaires de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel puis validation par une commission paritaire de branche ainsi qu’approbation par la majorité du personnel de l’entreprise concernée, lorsqu’il aura été négocié avec un salarié mandaté.

C. LE FINANCEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES

Comme l’a rappelé le rapport Hadas-Lebel et l’avis du Conseil économique et social de 2006, le financement des organisations syndicales en France est marqué par certaines spécificités : la faiblesse des cotisations ; une certaine insécurité juridique qui pèse sur les ressources des organisations syndicales ; des contributions publiques ou parapubliques qui prennent peu en compte le critère de l’audience ; une transparence des comptes perfectible.

1. Le financement des organisations syndicales et professionnelles aujourd’hui

Schématiquement, un système de financement peut être envisagé comme un ensemble composé à la fois des flux financiers eux-mêmes, ressources et dépenses, et des états qui retracent ces flux, soit les comptes, qui peuvent être l’objet de diverses procédures de certification ou de publicité ⁽²⁶⁾.

a) La question des ressources des organisations syndicales et professionnelles

Pour ce qui concerne avant tout les ressources, les cotisations constituent la ressource naturelle des organisations syndicales et la plus à même de favoriser leur indépendance. Le droit du travail, de manière à renforcer cette indépendance, a posé certaines règles, telle l’interdiction du prélèvement de la cotisation syndicale par l’employeur, qui va cependant de pair avec la possibilité de collecter les cotisations à l’intérieur de l’entreprise.

La part effective des cotisations au sein de l’ensemble des ressources des syndicats n’est pas toujours aisée à définir. Une chose est certaine, les partenaires sociaux, dans la position commune du 9 avril 2008, ont estimé que si la diversité et le nombre des missions qui incombent aux organisations syndicales de salariés peuvent « justifier des sources de financement différenciées, les cotisations provenant de leurs adhérents doivent représenter la partie principale de leurs ressources car elles constituent la seule véritable garantie d’indépendance ». Cette assertion est reprise dans l’exposé des motifs du projet de loi.

L’activité syndicale peut aussi générer d’autres ressources propres, telles des ventes aux adhérents (vente de publications notamment), des produits financiers ou produits de l’éventuel reversement de tout ou partie des rémunérations des représentants syndicaux au Conseil économique et social.

Par ailleurs, les syndicats sont rémunérés pour leurs missions d’intérêt général, à l’occasion de leur participation à la gestion des organismes paritaires, qu’il s’agisse des organismes collecteurs des fonds de la formation professionnelle ou des organismes de sécurité sociale.

Concernant l’intervention des entreprises, le rapport Hadas-Lebel rappelle que « la participation des entreprises au fonctionnement des syndicats se fait le plus souvent sous forme de mises à disposition de personnel, plus rarement sous forme de flux financiers directs ». Mais le code du travail, s’il prévoit la possibilité de suspension du contrat de travail du salarié par accord d’entreprise, en vue de son exercice des fonctions de permanent syndical, ne comporte pas de dispositions relatives à la mise à disposition.

Cette pratique repose donc sur des accords conclus au cas par cas par les entreprises et par les syndicats, voire existe sans accord formalisé. On peut noter que la position commune aborde expressément cette question dans son article 15-2 aux termes duquel « les mises à disposition de personnel effectuées par une entreprise aux organisations syndicales, dans le cadre d’un accord collectif, doivent acquérir une sécurité juridique incontestable et garantir une transparence financière ».

L’avis du Comité économique et social avait proposé que soient précisées les conditions de mise à disposition de salariés du secteur privé auprès des organisations syndicales, notamment pour des missions sortant du cadre strict de l’entreprise ; le rapport Hadas-Lebel s’était de même prononcé en faveur d’une régularisation de la mise à disposition des salariés du secteur privé auprès des organisations syndicales, de manière à lever les actuelles incertitudes juridiques sur cette question.

Outre la mise à disposition, on peut citer également la prise en charge par les entreprises du congé de formation économique, sociale et syndicale ainsi que les crédits d’heures accordés aux syndicalistes.

Enfin, l’État attribue certaines subventions publiques aux organisations syndicales, pour l’essentiel des crédits pour la formation des conseils de prud’hommes ainsi que ceux pour la formation économique et sociale des salariés appelés à exercer des responsabilités syndicales. Les collectivités locales peuvent aussi attribuer, de manière ponctuelle ou récurrente, des subventions, voire mettre à la disposition d’organisations syndicales des locaux.

La question des dépenses peut aussi être évoquée, ne serait-ce que parce que la position commune du 9 avril 2008 commence par ce point le chapitre intitulé « Financement des missions syndicales », en définissant ces missions, liées à l’objet des organisations syndicales tel qu’il figure à l’article L. 2131-1 du code du travail, à savoir « l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts ».

Les études les plus récentes portant sur la question du financement des syndicats contiennent des propositions à ce sujet. L’avis du Conseil économique et social de 2006 estime par exemple que le fonctionnement de base, c’est-à-dire l’action militante, ne peut être financé que par les cotisations des adhérents, gage de l’indépendance de l’organisation. Cette proposition montre combien la question des ressources et celle des dépenses sont indissociables.

b) La question de la transparence des modes de financement

Il n’existe pas aujourd’hui d’obligation de publication de leurs comptes par les syndicats. La loi dite « loi Waldeck-Rousseau » du 21 mars 1884 relative à la création des syndicats professionnels, ne contenait en effet pas de mesure imposant la tenue de compte, a fortiori aucune disposition relative à leur certification ou leur publication. Le droit n’a pas évolué depuis plus d’un siècle sur cette question.

Comme le note le rapport Hadas-Lebel, « si certaines [organisations] publient des comptes succincts à l’occasion de leurs congrès, il s’agit toujours de données partielles dont la fiabilité n’est pas systématiquement attestée par la certification d’un commissaire aux comptes ». Il se prononçait en faveur de la publication de comptes annuels par les confédérations, fédérations, unions régionales et départementales ainsi que de la publication de comptes consolidés.

De même, l’avis du Conseil économique et social, se faisant l’écho d’une même préoccupation, souhaitait que puissent être publiés les comptes annuels des confédérations, fédérations, unions régionales et départementales.

En introduction du titre III de la position commune du 9 avril 2008, intitulé « Financement des organisations syndicales de salariés », les partenaires sociaux ont choisi de préciser que « Les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs affirment leur attachement à la définition de règles de certification et de publicité des comptes qui respectent les spécificités des organisations concernées. Ceci contribuera à la transparence de leur activité. Les principes déclinés dans ce chapitre doivent également s’appliquer aux organisations d’employeurs ».

De manière plus générale, l’article 16 de la position commune dispose que « Conjointement aux travaux engagés par le groupe spécifique mis en place par les pouvoirs publics sur la transparence des comptes, et compte tenu de la complexité de la matière, il est demandé aux pouvoirs publics de faire procéder à un recensement exhaustif de l’ensemble des financements existants tant au niveau des entreprises, des branches et de l’interprofession, que des différents échelons locaux, départementaux, régionaux, nationaux et internationaux ».

2. Les moyens pour garantir la transparence et la sécurité juridique du financement des organisations syndicales et professionnelles

Les mesures de « moralisation » du financement des syndicats peuvent donc intervenir à différents niveaux : celui du financement direct, à savoir les ressources et les dépenses : il peut être souhaitable de définir juridiquement les types de ressources, voire les dépenses ; celui du contrôle de ce financement qui conduit à poser la question de la tenue des comptes, de leur certification et de leur publication.

Les propositions sont nombreuses et il est vrai qu’il existe aujourd’hui, en particulier à la suite des événements ayant marqué l’actualité récente, un relatif consensus sur la nécessité d’agir.

Le présent projet de loi contient donc, de manière pragmatique, de premières mesures de financement des syndicats, de manière à « garantir une meilleure transparence et sécurité juridique du financement des organisations syndicales et des organisations professionnelles ». Les trois mesures figurant dans le projet de loi sont les suivantes :

– l’insertion, dans le code du travail, d’un ensemble de dispositions destinées à établir une procédure de certification et de publication des comptes des organisations syndicales et professionnelles ;

– la création d’un dispositif de mise à disposition des salariés d’une organisation syndicale ou d’une association d’employeurs, afin de sécuriser, au plan juridique, les pratiques existantes ;

– une mesure relative au financement du dialogue social, le projet donnant la possibilité à un accord collectif de prévoir une contribution des entreprises destinée à ce financement.

III.- LE TEMPS DE TRAVAIL : UN CADRE JURIDIQUE PLUS SIMPLE ET LAISSANT PLUS DE PLACE A LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

La deuxième partie du présent projet de loi traite le sujet du temps de travail. En répondant à des questions récurrentes, ces articles proposent, en une démarche pragmatique, des réponses à des questions déterminantes pour la vie des salariés et des entreprises : un accès à un droit plus simple ; une souplesse plus grande des procédures ; une place plus importante laissée à la négociation collective.

A. DES QUESTIONS RÉCURRENTES AFFECTANT LE DROIT DU TEMPS DE TRAVAIL

Un regard sur l’évolution du droit du temps de travail montre que les législations passent, mais que les problèmes demeurent : invitation à chercher dans le passé des leçons pour une modification du droit du temps de travail qui réponde directement aux préoccupations du terrain.

1. Un droit trop complexe

Depuis de nombreuses années, les juristes, les entreprises, les salariés ou les experts font le constat de la complexité du droit du temps de travail : de fait, celui-ci s’est construit par strates, les lois successives ajoutant le plus souvent des dispositions nouvelles sans rien retrancher à l’existant.

a) Une construction par strates

Sans revenir aux origines du droit de la durée du travail – que l’on se rappelle seulement que la loi relative au travail des enfants remonte au 22 mars 1841 –, force est de constater que les tentatives diverses pour aménager le temps de travail datent au moins des années 1970 : une loi du 27 décembre 1973 rend possible la mise en place d’horaires individualisés par dérogation à l’horaire collectif de travail. Il est intéressant de relever que cette forme d’aménagement du temps de travail se fait alors dans le respect de la législation relative à la majoration des heures supplémentaires, comme l’indique, lors de la présentation du projet de loi en séance publique à l’Assemblée nationale, M. Christian Poncelet, secrétaire d’État auprès du ministre du travail, de l’emploi et de la population : « quant [aux] inquiétudes concernant le paiement des heures supplémentaires, je réponds (…) que le projet limite la mise en place des horaires individualisés de manière que soit respectée la réglementation des heures supplémentaires » ⁽²⁷⁾.

Dans les années 1980, l’ordonnance du 16 janvier 1982, outre le fait qu’elle abaisse la durée légale hebdomadaire du travail de quarante à trente-neuf heures, pose les bases du contingent d’heures supplémentaires. Il s’agit d’une forme d’enveloppe annuelle attribuée à chaque salarié ; au-delà de cette enveloppe, une autorisation de l’inspecteur du travail est requise pour effectuer toute heure supplémentaire. Cette même ordonnance amorce le processus d’annualisation du temps de travail en instituant un premier type de modulation de la durée du travail.

La loi du 28 février 1986 ajoute une strate supplémentaire à ce dispositif d’annualisation du temps de travail en créant une modulation d’un deuxième type. À peine plus d’une année plus tard, la loi du 19 juin 1987 procède à de nouveaux ajustements concernant les régimes de modulation. Comme l’expose lors de la séance publique du 12 mai 1987 à l’Assemblée nationale le ministre des affaires sociales et de l’emploi, M. Philippe Séguin, il s’agit, notamment, de permettre la mise en place de la modulation au niveau non seulement de la branche mais aussi de l’entreprise : « l’aménagement des horaires de travail, qui met en cause à la fois les impératifs techniques de la production et les conditions de travail des salariés, est un sujet qui relève, par nature, de la négociation d’entreprise. Comment fixer les horaires de travail chez Renault tout au long de l’année dans un accord de branche concernant l’ensemble de la métallurgie ? ».

La loi quinquennale du 20 décembre 1993 s’inscrit dans cette évolution en créant une modulation de troisième type tout en instituant un régime de temps partiel annualisé.

Quant aux deux lois de réduction du temps de travail des 13 juin 1998 et 19 janvier 2000, qui fixent la durée légale hebdomadaire du travail à trente-cinq heures, elles unifient le régime de modulation du temps de travail, mais en donnant naissance, par ailleurs, à deux autres types d’aménagement du temps de travail : la réduction du temps de travail par attribution de journées ou demi-journées de repos sur des périodes de quatre semaines ou sur l’année.

Trois ans plus tard, la loi du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi procède à la simplification d’un certain nombre de règles relatives, notamment, au régime de majoration des heures supplémentaires ainsi qu’au contingent d’heures supplémentaires.

Plus récemment encore, la loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise simplifie et assouplit considérablement les modalités de gestion du compte épargne-temps ; elle crée également un dispositif de temps choisi favorisant le temps travaillé au-delà du contingent d’heures supplémentaires.

Ce bref aperçu de l’histoire récente de l’aménagement du temps de travail, qui ne saurait prétendre à l’exhaustivité, appelle une observation d’ensemble : les diverses législations sur le temps de travail se sont succédé dans le temps, entremêlant, le plus souvent, tentatives de rationalisation et ajout de strates successives. Il en résulte une très grande complexité.

b) Un droit complexe

Certes, la question de la complexité n’affecte pas le seul droit du temps de travail, non plus que le seul droit du travail. La formule de « logorrhée législative », mise en avant par un rapport du Conseil d’État déjà ancien, a connu un indéniable succès et résume à elle seule une difficulté aujourd’hui bien identifiée en droit français.

Est-ce en raison de sa nature particulière – répondre aux attentes des salariés et de leurs employeurs sur le terrain – que le droit du travail se présente cependant d’une manière particulièrement enchevêtrée ? De fait, ce droit concerne immédiatement la vie quotidienne. Comme le font observer certains spécialistes, « il est difficile d’envisager un droit du travail simple, si on songe aux multiples intérêts contradictoires que cette discipline doit concilier » ⁽²⁸⁾. Le rapport établi par M. Michel de Virville ⁽²⁹⁾ relevait dès 2004 que le droit du travail est « un droit de masse et un droit de la vie quotidienne dont les dispositions concernent des millions de salariés et des centaines de milliers d’entreprises et appréhendent des situations de fait extrêmement diverses ».

Il n’en reste pas moins que la réalité des faits conduit à un constat sévère. Selon le rapport de Virville également, « souvent obscur, complexe et changeant, le droit du travail est peu ou mal appliqué (…). Si toutes les branches du droit se voient reprocher leur complexité et leur instabilité, le droit du travail fait l’objet de critiques particulièrement vives, formulées tant par les usagers ou destinataires de ce droit – salariés, entreprises – que par les producteurs de normes eux-mêmes – Parlement, administration, juges, partenaires sociaux ». Le même rapport ajoute : « La complexité du droit n’est pas surprenante puisque la société est elle-même devenue plus complexe à organiser ».

Ce constat est établi régulièrement, à l’occasion de différentes études sur la législation française relative au temps de travail. À titre d’exemple, le rapport consacré par le Conseil d’analyse économique, en 2007, aux questions du temps de travail, du revenu et de l’emploi, note : « Le code du travail s’étant étendu et complexifié, il se crée une instabilité juridique, qui frappe de plein fouet les petites entreprises plus démunies en ressources pour assimiler une quantité de lois considérable » ⁽³⁰⁾.

C’est que, pour ce qui concerne tout particulièrement le droit du temps de travail, il faut bien admettre que la situation est particulièrement préoccupante, et n’est pas davantage nouvelle. À titre d’exemple, en 2003, dans la revue Droit social, le professeur de droit Jacques Barthélémy s’interrogeait : « Combien d’usagers du droit du travail sont à même de saisir clairement la différence entre compensation et récupération, entre amplitude maximale et durée maximale de travail, entre cycle et modulation, etc. ? » ⁽³¹⁾.

Aujourd’hui, certains exemples concrets illustrent bien cette complexité du droit du temps de travail : on dénombre ainsi une demi-douzaine de régimes de modulation du temps de travail différents : modulation, modulation des travailleurs à temps partiel, dispositifs de réduction du temps de travail sur une période de quatre semaines ou d’un an, organisation du temps de travail par cycle, etc. Autre exemple, les règles relatives aux repos compensateurs obligatoires après accomplissement d’heures supplémentaires varient non seulement en fonction de la taille de l’entreprise, mais aussi selon la situation du salarié intéressé au regard d’une appréciation annuelle du contingent ainsi que d’une appréciation hebdomadaire du nombre d’heures supplémentaires réalisées. À ces règles viennent en outre s’ajouter d’autres règles relatives au repos compensateur dit équivalent, elles-mêmes variables selon la taille de l’entreprise.

2. Un droit trop contraignant

Complexe, voire labyrinthique, le droit du temps de travail engendre des situations de blocage. D’une certaine manière, il est possible de dire que la rigidité du droit du temps de travail est le produit de sa complexité.

a) De multiples situations de blocage dans les entreprises

De multiples situations de blocage existent aujourd’hui dans les entreprises, comme l’illustrent là encore certains exemples : de nombreux salariés et employeurs sont notamment contraints par le niveau du contingent conventionnel d’heures supplémentaires applicable dans l’entreprise et ne peuvent de ce fait recourir comme ils le souhaiteraient aux heures supplémentaires.

En effet, depuis l’ordonnance du 16 janvier 1982, chaque salarié réalise ses heures supplémentaires au sein d’un « contingent », soit une enveloppe globale d’heures, définie par année pour chaque salarié. En l’absence d’accord d’entreprise ou de branche déterminant librement le niveau de ce contingent, celui-ci est fixé par décret (aujourd’hui à un niveau de 220 heures par an). Ce contingent peut être dépassé, mais l’inspecteur du travail doit alors autoriser toute heure supplémentaire ; de plus, l’entreprise doit accorder au salarié un repos obligatoire selon les règles énoncées plus haut.

Aujourd’hui, de nombreuses entreprises sont liées par des accords collectifs de branche qui ont fixé le contingent d’heures supplémentaires applicable à un niveau particulièrement faible. Ces niveaux sont autant de carcans pour les entreprises et leurs salariés.

De manière plus générale, l’obligation d’obtenir de l’inspecteur du travail une autorisation pour réaliser des heures supplémentaires au-delà du contingent s’avère dans les faits souvent dissuasive pour les entreprises, notamment les plus petites.

Le rapport précité établi par le Conseil d’analyse économique en 2007 rend compte de ce phénomène : « Le contingent réglementaire d’heures supplémentaires ne peut se justifier à son niveau actuel, qui autorise une durée hebdomadaire moyenne annuelle maximale de 39,7 heures, ni par un objectif de protection de la santé des travailleurs, ni par le souci d’empêcher leur surexploitation. Ces objectifs relèvent de la durée maximale autorisée du travail. En outre le contingent réglementaire d’heures supplémentaires introduit, en limitant la possibilité pour certains salariés de travailler plus longtemps, une source d’inégalité entre les salariés rémunérés au forfait jour (qui sont généralement des cadres et qui représentent 7,9 % des salariés à temps complet dans les entreprises de plus de dix salariés en 2006) et les salariés soumis aux 35 heures ».

Le rapport poursuit : « Par ailleurs, les procédures administratives liées à l’existence du contingent d’heures supplémentaires en limitent vraisemblablement leur usage ou incitent à ne pas les déclarer. Il faut en effet se rappeler qu’un employeur souhaitant faire exécuter des heures supplémentaires dans le cadre du contingent réglementaire doit (…) en informer l’inspecteur du travail ainsi que le comité d’entreprise et les délégués du personnel lorsqu’ils existent. Une fois le contingent épuisé, l’employeur doit consulter les représentants du personnel et obtenir l’autorisation de l’inspection du travail, sauf recours au dispositif des « heures choisies ». Ces freins bureaucratiques à l’usage des heures supplémentaires ne doivent pas être négligés. Dans ces conditions, certains employeurs renoncent à l’usage d’heures supplémentaires ou préfèrent verser des « primes » qui sont en fait des rémunérations pour des heures supplémentaires non déclarées ».

Au sujet du régime des repos compensateurs, autre effet de la législation sur le contingent d’heures supplémentaires, le rapport note que « le repos compensateur obligatoire n’est pas justifié dès que l’on a défini une législation sur la durée maximale du travail. Le repos compensateur obligatoire fait double emploi. Une législation unique sur les durées maximales bien conçue apparaît préférable. Les repos compensateurs conventionnels peuvent être négociés dans les branches, les entreprises et les établissements ».

Mais le dispositif du contingent d’heures supplémentaires ne constitue pas la seule source de blocage. D’autres exemples existent : les différents régimes de modulation applicables aujourd’hui revêtent chacun des particularités différentes et constituent autant de « cases », dans lesquelles une entreprise souhaitant procéder à l’aménagement du temps de travail doit impérativement entrer.

Dans certains cas, la multiplicité des régimes juridiques conduit même à des situations inextricables. Ainsi, compte tenu de la définition de ces deux régimes dans le code du travail, il n’est pas possible aujourd’hui pour un salarié soumis à un régime de temps partiel modulé de bénéficier dans le même temps de journées attribuées au titre de la réduction du temps de travail sur une période de quatre semaines, les deux dispositifs étant incompatibles.

De même, la définition des cycles de travail telle qu’elle résulte du code du travail implique que la répartition du temps de travail à l’intérieur d’un cycle se répète « à l’identique » d’un cycle à l’autre, disposition d’interprétation stricte : une répartition qui ne respecte pas une répétition absolument identique sera dès lors requalifiée par le juge, à tel point que, d’une certaine manière, la rigidité confine à une forme d’insécurité juridique.

b) De fortes attentes des salariés

Ces blocages sont particulièrement préjudiciables aux plans économique et social. Comme l’a posé de manière claire l’exposé des motifs du projet de loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, qui allait devenir la loi n °2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat : « La relance de l’économie passe en priorité par la réhabilitation du travail comme valeur, comme outil d’amélioration du pouvoir d’achat et comme instrument de lutte contre le chômage ». Or la réhabilitation du travail est, en partie au moins, entravée par cette législation, alors même que les attentes des salariés sont fortes, comme le rappellent régulièrement diverses enquêtes d’opinion.

Il n’est pas utile de revenir longuement sur le niveau du temps de travail en France, dont on sait le retard. Le chiffre de 1472 heures par an par salarié à temps complet est souvent cité, qui place la France au dernier rang des pays de l’Union européenne. À titre de comparaison, on peut rappeler que la moyenne européenne s’élève à 1727 heures s’agissant de l’Europe à quinze, 1739 heures s’agissant de l’Europe à vingt-sept.

Sans doute, concernant les effets du dispositif d’exonération des charges fiscales et sociales pour les heures supplémentaires tel qu’il a été institué par la loi du 21 août 2007, une récente note du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi a mis en évidence l’augmentation du nombre d’heures supplémentaires travaillées en France à la suite de l’entrée en vigueur de la loi.

S’agissant de l’évolution de la situation de l’emploi, des résultats récemment publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) montrent en outre que le taux de chômage en France métropolitaine a diminué de façon significative au premier trimestre 2008 pour atteindre 7,2 %, niveau que la France n’avait pas connu depuis le premier trimestre 1983. Ce chiffre traduit des améliorations structurelles du marché de l’emploi, au profit notamment des jeunes, dont le taux de chômage diminue pour le septième trimestre consécutif. Par ailleurs, le taux d’emploi s’élève à 65,1 % au premier trimestre également. Ces résultats ne peuvent qu’être salués.

Mais il convient de garder à l’esprit les objectifs de 5 % de taux de chômage et 70 % de taux d’emploi à horizon 2012, qui imposent de poursuivre et consolider ces évolutions. C’est d’autant plus vrai que l’on se rappelle l’existence de quelque 500 000 offres d’emplois non pourvues aujourd’hui, comme l’a encore rappelé récemment Mme Christine Lagarde, ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi.

C’est dans ce même but que sont mises en œuvre un certain nombre d’autres réformes importantes : réforme de l’organisation du service public de l’emploi (après l’adoption de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l’organisation du service public de l’emploi) ; enrichissement du plan d’action en faveur de l’emploi des seniors ; réforme de la formation professionnelle. Les mesures contenues dans le présent projet de loi, parce qu’elles visent à lever certains blocages résultant de la législation sur le temps de travail aujourd’hui en vigueur, poursuivent de même objectifs.

3. Un droit reposant insuffisamment sur la négociation collective

Il serait simplificateur d’en rester à un examen des seules normes, tant il est vrai que les questions de la complexité et de la rigidité du droit du travail sont indissociables de celle de l’intervention des acteurs qui font ce droit.

Or cette problématique est singulière en droit du travail, comme l’a bien montré, là aussi, le rapport de M. Michel de Virville : le droit du travail est « un droit aux sources nombreuses et diversifiées. Aux normes étatiques et supranationales (loi, règlement, droit communautaire, conventions internationales), s’ajoutent la jurisprudence, les conventions et accords collectifs de travail déclinés à plusieurs niveaux (interprofessionnel, branche, entreprise, groupe) et les règles définies unilatéralement par le chef d’entreprise dans le cadre de son pouvoir de direction ».

Pour ce qui concerne plus particulièrement le droit du temps de travail, bien souvent, la question est de savoir quelle place respective sera assignée à la loi et aux partenaires sociaux.

a) Donner la priorité à la négociation collective

• La question du partage des rôles entre la loi et les partenaires sociaux

La question d’un partage des rôles entre la loi et les partenaires sociaux en matière de création des normes applicables en droit du travail n’est pas nouvelle en France. Pour en rester aux évolutions les plus récentes, il faut rappeler que la position commune signée par les partenaires sociaux le 16 juillet 2001 abordait expressément ce thème en consacrant l’une de ses divisions à l’objectif suivant : « créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de la négociation collective » ; le texte de la position commune prévoyait aussi une clarification des « domaines respectifs de compétences et de responsabilité de l’État et des interlocuteurs sociaux ».

De nombreux autres travaux ont enrichi cette réflexion : à titre d’exemple, le rapport établi par M. Henri Rouilleault au nom du Commissariat général du Plan la même année ⁽³²⁾ avait consacré un chapitre entier au thème suivant : « reconsidérer l’architecture du droit du temps de travail et du droit de la négociation collective », en proposant un cadre au sein duquel la loi devrait se borner à édicter des règles publiques d’intérêt général sans s’immiscer dans les relations entre employeurs et salariés autrement qu’en garantissant l’équilibre de la négociation. Le rapport de Virville reprenait cette même thématique quelques années plus tard en abordant la question de l’organisation dans la durée des interventions respectives de la négociation et de la loi et en proposant l’établissement d’un « pacte de négociation » par le ministre en charge du travail pour établir les conditions dans lesquelles la négociation collective serait appelée à se saisir de tel ou tel domaine déterminé du droit du travail.

La loi de modernisation du dialogue social du 31 janvier 2007 – par-delà les procédures de concertation et de consultation qu’elle institue – s’est inscrite dans une même perspective en insérant dans le code du travail un article L. 3 aux termes duquel « chaque année, les orientations de la politique du gouvernement dans les domaines des relations individuelles et collectives du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, ainsi que le calendrier envisagé pour leur mise en œuvre, sont présentés pour l’année à venir devant la Commission nationale de la négociation collective ».

• Poursuivre la promotion de la négociation collective

Le constat établi par le Conseil d’analyse économique dans son rapport de 2007 sur le temps de travail, le revenu et l’emploi est particulièrement éclairant : « (…) notre pays occupe une place singulière comparée à la situation de nos principaux partenaires. (…) Il est certes possible de déroger, en partie et depuis peu, [aux] règles [relatives au temps de travail] par voie conventionnelle, mais l’efficacité de la négociation collective est pour l’instant limitée par la faiblesse de la syndicalisation dans le secteur marchand et la complexité de la législation ».

Le présent projet de loi consacre sa première partie à la question de la démocratie sociale en modifiant le régime de représentativité des organisations syndicales ainsi que les règles de validité des accords collectifs : il vise ainsi à répondre aux exigences d’une relance du dialogue social.

La partie du projet de loi consacrée au temps de travail vise à accorder une place croissante à la négociation collective, comme avait commencé de le faire, notamment, la loi du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi en posant la règle selon laquelle (au sein du contingent légal) c’est le niveau du contingent d’heures supplémentaires négocié par accord collectif qui déclenche le dispositif de majoration du repos compensateur obligatoire.

En liant renvoi à la négociation collective et simplification des procédures, le présent projet de loi constitue cependant une étape nouvelle ; s’agissant par exemple de la question centrale des contingents d’heures supplémentaires, non seulement le niveau de ceux-ci pourra être déterminé par la négociation dans l’entreprise ou, à défaut, dans la branche, son dépassement déclenchant les contreparties en repos, mais il reviendra désormais à la négociation collective de fixer à la fois les contreparties obligatoires en repos et les conditions d’accomplissement des heures supplémentaires.

b) L’intervention législative comme garant

Pour autant, la loi doit conserver une place importante dans l’élaboration des normes relatives à la durée du travail, à un double titre : d’une part, pour garantir les règles essentielles destinées à préserver la santé et la sécurité au travail ; d’autre part, la durée légale de référence fixée à trente-cinq heures subsiste comme seuil de déclenchement des heures supplémentaires majorées.

• Garantir la santé et la sécurité

La loi doit conserver sa fonction protectrice des salariés en ce qui concerne la santé et la sécurité. Aussi, aux termes du projet de loi, les articles relatifs aux durées maximales du travail restent inchangés : en application de l’article L. 3121-34 du code du travail, la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures ; en application de l’article L. 3121-35 du même code, au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures ; enfin, en application de l’article L. 3121-36, la durée hebdomadaire calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne doit pas dépasser quarante-quatre heures (mais un décret pris après conclusion d’un accord collectif de branche peut prévoir que cette même durée ne peut dépasser quarante-six heures).

Naturellement, les règles relatives aux repos continuent de même à prévaloir : l’article L. 3131-1 du code du travail, selon lequel tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives ; l’article L. 3132-2, aux termes duquel le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives, auxquelles s’ajoutent les onze heures afférentes de repos quotidien (soit un total de trente-cinq heures).

• Favoriser l’accroissement du pouvoir d’achat

La fixation de la durée légale du travail à trente-cinq heures telle qu’elle résulte de l’article L. 3121-10 du code du travail continue, avec le présent projet de loi, à constituer le seuil de déclenchement des heures supplémentaires.

Cet élément est essentiel pour conforter le pouvoir d’achat des salariés. Les heures supplémentaires doivent pouvoir bénéficier des majorations légales telles qu’elles existent aujourd’hui : majoration de 25 % pour chacune des huit premières heures, de 50 % ensuite, un accord collectif ayant la possibilité de prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10 %, conformément à l’article L. 3121-22 du code du travail.

Dès lors, le dispositif d’exonérations fiscales et sociales tel qu’il a été prévu par la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat continue à s’appliquer dans les mêmes conditions : une exonération fiscale au titre de l’impôt sur le revenu au profit des salariés ; une réduction de cotisations salariales établie à un taux plafonné à 21,5 % dans le secteur privé et 13,76 % dans le secteur public ; une déduction de cotisations patronales de sécurité sociale fixée forfaitairement par heure supplémentaire réalisée à un niveau de 0,50 euro pour les entreprises de plus de vingt salariés et 1,50 euro pour les entreprises de un à vingt salariés, déduction imputable sur les sommes dues aux employeurs au titre de l’ensemble de la rémunération versée à l’intéressé.

Par ailleurs, les dispositions de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, qui permettent à un salarié de renoncer à tout ou partie de ses journées attribuées au titre de la réduction du temps de travail jusqu’au 31 décembre 2009, en contrepartie d’une majoration de salaire au moins égale à celle de la première heure supplémentaire applicable dans l’entreprise, subsistent. Il en va de même du dispositif de renonciation à ses jours de repos acquis jusqu’au 31 décembre 2009, en contrepartie d’une majoration salariale au moins égale à 10 %.

Au total, c’est bien un nouvel équilibre entre loi et négociation collective qu’établit, par des réponses pragmatiques, le présent projet de loi.

B. DES RÉPONSES PRAGMATIQUES

Pour répondre à l’ensemble de ces enjeux, le projet de loi se veut pragmatique et tend, au travers des diverses mesures qu’il propose, tout à la fois à simplifier les procédures, assouplir les règles du jeu et renforcer la légitimité des acteurs du droit du temps de travail.

1. La modification des règles relatives au contingent d’heures supplémentaires

Le projet de loi vise dans un premier temps à modifier le régime du contingent d’heures supplémentaires. L’existence du principe d’une enveloppe globale annuelle par salarié n’est pas remise en cause, non plus que sa détermination par accord collectif ou, à défaut, par décret ; cependant, l’accord de branche n’intervient qu’à défaut d’accord d’entreprise, priorité étant ainsi donnée à une négociation au plus près du terrain.

En outre, l’exigence d’une autorisation de l’inspecteur du travail pour effectuer une heure supplémentaire au-delà du contingent est supprimée ; d’autre part, la définition légale des heures de repos compensateur obligatoire qui doivent être accordées en cas de dépassement du contingent est remplacée par la référence à une « contrepartie obligatoire en repos », fixée librement par accord collectif ; le même accord collectif détermine également les « conditions d’accomplissement » des heures supplémentaires. En l’absence d’accord collectif, un décret définit les contreparties obligatoires en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Le projet de loi comporte également une disposition transitoire s’agissant des accords collectifs relatifs aux contingents déjà existants : ces accords restent en vigueur jusqu’au 31 décembre 2009. On peut en déduire que ces accords deviennent caducs en tout état de cause au plus tard le 1^er janvier 2010.

La loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail avait prévu un régime d’« heures choisies » : un accord de branche ou d’entreprise pouvait ouvrir la possibilité à un salarié, en accord avec son employeur, d’effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent d’heures supplémentaires, sans autorisation de l’inspecteur du travail et sans mise en œuvre des règles relatives au repos compensateur obligatoire. Compte tenu du nouveau régime du contingent d’heures supplémentaires, le projet de loi procède à la suppression du dispositif d’heures choisies.

2. La refonte du régime des conventions individuelles de forfait

Dans un souci de simplification et de cohérence, le projet de loi procède dans un deuxième temps à une réécriture du régime existant des conventions individuelles de forfait. Ce régime permet la globalisation, sur une période donnée, du temps de travail d’un salarié et de la rémunération y afférente (y compris la majoration liée à la prise en compte de certaines heures supplémentaires régulièrement réalisées). Comme dans le droit existant, le projet de loi distingue trois types de conventions : en heures sur la semaine ou sur le mois, en heures sur l’année et en jours sur l’année.

a) Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois

Tout salarié peut déjà être rémunéré au forfait sur la semaine ou sur le mois, depuis la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation transposant l’accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977. L’unité de décompte est l’heure. Aucun accord collectif préalable n’est requis.

b) Les conventions de forfait en heures ou en jours sur l’année

Ces conventions sur l’année ont été mises en place par les lois Aubry de 1998 et 2000, au profit des cadres dits « autonomes ». Ces lois ont consacré une définition juridique des cadres dans le code du travail : cette définition est fondée sur l’autonomie des cadres et la difficulté, pour certains d’entre eux, d’un décompte de leur temps de travail effectif, car celui-ci se détache de l’horaire collectif applicable dans l’entreprise. Ainsi a été ouverte la possibilité pour un accord de branche ou d’entreprise de prévoir une rémunération globale des cadres sur l’année, avec un décompte du temps de travail en heures ou en jours.

Les dispositions du forfait annuel en heures bénéficient aussi aux salariés itinérants non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps. En outre, la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a étendu le bénéfice des conventions de forfait en jours sur l’année aux salariés non cadres dont le temps de travail ne peut être prédéterminé et qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

Le projet de loi modifie ce régime sur les points suivants : s’agissant de la convention de forfait en heures sur l’année, celle-ci reste dans tous les cas soumise à la conclusion préalable d’un accord d’entreprise ou de branche, qui fixe la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi. Mais désormais, tout salarié autonome (et non plus seulement les cadres autonomes et itinérants non cadres) pourra, aux termes du projet de loi, bénéficier d’une convention de forfait en heures sur l’année.

S’agissant de la convention de forfait en jours sur l’année, la catégorie de salariés pouvant en bénéficier reste inchangée (cadres autonomes et salariés autonomes dont le temps de travail ne peut être prédéterminé et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps). Un accord de branche ou d’entreprise est, comme dans le droit existant, nécessaire pour ouvrir la possibilité de recourir aux conventions de forfait ; il fixe une durée annuelle dans la limite de 218 jours.

Mais le projet de loi étend le dispositif de renonciation aux jours de repos ou de dépassement du nombre de jours travaillés des cadres soumis aux conventions de forfait établi par la loi du 31 mars 2005 et déjà modifié, à titre provisoire, par la loi du 8 février 2008. La loi du 31 mars 2005 avait donné la possibilité à un cadre, sous la réserve de la conclusion d’un accord collectif préalable, de renoncer, en accord avec son employeur, à une partie de ses jours de repos en échange d’une majoration salariale ; la loi du 8 février 2008 a rendu cette renonciation possible en l’absence d’accord collectif, jusqu’au 31 décembre 2009.

Le projet de loi affine et pérennise ce dispositif : un accord collectif de branche ou d’entreprise n’est plus nécessaire ; le double accord du salarié et de l’employeur reste requis ; la majoration de rémunération à laquelle donne lieu ce temps supplémentaire travaillé ne peut être inférieure à 10 %, comme dans le droit existant ; cette renonciation à des jours de repos peut conduire à dépasser la durée annuelle de jours travaillés fixée par l’accord collectif, donc dans certains cas 218 jours, mais sans excéder un « nombre maximal de jours ». Le nombre maximal de jours est déterminé dans l’accord collectif instituant le principe de la convention de forfait ou, à défaut, par l’employeur, après consultation des représentants du personnel. En tout état de cause, ce nombre maximal doit assurer le respect des règles relatives aux repos quotidien (11 heures), hebdomadaire (24 heures) et aux congés payés.

Le projet ajoute enfin une double garantie, individuelle et collective, au profit du salarié soumis à une convention de forfait sur l’année : un entretien annuel sur sa charge de travail (pour les salariés au forfait jours) ; une procédure de consultation annuelle du comité d’entreprise sur l’aménagement du temps de travail sous forme de forfaits et sur les modalités de suivi des salariés concernés.

3. L’unification des différents régimes de répartition des horaires de travail

Troisième élément central de cette partie sur le temps de travail, l’unification de différents régimes de répartition des horaires de travail existants : organisation du temps de travail sur des cycles se répétant à l’identique ; attribution de jours de repos sur quatre semaines ou sur l’année à la suite d’une réduction du temps de travail ; modulation du temps de travail ; modulation du travail à temps partiel.

Aux termes du projet de loi, le nouveau régime unique de répartition des horaires, qui se substitue aux précédents, est institué par accord d’entreprise ou, à défaut, de branche, cet accord comportant des clauses relatives au délai de prévenance en cas de modification des horaires (délai qui ne peut être inférieur à sept jours en l’absence d’accord), à la fixation d’une limite haute pour le déclenchement des heures supplémentaires ainsi que, le cas échéant, aux conditions de prise en compte des absences, arrivées et départs en cours d’année pour la rémunération des salariés.

En l’absence d’accord, ces modalités sont fixées par décret. Comme dans le droit existant, un accord collectif n’est pas requis pour les entreprises qui travaillent en continu, pour une organisation du temps de travail sur une période de plusieurs semaines

Les heures supplémentaires sont définies comme les heures effectuées : au-delà de 1607 heures sur l’année ou d’une limite annuelle conventionnelle inférieure, heures desquelles sont déduites les heures accomplies au-delà d’une limite maximale hebdomadaire conventionnelle déjà décomptées ; au-delà de 35 heures en moyenne sur la période, déduction faite des heures accomplies au-delà d’une limite haute hebdomadaire fixée par accord ou par décret déjà décomptées.

Enfin, le projet de loi prévoit l’application des exonérations issues de la « loi TEPA » à tous les temps supplémentaires travaillés tels qu’ils sont redéfinis par l’ensemble de ces dispositions.

Le tableau présenté ci-après synthétise les principaux apports du projet de loi.

Tableau récapitulatif des principales modifications relatives au droit du temps de travail
apportées par le projet de loi
(contingent d’heures supplémentaires et conventions de forfait)


Droit en vigueur	Projet de loi
Le contingent d’heures supplémentaires
Principe : 220 h par an et par salarié fixé par le code du travail (décret du 21/12/04) :	Principe : recentrage de la négociation au niveau de l’entreprise ou, à défaut, de la branche :
– le contingent peut être fixé à un niveau éventuellement différent de celui de 220 h par an par une convention ou un accord de branche étendu ou par une convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ;	– contingent annuel et conditions d’accomplissement des heures supplémentaires effectuées au-delà définis par accord d’entreprise ou, à défaut, accord de branche ; règles de validité de droit commun telles que prévues dans la première partie du projet de loi ; à défaut d’accord, fixation du contingent par décret ;
– est imputée sur le contingent toute heure effectuée au-delà de 35 heures par semaine quel que soit l’effectif de l’entreprise ;	– pas de modification du régime existant ;
– rémunération des heures supplémentaires : majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, 50 % ensuite ; un accord collectif peut fixer un taux différent qui ne peut être inférieur à 10 % ;	– pas de modification du régime existant ;
– la réalisation d’heures supplémentaires est possible sans autorisation à l’intérieur d’un contingent, mais avec information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent, ainsi qu’information de l’inspecteur du travail ;	– suppression de la procédure d’information de l’inspecteur du travail ;
– en deçà du contingent, repos compensateur obligatoire dans les seules entreprises de plus de vingt salariés, égal à 50 % et au-delà de 41heures ;	– suppression du repos compensateur obligatoire pour les heures effectuées en deçà du contingent au profit du nouveau dispositif conventionnel ;
– exception : le contingent ne s’applique pas : aux cadres dirigeants ; aux cadres en forfait jours annuel ; aux salariés (cadres ou itinérants) en forfait heures annuel.	– pas de modification du régime existant.
Au-delà de 220 h (ou du niveau établi par voie conventionnelle, le cas échéant) :
– outre la consultation des représentants du personnel, l’autorisation de l’inspecteur du travail est requise ;	– suppression de la nécessité d’autorisation par l’inspecteur du travail ;
– repos compensateur obligatoire : 50 % dans les entreprises de vingt salariés et moins, 100 % dans les entreprises de plus de vingt salariés.	– remplacement du repos compensateur obligatoire par la fixation conventionnelle de contreparties obligatoires en repos ; application à titre supplétif en l’absence d’accord de règles fixées par décret.
Les heures choisies :	Dispositif des heures choisies supprimé
– prévues par un accord collectif ;
– donnent la possibilité à un salarié, avec l’accord de son employeur, d’effectuer des heures au-delà du contingent sans autorisation de l’inspecteur du travail et sans mise en œuvre du repos compensateur obligatoire ;
– l’accord fixe les contreparties, le cas échéant en repos ;
– contrepartie salariale au moins égale au taux de majoration des heures supplémentaires applicable dans l’entreprise
Les conventions de forfait
En heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle :	– pas de modification du régime existant
– permet de fixer une durée du travail supérieure à la durée légale, sous réserve que le nombre d’heures supplémentaires ne dépasse pas le contingent annuel ;
– salariés concernés : tous ;
– mise en place : accord collectif non obligatoire mais une convention de forfait doit être établie avec chaque salarié.	– pas de modification du régime existant
En heures sur une base annuelle : – permet de rémunérer une durée annuelle du travail intégrant un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires sur l’année ;
– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif de branche ou d’entreprise ;	– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, de branche ;
– l’accord doit fixer la durée annuelle du travail ;	– pas de modification du régime existant ;
– salariés concernés : cadres ne relevant ni de la catégorie des cadres dirigeants, ni des cadres intégrés ; salariés itinérants non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.	– le périmètre d’application est fixé à l’ensemble des salariés autonomes.
En jours sur une base annuelle : – permet de rémunérer un salarié sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement ; pas de référence horaire ;
– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif de branche ou d’entreprise	– subordonné à l’existence préalable d’un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, de branche ;
– salariés concernés : cadres autonomes, salariés non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans leur emploi du temps ;	– pas de modification du régime existant ;
– l’accord collectif doit fixer le nombre de jours travaillés avec un plafond de 218 jours.	– pas de modification du régime existant ; – l’accord d’entreprise peut aussi fixer un nombre annuel maximal de jours travaillés supérieur à 218 jours. En l’absence d’accord : l’employeur peut le fixer de manière unilatérale après consultation des représentants du personnel. Le salarié volontaire pourra travailler au-delà de la durée annuelle fixée par le forfait ou renoncer à une partie des ses jours de repos moyennant une majoration de salaire, fixée par négociation avec l’employeur à un niveau au moins égal à 10 % de plus que la valeur afférente à ce temps de travail supplémentaire.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I.- AUDITION DU MINISTRE

La commission des affaires culturelles, familiales et sociales a procédé le mercredi 18 juin 2008 à l’audition, ouverte à la presse, de M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, sur le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (n° 969).

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales : Je vous remercie d’autant plus de votre présence, Mesdames et Messieurs les commissaires, que le débat sur la déclaration du gouvernement concernant la présidence française de l’Union européenne se poursuit en séance publique.

Je vous souhaite la bienvenue, Monsieur le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité. Avant de vous laisser la parole, je rappelle que nous avions déjà eu l’occasion, voilà un an environ, de discuter en séance publique d’un amendement à la loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (TEPA) visant à assouplir les modalités d’utilisation du contingent d’heures supplémentaires pour les entreprises qui ne disposaient que d’un très petit nombre d’heures supplémentaires. Notre commission avait alors estimé que les salariés souhaitant travailler 35 heures hebdomadaires devaient pouvoir continuer à le faire, mais que ceux qui souhaitaient aller au-delà devaient également pouvoir engager des négociations avec leur entreprise, sachant que des garde-fous devaient être préservés.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité : La rénovation de la démocratie sociale est indispensable pour moderniser notre système de relations professionnelles et permettre la conduite des réformes dont notre pays a besoin. La vitalité de cette démocratie suppose de fonder le dialogue social sur des organisations renforcées. Dès le 18 juin 2007, le gouvernement a transmis un document d’orientation invitant les partenaires sociaux à ouvrir une négociation sur les critères de représentativité, les règles de validité des accords et la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises (PME). Ce document a été complété le 26 décembre 2007 par l’envoi d’un document additionnel, signé par le Premier ministre, leur demandant d’élargir les négociations à la question du financement des organisations syndicales mais, également, au temps de travail et leur soumettant notamment la question des domaines respectifs de la loi et de la négociation collective en la matière. Le 10 avril dernier une position commune a été actée entre le MEDEF, la CGPME, la CGT et la CFDT sur ces questions de démocratie sociale. Le projet de loi, qui comporte trois parties, vise à donner force obligatoire à l’esprit et à la lettre de cette dernière ; il ouvre également des perspectives pour la négociation d’entreprise en matière de temps de travail en posant des règles simples et rapidement applicables, dans la lignée des questions soulevées par le document d’orientation du 26 décembre 2007.

Pour renforcer la légitimité des acteurs de la négociation, celle-ci doit reposer sur des critères rénovés dont, notamment, l’audience électorale. Conformément aux conclusions de la position commune, le projet prévoit donc que la représentativité s’acquiert désormais dans l’entreprise, lieu où s’exprime le plus directement et le plus pratiquement les relations sociales, pour remonter jusqu’au niveau national. Pour être représentatives, les organisations syndicales devront désormais respecter les principes républicains, avoir une ancienneté de plus de deux ans, être indépendantes, rassembler des adhérents et recevoir des cotisations, garantir la transparence financière et exercer une influence. De plus, elles devront bénéficier d’une audience électorale appréciée selon des seuils à partir des résultats aux élections professionnelles. Désormais, ce sont les salariés et eux seuls qui décideront qui sera et ne sera pas habilité à négocier en leur nom dans les entreprises, les branches et sur le plan national. Sera représentatif le syndicat qui aura obtenu 10 % des suffrages aux élections professionnelles dans l’entreprise et 8 % au niveau des branches et au niveau interprofessionnel. Le délégué syndical dans l’établissement représentera ce même syndicat et devra avoir personnellement obtenu 10 % des suffrages exprimés. Le premier tour des élections dans l’entreprise sera largement ouvert à tous les syndicats légalement constitués depuis au moins deux ans, indépendants et républicains. Chaque syndicat existant depuis au moins deux ans pourra – avant de devenir représentatif si les salariés le souhaitent – nommer dans l’établissement un représentant syndical qui aura les mêmes attributions que le délégué syndical sauf le pouvoir de signer des accords collectifs, lequel ne sera acquis qu’avec la représentativité. Cette réforme entrera immédiatement en vigueur dès les premières élections professionnelles, soit, potentiellement, dès cette année. Il en ira de même dans quatre ans et, au plus, cinq ans pour les branches et le niveau interprofessionnel. La consolidation des résultats électoraux sur le plan national nécessitera la mise en place d’un instrument de collecte incontestable et exhaustif qu’il faudra concevoir rapidement, dans la transparence – les moyens budgétaires sont d’ores et déjà prévus pour 2009 et les années suivantes.

La démocratie sociale, ce sont aussi des accords plus légitimes et plus accessibles. Ils devront désormais être fondés sur une légitimité d’adhésion de syndicats représentant au moins 30 % des suffrages et sur l’absence de rejet de la part de syndicats représentant 50 % au moins des voix. Les possibilités de négocier seront également élargies, y compris pour les dix millions de salariés travaillant dans des entreprises dépourvues de délégués syndicaux. Le projet laisse un délai d’un an pour que de nouveaux accords de branches, s’ajoutant aux seize existants, puissent encadrer la négociation avec des élus du personnel ou des salariés mandatés par un syndicat, avant d’ouvrir plus largement cette possibilité de négocier.

Nous veillons aussi à préserver la légitimité d’organisations syndicales que nous voulons renforcer.

La position commune a par ailleurs prévu un groupe de travail sur la question de la représentation des quatre millions de salariés travaillant dans des entreprises de moins de onze salariés et j’ai bien noté l’intention des signataires de le réunir dès le mois de juin, sans attendre l’échéance de septembre qu’ils s’étaient initialement fixée.

Il me semble indispensable, et le texte le prévoit, qu’une négociation nationale interprofessionnelle trouve très rapidement des solutions à l’ensemble de ces questions relatives au développement du dialogue social dans les très petites entreprises (TPE).

Un Haut conseil du dialogue social émettra un avis sur les listes des organisations représentatives et pourra aussi proposer des évolutions sur le seuil de 8 % au plan national mais également sur les modes de validation des accords et sur la question des organisations syndicales catégorielles. Sa composition sera très large afin d’impliquer tous les acteurs de la démocratie sociale. Il ne sera pas réservé à certains, contrairement à ce que laissaient penser les craintes exprimées lors de la réunion de la commission nationale de la négociation collective.

La deuxième partie du texte vise quant à elle à garantir une meilleure transparence du financement des organisations syndicales et professionnelles ainsi qu’une plus grande sécurité juridique.

La transparence financière constituera désormais l’un des critères de la représentativité. Les ressources et les dépenses de syndicats devront avoir un lien avec leur objet et être retracées dans des comptes annuels qui devront être certifiés dès lors que les ressources dépasseront un certain montant.

Par ailleurs, le texte sécurise les mises à disposition, prévues par accord collectif, vers des organisations syndicales de salariés ou d’employeurs.

Enfin, une disposition encadre le financement du dialogue social lorsque des accords instituent une contribution des entreprises. Il s’agit en l’occurrence de ceux déclinant l’accord « Union professionnelle artisanat » (UPA) de décembre 2001 sur le financement du dialogue social dans l’artisanat, lesquels, à l’exception de deux d’entre eux, ont été largement étendus depuis leur signature. J’ai entendu nombre de remarques formulées à leur endroit et j’ai attendu que la Cour de cassation mette fin au contentieux judiciaire, en octobre 2007, en les déclarant légaux. C’est aussi pour cela que le texte pose un certain nombre de limites.

La troisième partie du projet, enfin, s’attache à offrir plus d’espace à la négociation d’entreprise ou de branche dans l’organisation et l’aménagement du temps de travail dans les entreprises.

L’efficacité de notre démocratie sociale suppose de repenser l’articulation des rôles entre la loi et l’accord collectif en élargissant le champ de la négociation collective. Il est en effet nécessaire de permettre aux accords d’entreprise de déterminer, au plus près du niveau où les décisions s’appliquent, l’organisation du travail la mieux adaptée au développement de l’entreprise comme aux attentes des salariés en matière de pouvoir d’achat et de gestion du temps.

La loi a vocation à définir les règles nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité des salariés et les prérogatives de la négociation collective peuvent être étendues, notamment en matière de contingent et de repos compensateur. Les signataires de la position commune ont négocié, à l’article 17, une disposition visant à permettre à certains accords d’entreprise de déroger, de manière expérimentale et sous condition, aux contingents conventionnels d’heures supplémentaires fixés par des accords de branche signés avant la loi du 4 mai 2004. Ils n’ont par ailleurs pas négocié de dispositions sur les autres questions soulevées par le document d’orientation du 26 décembre 2007.

Nous ne reprenons pas la réponse spécifique et expérimentale apportée par l’article 17, qui garantit quasiment le statu quo, mais nous nous inscrivons dans la logique visant à donner plus d’espace à la négociation d’entreprise sur les thèmes du contingent et de l’aménagement du temps de travail. Nous assumons ce point de divergence avec certains signataires de la position commune – la CGT et la CFDT, la CGPME étant favorable à notre texte, de même que le MEDEF, qui le considère comme « intrinsèquement bon ». Chacun le sait : nous tenons à réformer largement les règles issues des 35 heures pour favoriser une organisation du temps de travail adaptée à chaque entreprise.

Les règles en matière de repos et de durées maximales de temps de travail demeurent inchangées, de même que la durée légale de 35 heures qui constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires et de leur taux de majoration et garantit ainsi le pouvoir d’achat des salariés. Les accords d’entreprise permettront de fixer toutes les règles en matière de contingent et de repos compensateur. Il sera possible de dépasser le contingent en consultant les institutions représentatives du personnel de même qu’il sera plus facile de faire des heures supplémentaires.

S’agissant des forfaits, le projet pose un certain nombre de balises : accès uniquement à certains types de salariés cadres et autonomes dans la gestion de leur emploi du temps, aussi bien pour les forfaits jours que les forfaits heures ; garantie en termes de pouvoir d’achat d’une rémunération majorée au-delà des seuils fixés par l’accord et la durée légale ; suivi de la charge de travail des salariés en forfaits en jours et nouvelle durée maximale de travail en jours.

Enfin, le projet simplifie significativement la réglementation en matière de temps de travail en créant un nouveau mode unique d’aménagement négocié du temps de travail se substituant à quatre modes précédents.

L’accord devra fixer les limites pour le déclenchement des heures supplémentaires dans le respect de la durée légale mais également un délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires de travail qui, sauf stipulation contraire, sera d’au moins sept jours.

Ce projet de loi historique élargit donc l’espace de la négociation collective. Il s’appuie, comme cela a été le cas en matière de modernisation du marché du travail, sur un texte négocié dans le cadre de la loi du 31 janvier 2007. Il garantit à la fois souplesse, sécurité, pouvoir d’achat et liberté. Ce sont les acteurs de l’entreprise qui lui donneront toute sa portée et ce sont les parlementaires qui lui permettront d’exister.

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission : Ce texte comprend donc bien deux parties : celle qui concerne la modernisation de la représentativité et celle qui suscite quelques divergences d’appréciation. Une même question se pose toutefois : le rôle des parlementaires se réduira-t-il à celui de greffiers, comme ce fut le cas avec le projet sur le contrat de travail ?

M. Jean-Frédéric Poisson, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales : Le Parlement est donc sollicité à nouveau pour travailler sur un texte issu d’un accord entre les partenaires sociaux. Cette sollicitation est problématique à plus d’un titre : non seulement elle pose les questions du respect du dialogue social par le Parlement et de la marge de manœuvre dont il dispose dans sa transcription législative mais elle interroge également les rapports entre démocratie sociale et politique ; elle nous place, enfin, devant une véritable révolution syndicale.

Nous travaillons en l’occurrence à partir d’une position commune et non d’un accord national interprofessionnel – comme ce fut le cas pour le projet de loi portant modernisation du marché du travail – ce qui semble donc nous donner une marge de manœuvre plus importante. En outre, nombre de membres de la commission ont déjà eu l’occasion de dire qu’il n’était pas possible de faire entrer tous les accords syndicaux dans la loi sans que le Parlement n’intervienne – inversement, nous devons bien entendu tenir compte du travail fourni par les partenaires sociaux. Le risque est donc grand de vouloir calquer le fonctionnement de la vie économique sur celui de la démocratie politique. Je renvoie à ce propos à une note du Centre d’analyse stratégique selon laquelle le monde économique vit de plus en plus sur le mode de la démocratie politique en faisant de l’élection le point de départ de toute forme de légitimité et en adossant quasiment les modalités de financement des syndicats sur celles des partis politiques. Ce rapprochement est compréhensible, puisque les syndicats eux-mêmes ne savent pas comment limiter leur perte d’influence, et légitime à condition de ne pas faire dire aux élections internes aux entreprises plus que ce qu’elles signifient, l’élection constituant l’un des critères de la représentativité syndicale mais pas le seul.

Il s’agit d’une vraie révolution syndicale puisque nous sommes en train de passer d’un mode « gravitationnel », où la légitimité et l’action des centrales syndicales « tombent du ciel », à un mode « inductif », partant du bas.

Ce texte comprend en effet deux parties. La question s’est posée de savoir s’il fallait ou non les séparer mais il me semble que cela relève d’un faux débat puisque le Conseil d’État et la Commission nationale de la négociation collective (CNNC) ont été saisis d’un seul texte. Je comprends en outre le mécontentement des organisations syndicales confrontées à une lecture de l’article 17 de la position commune bien différente de la leur – elles n’ont pas apprécié que les deux thèmes de la rénovation de la démocratie sociale et de l’aménagement du temps de travail soient liés et elles l’ont fait savoir – mais, outre que le statu quo est impossible, personne ne peut considérer que ce projet vient par surprise : la majorité a toujours dit qu’elle souhaitait modifier le système actuel du temps de travail tout en maintenant intégralement les seuils horaires : 48 heures hebdomadaires au maximum, 44 heures en moyenne sur douze semaines, dix heures de travail par jour, onze heures de repos quotidien consécutives et 35 heures consécutives de repos hebdomadaire. Le texte ne modifie aucun de ces cinq seuils mais il vise simplement à assouplir le recours aux heures supplémentaires grâce à des négociations internes aux entreprises et aux branches. Nous constatons d’ailleurs que la demande de travail ne fait que croître de la part des salariés.

Restent quelques questions concernant l’évolution du paysage syndical. La représentativité syndicale s’est d’abord fondée sur des critères légaux et une décision publique ; elle doit désormais être assise sur son impact réel dans les entreprises, les branches et le plan interprofessionnel. Que pensez-vous, Monsieur le ministre, du fait que seulement deux syndicats de salariés aient signé la position commune ? Qu’en est-il des seuils de représentativité fixés à 8 % et 10 % ? Faut-il par ailleurs modifier l’articulation entre le mandatement et le référendum dans les entreprises ? Comment considérer les représentants des syndicats ? Quelle règle de fonctionnement faut-il adopter pour les entreprises de moins de onze salariés ? Faut-il faire évoluer le financement du dialogue social, notamment la section 3 de l’article 8 ?

Quel sera le rôle des branches professionnelles ? On ne peut que s’inquiéter de leur état de faiblesse actuel, qui entraîne un déficit organisationnel et des capacités de négociation limitées. Il conviendra de réfléchir rapidement à leur évolution afin qu’elles puissent donner à ce texte toute l’ampleur qu’il mérite.

S’agissant du temps de travail, il sera donc possible de faire évoluer le contingent d’heures supplémentaires et d’aménager les systèmes de repos compensateurs. Le gouvernement a proposé en l’occurrence deux ajouts par rapport à la version initiale du texte : la définition d’un délai de prévenance de sept jours ; la possibilité pour les seuls salariés « autonomes » de bénéficier d’un forfait annuel en heures.

Comme l’a dit hier en séance publique Mme Martine Billard, il faut également résoudre les problèmes que connaissent les salariés qui ne sont attachés ni à un lieu ni à des horaires fixes. Je suis prêt quant à moi à me lancer dans cette réflexion de manière à ce que le texte évolue favorablement.

M. Jean-Paul Anciaux, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire : Aujourd’hui, 97 % des salariés du secteur privé sont couverts par une convention collective et seulement 5 % sont syndiqués. Le texte, signé par deux organisations syndicales, a donc le mérite de poser sérieusement la question de la représentativité. Depuis 1982, les différentes majorités se sont efforcées de développer le dialogue social dans l’intérêt des salariés. En l’occurrence, ce texte ne devrait pas soulever de problèmes majeurs, l’essentiel du travail ayant été par ailleurs réalisé en amont. Le Parlement, cela va de soi, pourra le perfectionner de manière à ce que son application soit aussi exemplaire que possible.

Cela a par ailleurs déjà été dit : les 35 heures demeurent l’horaire légal du temps de travail.

Enfin, si les entreprises souhaitent bénéficier de plus de souplesse en fonction du marché mais aussi du territoire où elles se trouvent, les salariés souhaitent quant à eux majoritairement accroître leurs revenus.

M. le ministre : Je l’ai toujours dit, il n’est pas question de ne pas tenir compte des quatre millions de salariés travaillant dans des entreprises de moins de onze personnes. Le texte prévoit d’ailleurs l’ouverture d’une négociation nationale à ce propos. Je rappelle en outre que le système des mandatements, qui date de 1995, sera désormais mieux encadré ; c’est le référendum interne qui validera ensuite le texte négocié par le salarié mandaté.

J’ajoute que ce texte est le premier qui, depuis 1945, modifie d’une manière aussi significative les règles de notre démocratie sociale.

Je serai par ailleurs très attentif aux précisions que l’Assemblée nationale apportera en ce qui concerne le temps de travail des salariés autonomes. Vous pourrez ainsi travailler éventuellement à une meilleure définition des forfaits heures.

Je précise, de plus, que dès l’entrée en vigueur de la loi, il sera possible d’effectuer des heures supplémentaires sans être bridé par le contingent.

L’accord conclu par l’Union professionnelle artisanale (UPA) a quant à lui été signé voilà sept ans. Je serai bien entendu attentif à ce que vous préconiserez, mais il faut maintenant passer aux actes.

Afin d’éviter que l’implantation d’un syndicat ne soit possible que tous les quatre ans, la position commune a prévu qu’avant même de devenir représentatif et de pouvoir désigner un délégué syndical jouissant du pouvoir de négocier, les syndicats puissent désigner un représentant de la section syndicale (RSS) qui jouera un rôle important d’animation de la section au sein de l’entreprise.

Enfin, c’est la première fois, depuis très longtemps, qu’un texte ne complexifie pas un peu plus la loi en ajoutant une strate supplémentaire de préconisations mais en simplifie considérablement la structure : il fallait en effet arrêter la « machine à compliquer » et c’est ce que nous avons fait.

Mme Martine Billard : J’ai l’impression que lorsque le résultat d’une négociation vous agrée, vous la présentez sous la forme d’une loi que vous qualifiez d’intangible par respect des partenaires sociaux et que lorsqu’un tel résultat n’a pas l’heur de vous plaire – que l’on songe à l’article 17 initial de la position commune –, vous n’êtes plus dans le même état d’esprit. Il ne me semble pas que ce soit là un très bon signal pour les partenaires sociaux. Certes, M. le rapporteur a expliqué, non sans habileté, qu’il ne s’agissait pas d’un accord mais d’une position commune. Je note toutefois qu’elle a été arrêtée par deux des principales organisations syndicales de notre pays. Il est en outre un peu curieux, alors qu’il est question de la représentativité syndicale, que vous remettiez en cause un article qui a pourtant été signé par des syndicats on ne peut plus représentatifs.

Par ailleurs, si vous ne supprimez pas l’article du code du travail relatif aux 35 heures, vous supprimez celui qui concerne le repos compensateur obligatoire. En outre, rien n’empêchera que le contingent d’heures supplémentaires fixé dans les entreprises soit d’emblée fixé au maximum de manière à couvrir la durée de 48 heures hebdomadaires de travail, ce qui reviendrait à supprimer purement et simplement la portée du repos compensateur. Le texte prévoit également que certains repos puissent être échangés contre un paiement dans le cadre d’une négociation de gré à gré entre employeur et employé : vous proposez donc ainsi aux salariés de sacrifier leur santé afin qu’ils puissent boucler leurs fins de mois.

S’il est vrai par ailleurs que les cinq seuils horaires ne sont pas modifiés, vous faites en sorte de les contourner et de rendre tout contrôle impossible en raison des nouvelles modalités des forfaits en jours et en heures. De surcroît, les forfaits annuels en heures concernent désormais tous les salariés autonomes, ce qui constitue une extension très importante. Alors que les forfaits hebdomadaires et mensuels supposaient jusqu’ici un accord collectif, ils pourront désormais être passés de gré à gré entre employeur et salarié. Enfin, lorsque les horaires de travail étaient modulés annuellement, le nombre d’heures supplémentaires autorisées était inférieur à ce qui était possible dans les autres cas ; or, avec la disparition de l’article sur la modulation et le repos compensateur, les horaires de travail pourront désormais être modulés annuellement avec un maximum d’heures supplémentaires.

Si cette loi ne remet pas formellement en cause les 35 heures, elle introduit beaucoup de souplesse au point que les conventions de forfait permettront d’atteindre jusqu’à 277 jours travaillés par an. Faire dépendre de plus en plus la rémunération des horaires de travail risque, je le répète, de mettre à mal la santé des salariés.

M. Alain Vidalies : Nous étions d’accord sur l’organisation d’une représentativité syndicale fondée sur le vote des salariés et non sur des critères administratifs. Or, l’article 17 de la position commune constitue le premier exercice pratique des nouvelles règles que vous voulez appliquer. Un accord majoritaire signé par des syndicats majoritaires immédiatement bafoué, c’est incroyable ! Vous avez par ailleurs fait un choix politique grave en décidant de fixer toutes les possibilités de modulation de la loi dans le cadre de la négociation d’entreprise.

Le gouvernement doit précisément lister les dispositions législatives supprimées.

Quelles sont les conséquences du choix de la négociation au niveau de l’entreprise au regard des décisions récemment rendues par la Cour de justice européenne, qui a considéré que la grève déclenchée par des salariés suédois suite à un conflit sur l’application du droit du travail n’était pas légitime dès lors que les salariés ne défendaient pas des règles d’application générale ? Cette jurisprudence fait peser de lourdes menaces sur la protection des salariés en France. Tous les juristes ont conclu que si les salariés français sont encore protégés, c’est parce que 95 % d’entre eux sont couverts par des conventions collectives de branche étendues. Votre réforme revient à atomiser le droit du travail.

Enfin, quid de la nouvelle directive européenne sur le temps de travail à laquelle le gouvernement a souscrit alors que nous étions au départ tous opposés à la généralisation de l’opt-out, c’est-à-dire à la possibilité de déroger au plafond des 48 heures hebdomadaires ?

M. Francis Vercamer : S’agissant de la première partie du texte, le groupe Nouveau Centre estime également qu’il était nécessaire de sortir du système daté de présomption irréfragable de représentativité des syndicats qui ne permettait pas à de nouveaux syndicats d’émerger. Le projet ne traite toutefois pas certains points, qu’il s’agisse de la représentation dans les entreprises de moins de onze salariés, des dispositions tendant à faciliter l’adhésion à un syndicat ou de la représentativité des organisations patronales, l’hégémonie de certaines étant contestée.

Le groupe Nouveau Centre, attaché au pluralisme tant politique que syndical, s’il est satisfait du seuil de 10 % dans les entreprises, craint que le seuil de représentativité de 8 % fixé dans les branches et au niveau interprofessionnel n’entraîne la disparition de petits syndicats, et il proposera donc que la possibilité d’établir des listes communes dans l’entreprise soit également reconnue dans les branches et au niveau interprofessionnel.

Le problème de la répartition entre ce qui relève, d’une part, de la démocratie sociale, d’autre part, de la démocratie politique devra par ailleurs être tranché si les partenaires sociaux ne s’en saisissent pas, afin de bien délimiter le rôle du Parlement et celui des organisations syndicales. La loi doit fixer la règle générale, son application relevant du dialogue social et du contrat dans les branches et les entreprises.

Quant à la seconde partie du texte, le groupe Nouveau Centre regrette, concernant l’article 17 de la position commune, que le gouvernement ait estimé que la négociation sociale était terminée et présenté un texte sans que les partenaires sociaux puissent rendre un nouvel avis. Sur le fond, il approuve la simplification des règles concernant le droit du travail et, comme l’Union pour la démocratie française (UDF) en 2002, il demande la remise à plat des 35 heures et plus de souplesse quant à leur application dans les entreprises.

Pour autant, simplification et souplesse ne signifient pas que tous les verrous doivent sauter. Aussi le groupe Nouveau Centre proposera-t-il de respecter certaines règles, par exemple en cas de pénibilité ou d’absence de partenaires sociaux et d’accords de branche, de sécuriser les salariés au forfait jours et au forfait heures, de formaliser le repos compensateur, car un salarié qui fera autant d’heures demain qu’hier ne doit pas avoir moins de repos compensateur, au risque de travailler plus pour gagner autant : bref, d’éviter que les contingents d’heures supplémentaires ne s’envolent. Ainsi le salarié pourrait gagner au moins autant quand il travaillera autant.

Enfin, si l’on souhaite un syndicalisme d’adhésion afin de regrouper les salariés dans des syndicats puissants et responsables, il ne faut pas, comme le groupe de l’Union pour un mouvement populaire (UMP) l’envisage, favoriser le référendum en faisant l’impasse sur la représentation syndicale.

M. Roland Muzeau : Monsieur le ministre, après vous avoir entendu nous rabâcher combien il fallait être respectueux des partenaires sociaux et de leurs accords – en l’occurrence, ce n'est pas pour rien si l’appellation « position commune » a été préférée à celle d’« accord », lequel aurait forcément impliqué des votes conformes sur certaines dispositions –, voilà que vous faites une entorse à une règle sur laquelle s’était pourtant engagé le Président de la République, à savoir le respect des accords conclus entre partenaires sociaux. Cette entorse inquiétante est probablement annonciatrice de tensions sur des sujets aussi difficiles que ceux de la pénibilité au travail ou de la retraite, qui ne sont toujours pas tranchés.

Au risque de vous étonner, la première partie du projet de loi n’a pas soulevé mon enthousiasme. Qu’elle soit issue d’un texte signé par la Confédération générale du travail (CGT), la Confédération française démocratique du travail (CFDT), le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) est une chose. Qu’elle soit un modèle de règlement de dysfonctionnements en est une autre. Si les conditions de représentativité des organisations syndicales ne pouvaient pas perdurer, d’autres dispositions ne peuvent qu’inspirer l’inquiétude, notamment le renvoi à la négociation des modalités permettant aux millions de salariés des petites entreprises de se faire entendre et de s’organiser.

L’ajout de la seconde partie, qui provoque le courroux de tous les signataires, est un véritable « coup tordu ». Que le gouvernement veuille présenter de telles dispositions dans un projet de loi, cela relève de sa seule responsabilité, mais qu’il décide de les inclure dans un texte qui a fait l’objet de négociations longues et difficiles – car des pas, loin d’être seulement symboliques, ont été faits par les organisations syndicales – complique singulièrement la position de ces dernières. Nous demanderons donc le retrait de cette seconde partie.

À l’article 1^er, quelle est la véritable portée du critère du « respect des valeurs républicaines ». Une organisation syndicale qui décide d’occuper votre bureau, ou encore des faucheurs, entrent-ils dans ce cadre ?

À l’article 2, que recouvre exactement la notion d’« implantation territoriale équilibrée au sein de la branche » ? De même, quelle est la raison d’être du Haut conseil du dialogue social ? Les services du ministère ne sont-ils pas capables de traiter la problématique soumise à ce futur Haut conseil ? Il est fâcheux de multiplier ce type d’instance.

À l’article 3, nous proposerons de revenir à deux ans car une période de quatre ans entre deux élections professionnelles nous semble disproportionnée par rapport à la vie des entreprises, singulièrement des petites et moyennes. Quant aux effectifs appelés à participer aux élections, considérez-vous que les salariés en période d’essai ou encore en contrat à objet défini, pourront entrer dans le calcul de l’effectif ?

À l’article 7, pourquoi ne pas avoir considéré que les nouvelles dispositions relatives au temps de travail sont des accords dérogatoires qui ne pourront être négociés et conclus par de simples délégués du personnel ? Autrement dit, pourquoi ne pas avoir compris dans la liste des exceptions de la fin de l’article L. 2232-21 du code de travail, les articles L. 3121-11 et suivants ? Pourquoi également ne pas avoir prévu de règles formalisant les modalités selon lesquelles l’employeur informe les organisations syndicales de sa décision d’engager des négociations ? Sans règle formelle, comment le juge pourra-t-il apprécier la réalité de cette information ?

Enfin à l’article 18 du projet de loi, que recouvre, dans le 1° et le 2° de l’article L. 3122-4, la notion de « limite haute hebdomadaire » ? Se substitue-t-elle à celle de durée maximale hebdomadaire du travail, qui n’aurait ainsi plus d’existence ?

M. Benoist Apparu : S’agissant de la question du respect ou non du dialogue social par le projet de loi, le Président de la République et le gouvernement ont, dès le début de la législature, clairement défini les principes qu’ils entendaient suivre en la matière, à savoir que le pouvoir politique fixe les objectifs d’une négociation tandis que les partenaires sociaux en précisent les modalités pratiques. C’est ainsi que l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail a été fidèlement retranscrit dans la loi en ce qui concerne la rupture du contrat de travail.

S’agissant de la transcription qui nous occupe aujourd’hui, le gouvernement avait fixé deux objectifs : modifier les règles de représentativité et assouplir les 35 heures, notamment les contingents d’heures supplémentaires.

Pour la représentativité, la position commune reprend les objectifs fixés par le gouvernement en apportant des solutions pratiques. Aussi le groupe de l’UMP votera-t-il cette première partie, sous réserve de quelques aménagements marginaux.

Pour ce qui est des 35 heures, en revanche, chacun conviendra que la préconisation des syndicats ne répond absolument pas à l’objectif politique fixé par le gouvernement. Le groupe de l’UMP ne se sent donc en rien tenu par cette position. Aussi lui paraît-il logique de « reprendre la main » sur cette négociation.

Selon M. Alain Vidalies, l’article 17 de la position commune serait lui-même le premier exemple pratique des nouvelles règles de représentativité. Or, tandis que le projet de loi n’exige qu’un accord des syndicats représentant 30 % des salariés, le pourcentage prévu à l’article 17 par la position commune est de 50 % pour conclure les accords d’entreprise permettant de dépasser le contingent conventionnel d’heures supplémentaires. Est-ce là la façon dont les syndicats entendent mettre en œuvre les nouvelles règles de représentativité ? En tout cas, cela prouve que les syndicats ne souhaitent pas aller très loin en matière d’assouplissement des 35 heures.

Pour ce qui concerne le fond, la première partie du projet ne traite pas des entreprises de moins de onze salariés. Pour autant, le texte renvoie à une négociation qui commencerait dès le début du mois de juin. Qu’attendez-vous, monsieur le ministre, de cette négociation, sachant, comme je l’ai indiqué, que nous n’avons pas vocation à déposer des amendements lourds sur la première partie du texte ?

M. Pierre Morange : Je tiens simplement à revenir pour ma part sur un dispositif qui m’est cher, celui du compte épargne-temps. Ce dispositif, créé en 1994, a été réformé par M. François Fillon, alors ministre des affaires sociales, qui a prévu la possibilité de le monétiser, puis simplifié par l’adoption d’une proposition de loi que j’avais moi-même déposée. Aujourd'hui, il est possible non seulement de stocker les jours de réduction du temps de travail, mais aussi d’abonder un plan d’épargne retraite collectif ou un plan d’épargne d’entreprise grâce au compte épargne-temps.

Au titre du parallélisme des formes, je déposerai des amendements afin que ces comptes épargne-temps soient prévus par les accords d’entreprise et de branche, qu’ils bénéficient des mêmes exonérations de cotisations que celles qui ont été validées par la loi récente en faveur du pouvoir d’achat et qu’ils s’appuient sur un cautionnement de la Caisse des dépôts et consignations.

J’appelle l’attention de mes collègues sur l’intérêt de ce dispositif bénéficiant à deux millions de salariés, qui est soutenu par des centrales syndicales au titre d’accords de branche et qui est de l’intérêt aussi bien des salariés que des entreprises. Il pourrait apporter un complément judicieux à ce texte.

M. Patrick Roy : Je partage la remarque de Mme Billard selon laquelle le texte a pour philosophie de sacrifier la santé des salariés pour leur permettre de boucler leur fin de mois.

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission : C'est vraiment une caricature, comparativement à ce qui se passe dans d’autres pays européens. On peut user de slogans, mais sans tomber dans le simplisme !

M. Patrick Roy : Ce que je décris sera pourtant la réalité.

Quant aux heures supplémentaires, le soutien que leur apporte le gouvernement signifie tout simplement que les salaires n’augmentent plus puisque pour avoir plus d’argent, il faut travailler plus.

Enfin, si j’ai bien compris M. Benoist Apparu, quand les syndicats sont d’accord avec la majorité, on les écoute, et quand ils ne sont pas d’accord, on décide à leur place.

M. Benoist Apparu : Je vous ai connu plus fin !

M. Patrick Roy : La vocation de ce texte serait, dit-on, de sortir du carcan des 35 heures. J’aurais préféré qu’il serve à améliorer le système, dont le bilan est globalement extrêmement positif, et à faire disparaître les injustices auxquelles le gouvernement ne s’attaque pas, en permettant, en particulier, aux millions de salariés qui travaillent à temps partiel imposé et qui aspireraient aux 35 heures, d’y parvenir. Ne suffirait-il pas, par ailleurs, d’imposer à chaque Français une dizaine ou une quinzaine d’heures de travail par semaine pour faire disparaître le chômage ?

Pourquoi avoir ignoré dans le texte le temps partiel imposé, afin que chaque Français qui le souhaite puisse faire au moins 35 heures ?

M. Christophe Sirugue : Le fait que chaque intervenant distingue les deux parties du texte montre bien que celles-ci auraient pu être disjointes, la première pouvant faire l’objet d’un examen assez aisé, la seconde de négociations sans doute un peu plus abouties.

Pour ce qui est de la première partie, qui est la traduction de la position commune, on peut craindre cependant qu’elle n’aboutisse à une sorte de suffrage censitaire en prenant comme seule référence les élections aux comités d’entreprise, qui ne concernent que 5 millions de salariés, et non, comme nous le préconisons, les élections aux conseils de prud’hommes, qui en intéressent 18 millions.

En outre, ne tenir compte ni des entreprises où n’existe pas de comité d’entreprise, ni de l’économie sociale et solidaire, qui a tout de même réuni près de 15 % des voix lors des dernières consultations, pose problème en termes de démocratie sociale, sans compter que rien dans le texte ne porte sur la représentativité des organisations patronales.

Quant à la seconde partie, je partage l’analyse de M. le ministre sur le caractère historique du texte, mais pas pour les mêmes raisons. Si j’accorde bien volontiers à M. Benoist Apparu que des annonces sur l’assouplissement des 35 heures ont été faites à l’occasion de l’élection présidentielle, je ne me souviens pas pour autant que la disparition de toute la législation sur le temps de travail ait été évoquée ! Formulée ainsi, cette intention aurait pu changer bien des choses.

Lors de la discussion du projet de loi portant modernisation du marché du travail, M. Xavier Bertrand avait parlé de flexisécurité, mettant surtout l’accent sur la flexibilité et renvoyant à plus tard la problématique « sécurité ». Si la sécurité telle qu’il l’entend est celle qui est inhérente au présent projet de loi, il y a, à l’évidence, beaucoup de souci à se faire !

Plus généralement, quelles sont les garanties offertes aux salariés dans le mano a mano que constituent souvent les négociations au sein des petites entreprises ?

Dans un contexte de concurrence renforcée entre les entreprises, en quoi le projet de loi limitera le dumping social individuel dans les secteurs où les emplois sont fragiles ou pénibles ?

Enfin, l’inspection du travail n’a-t-elle pas à jouer son rôle dans le renforcement de l’aspect « sécurité » de la flexisécurité ?

Ce texte est peut-être historique, mais il restera sans doute comme une très mauvaise nouvelle pour les salariés de ce pays.

M. Jean-Patrick Gille : Je ne sais pour ma part si le texte est historique – encore que chaque texte de M. Xavier Bertrand soit présenté ainsi... –, mais il y a en tout cas quelque chose d’idéologique à vouloir renverser les normes. Cette volonté sera au cœur du débat auquel nous allons nous livrer dans la chaleur de l’été – il y aurait d’ailleurs beaucoup à dire sur l’examen d’un tel texte en plein mois de juillet.

C’est en effet à la remise en cause de la mécanique de notre démocratie sociale que l’on assiste, remise en cause que notre collègue a parfaitement illustrée en évoquant le passage de la gravitation à l’induction. À propos de mécanique, en l’occurrence céleste, j’ai même un peu le sentiment que l’on en vient à la théorie des quanta, c'est-à-dire à l’éclatement total. Pour les salariés, en tout cas, ce sera la relativité généralisée…

Fixer par accord d’entreprise toutes les règles de contingents d’heures supplémentaires introduira des distorsions entre les entreprises : on organise ainsi une nouvelle concurrence entre elles et une accélération de la sous-traitance. Je n’ai pas la naïveté de croire que ces difficultés, que l’on ne peut négliger, n’existent pas déjà. Mais, d’un certain point de vue, vous allez légaliser la situation actuelle et accélérer des processus néfastes de bipolarisation du marché du travail entre les travailleurs, dont la situation est assez organisée, et ceux en situation de sous-traitance pour lesquels les heures supplémentaires seront à n’en plus finir. Comme l’ont souligné certains de mes collègues, c’est à un nivellement par le bas des conditions de travail que l’on assiste.

Le texte, nous expliquez-vous, monsieur le ministre, donnerait au salarié la liberté des heures supplémentaires. Or, il faut le répéter, ce n'est pas le salarié qui décide de ses heures supplémentaires.

Je m’interroge par ailleurs sur la démocratie sociale, car nous sommes à cet égard, avec la seconde partie du texte, à la limite du détournement de procédure par rapport à la loi de modernisation du dialogue social du 31 janvier 2007. Autant vous avez le droit de ne pas être d’accord avec le fameux article 17 discuté par les partenaires sociaux, autant, avec ce projet de loi, on change de dimension. Certes, on parle en gros du même sujet, mais, encore une fois, avec une inversion complète de l’organisation de la négociation.

Je m’interroge également sur une contradiction qui existe entre la première partie du texte, dont le résultat – sinon l’objectif – sera de renforcer deux centrales syndicales, ce qui peut permettre de stabiliser le dialogue social et d’éviter justement une sorte d’émiettement entre de multiples organisations, et la seconde partie qui, à l’inverse, atomise la négociation collective en la renvoyant en priorité au niveau de l’entreprise. Soit il s’agit là d’une contradiction apparente, soit c'est la traduction du fameux adage « diviser – c'est-à-dire affaiblir le front syndical – pour mieux régner ».

La réponse se trouve un peu dans les pourcentages que rappelait notre collègue Jean-Paul Anciaux, c'est-à-dire les 95 % de salariés couverts par des conventions collectives et les 5 % de salariés syndiqués : tandis qu’on va commencer à détricoter les conventions collectives pour les uns, on va laisser la grande partie des salariés inorganisés négocier comme ils peuvent la durée du travail.

M. Pierre Méhaignerie, président de la commission : Il semble que nous ne soyons pas tous sur la même planète.

Je sais bien, comme le font remarquer quelquefois nos voisins européens, qu’en France on préfère le débat d’idées à l’épreuve des faits. Mais, dans les faits justement, nombreux sont les salariés qui, dans le cadre du contingent annuel, comptent les uns 170 heures supplémentaires et d’autres 40, et qui souhaitent les uns rester aux 35 heures et d’autres passer aux 38 ou 39 heures. Aussi, les grands débats sur la remise en cause de la santé des salariés ou des 35 heures qu’entraînerait tel ou tel dispositif me semblent non seulement quelque peu éloignés de la réalité, mais tout simplement relever de notre traditionnel débat idéologique.

Il semble d’ailleurs que l’on oublie que d’importants verrous sont mis en place en faveur des salariés, qu’il s’agisse, en matière de conclusion des accords, de la règle des 30 % pour, de celle des 50 % contre ou du mandatement syndical. Comme l’on compte autant d’entreprises que de salariés qui souhaitent soit rester aux 35 heures – et ils doivent pouvoir y rester – soit aller au-delà, pourquoi, compte tenu de tous ces verrous, ne pas laisser s’engager la négociation ?

Mme Martine Billard : L’article 9 du projet de loi dispose en son paragraphe IV qu’est présumé représentatif « tout syndicat affilié à l’une des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi ». Cela signifie-t-il que des syndicats qui ne font pas partie des cinq syndicats représentatifs de droit ne seront plus reconnus ?

M. le ministre : Monsieur Roy, si je vous ai bien compris, le bilan des 35 heures serait globalement positif. Cette formule me rappelle quelque chose, mais ma mémoire me fait défaut... Ce qui m’étonne surtout, c’est que vous raisonniez toujours à partir de la notion de partage du travail.

M. Patrick Roy : J’assume.

M. le ministre : Sauf que vous ne pouvez partager ce qui manque. Aujourd'hui, si vous voulez faire grandir les entreprises, créer des richesses, il faut permettre de travailler davantage.

Pour ce qui est de la question du temps partiel imposé, je vous invite à vous rapprocher de Mme Catherine Génisson qui travaille sur ce sujet et qui sait pertinemment sur quoi nous sommes engagés avec les partenaires sociaux. Alors que passer du temps partiel subi, et bien souvent éclaté, au temps complet, comme vous le proposez, impliquerait une modification du code du travail, nous avons, pour notre part, commencé à faire bouger les choses en la matière dans la branche de la grande distribution avec l’implication d’Auchan, de Casino et de Carrefour. Je tiens à aller encore plus loin, notamment dans la branche du nettoiement. Une table ronde est d’ailleurs prévue avec les partenaires sociaux pour examiner la meilleure façon d’y parvenir.

Il faut cependant savoir que si l’on passe, dans ces branches, du temps partiel au temps complet, il y aura moins de créations d’emplois.

M. Christian Eckert : Ce qui est le cas avec les heures supplémentaires.

M. le ministre : Non, car celles-ci obéissent à une autre logique. On ne peut prévoir pour certains postes un recrutement pour quelques heures... à moins de vouloir créer du temps partiel supplémentaire.

En tout cas, le texte, par le biais de l’aménagement négocié du temps de travail, permettra, dans certains cas, à des salariés à temps partiel, de faire des heures supplémentaires et de bénéficier de journées dites de RTT, donc du dispositif de rachat de RTT, ce qui n'est pas possible aujourd'hui. Telle est l’une des avancées du texte.

Vous avez parlé, monsieur Gille, de distorsions entre les entreprises. C'est là remettre en cause la négociation d’entreprise et le dialogue social au plus près du terrain. C’est une divergence de fond entre nous, et il ne faudrait pas qu’un rideau de fumée empêche de voir que si les groupes de l’opposition ne sont pas d’accord avec le gouvernement en ce qui concerne le temps de travail, ils ne semblent pas d’accord non plus, s’agissant de la représentativité, avec les syndicats signataires de la position commune.

M. Alain Vidalies : M. Jean-Patrick Gille dit ce qu’il veut, mais le groupe socialiste soutient la position commune.

M. le ministre : Je comprends mieux, encore que j’ai été également choqué par l’emploi de l’expression « suffrage censitaire ». Les syndicats signataires apprécieront !

M. Régis Juanico : Il s’agissait là plutôt de M. Christophe Sirugue.

M. le ministre : M. Sirugue, justement, a parlé de dumping individuel. Quelle considération pour la négociation collective d’entreprise ! Croyez-vous vraiment, monsieur Sirugue, que 30 % des salariés accepteraient, par l’intermédiaire de représentants qu’ils ont élus, un tel dumping ?

Quant au contrôle de l’inspection du travail, le plan de modernisation lancé par M. Gérard Larcher permettra de renforcer ses effectifs, de la recentrer sur ses missions et, ainsi, de mieux garantir la santé et la sécurité des salariés.

Monsieur Morange, je sais votre attachement au compte épargne-temps. Vous étiez déjà intervenu dans le même sens en votre qualité de rapporteur du projet pour le pouvoir d’achat et je vous avais alors indiqué que ce dernier texte n’était pas le bon véhicule pour avancer en la matière. Nous examinerons donc avec attention vos propositions, importantes pour le salarié, donc pour nous, notamment en faveur de la transférabilité et de l’épargne salariale.

Monsieur Apparu, la négociation relative aux entreprises de moins de onze salariés doit à la fois améliorer, comme le souligne la position commune, « l’effectivité de la représentation collective des salariés » dans les entreprises, mais avec des mécanismes adaptés, et mesurer l’audience dans les branches où les salariés travaillant dans ces entreprises sont majoritaires.

Monsieur Muzeau, le projet de loi ne change pas les règles actuelles quant aux effectifs appelés à participer aux élections.

S’agissant de l’article 7, comme les signataires de la position commune, nous n’avons voulu apporter de limitation ni au champ des négociations, ni aux sujets négociables. Votre position par rapport aux organisations signataires demanderait donc à être éclaircie.

À l’article premier, le critère du respect des valeurs républicaines signifie qu’un syndicat ne doit pas se situer, par ses écrits ou ses prises de position publiques, en marge de la République et des principes démocratiques. La marge d’interprétation est grande et il en faudra beaucoup pour que ce critère soit considéré comme transgressé.

Le Haut conseil du dialogue social, idée des partenaires sociaux, sera composé sur une base beaucoup plus large que nombre d’autres instances. La commission nationale de la négociation collective donne un cadre assez proche de ce qu’il pourrait être, allant ainsi au-delà des signataires de l’accord interprofessionnel du 11 janvier ou même de la position commune. La vocation de ce Haut conseil est d’associer tous ceux qui concourent aux élections.

La notion de « limite haute hebdomadaire » existe déjà. Un accord de modulation fixera, par exemple, des limites hautes hebdomadaires avant la limite annuelle pour déclencher les heures supplémentaires dans le respect, en moyenne annuelle, de la durée légale. Aucun changement n’intervient dans ce domaine comme dans d’autres – j’aurai l’occasion d’y revenir.

Monsieur Vercamer, la représentativité des organisations patronales ne faisait pas partie de la négociation. J’ai simplement cru comprendre au cours des discussions que le sujet n’était pas tabou.

S’agissant du terme de la négociation collective, il faut comprendre que si un délai plus long avait été accordé, plus rien n’aurait pu s’appliquer pour les contingents en fin d’année 2008. D’ailleurs, les signataires de la position commune auraient-ils été en mesure d’aller plus loin que leur seul article 17 ?

Vous ne pouvez demander à des organisations qui sont résolument favorables à la réduction du temps de travail et même aux 35 heures, de revenir sur les 35 heures. Je ne le leur reproche pas, mais que l’on ne nous reproche pas alors d’aller plus loin, comme nous l’avions annoncé.

Monsieur Vidalies, la future directive européenne sur le temps de travail n’aura aucune conséquence en France : qu’il s’agisse de la durée maximale du travail, du temps de garde ou du temps de repos, la situation restera la même. Quant à l’opt-out, il restera une faculté, et j’ai moi-même indiqué que la France ne l’utiliserait pas. De telles directives s’appliquent en fait à des pays qui n’ont pas une législation et une réglementation aussi protectrices que les nôtres.

En tout cas, si l’actuelle directive sur le temps de travail n’avait pas été adoptée, celle relative au travail intérimaire n’aurait pas pu l’être non plus, privant des dizaines de millions d’Européens d’une égalité de traitement au premier jour. De même, le délai maximum de travail aurait été de 78 heures par semaine pour une centaine de millions de salariés en Europe.

L’avant-projet de directive maintient la durée maximale de travail hebdomadaire à 48 heures, avec la faculté, pour les pays qui le souhaitent, de monter, après accord, à 60 heures, ou à 65 heures en intégrant les temps de garde. Il apporte donc des garanties supplémentaires par rapport à la situation précédente.

J’aurais souhaité aller plus loin en ce sens, et je me suis battu pour faire évoluer le texte, que ce soit pour l’opt-out – certains pays ne souhaitant, par exemple, aucune référence horaire – ou pour les contrats courts, qui échappent aux garanties en matière de préavis ou de dénonciation et qui vaudraient désormais pour les durées inférieures à dix semaines et non plus à quatre mois.

En 1993, tous les pays membres pensaient que la fin de l’opt-out serait pour 2003. Si le dossier est aujourd'hui bloqué, c'est parce qu’il n’y a aucune majorité qualifiée en Europe pour mettre un terme à l’opt-out. Dès la semaine prochaine à Bruxelles, l’enjeu sera pour moi de trouver un moyen de négocier avec le Parlement européen, en deuxième lecture, des avancées supplémentaires en faveur des travailleurs une fois que j’aurai reçu mandat du Conseil européen. J’ai déjà pris contact avec John Monks, secrétaire général de la Confédération européenne des syndicats.

Pour ce qui est de la Cour de justice des Communautés européennes, j’ai indiqué ce matin même à mon collègue luxembourgeois que je souhaitais que la présidence française puisse se saisir du problème. Soyez d’ailleurs attentifs à l’actualité de la Cour demain matin. Certains pays affirment que l’arrêt en question n’interfèrerait pas avec le droit du travail. Je souhaiterais en être sûr. Il faudrait un cadre européen et des garanties européennes. La présidence française pourrait être l’occasion de débattre de la nécessité d’une nouvelle « directive Détachement ».

D’ailleurs, si la Cour de justice des Communautés européenne intervient beaucoup, c'est parce que voilà bien longtemps que des directives n’avaient pas été adoptées en matière sociale. Le redémarrage de l’Europe sociale était donc indispensable.

Ce que vous dites sur le caractère protecteur des conventions collectives de branche n’est pas partagé par tous – je vous renvoie à un récent article de M. Jacques Barthélémy dans Le Monde. Certaines règles conventionnelles, par exemple en matière de minima de salaires, s’appliquent également dans le cadre d’un détachement pour une prestation de service sur le territoire.

L’article 17 n'est pas, comme vous l’avez dit, le premier cas pratique d’application des nouvelles règles : il consacre en effet le quasi statu quo et ne répond pas à la demande de souplesse négociée dans les entreprises.

S’agissant des dispositions législatives supprimées, il est exact que les quatre systèmes d’aménagement du temps de travail sont remplacés par un seul et que la négociation se substitue aux règles relatives au contingent et au repos compensateur, ce qui ne signifie pas que celles-ci vont disparaître mais qu’elles deviennent un sujet de négociation dans les entreprises. De même, 73 articles du code du travail sont remplacés par 34 autres qui donnent davantage de place à la négociation.

Quant aux négociations de gré à gré, rien de nouveau n’est instauré, qu’il s’agisse du forfait horaire hebdomadaire et mensuel, qui remonte à 1978, ou du repos compensateur de remplacement, qui date de 2000. Pour sa part, le forfait annuel en heures ou en jours nécessitera toujours un accord collectif.

Madame Billard, les documents de contrôle en matière de forfait ne sont pas supprimés. Ils resteront d’ordre réglementaire.

Mme Martine Billard : Ils relevaient pourtant du code.

M. le ministre : Les forfaits horaires hebdomadaire et mensuel n’ont jamais nécessité d’accord collectif.

À propos de l’article 17 de la position commune, qui n’a pas été repris, je considère qu’il n’y a rien de bizarre à donner à la fois plus de légitimité aux organisations syndicales, en fondant celle-ci sur les élections, et plus d’espace à la négociation. Il est en effet curieux de nous reprocher de faire le choix de l’entreprise pour négocier le temps de travail alors que c’est ce choix que l’on a fait pour la représentativité.

Les repos compensateurs, ne seront plus, je le répète, fixés par la loi, mais par la négociation d’entreprise ou, à défaut, de branche, le soin étant laissé aux partenaires sociaux de poser les règles, au-delà comme à l’intérieur du contingent. Ce n’est pas au détriment de leur santé que les salariés pourront échanger le repos compensateur contre un paiement.

Mme Martine Billard : L’article 16 du projet dispose pourtant que le salarié peut, en accord avec son employeur, renoncer à ce repos compensateur et obtenir le paiement des heures supplémentaires correspondantes.

M. le ministre : Un slogan, c’est beau, mais la réalité c'est qu’il s’agit du repos compensateur de remplacement : ce n'est pas la même chose.

Mme Martine Billard : Il n’est plus obligatoire !

M. le ministre : Je fais, contrairement à vous, confiance aux organisations syndicales pour négocier. Vous prétendez par ailleurs que l’on peut dépasser les 48 heures avec le forfait jours. Ce forfait, c'est pourtant la loi Aubry qui l’a créé. En tout cas, nous ne changeons pas une virgule aux conditions du forfait jours sinon pour garantir une majoration au-delà de ce forfait.

S’agissant, enfin, de l’article 9 et du problème de la représentation de nouveaux syndicats, je vous indique que ce point sera examiné.

Puis la commission des affaires culturelles, familiales et sociales est passée à l’examen, sur le rapport de M. Jean-Frédéric Poisson, du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail – n° 969.

Le président Pierre Méhaignerie a pris acte de ce que les commissaires présents ne souhaitaient pas s’exprimer au titre de la discussion générale du projet de loi, l’audition du ministre ayant permis à chacun de le faire longuement.

II.- EXAMEN DES ARTICLES

La commission a examiné les articles du présent projet de loi au cours de sa séance du mardi 24 juin 2008.

TITRE I^ER

LA DÉMOCRATIE SOCIALE

Chapitre I^er

La représentativité syndicale

La première partie du projet de loi vise à moderniser le système de représentativité des organisations syndicales de salariés en supprimant la présomption irréfragable de représentativité et en fondant désormais celle-ci sur un ensemble de critères renouvelés et adaptés aux niveaux de l’entreprise, du groupe, de la branche et au niveau national et interprofessionnel.

Article 1^er

Critères de représentativité syndicale

Cet article remplace l’article L. 2121-1 du code du travail par de nouvelles dispositions afin de fonder la représentativité des syndicats sur une liste cumulative de critères rénovés. Ces critères intègrent notamment « le respect des valeurs républicaines », ainsi que « l’audience » et « l’influence ». En outre, la transparence financière devient l’un des critères de la représentativité.

Il faut observer que l’intitulé de la position commune écarte la question des organisations d’employeurs puisqu’elle évoque uniquement la représentativité des « organisations syndicales de salariés ». Le projet de loi mentionne quant à lui la représentativité des « organisations syndicales ».

On peut s’interroger sur cette importante différence sémantique entre le projet de loi et la position commune. Dès lors, doit-on considérer que les dispositions du nouvel article L. 2121-1 ne s’appliquent qu’aux syndicats de salariés ou, qu’à défaut de précision, elles s’appliquent également aux syndicats d’employeurs ?

L’article L. 2111-1 précise clairement que « les dispositions du présent livre [relatif aux syndicats professionnels] sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés ». Pour autant, le dernier alinéa de l’article L. 2121-1 dans sa rédaction issue du projet de loi ne s’applique clairement qu’aux syndicats de salariés.

Or aucune autre disposition n’est consacrée à la représentativité des organisations patronales, alors même que la loi attache aussi de nombreux effets à la représentativité des syndicats patronaux : accords susceptibles ou non d’extension, par exemple. Il convient donc de prévoir des dispositions spécifiques pour les employeurs, en laissant se faire le jeu normal des négociations.

En l’état actuel du droit, l’article L. 2121-1 du code du travail dispose que la représentativité d’un syndicat résulte de cinq critères :

– ses effectifs ;

– son indépendance, notamment financière ;

– les cotisations dont il dispose ;

– son expérience et son ancienneté ;

– son attitude « patriotique » pendant l’Occupation.

Si le défaut d’indépendance d’un syndicat doit être établi par la partie qui l’allègue, la charge de la preuve de l’existence des autres critères incombe au syndicat dont on conteste la représentativité ⁽³³⁾.

Pour autant, comme le rappelle la Cour de cassation dans son rapport annuel 2002, « hormis le cinquième critère, aujourd'hui obsolète, l'appréciation de ces critères implique, selon une jurisprudence constante, que le juge les examine tous, sans toutefois que soit exigé leur cumul pour la reconnaissance de la représentativité syndicale. Cette jurisprudence laissait donc déjà au juge un large pouvoir d'appréciation de l'importance relative de chaque critère au regard de la représentativité appréciée dans une entreprise donnée ».

La jurisprudence a largement interprété ces critères et a dégagé un critère plus général : l’influence, fondée sur l’activité réelle du syndicat, mais également sur sa capacité à mobiliser les salariés et à obtenir des résultats.

L’article 1^er du projet de loi modifie ces critères de représentativité, ainsi que les modalités de leur appréciation, mais selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, la jurisprudence actuelle sera encore amenée à s’appliquer, le projet de loi ne proposant pas plus qu’actuellement de définition de ces critères, alors même que la position commune avait défini certains d’entre eux. On peut s’interroger : est-il effectivement souhaitable de figer la définition de ces critères dans la loi ou convient-il plutôt, comme actuellement, de laisser aux juges une certaine marge d’appréciation ?

Trois critères sont abandonnés ou remodelés : l’attitude patriotique pendant l’Occupation, critère devenu obsolète ; l’expérience, qui était prise en considération avec l’ancienneté mais sera désormais liée à l’influence ; l’activité, qui était utilisée par la jurisprudence et se rattache désormais également à l’influence.

Six critères sont repris, voire précisés : les effectifs ; les cotisations ; l’indépendance ; l’ancienneté ; l’influence, qui était utilisée par la jurisprudence ; l’audience, également utilisée par la jurisprudence.

Enfin, deux critères relativement nouveaux sont introduits :

− le respect des valeurs républicaines, qui se substitue à l’attitude patriotique pendant l’Occupation ;

− la transparence financière.

Par ailleurs, il convient de rappeler que le point 3-3 de la position commune prévoit le maintien des règles actuellement applicables au contrôle et au contentieux de la représentativité. Au niveau de l’entreprise, c’est l’article L. 2143-8 du code du travail qui s’applique : les contestations relatives aux conditions de désignation des délégués syndicaux sont de la seule compétence du juge judiciaire. Le recours n’est recevable que s’il est introduit dans les quinze jours suivant l’accomplissement des formalités prévues au premier alinéa de l’article L. 2143-7 (formalités de publicité des délégués syndicaux désignés). Passé ce délai, la désignation est purgée de tout vice sans que l’employeur puisse soulever ultérieurement une irrégularité pour priver le délégué désigné du bénéfice des dispositions le concernant. Lorsqu’une contestation rend indispensable le recours à une mesure d’instruction, les dépenses afférentes à cette mesure sont à la charge de l’État.

Aux niveaux supérieurs, l’article L. 2121-2 du code du travail dispose que s’il y a lieu de déterminer la représentativité d’un syndicat ou d’une organisation professionnelle, l’autorité administrative (le ministre) diligente une enquête ; l’organisation intéressée fournit les éléments d’appréciation dont elle dispose.

La décision du ministre est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État. Mais un litige sur la représentativité peut aussi faire l’objet d’une saisine directe du juge d’instance, dans la branche comme au niveau de l’entreprise.

1. Les effectifs d’adhérents et les cotisations

Il convient de noter, s’agissant des effectifs, que les juges ne sont aujourd’hui pas très exigeants en termes d’effectifs « bruts », en raison du faible taux de syndicalisation. La faiblesse des effectifs peut être compensée par une activité et un dynamisme suffisant du syndicat⁽³⁴⁾. Par ailleurs, pour évaluer si les effectifs d’adhérents du syndicat peuvent présumer de sa représentativité, les juges doivent certes évaluer si l’effectif du syndicat est « suffisant », mais surtout s’il est « au moins équivalant à ceux des organisations syndicales [déjà] représentatives dans l'entreprise » ⁽³⁵⁾.

De même, le Conseil d’État a estimé qu’une organisation syndicale « ne peut prétendre être rangée parmi les plus représentatives que si elle compte une fraction non négligeable d’adhérents par rapport soit à l’ensemble de la profession, soit aux organisations syndicales concurrentes ou adverses. (…) Les effectifs d’une organisation syndicale constituent un élément important mais non pas un élément déterminant de décision » ⁽³⁶⁾.

Le lien entre effectifs et cotisations est déjà établi par la jurisprudence puisqu’est aujourd’hui représentatif un syndicat qui a un nombre suffisant d’adhérents « dont les cotisations lui permettent d’assurer son indépendance vis-à-vis de l’employeur » ⁽³⁷⁾.

On peut malgré tout se demander si cette jurisprudence n’évoluera pas compte tenu de ce que l’un des objectifs du présent projet de loi est d’améliorer les taux de syndicalisation dans notre pays.

S’agissant des cotisations, l’article 15 de la position commune précise qu’elles doivent représenter la « partie principale » des ressources car elles constituent « la seule véritable garantie d’indépendance ». Cette précision n’est pas reprise dans l’article 1^erdu projet de loi, car il s’agit d’une notion particulièrement subtile et très délicate à encadrer. À partir de quel seuil doit-on considérer que les cotisations constituent la partie principale des ressources d’un syndicat ? Doit-on considérer ce seuil en une valeur absolue ou en pourcentage de l’ensemble des ressources ? À quel niveau doit-on le vérifier (entreprises, unions départementales) ?

Enfin, les termes de « cotisation » – à l’article L. 2121-1 – ou de « cotisation syndicale » – aux articles L. 2141-6 ⁽³⁸⁾ et L. 2142-2 ⁽³⁹⁾ – étant indistinctement utilisés dans le code du travail, le choix de l’une ou l’autre appellation n’emporte pas de conséquences juridiques particulières.

2. La transparence financière

Selon les termes du point 1-5 de la position commune, « elle est assurée, pour les confédérations, les fédérations et les unions régionales, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales telles qu’elles seront fixées par la loi en préparation sur la certification et la publication des comptes de ces dernières ».

On pourra se référer au commentaire de l’article 8 infra, article qui pose les règles de transparence et de modernisation du financement des organisations syndicales et professionnelles, et reprend les dispositions tout en les explicitant.

On peut donc considérer que la transparence financière consistera pour les syndicats à agréger l’ensemble des données financières dont ils disposent et à produire des comptes sincères, selon les modalités prévues à l’article 8 infra du présent projet de loi. Rappelons qu’à l’article 8, la transparence financière s’applique aux « organisations syndicales et professionnelles », terme plus englobant que celui d’« organisations syndicales » utilisé dans le présent article.

3. L’indépendance

Il s’agit notamment, comme c’est déjà le cas actuellement, de l’indépendance à l’égard de l’employeur ou d’un groupement d’employeurs.

Un arrêt de la Cour de cassation de 2002 souligne d’ailleurs que l'indépendance du syndicat vis-à-vis de l’employeur est une condition fondamentale de l'aptitude d'un syndicat à représenter la collectivité des travailleurs ⁽⁴⁰⁾. La jurisprudence est relativement stable sur ce point.

Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence, les résultats obtenus par un syndicat aux élections ne peuvent à eux seuls établir sa représentativité, alors même que son indépendance est mise en doute en raison par exemple du taux réduit de cotisations demandées ⁽⁴¹⁾. D’autres indices peuvent révéler l’absence d’indépendance du syndicat, comme par exemple l’attitude complaisante de l’employeur ⁽⁴²⁾ ou l’absence de cotisations alors que le syndicat est seul à bénéficier d’une subvention de la direction⁽⁴³⁾. De même, un syndicat soutenant l’employeur pendant une grève ⁽⁴⁴⁾ ou un syndicat dont la quasi-totalité des adhérents appartient au seul service du chef du personnel ⁽⁴⁵⁾ ne peut être considéré comme indépendant.

Mais on peut également estimer qu’il s’agit de l’indépendance d’un syndicat à l’égard de toute personne étrangère à son périmètre, et donc au monde du travail. En effet, l’article L. 2131-1 du code du travail ne dispose-t-il pas que « les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts » ?

On peut donc considérer qu’à l’avenir, cette indépendance se déclinera de différentes façons :

− L’indépendance par rapport aux partis politiques et mouvements religieux ;

− l’indépendance par rapport aux employeurs ;

− enfin, l’indépendance par rapport à des pays étrangers.

En revanche, ne sont notamment pas visés les liens avec les regroupements syndicaux et notamment les liens avec les confédérations syndicales. La notion d’indépendance est, en conséquence, extrêmement large et il est difficile de prévoir à l’avance les différents circonstances qui seraient de nature à l’affecter.

4. Le respect des valeurs républicaines

Ce critère est défini au point 1-6 de la position commune comme impliquant « le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique ou religieuse, ainsi que le refus de toute discrimination, tout intégrisme et toute intolérance ».

Ce critère vise principalement à prévenir les cas où, sous couvert de syndicalisme, une association serait créée avec d’autres buts que ceux poursuivis par l’article L. 2131-1 du code du travail relatif aux missions des organisations syndicales de salariés et surtout sur des valeurs totalement incompatibles avec celles fondant notre République.

Cette notion n’est pas totalement étrangère à la jurisprudence de la Cour de cassation puisqu’elle peut être reliée à un arrêt du 10 avril 1998 ⁽⁴⁶⁾ qui concernait le syndicat « Front national de la police », les juges ayant clairement énoncé qu’« un syndicat professionnel ne peut pas être fondé sur une cause ou en vue d'un objet illicite. Il en résulte qu'il ne peut poursuivre des objectifs essentiellement politiques ni agir contrairement aux dispositions de l'article L. 122-45 du code du travail [devenu L. 1132-1 et suiv. relatifs au principe de non-discrimination] et aux principes de non-discrimination contenus dans la Constitution, les textes à valeur constitutionnelle et les engagements internationaux auxquels la France est partie ».

Ce regroupement, « prônant des distinctions fondées sur la race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou ethnique » n’a donc pu « se prévaloir de la qualité de syndicat professionnel ».

5. L’influence

Elle est elle-même caractérisée par deux conditions, là encore largement relayées par la jurisprudence actuelle : l’activité et l’expérience du syndicat.

L’activité s’apprécie, selon le point 1-3 de la position commune « au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l’effectivité de la présence syndicale ».

Cette définition de la position commune est en phase avec la jurisprudence : selon la Cour de cassation, en effet, « l’influence du syndicat caractérise son implantation durable et effective dans une entreprise, l’influence s’entendant des résultats objectifs d’une activité authentiquement tournée vers la défense des intérêts des travailleurs, et pas seulement de l’aptitude à faire connaître le syndicat » ⁽⁴⁷⁾.

La notion d’expérience du syndicat est elle aussi aujourd’hui largement jurisprudentielle puisque, par exemple, l’existence d’une autorité et donc d’une expérience suffisante dans l’entreprise est présumée lorsque l’on constate un accroissement rapide en adhésions et en ressources du syndicat ⁽⁴⁸⁾. Par ailleurs, aujourd’hui, à défaut de pouvoir prouver son expérience en tant que structure, le syndicat peut se prévaloir de l’expérience de ses dirigeants pour faire admettre sa représentativité ⁽⁴⁹⁾.

6. L’ancienneté

Le projet de loi retient ce critère déjà présent dans la législation actuelle, tout en ajoutant une précision de taille puisque son ancienneté devra être de deux ans pour qu’un syndicat puisse prétendre à la représentativité.

Rappelons que, dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, le défaut d’ancienneté ne permet pas à lui seul de conclure à la non-représentativité d’un syndicat ⁽⁵⁰⁾. Certaines personnes auditionnées par le rapporteur ont souligné que ce critère, en ce qu’il devient cumulatif avec les autres, pourrait constituer un obstacle pour les syndicats qui ne bénéficient pas actuellement de la présomption irréfragable de représentativité. En effet, ils peuvent parfois être représentatifs depuis plus de deux ans dans l’entreprise, mais pas dans la branche, ou inversement.

Selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, et sur lesquelles le rapporteur reviendra à l’article 3 infra du présent projet de loi, ce délai ne s’apprécie pas au niveau de l’entreprise, mais, comme le précise l’article 3, « au niveau du champ professionnel ou géographique qui couvre l’entreprise concernée ».

La rédaction étant peu claire, tant à l’article 1^er qu’à l’article 3, et des interprétations divergentes étant donc possibles, le rapporteur proposera des amendements de clarification.

7. L’audience

Ce critère revêt déjà aujourd’hui une importance décisive. En effet, selon le Conseil d’État, « il appartient à l'administration d'apprécier le respect des critères de représentativité, et notamment de prendre en compte les effectifs et l'audience de l'organisation syndicale en cause dans le secteur privé et dans le secteur public relevant du code du travail » ⁽⁵¹⁾.

Ainsi, après que l’Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) a vu la demande de reconnaissance de sa représentativité au niveau national rejetée par le ministre, une décision du Conseil d’État du 22 octobre 2004 est venue confirmer la décision du ministre, estimant que le ministre avait à juste raison considéré que « les effectifs et l'audience de cette organisation [n’étaient] pas suffisamment importants » ⁽⁵²⁾ au niveau national, même si ce n’était pas le cas au niveau de certaines branches et/ou entreprises.

Selon le Conseil d’État, l’audience peut être « mesurée à l’aune des résultats obtenus dans les diverses consultations électorales à caractère professionnel. Il peut ainsi être légalement tenu compte des résultats des élections aux comités d’entreprise pour apprécier la représentativité d’une organisation » ⁽⁵³⁾.

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation vont dans le même sens : « les résultats obtenus par un syndicat lors d'élections antérieures peuvent constituer un élément d'appréciation de son audience auprès des salariés de l'entreprise » ⁽⁵⁴⁾.

De même, « si les cotisations versées par les adhérents au syndicat [ne sont] pas très élevées, ses effectifs et les résultats (…) obtenus aux élections professionnelles [démontrent] une réelle audience auprès des salariés » ⁽⁵⁵⁾

À l’avenir, l’audience sera également appréciée à partir du résultat des élections professionnelles, puisque selon les termes de l’article 2 du projet de loi, elle sera mesurée à partir du résultat des élections au comité d’entreprise, des élections à la délégation unique de personnel ou des élections des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées.

Le rapporteur reviendra plus longuement sur ce critère à l’article 2 infra du présent projet de loi, qui définit les modalités d’appréciation de cette audience aux différents niveaux de représentativité (entreprise ou établissement, groupe, branche, niveau national et interprofessionnel).

8. L’ordre et le cumul des critères

En l’état actuel du droit, les critères prévus à l’article L. 2121-1 du code du travail, ainsi que ceux dégagés par la jurisprudence, sont appréciés d’une manière globale, mais ne sont pas cumulatifs. Pour autant, un seul ne suffit pas à déterminer la représentativité d’un syndicat. L’indépendance et le critère jurisprudentiel d’influence semblent les plus importants. Ainsi, selon un arrêt de la Cour de cassation de 2002 ⁽⁵⁶⁾, « dès lors qu'il constate l'indépendance et caractérise l'influence du syndicat au regard des critères énumérés par l'article L. 133-2 [devenu L. 2121-1] du code du travail, le tribunal d'instance apprécie souverainement la représentativité ».

Pour autant, « le juge ne peut, au vu de l’activité et de l’audience d’un syndicat, s’interdire d’examiner d’autres critères de représentativité » ⁽⁵⁷⁾.

L’actuel article L. 2121-1 du code du travail « a été une source non négligeable de contentieux par le passé. En affirmant impérativement la logique du cumul, les partenaires sociaux donnent à chacun, y compris au juge, une grille de lecture » ⁽⁵⁸⁾.

L’article 1^er du projet de loi reprend sur ce point fidèlement le principe posé par la position commune en énonçant clairement que « les critères [sont] cumulatifs », c’est-à-dire, selon les informations fournies au rapporteur par le gouvernement, que tous les critères devront être remplis mais que leur pondération pourra varier, selon les situations et les niveaux, en fonction de leur importance relative.

Le rapporteur estime qu’il convient de mieux distinguer deux types de critères et proposera des amendements en ce sens. À l’avenir, la représentativité des organisations syndicales doit être subordonnée :

− en premier lieu à des conditions de principe : le respect des valeurs républicaines ; l’indépendance ; la transparence. Seuls pourront se présenter aux élections professionnelles les syndicats respectant ces conditions.

− en second lieu à des conditions de modalité : l’ancienneté, l’audience, l’influence et les effectifs.

La commission a examiné un amendement du rapporteur visant à clarifier et préciser la rédaction de l’article 1^er.

M. Jean-Frédéric Poisson, rapporteur, a précisé qu’il convient, en premier lieu, de distinguer plus clairement les conditions de principe de la représentativité – respect des valeurs républicaines, indépendance et transparence financière – des autres critères de représentativité – ancienneté, audience, influence et effectifs, qui sont plus des modalités. Cette distinction sera reprise dans d’autres amendements à d’autres articles du projet de loi.

En deuxième lieu, afin d’éviter un développement des contentieux, il convient de préciser que l’ancienneté d’un syndicat s’apprécie à compter de la date de dépôt des statuts auprès de la mairie, puisque ce n’est que le jour de ce dépôt qu’un syndicat acquiert son existence légale.

En troisième lieu, il convient de préciser que, si l’activité et l’expérience du syndicat sont deux indices de l’influence, ils ne sont pas forcément les seuls.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur prévoyant que la représentativité des organisations patronales sera, elle aussi, déterminée par accord entre les syndicats d'employeurs et de salariés au niveau national. Cette négociation devra avoir abouti dans un délai de trois ans après promulgation de la présente loi.

Le rapporteur a estimé que ce parallélisme avec les dispositions prévues pour les organisations de salariés est fondamental dans un texte sur la représentativité syndicale. Par ailleurs, il est important de ne pas exclure certains secteurs économiques des négociations sociales à venir au motif qu’ils ne disposent pas de représentants patronaux représentatifs.

M. Benoist Apparu a interrogé le rapporteur sur l’application de cette disposition aux organisations agricoles.

Le rapporteur a indiqué qu’elle s’appliquera à l’ensemble des organisations d’employeurs, que ce soit dans l’agriculture, les transports ou l’économie sociale et solidaire, et qu’elle sera également applicable aux groupements d’employeurs.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite examiné un amendement de Mme Martine Billard précisant que le respect des valeurs républicaines se comprend comme « le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique, ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance ».

Mme Martine Billard a indiqué que cette définition fait référence au relevé des conclusions relatif à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique. Elle apparaît nécessaire pour éviter tout risque d'interprétation erronée du sens donné à l'expression « valeurs républicaines ».

Le rapporteur a donné un avis défavorable à l’amendement, tout en précisant qu’il n’avait pas de désaccord de fond avec cette définition, au motif que la notion de « respect des valeurs républicaines » fait partie de notre bloc constitutionnel et qu’il convient de ne pas lier trop étroitement le juge par une définition trop restrictive de cette notion.

La commission a ensuite adopté l’article 1^er ainsi modifié.

Article 2

Règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux différents niveaux de dialogue social

Cet article, qui reprend les termes de l’article 2 de la position commune, détaille notamment les règles de calcul de l’audience déterminant la représentativité ou l’absence de représentativité des organisations syndicales à différents niveaux : établissement ou, à défaut, entreprise ; groupe ; branche, niveau interprofessionnel ou national.

En réécrivant le chapitre II du titre II du livre I^er de la deuxième partie du code du travail, constitué aujourd’hui de l’unique article L. 2122-1, il remodèle le système de représentativité présumée organisée à partir de 1948, puis 1966, en faveur des cinq grandes confédérations représentatives au niveau national, ainsi que des syndicats professionnels affiliés à ces confédérations. En effet, en l’état actuel du droit, l’article L. 2122-1 dispose que « tout syndicat professionnel affilié à une organisation représentative au niveau national est considéré comme représentatif dans l’entreprise ». On peut donc parler dans ce cas de représentativité « descendante ».

Selon les termes du deuxième alinéa de l’article L. 2122-1, la représentativité des autres syndicats « est appréciée conformément aux dispositions de l’article L. 2121-1 », c’est-à-dire, au cas par cas, sur la base des critères évoqués supra à l’article 1^er du projet de loi.

À l’inverse, l’article 2 du présent projet de loi tend à organiser une représentativité « ascendante » des organisations syndicales, mesurable à chaque niveau, en partant des résultats électoraux au sein de l’établissement ou, à défaut, de l’entreprise, pour remonter vers le niveau national et interprofessionnel. Le projet de loi maintient malgré tout, pendant la période transitoire, une représentativité « descendante » pour les syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national.

À terme, seule subsistera la représentativité prouvée. Par ailleurs, elle n’emportera plus d’effets qu’aux niveaux où elle sera reconnue (point 3-1 de la position commune). Il incombera donc au pouvoir réglementaire de procéder à l’abrogation de l’arrêté de 1966, même si l’adoption d’une loi comportant des dispositions contradictoires le rendra d’une certaine manière automatiquement caduc.

Cette nouvelle règle impliquera de procéder à une évaluation périodique de la représentativité des organisations syndicales sur la base de l’ensemble des critères :

– à chaque nouvelle élection dans les entreprises ;

– tous les quatre ans (durée de droit commun des mandats au comité d’entreprise, à la délégation unique de personnel, aux délégués du personnel) à compter de la première prise en compte de l’audience au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel.

Selon les termes du point 3-2 de la position commune, cette première prise en compte interviendra à l’issue d’un cycle électoral de quatre ans suivant la conception, la mise en place, le test à échelle réelle et la validation d’un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux et au plus tard cinq ans après l’entrée en application de la position commune.

1. La représentativité syndicale au niveau de l’entreprise ou de l’établissement (alinéas 4 à 8)

En droit du travail, l’établissement est considéré comme le premier niveau de l’organisation sociale dans l’entreprise. Ainsi, l’article L. 2327-1 du code du travail dispose clairement que « des comités d’établissement et un comité central d’entreprise sont constitués dans les entreprises comportant des établissements distincts ». C’est, pour le législateur, selon M. Jean-Emmanuel Ray, « le niveau le plus bas, et celui des préoccupations concrètes » ⁽⁵⁹⁾. Il s’agit selon le même auteur d’une « unité de travail stable et géographiquement distincte ».

La Cour de cassation précise en effet que constitue par exemple un établissement « le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations » ⁽⁶⁰⁾.

Lorsqu’une entreprise dispose de plusieurs établissements, c’est donc bien au niveau de l’établissement que seront agrégés les résultats permettant à un syndicat de revendiquer sa représentativité.

Pour autant, et notamment pour plus de 90 % des petites et moyennes entreprises, l’entreprise se confond avec l’établissement. Dans ce cas, le niveau de l’entreprise est bien celui de toutes les instances représentatives, et donc celui où seront agrégés les résultats permettant à un syndicat de revendiquer sa représentativité.

● Cas général : article L. 2122-1

En l’état actuel du droit, comme rappelé précédemment, deux systèmes coexistent à l’article L. 2122-1 du code du travail : une représentativité « descendante » pour les syndicats professionnels de l’entreprise ou de l’établissement affiliés à une organisation représentative au niveau national et une représentativité appréciée au cas par cas pour les autres.

Le nouvel article L. 2122-1, tel qu’il résulte de l’alinéa 6 du présent article du projet de loi, dispose à l’inverse que sont représentatives « les organisations syndicales qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants » et qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1.

Cette nouvelle rédaction de l’article L. 2122-1 appelle de nombreuses remarques et interrogations :

– En premier lieu, pourquoi avoir choisi les élections des institutions représentatives du personnel plutôt que les élections prud’homales ? En effet, ne peut-on se demander si « la mesure de l’audience syndicale effectuée au travers les résultats des élections prud’homales » n’est pas plus « significative en ce qu’elle traduit, dans le cadre d’une élection nationale à laquelle sont appelés à participer le même jour tous les salariés, une image à notre avis fidèle et représentative de l’état des forces syndicales prises dans leur ensemble à un instant donné » ⁽⁶¹⁾ ?

Résultats des élections prud’homales du 11 décembre 2002 (métropole)

Inscrits	16 387 109
Votants	5 352 581	32,66 %
Exprimés	5 168 016	31,52 %
CGT	1 660 928	32,14 %
CFDT	1 303 336	25,22 %
FO	945 485	18,29 %
CFTC	498 381	9,64 %
CFE-CGC	362 764	7,02 %
UNSA	257 312	4,98 %
Gpe des 10	78 320	1,52 %
FSU	7 989	0,15 %
GSEA	13 886	0,27 %
Divers	39 615	0,77 %

Source : Institut Supérieur du Travail

Dans la décision du Conseil d’État relative à l’UNSA, le commissaire du gouvernement estimait même que la mesure de l’audience au travers des élections prud’homales est « plus pertinente que l’addition, nécessairement plus hasardeuse, des résultats des élections aux comités d’entreprise, lesquelles ne valent que pour les salariés travaillant, pour l’essentiel, dans des entreprises de plus de cinquante salariés et sont davantage tributaires des rapports de force dans chaque entreprise ».

Participation aux élections aux comités d’entreprise

Année	Inscrits	Participation
2004	2 956 803	1 942 619 (65,7 %)
2005	2 583 535	1 632 794 (63,2 %)
Cycle 2004-2005	5 540 338	3 575 403 (64,5 %)

Source : Institut Supérieur du Travail

Pourquoi les partenaires sociaux n'ont-ils pas partagé cette analyse ? La complexité de l'agrégation des résultats au niveau des branches, des interprofessions et au niveau national sur laquelle le rapporteur reviendra infra, voire les risques de contentieux, ne seront-ils pas un frein à la mise en œuvre de cette réforme de la représentativité ?

Il est apparu aux partenaires sociaux signataires de la position commune que la logique voulant prendre en compte les résultats des élections prud’homales entrait en contradiction avec la logique dominante, pour ne pas dire exclusive de cette même position commune : la volonté de faire de l’entreprise, et d’elle seule, le premier niveau de détermination de la représentativité. Ici, la volonté de consulter les salariés sur un ensemble des organisations syndicales effectivement présentes dans l’entreprise est clairement antinomique avec la possibilité ouverte par les élections prud’homales de voter pour des organisations qui n’œuvrent pas dans l’entreprise.

Bien sûr ce choix et les options qui l’accompagnent ne vont pas sans poser quelques difficultés, notamment opérationnelles, s’agissant en particulier des aspects qui concernent l’organisation matérielle des élections et la compilation des résultats. De même, le fait que les petites entreprises ne soient pas concernées par ces dispositions aura pour effet de rendre partiels les résultats des premières compilations dans les branches. Ces deux grands inconvénients ont cependant moins pesé dans la décision des signataires de la position commune que la consécration de l’entreprise comme base de détermination de la représentativité.

– En deuxième lieu, le choix du premier tour de scrutin pour le décompte des suffrages appelle deux observations.

La référence au « premier tour de scrutin » écarte les listes non syndicales et permet donc une mesure sincère de la représentativité de l’ensemble des organisations syndicales qui se présentent.

Cette référence remet en cause la jurisprudence Adecco selon laquelle il n’y a pas lieu de décompter les suffrages en faveur de chaque liste syndicale en l’absence de quorum au premier tour des élections professionnelles ⁽⁶²⁾ puisque l’article L. 2324-22 du code du travail prévoit dans ce cas un second tour. Dans sa nouvelle rédaction, l’article L. 2122-1 du code du travail prévoit que, l’audience déterminant la représentativité des syndicats au niveau de l’établissement ou de l’entreprise s’évaluant sur les résultats obtenus au premier tour, le dépouillement de ce tour devra s’effectuer « quel que soit le nombre de votants ».

− En troisième lieu, cette représentativité est attribuée à tout syndicat qui dépasse le seuil des 10 % de suffrages exprimés. Si l’on effectue le récolement des résultats aux élections aux comités d’entreprise entre 1967 et 2005, on obtient le tableau suivant.

Élections aux comités d’entreprise

(Résultats d’ensemble – tous collèges confondus)

En % des suffrages exprimés

	1967	2005
Non syndiqués	19,9	23,5
CGT	45	22,5
CFDT	17,7	20,6
FO	7,5	12,5
Autres syndicats	3,9	7,4
CFTC	2,5	6,8
CGC	3,9	6,6

Source : Institut supérieur du travail

– En quatrième lieu, si le lieu de mesure de l’audience est l’établissement ou l’entreprise, « en cas d’entreprise à établissements multiples », comme le précise le point 2-1 de la position commune, l’audience devra être mesurée au niveau le plus fin, celui de l’établissement, ainsi que le rapporteur l’a exposé supra.

Il conviendrait de prévoir la possibilité d’additionner les résultats obtenus au niveau des établissements afin de mesurer l’audience d’une organisation syndicale dans une entreprise à établissements multiples.

– En cinquième lieu, seuls les suffrages « valablement exprimés » seront pris en compte. Qu’entend-on par cette expression ? Un suffrage exprimé est un vote correspondant à un choix précis et autorisé. Cela exclut en tout état de cause la prise en compte des suffrages blancs (n’exprimant aucun choix) ou nuls (contraires à la réglementation électorale) et de l’abstention.

Les troisièmes alinéas des articles L. 2314-24 et L. 2324-22 du code du travail emploient les termes de « suffrage valablement exprimé » ⁽⁶³⁾. À l’inverse, l’article L. 2232-12 parle de « suffrages exprimés au premier tour des dernières élections »… Le rapporteur estime, conformément à la pratique du code électoral, qu’à partir du moment où un suffrage est comptabilisé comme « exprimé », il est forcément « valablement exprimé ».

● Cas des organisations catégorielles : nouvel article L. 2122-2

L’alinéa 7 du présent article du projet de loi crée un nouvel article L. 2122-2 dans le code du travail pour traiter du cas particulier de la mesure de l’audience des syndicats catégoriels. Cela facilitera la mesure de la représentativité des organisations syndicales catégorielles, uniquement lorsqu’elles sont affiliées à une confédération syndicale catégorielle.

En l’état actuel du droit, l’article L. 2131-1 du code du travail dispose que les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet « l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts ». C’est dans ce cadre que la Cour de cassation a estimé que « le syndicat doit rapporter la preuve d'une activité menée par lui en vue d'assurer la défense des intérêts propres aux catégories de personnel composant les collèges au sein desquels sa représentativité est contestée » ⁽⁶⁴⁾.

Le nouvel article L. 2122-2 du code du travail prévoit que les règles de calcul de l’audience applicables aux syndicats « généralistes » pour mesurer leur représentativité le seront également à l’égard des organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale. Elles seront donc considérées comme représentatives « à l’égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats », si, comme les syndicats « généralistes », elles satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et lorsqu’elles auront recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel.

Il convient de préciser que, dans le cas de ces organisations catégorielles, les 10 % seront calculés sur la base des résultats dans les « collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats ».

● Calcul de la représentativité de chaque organisation syndicale en cas de liste commune : nouvel article L. 2122-3

Actuellement, la jurisprudence permet de déterminer la représentativité d’un syndicat, même en cas de liste commune, estimant que les tribunaux ne sauraient s’abstenir de « tout examen de l'influence acquise par le syndicat dans l'établissement en cause » dès lors que la liste commune présentée par ce syndicat avec un autre « avait remporté la majorité des voix, et qu'avait été élu comme délégué titulaire un membre » du syndicat ⁽⁶⁵⁾. Le calcul de l’audience ne revêtant pas la même importance que dans le présent projet de loi, aucune disposition légale n’est actuellement prévue, les juges évaluant l’influence de chaque syndicat présent dans la liste sur la base d’un faisceau d’indices.

Le nouvel article L. 2122-3 du code du travail, tel que prévu par l’alinéa 8 du présent article du projet de loi, apporte les précisions nécessaires à un calcul fiable de l’audience en cas de liste commune. Il dispose que, dans ce cas, la répartition des suffrages exprimés entre les syndicats qui la composent se fait sur la base indiquée par ces mêmes syndicats lors du dépôt de la liste. À défaut d’indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les syndicats composant la liste.

2. La représentativité syndicale au niveau du groupe : nouvel article L. 2122-4

Selon les termes de l’article L. 2331-1 du code du travail, on entend par « groupe » une entité formée « par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce ».

Depuis quelques dizaines d’années, parallèlement à un éclatement des entreprises, se sont constitués des groupes de sociétés. C'est dans ce contexte que sont notamment apparus les comités de groupe en 1982. En cas de licenciement économique, l’obligation de reclassement se situe à ce niveau, comme pour la recherche des difficultés économiques ou la sauvegarde de la compétitivité.

La jurisprudence a parallèlement adapté le droit de la représentation du personnel à ces nouvelles situations en faisant preuve de pragmatisme face à cette recherche de représentativité nouvelle et parfois très complexe à déterminer. Le juge a ainsi dégagé la notion d'unité économique et sociale (UES), qui se définit comme le regroupement en un seul organisme socio-économique d'entreprises juridiquement distinctes, pour l'application de certaines dispositions du droit du travail, et tout spécialement celles qui ont trait à la mise en place des institutions représentatives du personnel.

Ainsi, « en l'absence de division de l'unité économique et sociale en plusieurs établissements distincts pour l'exercice du droit syndical, la faculté de désigner un délégué syndical ne peut être reconnue qu'à un syndicat dont la représentativité est établie au niveau de cette UES » ⁽⁶⁶⁾.

Pour les accords de groupe prévus par la loi du 4 mai 2004, les syndicats représentatifs sont ceux qui le sont « dans le groupe ou dans l’ensemble des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord », selon les termes de l’article L. 2232-31 du code du travail. Comme le souligne M. Jean-Emmanuel Ray ⁽⁶⁷⁾, « dans certains grands groupes, les négociations les plus longues consistent à déterminer qui aura le droit de s’asseoir autour de la table »…

On peut donc espérer que l’alinéa 11 du présent article du projet de loi, transposant au niveau du groupe les dispositions applicables à l’entreprise, permettra une détermination plus facile de la représentativité à ce niveau, puisqu’est créé un nouvel article L. 2122-4 au sein du code du travail, qui précise que la représentativité des organisations syndicales à ce niveau est appréciée « conformément aux règles définies aux articles L. 2122-1 à L. 2122-3 relatifs à la représentativité syndicale au niveau de l’entreprise », c’est-à-dire en procédant à une compilation des résultats des élections intervenues dans les entreprises composant le groupe.

3. La représentativité syndicale au niveau de la branche

On entend par branche un regroupement autour d’une profession ou d’un métier donné. Il n’existe pas de définition légale de la branche et d’ailleurs on trouve indifféremment les appellations « convention de branche ou accord professionnel » et « convention ou accord de branche ». La convention de branche est conclue entre organisations syndicales représentatives d’une branche d’activité (métallurgie, commerce de gros…). Elle s’applique aux entreprises entrant dans le champ d’application professionnel (activité) et géographique (national, régional, départemental) de la branche et ayant adhéré à une organisation patronale signataire de ladite convention.

La notion de branche résulte donc du champ d'application d'un accord professionnel ou d'une convention collective négociés par les partenaires sociaux.

● Cas général : nouvel article L. 2122-5

Dans le cadre du nouvel article L. 2122-5 créé par le présent article du présent projet de loi, l’audience d’un syndicat au niveau d’une branche s’appréciera sur la base des résultats consolidés des élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel, dans les entreprises de cette branche où elles sont organisées.

Seront représentatives les organisations syndicales qui rempliront trois conditions :

− Elles devront satisfaire aux critères de l’article L. 2121-1, décrit supra (alinéa 16).

− Elles devront disposer d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche (alinéa 17). Pourquoi avoir utilisé ce terme alors que la position commune évoquait une « présence territoriale équilibrée au regard de l'implantation géographique de la branche » ? Selon les informations communiquées au rapporteur par le ministère du travail, cette rédaction a été jugée plus juridique et par ailleurs conforme à l’intention des partenaires sociaux. Elle requiert qu’un syndicat, pour être représentatif, ait des adhérents répartis de manière équilibrée sur l’ensemble du champ géographique couvert par la branche.

Au passage, notons que l’emploi du terme « équilibrée » en cette circonstance ne permet pas de régler précisément la question. Pourtant, une connaissance précise du sens de ce terme et de ses conséquences juridiques serait infiniment précieuse. Le rapporteur est porté à interpréter les choses ainsi. Il s’agit de savoir quelles organisations syndicales peuvent être considérées comme représentatives au sein des branches professionnelles. À cette fin, il peut être compris que les organisations syndicales qui seraient concentrées sur une partie infime des territoires sur lesquels la branche est présente, seraient moins représentatives que les organisations syndicales partout présentes. Certes, cette formulation ouvre la nécessité d’une appréciation qualitative en même temps qu’une quasi-impossibilité de définir des critères quantitatifs pertinents. Pour autant, il existe dans notre droit au moins un précédent : celui qui estime qu’un parti politique peut valablement représenter le peuple français (et bénéficier ainsi des financements publics au titre des résultats de ses candidats aux élections législatives) s’il a présenté des candidats dans un nombre significatif de circonscriptions et dans un nombre minimal de départements. La présence territoriale « équilibrée » des syndicats dans la branche professionnelle, si elle ne peut être aussi précisément définie, relève de cette même appréciation, susceptible d’ouvrir de longues discussions dans les prétoires.

− Enfin, selon les termes de l’alinéa 15 du présent article du projet de loi, elles devront également avoir recueilli au moins 8 % des suffrages, additionnés au niveau de la branche, exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel, dans les entreprises de cette branche où elles sont organisées. On reprend ici les conditions décrites au niveau de l’entreprise.

La référence au « premier tour de scrutin » écarte les listes non syndicales et permet donc une agrégation sincère des résultats obtenus dans les entreprises. Cela explique que le dépouillement du premier tour devra s’effectuer « quel que soit le nombre de votants ».

La mesure de l’audience s’effectuera tous les quatre ans, c'est-à-dire à chaque renouvellement des institutions représentatives du personnel.

● Cas particulier des branches constituées majoritairement de petites entreprises : nouvel article L. 2122-6

En l’état actuel, les multiples tentatives du législateur pour rendre effective la représentation des salariés dans les petites entreprises ne se sont pas avérées très fructueuses. Il n’existe aujourd’hui pas d’accord professionnel ou interprofessionnel mettant en place des modalités particulières de représentation des salariés dans les entreprises de moins de 50 personnes.

Pourtant, selon l’INSEE, au 1^er janvier 2006 en France, il y avait 915 961 entreprises de 1 à 9 salariés et 151 906 entreprises de 10 à 49 salariés, soit un total de 1 068 867 entreprises de moins de 50 salariés, sur 2 651 194 entreprises présentes sur le territoire (40,27 %). Au 31 décembre 2006, toujours selon l’INSEE, les entreprises de 1 à 9 salariés employaient 3 924 574 personnes et celles de 10 à 49 salariés, 4 591 503 personnes, soit un total de 8 516 077 salariés sur les 15 978 000 salariés en France.

Cela signifie qu’en France, plus de 40 % des entreprises comptent moins de 50 salariés et que ces entreprises emploient plus de 53 % des salariés dans notre pays. Il est donc tout à fait justifié que, dans ce cadre, l’article 11 de la position commune prévoit une réflexion des partenaires sociaux sur le renforcement de l’effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites et moyennes entreprises (PME) et dans les très petites entreprises (TPE). Est prévue la réunion d’un groupe de travail paritaire destiné à favoriser le dialogue social dans ces entreprises.

Dans l’attente des conclusions de ce groupe de travail, le présent article du projet de loi prévoit un dispositif transitoire de représentativité des salariés, « dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d’élections professionnelles permettant de mesurer l’audience des organisations syndicales, et jusqu’à l’intervention d’une loi à la suite des résultats d’une négociation nationale interprofessionnelle sur les moyens de renforcer l’effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et de mesurer l’audience des organisations syndicales ».

Le nouvel article L. 2122-6 du code du travail ainsi créé prévoit que, dans ces branches :

− est présumée représentative toute organisation syndicale de salariés affiliée à une des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel (alinéa 18) ; un syndicat affilié à une grande confédération nationale et interprofessionnelle bénéficiera donc d’une présomption simple de représentativité.

− est représentative toute organisation syndicale qui satisfait aux critères mentionnés à l’article L. 2121-1 autres que celui de l’audience (alinéa 19) ; tout autre syndicat devra donc passer par la procédure de reconnaissance de sa représentativité, sans avoir à faire valoir le critère de l’audience, étant donné que les résultats des élections organisées dans ces branches ne peuvent être considérés comme représentatifs.

● Cas particulier des organisations catégorielles : nouvel article L. 2122-7

Le nouvel article L. 2122-7 du code du travail (alinéa 20 du présent article du projet de loi) prévoit que les règles de calcul de l’audience applicables aux syndicats dits généralistes pour mesurer leur représentativité au niveau de la branche le seront également à l’égard des organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale. Elles seront donc considérées comme représentatives au niveau de la branche, à l’égard des personnels relevant de leurs collèges si, dans ces collèges :

− comme les syndicats généralistes, elles satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 ;

− elles disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;

− elles recueillent au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnelles. Il convient de préciser que, dans le cas de ces organisations catégorielles, les 8 % seront calculés sur la base des résultats dans les « collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats ».

Le dispositif transitoire de représentativité prévu à l’article L. 2121-6 pour les syndicats généralistes (branches où plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises trop petites pour organiser des élections professionnelles) est applicable aux syndicats catégoriels.

4. La représentativité syndicale au niveau national et interprofessionnel

En l’état actuel du droit, l’article L. 2121-2 du code du travail dispose que, s'il y a lieu de déterminer la représentativité d'un syndicat ou d'une organisation professionnelle autre que ceux affiliés à l'une des organisations représentatives au niveau national, l'autorité administrative diligente une enquête afin de vérifier que l’organisation répond aux critères prévus à l’article L. 2121-1 du code du travail. L'organisation intéressée fournit les éléments d'appréciation dont elle dispose. C’est dans ce cadre que l’UNSA avait d’ailleurs déposé une demande auprès du ministre du travail, ainsi que l’ensemble des éléments permettant d’établir sa représentativité.

● Cas général : nouvel article L. 2122-8

À l’avenir, c’est toujours sur la base de l’article L. 2121-1 que l’autorité administrative devra déterminer la représentativité d’un syndicat (alinéa 25 du présent article du projet de loi), mais également sur :

− une présence représentative dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (alinéa 26). Le point 2-2 de la position commune parlait de « la reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l’industrie, de la construction, du commerce et des services ».

− l’audience (alinéa 24) : elle s’appréciera sur la base des résultats consolidés des élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel. Les organisations syndicales devront avoir recueilli au moins 8 % des suffrages, additionnés au niveau national, exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux institutions représentatives du personnel. On reprend ici les conditions décrites au niveau de l’entreprise.

La mesure de l’audience s’effectuera tous les quatre ans, c'est-à-dire à chaque renouvellement des institutions représentatives du personnel (troisième phrase de l’alinéa 24).

Par ailleurs, la deuxième phrase de l’alinéa 24 prévoit que seront également pris en compte les résultats des branches où plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises trop petites pour organiser des élections professionnelles « s’ils sont disponibles ». On peut estimer que cette précision revient à dire qu’ils seront pris en compte une fois la réflexion des partenaires sociaux sur le renforcement de l’effectivité de la représentation collective du personnel dans les PME et dans les TPE achevée, l’accord signé et, si besoin, transposé dans la législation, mais, surtout, une fois cet accord mis en œuvre et donc des élections organisées dans plus de 50 % de ces entreprises.

● Cas particulier des organisations catégorielles : article L. 2122-9

Le nouvel article L. 2122-9 du code du travail (alinéas 27 à 29 du présent article du projet de loi) prévoit que les règles de calcul de l’audience applicables aux syndicats « généralistes » pour mesurer leur représentativité au niveau national et interprofessionnel le seront également à l’égard des confédérations syndicales catégorielles interprofessionnelles nationales. Elles seront donc considérées comme représentatives au niveau national et interprofessionnel, à l’égard des personnels relevant de leurs collèges si, dans ces collèges :

− comme les syndicats généralistes, elles satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et disposent d’une présence représentative dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (alinéa 29) ;

● Rôle du Haut Conseil du dialogue social : nouvel article L. 2122-10

Le point 2-1 de la position commune prévoit que « le recensement de ces résultats et leur consolidation sont réalisés par le ministère du travail. (…) Les outils et les procédures de recensement seront définis par un groupe de travail composé de représentants des organisations syndicales et patronales représentatives au niveau national interprofessionnel et de représentants des pouvoirs publics ».

Afin de transposer dans notre droit positif cette disposition, est créé un nouvel article L. 2122-10 au sein du code du travail (alinéa 32 à 34 du présent article du projet de loi).

L’alinéa 33 prévoit la création d’un Haut Conseil du dialogue social comprenant des représentants d’organisations nationales interprofessionnelles d’employeurs et de salariés, des représentants du ministre chargé du travail et des personnalités qualifiées. Le rapporteur considère qu’il est souhaitable de prévoir la présence de représentants de chacune des deux chambres du Parlement.

L’alinéa 32 dispose que ce n’est qu’après avis de ce Haut Conseil que le ministre chargé du travail arrête la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle et des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel en application des articles L. 2122-5 à L. 2122-9 du code du travail.

La mesure de l’audience s’effectuant tous les quatre ans, selon les termes de l’article L. 2122-8 du code du travail, on peut supposer que les organisations reconnues disposeront donc d’une présomption irréfragable de représentativité pour cette durée.

L’alinéa 34 prévoit qu’un décret en Conseil d’État déterminera les modalités d’organisation et de fonctionnement de ce Haut Conseil. Selon les informations fournies au rapporteur par le ministère du travail, ce décret précisera la composition du Haut Conseil du dialogue social (organisations syndicales, organisations professionnelles interprofessionnelles, personnalités qualifiées présentes), ainsi que quelques éléments de la procédure de consultation (délais, éléments remis, etc.).

● Modalités de recueil et de consolidation des résultats : nouvel article L. 2122-11

Le dernier alinéa du présent article du projet de loi prévoit qu’un décret en Conseil d’État devra décrire et encadrer les modalités de recueil et de consolidation des résultats aux élections professionnelles. Selon les informations fournies au rapporteur par le ministère, ce décret prévoira à la fois la procédure et la méthode de compilation : procédure de détermination des entreprises assujetties, de regroupement des entreprises par branches, de recueil des procès verbaux d’élections professionnelles, de mesure des résultats, etc.

Dans la rédaction de ce décret, il conviendra de garder à l’esprit que les partenaires sociaux soulignent dans le point 2-1 de la position commune que « les modalités de ce recensement et de leur consolidation doivent garantir la fiabilité des résultats et leur plus totale transparence ».

Il conviendra en l’espèce que les décrets d’application soient extrêmement précis afin de détailler l’ensemble des modalités qui permettront de mesurer effectivement la représentativité. Le rapporteur estime que si le règlement d’un certain nombre de questions ne peut pas être d’ordre législatif, le pouvoir règlementaire devra être extrêmement prudent et précis dans la rédaction de ces décrets, afin d’éviter tout risque d’erreur, voire de fraude :

– Comment, par exemple, le vote des salariés sous-traitants sera-t-il pris en compte ? N’y a-t-il pas un risque de double décompte de ces votes, dans l’entreprise sous-traitante et dans l’entreprise pour laquelle le sous-traitant travaille et où ses salariés peuvent voter ?

– Comment s’assurer que les entreprises déclarent leurs résultats sous le bon code NAF, notamment lorsqu’elles travaillent dans plusieurs secteurs ?

– Que se passe-t-il lorsqu’une branche est incapable d’obtenir la remontée des informations permettant de mesurer l’audience ?

– Quel sera le rôle et quels seront les moyens des directions départementales du travail et de l’emploi dans ce processus (recueil simple des déclarations des chefs d’entreprise ou contrôle) ?

La commission a adopté deux amendements de coordination présentés par le rapporteur avec l’amendement modifiant l’ordre des critères de représentativité à l’article 1^er.

Puis la commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur substituant à l’expression « suffrages valablement exprimés », l’expression « suffrages exprimés », ainsi qu’un amendement du même auteur supprimant une redondance.

La commission a ensuite adopté un amendement de précision du rapporteur afin de prévoir que la représentativité d’un syndicat au niveau d’un groupe sera mesurée par addition des résultats de ce syndicat aux élections professionnelles de chaque entreprise ou établissement du groupe concerné par le sujet de négociation.

La commission a adopté un amendement du rapporteur procédant à une coordination avec son amendement modifiant l’ordre des critères de représentativité à l’article 1^er.

La commission a ensuite examiné un amendement de Mme Martine Billard visant à effectuer la mesure de l’audience dans les branches tous les deux ans, et non tous les quatre ans comme prévu dans cet article du projet de loi.

Mme Martine Billard a précisé que, si la mesure de l’audience syndicale au niveau des branches se fait tous les quatre ans, à la fin de cette période il est fort possible que les personnes élues aient changé de branche, notamment dans les petites entreprises, où les salariés ne restent pas suffisamment longtemps.

Le rapporteur a émis un avis défavorable, au motif que le calcul de l’audience était calé sur les durées des mandats des représentants du personnel, qui sont actuellement de quatre ans, tout en soulignant qu’il y aura sans doute dans l’hémicycle un débat sur cette question.

Le président Pierre Méhaignerie a souligné que les périodes électorales trop rapprochées ne sont pas propices au travail de fond.

La commission a rejeté l’amendement.

La commission a examiné un amendement de Francis Vercamer posant le principe de la représentativité des intersyndicales réunissant des organisations syndicales, qui ont recueilli au moins 5 % des suffrages exprimés au premier tour des élections au comité d’entreprise, à la délégation unique du personnel, ou à défaut des délégués du personnel, mais n’ont pas atteint le seuil de 8 % fixé, au niveau de la branche, par le 1° de l’article L. 2122-5 du code de travail.

M. Francis Vercamer a jugé nécessaire de garantir le pluralisme syndical, en évitant le risque que des organisations syndicales puissent être reconnues représentatives au niveau de l’entreprise, mais ne le soient pas au niveau de la branche. C’est pourquoi il est proposé de permettre à des organisations syndicales de se réunir en intersyndicale après le premier tour, afin de prendre en compte, de manière équitable, la représentativité des différentes organisations syndicales. Sinon, à terme, le risque est réel que seuls deux syndicats perdurent : la CGT et la CFDT.

Le rapporteur s’est déclaré défavorable à l’amendement au motif, d’une part, que le code du travail ignore la notion d’ « intersyndicale » et, d’autre part, que le projet de loi favorise déjà le regroupement des organisations syndicales avant le premier tour des élections professionnelles. Parallèlement, l’audience est calculée sur le résultat de chaque syndicat après le premier tour des élections. L’amendement semble dès lors aller à l’encontre de l’esprit général de ce texte. Il est enfin permis de ne pas partager le jugement, quelque peu pessimiste, porté sur l’avenir du paysage syndical français.

M. Francis Vercamer a répondu que, dans sa rédaction actuelle, le projet de loi ne facilite pas la reconnaissance de la représentativité au niveau de la branche d’organisations syndicales qui se seraient regroupées dans une liste commune avant le premier tour des élections professionnelles, puisque les voix qui se portent sur cette liste doivent être partagées entre les syndicats membre de ladite liste.

Le rapporteur a cependant estimé qu’un regroupement des organisations syndicales avant le premier tour d’élections laisse présager la poursuite d’actions communes par la suite.

Le président Pierre Méhaignerie a fait un rapprochement avec la vie politique. Au nom de la simplification et de la lisibilité politique, certains hommes politiques ont bien accepté des regroupements pour que les électeurs participent plus à la vie politique et en comprennent mieux les enjeux… Le parallèle s’arrête sans doute là, mais il est intéressant.

La commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur. Puis, la commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant l’intervention d’une loi au plus tard le 30 juin 2009 à la suite des résultats de la négociation interprofessionnelle concernant la mesure de la représentativité dans les petites entreprises. Le rapporteur a jugé souhaitable de faire droit aux préoccupations exprimées par les syndicats en leur permettant d’engager des négociations sur ce sujet qui concerne plus de 4 millions de salariés, mais de fixer une échéance au terme de laquelle le gouvernement serait fondé à reprendre l’initiative dans ce domaine si les partenaires sociaux ne parvenaient à un accord. Les négociations concernant la définition et la prise en compte de la pénibilité au travail ont en effet montré les limites de l’exercice.

La commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur prévoyant que, dans l’attente de la conclusion des négociations évoquées supra, dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où ne sont pas organisées d’élections professionnelles permettant de mesurer l’audience des syndicats, la représentativité des organisations syndicales de salariés affiliées à des syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel est présumée, « sans préjudice de la preuve du contraire ».

Le rapporteur a expliqué qu’il est proposé de renverser la charge de la preuve, en accordant aux organisations syndicales affiliées à des syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel le bénéfice d’une présomption simple, et non pas irréfragable, de représentativité.

M. Alain Vidalies a souligné qu’il ne s’agit pas d’un amendement purement formel, puisqu’il introduit un changement fondamental concernant la définition de la représentativité, en rouvrant ainsi le débat ancien sur son caractère simple ou irréfragable. Par ailleurs, ces dispositions, qui ne figurent pas dans le texte initial de la position commune, risquent de faire naître de nombreux contentieux en la matière, alors qu’il apparaît difficile de cerner les raisons d’une telle modification et que la jurisprudence s’est peu à peu apaisée sur cette question.

Le rapporteur a indiqué que l’amendement n’a en aucun cas pour objet de revenir sur le caractère irréfragable de la représentativité des syndicats mentionnés par le décret de 1966 mais uniquement de prévoir que les syndicats affiliés bénéficient d’une présomption simple de représentativité, ce qui clairement ne va pas à l’encontre des traditions et pratiques de notre pays dans ce domaine.

M. Alain Vidalies s’est interrogé sur les raisons pour lesquelles il est proposé de modifier le projet de loi sur ce point, alors que plusieurs organisations syndicales sont aujourd’hui dans l’attente de la reconnaissance de leur représentativité sur la base de la législation actuelle.

Le rapporteur a précisé que ne peuvent bénéficier de la présomption irréfragable que les cinq grandes confédérations syndicales listées dans l’arrêté de 1966. Toutes les organisations syndicales affiliées bénéficient d’une présomption simple, sauf à ce que quelqu’un fournisse la preuve du contraire. L’amendement ne fait que reprendre cette nuance déjà présente dans le code.

Mme Martine Billard a exprimé ses réserves sur l’amendement, en s’interrogeant sur les raisons pour lesquelles il est proposé de modifier les règles de représentativité pour une durée aussi limitée, alors qu’un accord doit être conclu entre les partenaires sociaux avant le 30 juin 2009.

Le rapporteur a précisé que le dispositif proposé s’appliquerait, non pas jusqu’à la conclusion de cet accord, mais jusqu’à l’organisation des élections permettant de mesurer l’audience des syndicats dans ces branches.

Mme Martine Billard n’en a pas moins jugé surprenant de remettre ainsi en cause, à titre transitoire, des règles aussi anciennes.

M. Alain Vidalies a estimé que l’application de ces dispositions posera de réels problèmes au niveau des branches, liés notamment au risque de contentieux, puisque l’on vise des organisations déjà reconnues représentatives au niveau interprofessionnel.

Le président Pierre Méhaignerie a proposé de poursuivre le débat sur cette question en séance publique, le rapporteur s’engageant à apporter alors tous les éclaircissements nécessaires.

La commission a adopté l’amendement.

La commission a ensuite adopté trois amendements rédactionnels, puis un amendement de coordination du rapporteur.

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer prévoyant que, au niveau national, les intersyndicales réunissant des organisations n’ayant pas atteint le seuil fixé au 1° de l’article L. 2122-8 mais ayant recueilli au moins 5 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles sont reconnues comme représentatives.

Après que M. Francis Vercamer a indiqué que l’amendement s’inscrit dans la même logique que celui qu’il avait présenté précédemment, le rapporteur a réitéré sa position défavorable, pour les mêmes raisons. La commission a rejeté l’amendement.

La commission a adopté trois amendements du rapporteur :

– le premier de coordination avec l’amendement de clarification des critères de représentativité présenté à l’article premier du projet de loi ;

– le deuxième de nature rédactionnelle ;

– le dernier prévoyant que le Haut conseil du dialogue social, constitué de représentants d’organisations nationales interprofessionnelles d’employeurs et de salariés, de représentants du ministre chargé du travail et de personnalités qualifiées, comprend également un député et un sénateur, désigné par leur assemblée respective, parmi les membres de la commission permanente compétente.

Puis la commission a adopté l’article 2 ainsi modifié.

Après l’article 2

La commission a examiné un amendement de M. Francis Vercamer prévoyant que, dans un délai d’un an à compter de la publication de ce texte, le gouvernement demande aux partenaires sociaux d’entamer des négociations en vue de définir les conditions et critères de représentativité des organisations d’employeurs.

Le rapporteur a jugé l’amendement satisfait par son amendement adopté précédemment à l’article 1^er, qui prévoit que la représentativité des organisations patronales sera, elle aussi, déterminée par accord entre les syndicats d'employeurs et de salariés au niveau national. Cette négociation devra avoir abouti dans un délai de trois ans après promulgation de la présente loi.

M. Francis Vercamer a fait part de ses doutes sur ce point, dans la mesure où le présent amendement prévoit de demander aux partenaires sociaux d’engager des négociations, tandis que celui précédemment adopté par la commission fixe une date butoir pour leur conclusion.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission a rejeté l’amendement.

Chapitre II

Les élections professionnelles

Article 3

Modalités des élections professionnelles

L’article 3 du présent projet de loi, transposant les principes posés par l’article 8 de la position commune, vise à octroyer une plus grande liberté de choix aux salariés lors des élections des délégués du personnel et des représentants du personnel aux comités d’entreprise, en ouvrant plus largement le premier tour de ces élections professionnelles à des syndicats légalement constitués. Ainsi la négociation du protocole préélectoral et la participation au premier tour de ces élections seront désormais ouvertes à toute organisation syndicale légalement constituée depuis deux ans, qui remplit les critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance.

Dans ce nouveau cadre, la représentativité n’est plus considérée comme un préalable à la présentation de listes (même si trois critères doivent néanmoins être remplis). Il y a une certaine logique à cette solution dans la mesure où l’audience, mesurée par les élections professionnelles, devient un critère déterminant de représentativité : c’est le seul moyen de laisser le jeu ouvert et favoriser l’émergence de nouveaux syndicats.

Cependant, l’article 8 de la position commune, tout comme le présent projet de loi, précisent que « les organisations syndicales affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel sont réputées, sauf preuve contraire, remplir ces conditions » : autrement dit, elle maintient une présomption simple de représentativité pour ces syndicats.

1. La négociation du protocole d’accord préélectoral

En l’état actuel du droit, le premier alinéa des articles L. 2314-3 (délégués du personnel) et L. 2324-4 (comité d’entreprise) du code du travail prévoit que « les organisations syndicales intéressées sont invitées par l'employeur à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats » aux fonctions de délégués du personnel ou de membres du comité d’entreprise. Les seules organisations syndicales invitées sont donc celles qui peuvent présenter un candidat au premier tour, c’est-à-dire, en application de l’article L. 2314-24 (délégués du personnel) et L. 2324-22 (comité d’entreprise) du code du travail, les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ⁽⁶⁸⁾.

Dans le protocole d’accord préélectoral, syndicats et employeur doivent fixer d’un commun accord la répartition du personnel et des sièges dans les collèges électoraux, ainsi que les modalités pratiques du scrutin. Un accord unanime est nécessaire pour modifier le nombre de ces collèges et les critères de répartition du personnel entre eux ⁽⁶⁹⁾. Pour les autres points, l’accord unanime n’est pas obligatoire.

Cette formalité est fondamentale puisque le refus de l’employeur d’organiser une réunion pour élaborer le protocole d’accord préélectoral entraîne l’annulation des élections ⁽⁷⁰⁾. Par ailleurs, si l’employeur n’invite pas toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, il commet une irrégularité, annulant de ce fait les élections qui suivent ⁽⁷¹⁾. Enfin, la jurisprudence estime qu’un syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national est, même s’il n’a aucun adhérent dans l’entreprise, un syndicat « intéressé » au sens des articles L. 2314-3 du code du travail ⁽⁷²⁾.

Rappelons qu’en l’état actuel de la jurisprudence, en présence d’un accord préélectoral, les dispositions de nature électorale ne s’imposent aux juges et aux parties qu’en cas d’accord unanime ⁽⁷³⁾. En cas d’échec de la négociation, l’employeur est tenu de fixer les modalités d’organisation et de déroulement du scrutin ⁽⁷⁴⁾ et, en cas de carence des organisations syndicales pour la négociation d’un protocole, il lui appartient également de fixer seul les modalités des opérations électorales ⁽⁷⁵⁾. L’employeur doit certes toujours trancher en fonction de ses contraintes matérielles, mais sans manquer à son obligation de neutralité.

L’article 9 de la position commune élargit la définition de syndicat « intéressé » à la négociation du protocole préélectoral puisqu’il prévoit que la négociation aura lieu avec l’ensemble des organisations syndicales légalement constituées et remplissant les conditions pour présenter des candidats dans l’entreprise.

Le I (pour les délégués du personnel) et le II (pour les représentants du personnel au comité d’entreprise) du présent article du projet de loi reprennent ces dispositions et substituent au premier alinéa des articles L. 2314-3 (délégués du personnel) et L. 2324-4 (comité d’entreprise) du code du travail deux nouveaux alinéas. Ils prévoient deux modalités différentes d’in