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N° 1486
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
TREIZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 18 février 2009.
RAPPORT
FAIT
AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 1240), ADOPTÉ PAR LE SÉNAT APRÈS DÉCLARATION D’URGENCE, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet,
PAR M. Franck RIESTER,
Député.
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Voir les numéros :
Sénat : 405 (2007-2008), 53, 59 et T.A. 8 (2008-2009).
Assemblée : 1481.
INTRODUCTION 9
I. – LE DÉVELOPPEMENT DE LA PIRATERIE NUMÉRIQUE : UNE MENACE CONTRE LA VITALITÉ CULTURELLE EN FRANCE 11
A. UNE CONSÉQUENCE DES PROGRÈS ET DE L’ESSOR DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS 11
1. Le développement rapide et considérable de l’économie de l’immatériel 12
2. Les techniques les plus répandues du piratage numérique 13
3. Un comportement banalisé 16
B. DES EFFETS NÉFASTES POUR LES CRÉATEURS ET LES ACTEURS DE LA CULTURE 19
1. Un phénomène qui prend des proportions inquiétantes 19
2. Un préjudice certain 22
a) La négation des droits patrimoniaux des auteurs et des artistes-interprètes 22
b) La mise à mal de secteurs fragiles 23
II. – PRÉSERVER LA CRÉATION ARTISTIQUE ET AUDIOVISUELLE AU XXIÈME SIÈCLE : UN OBJECTIF CONSENSUEL NÉCESSITANT DES RÉPONSES NOUVELLES 27
A. LES FAUSSES SOLUTIONS 27
1. La licence globale 27
2. L’assimilation du téléchargement ou du streaming dans un but personnel et limité à de la contrefaçon 29
B. LE BESOIN DE RÉPONSES PRAGMATIQUES ET PROPORTIONNÉES 30
1. Un préalable indispensable : la recherche de solutions concertées et admises par la grande majorité des acteurs 31
a) La mission présidée par Denis Olivennes : un objectif de compromis 31
b) Une démarche originale susceptible d’inspirer d’autres pays 32
2. La combinaison d’une prévention plus active avec une sanction graduée 33
a) Une sensibilisation au caractère délictueux de la piraterie, via plusieurs avertissements 34
b) Une régulation par la suspension des abonnements à internet 35
c) Le maintien de sanctions lourdes et de moyens d’action intrusifs à l’encontre des pirates agissant à grande échelle dans un but lucratif 36
d) Un dispositif conforme au droit et aux principes communautaires 37
C. FAVORISER L’ÉMERGENCE D’UN NOUVEAU MODÈLE ÉCONOMIQUE POUR LA CULTURE DANS LE NUMÉRIQUE 38
1. Endiguer la piraterie : un préalable à l’apparition de nouveaux modèles économiques pour les filières culturelles 38
2. La nécessité de revoir et de moderniser, en corollaire, les modalités actuelles de diffusion et de distribution de contenus culturels 40
a) L’indispensable développement de l’offre légale sur internet 40
b) L’aménagement, en parallèle, de la chronologie des médias 43
III. – LA RECHERCHE D’UN MEILLEUR ÉQUILIBRE ENTRE CRÉATION CULTURELLE ET NOUVEAUX USAGES LIÉS À INTERNET : LES AMÉNAGEMENTS ADOPTÉS PAR LE PARLEMENT 45
A. LES CHANGEMENTS APPORTÉS PAR LE SÉNAT À LA VERSION INITIALE DU PROJET DE LOI 45
1. Un accent davantage mis sur la prévention et la portée pédagogique du texte 46
a) La sensibilisation des jeunes durant leur scolarité 46
b) Des velléités de gradation plus importante de la réponse au piratage 47
2. L’accroissement des garanties données aux internautes et aux ayants droit 48
a) Une Autorité administrative indépendante plus encadrée et légitime 48
b) Des procédures tenant davantage compte des droits des internautes 50
3. Un rééquilibrage en faveur du développement de l’offre légale en ligne 51
a) L’instauration d’un nouveau cadre légal pour la définition conventionnelle de la chronologie des médias 51
b) L’incitation des acteurs de la production et de la mise à disposition de contenus culturels à la levée des freins à l’essor de l’offre légale 53
4. L’adaptation des obligations concernant les opérateurs de communications électroniques 54
B. LES MODIFICATIONS VOTÉES PAR LA COMMISSION DES LOIS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE 57
1. Améliorer la composition et le fonctionnement de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet 57
a) Un droit de regard accru du Parlement sur la désignation des membres du collège 57
b) Un fonctionnement plus rationnel 59
c) Des prérogatives et obligations précisées 60
a) La levée de toute ambiguïté sur la portée juridique des recommandations 62
b) La sécurisation juridique de la liste des moyens techniques exonératoires de responsabilité des abonnés 63
c) L’extension des possibilités d’interrogation par les fournisseurs d’accès du registre des titulaires d’abonnement sanctionnés 64
4. Donner des gages aux consommateurs de biens culturels sur internet 64
a) La revalorisation de l’offre légale 65
b) Le renforcement de la dimension pédagogique du texte 66
5. Procéder à des simplifications diverses 67
a) L’ajustement d’une procédure administrative trop lourde 67
b) L’abrogation de dispositions devenues obsolètes 68
AUDITION DE MME CHRISTINE ALBANEL, MINISTRE DE LA CULTURE ET DE LA COMMUNICATION 69
EXAMEN DES ARTICLES 93
Chapitre Ier — Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle 93
Article 1er (art. L. 331-5 à L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle) Coordinations et renumérotations d’articles du code de la propriété intellectuelle 93
Article additionnel après l’article 1er (art. L. 131-9, art. L. 332-1, art. L 335-3-2, art. L. 335-4-2, art. L. 342-3-2 du code de la propriété intellectuelle) : Coordinations complémentaires liées à une renumérotation d’article codifié 97
Article 1er bis (nouveau) (Intitulé du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle) : Affichage de la dimension préventive des procédures mises en place 98
Article 2 (art. L. 331-12 à L. 331-22, art. L. 331-23 à L. 331-36 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Institution d’une Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet 102
Art. L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle : Statut d’autorité administrative indépendante 102
Art. L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle : Missions 105
Art. L. 331-13-1 du code de la propriété intellectuelle : Rapport au Parlement et au Gouvernement 109
Art. L. 331-14 du code de la propriété intellectuelle : Composantes 111
Art. L. 331-15 du code de la propriété intellectuelle : Composition et désignation des membres du collège 112
Art. L. 331-16 du code de la propriété intellectuelle : Composition et désignation des membres de la commission de protection des droits 116
Art. L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle : Incompatibilités professionnelles et patrimoniales des membres de la Haute Autorité 118
Art. L. 331-18 du code de la propriété intellectuelle : Moyens humains et financiers mis à disposition 120
Art. L. 331-19 du code de la propriété intellectuelle : Prises de décision du collège et de la commission de protection des droits 122
Art. L. 331-20 du code de la propriété intellectuelle : Pouvoirs des agents publics de la Haute Autorité 123
Art. L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle : Habilitation, déontologie et secret professionnel assignés aux agents publics et membres de la Haute Autorité 127
Art. L. 331-21-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Accompagnement du développement de l’offre légale en ligne 129
Art. L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle : Saisine de la commission de la protection des droits 133
Art. L. 331-23 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Nécessité des mesures prises 135
Art. L. 331-24 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Envoi de recommandations pour faire cesser des actes de piratage ponctuels 138
Art. L. 331-25 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Sanctions en cas de réitération d’actes de piratage 143
Art. L. 331-26 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Possibilité de transaction 152
Art. L. 331-27 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Sanctions en cas de non-respect de la transaction 155
Art. L. 331-28 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Cantonnement de la suspension de l’abonnement à l’accès aux services de communication au public en ligne 155
Art. L. 331-29 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Modalités de mise en œuvre de la suspension de l’abonnement à un service de communication au public en ligne 159
Art. L. 331-30 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Liste des moyens de sécurisation efficaces 160
Art. L. 331-31 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Répertoire national des personnes dont l’abonnement à internet est suspendu 162
Art. L. 331-31-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Garanties en matière de consultation des informations contenues dans le répertoire des abonnés pirates 164
Art. L. 331-32 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Mention des obligations auxquelles doivent se conformer les internautes en matière de droit d’auteur et de droits voisins dans les contrats d’abonnement 164
Art. L. 331-33 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Conservation des données techniques par la commission pour la protection des droits 165
Art. L. 331-34 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Traitement automatisé de données à caractère personnel sur les pirates 166
Art. L. 331-35 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Mesures réglementaires d’application de la procédure d’instruction des dossiers 168
Art. L. 331-36 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Publicité des indicateurs de mesure fixés par décret 169
Article 3 (section 4 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle) : Transfert à la HADOPI de la mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection 170
Article 4 (art. L. 332-1 et art. L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle) : Suppression de dispositions explicitées par ailleurs 171
Article 4 bis (nouveau) (Intitulé du chapitre VI du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle) : Coordination rédactionnelle 172
Article 5 (art. L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle) : Référé juridictionnel pour cesser ou prévenir le renouvellement d’une atteinte à un droit d’auteur ou voisin occasionnée via le contenu d’un site Web 173
Article 6 (art. L. 336-3, art. L. 336-4 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Obligation et contrepartie pour l’abonné à internet de veiller à ce que son accès ne soit pas utilisé dans le non-respect des droits d’auteur et voisins 177
Art. L. 336-3 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Responsabilité juridique du titulaire de l’abonnement pour l’usage illicite de celui-ci 177
Art. L. 336-4 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Transparence sur les caractéristiques essentielles des œuvres et objets accessibles légalement 182
Article 7 (art. L. 342-3-1 du code de la propriété intellectuelle) : Coordinations au sein des dispositions relatives aux mesures techniques de protection mises en œuvre par les producteurs de bases de données 183
Article 7 bis : Mission de référencement des offres légales sur les moteurs de recherche confiée au Centre national de la cinématographie 185
Chapitre II — Dispositions modifiant la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique 188
Article 8 (I de l’art. 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) : Information des abonnés par leur fournisseur d’accès sur les moyens techniques permettant de les exonérer de leur obligation de surveillance 188
Chapitre III — Dispositions modifiant le code des postes et des communications électroniques 190
Article 9 (II de l’art. L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques) : Accès de la HADOPI à certaines données techniques des fournisseurs d’accès relatives au trafic sur le Web 190
Chapitre III bis [nouveau] — Dispositions modifiant le code de l’éducation 192
Article 9 bis (nouveau) (art. L. 312-9 du code de l’éducation) : Information des élèves sur les effets du piratage et de la contrefaçon ainsi que sur les sanctions qui en découlent 193
Chapitre III ter [nouveau] — Dispositions modifiant le code de l’industrie cinématographique 195
Article 9 ter (nouveau) (art. L. 30-4 à 30-8 [nouveaux] du code de l’industrie cinématographique) : Modalités de fixation des délais d’exploitation des œuvres cinématographiques 195
Art. 30-4 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par le secteur de la vidéo 197
Art. 30-5 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par des services de médias audiovisuels 199
Art. 30-6 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par des services de télévision 201
Art. 30-7 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Extension des accords conventionnels par la voie réglementaire 202
Art. 30-8 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Sanctions applicables 203
Article 9 quater (nouveau) : Accord du secteur des phonogrammes sur l’interopérabilité des fichiers musicaux et des catalogues d’œuvres sans mesures techniques de protection 204
Chapitre IV — Dispositions diverses 207
Article 10 : Dispositions transitoires et nécessaires à la transformation de l’Autorité de régulation des mesures techniques en HADOPI 207
Article additionnel après l’article 10 (art. 15 de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information) : Simplification des procédures de contrôle par les services de l’État des logiciels intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance de fonctionnalités ou l’accès à des données personnelles 210
Article 10 bis (nouveau) (art. 89 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, art. 70-1 et 79 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication) : Abrogation de dispositions légales codifiées au code de l’industrie cinématographique 211
Article additionnel après l’article 10 bis : Meilleure valorisation de l’offre légale de films et affranchissement des œuvres musicales de leurs mesures techniques de protection 213
Article 11 (art. L. 811-1 du code de la propriété intellectuelle) : Application outre-mer de la loi et de certaines dispositions du code de la propriété intellectuelle 214
TABLEAU COMPARATIF 217
ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 283
AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 297
PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 311
MESDAMES, MESSIEURS,
« Musique, cinéma, édition, presse, arts graphiques et visuels… tout est aujourd’hui disponible et accessible partout, sur la toile de l’internet, chez soi, au bureau, en voyage. C’est bien sûr une richesse, une chance pour la diffusion de la culture. Pour autant, jamais nous n’avons été aussi proches d’un “trou noir”, capable d’engloutir et d’assécher cette richesse et ce foisonnement créatif. » (1). Ce constat, dressé fin 2007 par le Président de la République, n’est malheureusement que trop avéré. Il légitime une action résolue et urgente afin d’éviter que les progrès des technologies relatives aux moyens de communication ne conduisent à la négation des droits des auteurs et des artistes-interprètes, dont les premiers remontent à la période des Lumières (2).
À la différence de toutes les démarches entreprises jusqu’à présent, consistant pour l’essentiel à légiférer ou à réglementer sans nécessairement rechercher a priori l’adhésion des parties concernées, le chef de l’État et le Gouvernement ont choisi, sur un sujet aussi essentiel, de privilégier d’abord la concertation, sous l’égide d’une mission composée de professionnels reconnus par les milieux artistiques et présidée par M. Denis Olivennes, alors président-directeur général de la FNAC. À l’automne 2007, cette mission a remis un rapport et préparé un accord – que l’on peut qualifier d’historique – en faveur du développement et de la protection des œuvres culturelles dans les nouveaux réseaux de communication. Signé le 23 novembre suivant à l’Élysée, cet accord apparaît exemplaire sur la forme comme sur le fond. Il énumère en effet un certain nombre de propositions et d’engagements pris par quelque 47 organisations (42 à l’origine plus cinq depuis), fournisseurs d’accès à internet (FAI), chaînes de télévision ou représentants des ayants droit de l’audiovisuel, du cinéma et de la musique, pour lutter efficacement contre la piraterie numérique, véritable fléau de notre temps. Le Parlement, qui reste particulièrement attaché à la conciliation des droits des créateurs avec ceux des citoyens internautes avides de culture, ne peut que se réjouir que les modifications législatives suggérées par l’ensemble des parties trouvent une concrétisation à travers le présent projet de loi.
La piraterie numérique, forme particulière de contrefaçon – tant dans ses effets, que du point de vue juridique – ne saurait pas plus être tolérée que la contrefaçon de produits matériels, qu’il s’agisse de biens de consommation, d’habillement ou d’équipement, voire même de médicaments, comme le débat sur la loi du 29 octobre 2007 (3) l’a montré. Elle porte gravement atteinte aux droits patrimoniaux des auteurs ainsi qu’à l’économie globale de la filière artistique, notamment en ce qui concerne les ventes de disques et de vidéogrammes.
Il reste que la piraterie numérique présente des différences notables avec la contrefaçon. Tout d’abord, la dématérialisation des supports des biens culturels permet une reproduction plus facile et rapide sur le plan technique, moins coûteuse à réaliser et dont l’ampleur peut prendre des proportions considérables. De même, la qualité des copies, du fait des supports numériques, n’a rien à envier aux originaux. Enfin, alors que l’achat de produits contrefaisants des marques est quasiment toujours effectué sciemment par leurs consommateurs, le caractère illicite du téléchargement d’œuvres protégées par un droit d’auteur ou voisin n’est pas nécessairement connu ou compris par ceux qui s’y adonnent pour un usage strictement personnel. La raison tient à la philosophie de gratuité inhérente à internet, que la terminologie anglo-saxonne qualifie de « toile mondiale libre » (world wild Web). Dès lors que certains sites mettent à leur disposition des musiques ou des vidéogrammes sans exiger de contrepartie financière, les internautes n’y voient pas nécessairement une pratique condamnable.
Dans ce contexte, sans que le bien-fondé d’une sanction du piratage
– même occasionnel – ne soit remis en cause, il apparaît contestable d’assimiler à un contrefacteur professionnel, qui par définition tire de son activité une part substantielle de ses revenus, l’internaute qui télécharge pour un usage privé et de manière limitée de la musique, des vidéogrammes ou des films sans s’acquitter des droits qui y sont liés. Notre législation, sur ce point, doit évoluer comme l’a justement remarqué la mission présidée par Denis Olivennes.
Le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale n’entend pas revenir sur l’équilibre trouvé lors de la discussion de la loi du 1er août 2006, dite DADVSI (4), au sujet du maintien, à l’ère numérique, de notre conception personnaliste du droit des auteurs sur leurs œuvres. Il est seulement question de mieux sensibiliser les internautes aux risques que leurs pratiques font courir à l’innovation culturelle en général, par le biais d’avertissements puis de sanctions alternatives à l’amende ou à l’emprisonnement actuellement prévus pour tout type de contrefaçon. En 2006, l’Assemblée nationale s’était prononcée en faveur d’un dispositif contraventionnel mais le Conseil constitutionnel l’avait annulé, dans sa décision du 27 juillet 2006 (5), en considérant qu’il ne visait qu’un type particulier de situations et rompait ainsi avec le principe constitutionnel d’égalité devant la loi pénale.
En dépénalisant les sanctions applicables aux pirates occasionnels, le mécanisme proposé aujourd’hui par le Gouvernement mise sur la pédagogie et l’efficacité (en frappant le vecteur du comportement répréhensible : l’accès à internet). Ces aménagements de notre législation à l’encontre du piratage sont absolument essentiels pour inciter les ayants droit à rendre l’offre légale de biens culturels sur internet plus compétitive. Ces derniers ont bien compris qu’il y a urgence en la matière ; il en va de la survie de tout un secteur d’activité, qui permet à la France de se distinguer dans le monde.
I. – LE DÉVELOPPEMENT DE LA PIRATERIE NUMÉRIQUE : UNE MENACE CONTRE LA VITALITÉ CULTURELLE EN FRANCE
Les nouvelles technologies de l’information et des communications se sont imposées dans la vie quotidienne des gens. Le nombre des internautes a été multiplié par 15 000 ces vingt dernières années. On en dénombre actuellement quelque 1,5 milliard, dont 32 millions rien qu’en France. La généralisation du haut débit, qui est une ambition affichée du plan numérique 2012 et de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (6), est d’ores et déjà en train de modifier les habitudes, en ouvrant de nouvelles perspectives d’usage. Ces progrès ont effectivement permis l’émergence de nouveaux formats de lecture d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin. Or, la dématérialisation des phonogrammes, des vidéogrammes et même des écrits démultiplie les possibilités d’accès à des produits culturels, ce qui en soi est une évolution très positive.
Cette tendance s’est accompagnée du développement de réseaux et de sites de mise à disposition gratuite d’œuvres et d’objets culturels dématérialisés, souvent sans le consentement des ayants droit. Les consommateurs de tels œuvres et objets ont ainsi perdu la signification du lien entre vitalité de la création et respect des droits des auteurs et des artistes-interprètes. D’où, l’urgence à réagir.
A. UNE CONSÉQUENCE DES PROGRÈS ET DE L’ESSOR DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS
Liée aux progrès de la société de l’information, la piraterie s’est insidieusement imposée, pour un bon nombre d’internautes, comme une pratique naturelle alors même que le droit et la morale la réprouvent. Initialement cantonnée à la musique, elle s’est progressivement généralisée à tous les contenus audiovisuels ; en effet, le haut débit a rendu les délais de téléchargement plus courts tandis que les capacités de stockage des ordinateurs ont singulièrement augmenté pour atteindre plusieurs centaines de Giga-octets, voire aujourd’hui le Tera-octet.
De fait, comme l’indique une étude de QualiQuanti réalisée en 2007 pour le centre national de la cinématographie (CNC) sur les nouvelles formes de consommation des images : « Il y a encore trois ans, la piraterie d’un contenu audiovisuel sur internet était un acte relativement fastidieux, souvent lourd techniquement, et encore teinté d’une connotation transgressive. Il est aujourd’hui largement libéré, facile, rapide, accessible à tous et encore moins marqué par l’illégalité. » (7).
Depuis quelques années, le développement d’internet a pris une très grande ampleur dans notre pays, de sorte que la France se situe désormais aux premiers rangs mondiaux s’agissant du haut débit. Selon le ministère de la culture, le haut débit équipait, en 2007, 51 % des Français, cette proportion atteignant même 61 % à la fin du second trimestre 2008 selon une étude GfK/Médiamétrie. La tendance est appelée à s’amplifier puisque, compte tenu du plan de développement de l’économie numérique présenté par le Gouvernement en octobre dernier, la totalité de la population française devrait avoir accès au haut débit d’ici 2012 tandis que les très grandes villes nationales seront raccordées à la fibre optique.
DIFFUSION DE L’INTERNET À HAUT DÉBIT AUPRÈS DES FRANÇAIS EN 2007
Population totale |
18 et plus |
12-17 ans | |
Accès à internet |
55 % |
53 % |
72 % |
Accès à internet à haut débit |
51 % |
49 % |
68 % |
Source : Chiffres clés de la culture 2008. | |||
Les baladeurs numériques se sont également imposés dans le paysage technologique. En France, l’institut GfK a évalué à 6 millions le nombre d’unités vendues en 2006. A la fin de la même année, 28 % des foyers français possédaient un baladeur MP 3 (dont certains modèles peuvent enregistrer jusqu’à 40 000 fichiers numériques), 10 % d’entre eux seulement étant compatibles avec les mesures techniques de protection des plateformes légales de téléchargement.
Cette démocratisation du progrès technologique en matière de télécommunications s’est accompagnée d’une révolution des pratiques de nos concitoyens en termes de consommation de produits culturels : ceux-ci utilisent de plus en plus le réseau mondial pour écouter ou visionner des œuvres, surtout quand il leur est techniquement possible d’y accéder gratuitement. Ainsi, en 2007, 36 % des internautes français pratiquaient le téléchargement de musique, légal ou non ; leur proportion était un peu moindre s’agissant des films (23 %). Par ailleurs, selon l’institut Nielsen, nos compatriotes consacreraient 512 minutes par mois à l’échange de fichiers, contre 301 minutes pour les Allemands, 264 aux États-Unis et 227 au Royaume-Uni (8).
LES PRATIQUES DES FRANÇAIS EN MATIÈRE DE
TÉLÉCHARGEMENTS D’ŒUVRES CULTURELLES
Population totale |
Internautes | |
Proportion ayant téléchargé de la musique |
22 % |
36 % |
Proportion ayant téléchargé des films |
14 % |
23 % |
Source : Chiffres clés de la culture 2008. |
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En raison de la multiplication des canaux et des écrans, les consommateurs d’œuvres ou d’objets culturels dématérialisés se montrent plus exigeants à l’égard des contenus. À leurs yeux, payer doit en valoir la peine.
Ces évolutions comportementales ont de profondes conséquences : en premier lieu, elles bouleversent considérablement le modèle économique sur lequel la pérennité des industries culturelles en France a été bâtie ; en second lieu, du fait de la généralisation du contournement des droits attachés aux œuvres, elles portent en germe de sérieuses menaces à l’encontre de la diversité de l’offre, en conduisant inéluctablement les producteurs et les distributeurs de contenus culturels à standardiser leurs nouveautés sur les succès commerciaux du moment.
Les techniques de piratage numérique se sont sophistiquées à mesure que les technologies de la diffusion audiovisuelle et des télécommunications ont évolué. Si les formes de piratage sont très diverses, comme le récapitule le tableau ci-dessous, seules quelques-unes, reposant essentiellement sur le téléchargement et le visionnage en streaming, constituent le cœur des pratiques des internautes.
LES DIFFÉRENTES TECHNIQUES DE PIRATERIE NUMÉRIQUE,
DES PLUS RÉPANDUES AUX PLUS SPÉCIALISÉES
Le Peer-to-peer (Cf Kazaa, Bittorrent, ML Donkey) |
En hausse : technique la plus simple, la plus utilisée, de plus en plus rapide |
Le visionnage en streaming |
En forte augmentation |
Le téléchargement via les réseaux des entreprises privées |
Stable |
L’échange de DivX |
Stable mais utilisé davantage pour les intégrales de séries |
L’échange via les disques durs externes |
En hausse (très grosses capacités de stockage pour des appareils de plus en plus compacts) |
Le téléchargement de liens directs sur les forums ou newsgroups |
Aspect communautaire fort ; plutôt pour les initiés |
La copie de disques empruntés aux médiathèques |
En baisse |
La copie via les FTP (pages Web privées accessibles par mot de passe) |
Pour les plus technophiles : grande vitesse (quelques minutes pour 800 Mo) |
L’échange de fichiers de films via des sites d’envoi supportant jusqu’à 1 Go de pièce jointe (ex yousendit) |
Usage de plus en plus répandu : ces sites deviennent des plateformes d’échange de contenus piratés |
L’achat sur des sites de vente de films ou de musiques piratés |
Très rare |
Intrusion sur d’autres ordinateurs |
En baisse : réseaux Wi-Fi plus sécurisés |
Source : étude QualiQuanti précitée, novembre 2007, p. 42. | |
L’éclatement et la multiplication des moyens d’accès aux contenus culturels, tant en ce qui concerne les canaux de diffusion (internet, télévision numérique terrestre, vidéo à la demande) que les supports techniques (baladeurs numériques MP3 / MP4, écrans embarqués ou mobiles, etc.), ont inévitablement conduit à cette situation.
Dans la majorité des cas, le piratage repose sur un acte de téléchargement. Cette manipulation est devenue d’autant plus aisée que, d’une part, les capacités de stockage des ordinateurs se sont démultipliées à faible coût
– des disques durs de 500 Giga-octets étant accessibles à moins de 150 euros – et, d’autre part, elle prend beaucoup moins de temps du fait des hauts débits des connexions – à titre d’illustration, le temps de téléchargement d’un film est passé de plusieurs jours en 2003 à moins d’une heure aujourd’hui.
Dans ce processus, les logiciels jouent un rôle crucial. Comme l’indique l’étude de QualiQuanti précitée : « Les logiciels de téléchargement sont encore plus accessibles au grand public, leur utilisation s’acquiert rapidement. L’initiation se fait intuitivement, soit par le bouche à oreille, soit via des sites dédiés aux loisirs numériques. La plupart des sites de téléchargement accompagnent leurs logiciels de tutoriaux et de forums d’aide très didactiques. Ces “hameçons” permettent aux internautes de constater la facilité du téléchargement dès le premier essai et d’en faire rapidement une habitude. Les logiciels disponibles sont également plus performants en termes de technique de récupération des données des fichiers. » (9).
La mise en réseau constitue aussi un élément déterminant d’explication de l’expansion rapide de la piraterie numérique. Les « pionniers », sur internet, de la mise à disposition gratuite d’œuvres – essentiellement musicales – étaient des sites centralisés de type Napster. Néanmoins, l’action vigoureuse des pouvoirs publics à leur encontre a conduit à l’éclosion de nouvelles formes de diffusion sur le Web, plus décentralisées.
C’est notamment le cas des réseaux dits de pair à pair (peer-to-peer ou P2P), permettant l’échange de fichiers au sein d’une communauté d’internautes dont les membres alimentent régulièrement la banque multimédia commune par leur propre bibliothèque personnelle. En 2008, ils auraient permis le téléchargement illégal dans le monde de quelque 40 milliards de fichiers musicaux (10) et d’un milliard de films (11). L’organisation pour la coopération et pour le développement économiques (OCDE) a, quant à elle, évalué à près de 10 millions d’internautes, les utilisateurs simultanément actifs sur les réseaux de P2P (12).
Ainsi que le montre le graphique ci-après, la France a connu une forte pénétration des logiciels de P2P. Elle se situe désormais au second rang des pays développés, derrière l’Allemagne.
TAUX DE PÉNÉTRATION DES LOGICIELS DE PEER TO PEER
DANS LES PRINCIPAUX PAYS DÉVELOPPÉS
(en % des internautes)
Source : SNEP
Ces dernières années, des variantes au recours au P2P sont apparues. Ainsi que la mission présidée par Denis Olivennes l’a souligné, l’utilisation de sites hébergeant des contenus illégaux (serveurs dédiés, sites communautaires et newsgroups) tend en effet à se développer, ce qui a pour conséquence de rendre plus difficile la lutte contre le foisonnement de telles structures. De même, l’échange de disques durs externes contenant des fichiers piratés semble lui aussi devenir une alternative au P2P, les utilisateurs d’informatique privilégiant l’équipement en ce domaine sur l’acquisition légale de droits d’accès à des œuvres audiovisuelles.
Le streaming est une lecture en continu d’une musique ou d’une séquence de vidéogramme ou film, sans acquisition du fichier. Ce type de visionnage, sur des sites Web spécialisés tels que YouTube ou Dailymotion, s’est répandu avec une vitesse considérable depuis 2006.
Parmi les explications de ce succès – pour ne pas dire de ce plébiscite –, il convient de citer plus particulièrement la facilité d’accès et l’instantanéité du streaming, ainsi que la diversité des contenus mis à la disposition (humour, clips musicaux, extraits de séries et d’émissions télévisées). En revanche, cette technique est peu utilisée pour le visionnage de longs-métrages, compte tenu de la durée des vidéos généralement mises en ligne (de dix à vingt minutes), qui oblige dans le cas des films à un morcellement peu attractif ; en outre, la qualité des images n’est pas toujours satisfaisante.
Comme le souligne l’étude précitée de QualiQuanti : « À l’origine, les sites comme YouTube et Dailymotion ont été créés pour permettre aux internautes de partager leurs propres vidéos amateurs. Ils sont rapidement devenus des espaces de diffusion – souvent illégale – de contenus de toutes sortes (humour, insolites, sports, clips, séries télé…). » (13). Pour illustration, YouTube contiendrait à ce jour quelque 10 millions de titres accessibles par 6 millions d’utilisateurs quotidiens et faisant l’objet de 100 millions de visionnages en streaming.
Même si ses effets sont peut-être moins flagrants que les techniques de téléchargement classiques, le visionnage par streaming est bel et bien un mode nouveau de consultation non autorisée d’œuvres musicales ou de vidéogrammes. Pire encore, compte tenu du caractère parfois dégradé de la qualité des contenus mis à la disposition et de l’absence de téléchargement, ceux qui y recourent ont très certainement moins conscience que les internautes qui se livrent à des téléchargements illicites qu’ils enfreignent le droit de la propriété intellectuelle.
L’étendue de la piraterie d’œuvres audiovisuelles illustre un phénomène de banalisation inquiétant. Non seulement la copie numérique ne suscite pas un quelconque sentiment de culpabilité de la part de ceux qui s’y adonnent dans l’illégalité, mais de surcroît elle fait l’objet d’une sorte de revendication des internautes, qui considèrent que le problème vient davantage de la mise à leur disposition d’œuvres ou d’objets piratés que des consultations ou duplications de fichiers auxquelles ils procèdent.
Les justifications expliquant les comportements de ceux qui recourent à la piraterie d’œuvres musicales ou cinématographiques sont connues, notamment grâce à un certain nombre d’enquêtes réalisées auprès des internautes ; elles sont principalement de quatre ordres.
Tout d’abord, la facilité technique contribue à encourager à télécharger toujours plus, sans nécessairement rendre obligatoire le stockage des fichiers consultés puisque, à cet égard, internet joue de plus en plus le rôle de « disque dur géant » (14) sur lequel il est facile de retrouver un contenu particulièrement apprécié. Comme cela a été indiqué précédemment, les débits de téléchargement toujours plus élevés, conjugués à des capacités de transfert de fichiers toujours plus volumineux en termes de mémoire, rendent la piraterie très aisée. A contrario, les œuvres disponibles sur les plateformes légales de téléchargement sont le plus souvent assorties de mesures techniques de protection (les fameux digital right managements ou DRM), verrous techniques qui, du fait de la multiplication de leurs standards – c’est-à-dire de leur défaut d’interopérabilité –, entravent parfois les possibilités de lecture sur tout type de support numérique alors même que les droits ont été acquittés.
Ensuite, la gratuité de l’offre illégale la rend extrêmement attractive par rapport à une offre légale qui, il faut bien le reconnaître, demeure coûteuse. Un sondage, effectué en 2006 par l’institut Nielsen auprès des internautes sur les attraits d’internet en matière musicale, montre que 23 % des personnes interrogées voient dans le Web un moyen d’accéder à de la musique gratuite (15). Au regard du nombre de téléchargements opérés par un même internaute, les prix affichés par les plateformes légales (de l’ordre de 0,99 euro pour un titre musical – le prix d’appel ayant récemment été abaissé à 0,69 euro par iTunes, leader du marché –, 2 euros pour un épisode de série ou de 4 à 5 euros pour un film) demeurent encore dissuasifs. À la décharge des distributeurs de contenus culturels, il convient de souligner que les tarifs ont sensiblement diminué depuis 2006. Il n’empêche que l’avantage comparatif de la gratuité reste discriminant, la tranquillité d’esprit de l’internaute qui télécharge des contenus culturels – la contrepartie du paiement étant l’absence de risque de poursuites – apparaissant chèrement payée, surtout s’il s’agit d’œuvres destinées à un usage épisodique et privé.
À cet argument s’ajoute le fait que l’offre illégale semble bien souvent plus visible, accessible et diversifiée que l’offre légale, dont l’étendue reste plutôt limitée. La mission présidée par Denis Olivennes l’a d’ailleurs elle-même reconnu dans son rapport : « L’offre numérique légale, tant cinématographique que musicale, n’est pas encore suffisamment connue, valorisée, et à certains égards jugée légitime » (16). Pour y remédier, la mission a formulé une proposition qui mérite de retenir plus particulièrement l’attention ; elle consiste à mettre en place un portail répertoriant les offres légales et leurs conditions d’utilisation (nombre de copies autorisées, etc.), afin de servir d’interface entre les consommateurs et les distributeurs de contenus culturels. Il s’agit là d’une suggestion d’autant plus intéressante qu’elle serait susceptible de mettre un terme au paradoxe d’une offre payante moins bien mise en valeur que l’offre illégale concurrente.
Enfin, et cet aspect n’est pas le moindre, l’offre accessible illégalement s’affranchit des contraintes temporelles résultant d’impératifs liés aux besoins de traduction ou aux accords de diffusion. Les séries télévisuelles américaines se trouvent ainsi disponibles en version originale avant même qu’elles ne soient diffusées en France, de sorte que les plus impatients des internautes peuvent satisfaire leur curiosité en avant-première.
Au total, il faut bien le reconnaître, en l’état actuel des choses, la piraterie numérique comporte de sérieux atouts par rapport à la consommation légale de contenus culturels. Bouleverser ce rapport de forces implique nécessairement de trouver des parades sur chacun des arguments mis en avant par les pirates pour se justifier. Tel est justement l’ambition du Gouvernement, dont le présent projet de loi constitue la facette juridique d’un projet plus global.
Le sentiment de culpabilité des internautes qui téléchargent illégalement des œuvres musicales ou cinématographiques est très faible. Ils considèrent en effet que le problème vient davantage de l’absence de responsabilisation des acteurs de l’internet (fournisseurs d’accès, diffuseurs de contenus, notamment) que de leur propre comportement et estiment qu’il revient aux milieux culturels d’inventer un nouveau modèle économique.
Comment, il est vrai, être saisi de culpabilité lorsqu’un réseau de P2P indique que tel contenu a été partagé avec plus d’un million d’internautes, c’est-à-dire que le téléchargement auquel il vient d’être procédé a déjà été effectué par un nombre considérable d’individus ? En fait, le Web ne dévalorise aucunement la piraterie ; on pourrait même affirmer le contraire, une telle pratique apparaissant socialement valorisée par les populations habituées à surfer sur le réseau mondial (visionnage de contenus à l’avance, bonne connaissance de l’actualité et des dernières nouveautés culturelles, etc.).
Il convient également de mettre en exergue les ambiguïtés dont ont fait longtemps preuve un certain nombre d’opérateurs de l’internet ou de concepteurs d’équipements multimédias, mettant à la disposition des consommateurs de grandes capacités de stockage numérique. Ce faisant, certains internautes ont pu être induits dans l’illégalité à leur insu.
Le développement récent du streaming accentue cette évolution, compte tenu des caractéristiques particulières de ce mode d’accès aux contenus culturels. Ainsi que le relève l’étude de QualiQuanti : « Le streaming constitue peut-être la dernière pierre d’un long processus qui dédouane le pirate et entérine l’impunité du partage illégal. (…) Les spectateurs ont tendance à croire que tout ce qu’ils peuvent voir sur internet sans télécharger se fait légalement avec une impression de libre accès. » (17).
Dès lors, la sensibilisation des utilisateurs de produits culturels aux effets négatifs de leurs comportements apparaît indispensable pour infléchir l’expansion actuelle de la copie numérique illicite. Si la piraterie n’est pas une fatalité, encore faut-il commencer par affirmer ou réaffirmer à tous que l’accès à la culture par internet n’est pas nécessairement gratuit.
La France occupe une place à part en Europe, dans la mesure où elle demeure l’un des rares pays à disposer d’une industrie musicale et cinématographique compétitive et importante. Selon les dernières statistiques publiées par le ministère de la culture et de la communication, les professions de l’audiovisuel et du spectacle vivant employaient en 2005 quelque 128 700 personnes, soit 28,2 % de la population active française travaillant dans un secteur culturel (456 700 personnes au total) (18).
Outre les pertes nettes qu’entraîne la piraterie sur le chiffre d’affaires des entreprises culturelles françaises – et par voie de répercussion, les risques sur l’emploi –, la piraterie porte également atteinte à la création et à la diversité dans la mesure où elle amenuise les capacités d’investissement dans des productions différentes ou atypiques, dont la rentabilité est par essence plus aléatoire. Ce faisant, de manière inconsciente et insidieuse, les internautes français qui se livrent à des téléchargements non autorisés d’œuvres pénalisent, à terme, l’offre culturelle à laquelle pourtant ils sont attachés.
La France ne se trouve pas dans une situation à part. L’ampleur du piratage sur internet y est au moins similaire à celle actuellement observée dans de nombreux autres pays développés.
Les chiffres parlent d’eux-mêmes : les internautes français téléchargent de plus en plus de contenus culturels et de logiciels leur permettant d’y accéder. Dans le même temps, comme le souligne le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes : « La situation en France est marquée par une offre illégale très forte, et inversement une consommation légale encore très faible, notamment pour la musique » (19). Inéluctablement, la conjonction de ces différents aspects a conduit au développement de la piraterie.
S’il est difficile de quantifier précisément le phénomène, les différentes études menées ces dernières années sur le sujet n’en permettent pas moins d’identifier une tendance de fond incontestable.
L’ÉVOLUTION DE LA PÉNÉTRATION DE L’INTERNET À HAUT DÉBIT EN FRANCE ET SES CONSÉQUENCES SUR LA CONSOMMATION LÉGALE DE BIENS CULTURELS
Source : ARCEP 2008, SNEP, analyse TERA Consultants
Dans le domaine de la musique, le syndicat national de l’édition phonographique (SNEP) a évalué à 700 millions le nombre de fichiers musicaux illégalement téléchargés en 2007, soit 95 % des fichiers musicaux en circulation (20).Conséquence directe, les ventes de musique sur supports physiques auraient diminué de 23,2 % en 2007 et de 20 % en 2008, cette évolution se traduisant par une baisse de 17,8 % du chiffre d’affaires des principaux labels de production et de distribution.
Pour le cinéma et les vidéogrammes, les indications ne sont pas plus rassurantes. En France, entre juin 2007 et août 2008, 450 000 films auraient ainsi été téléchargés illégalement chaque jour. En outre, le nombre de téléchargements pirates de films dans notre pays atteindrait les 10 millions en moyenne (21). L’association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) et le CNC ont mis en exergue que 93,6 % des films piratés et sortis en salles en 2006 auraient déjà été disponibles sur les réseaux P2P avant leur sortie en DVD (Digital video disc) sur le territoire français, soit 2 % de plus qu’en 2004 (22). En outre, si les films américains restent les plus nombreux à être piratés en version française (48,2 % en 2006), les films produits en France représentent une proportion grandissante (33,3 % en 2006, contre 24,3 % en 2004).
LE PROFIL DES FILMS EN VERSION FRANÇAISE PIRATÉS
Origine |
2004 |
2005 |
2006 | |||
Nombre |
Proportion |
Nombre |
Proportion |
Nombre |
Proportion | |
Films français |
115 |
24,3 % |
134 |
27,8 % |
142 |
33,3 % |
Films américains |
244 |
51,5 % |
238 |
49,4 % |
206 |
48,2 % |
Autres films |
115 |
24,3 % |
110 |
22,8 % |
79 |
18,5 % |
TOTAL |
474 |
100 % |
482 |
100 % |
427 |
100 % |
Source : CNC, « L’offre pirate de films sur internet », octobre 2007. | ||||||
Au total, même s’il n’existe pas de statistiques à valeur scientifique en la matière, il n’en demeure pas moins certain que la piraterie numérique a d’ores et déjà pris, en France, un essor très substantiel en ce début de XXIème siècle.
Les conséquences les plus immédiates pour les milieux culturels résident dans un manque à gagner évident. Une étude du cabinet de conseil Tera Consultants, dont votre rapporteur a pris connaissance (23), chiffre le préjudice à 1,2 milliard d’euros (369 millions d’euros pour la musique, 605 millions d’euros pour le cinéma, 94 millions d’euros pour les chaînes de télévision et 150 millions d’euros pour le secteur de l’édition de livres). À plus long terme, c’est la vitalité même de la création musicale, cinématographique et littéraire nationale qui se trouve en danger.
À l’étranger, l’ampleur du téléchargement illégal d’œuvres et l’importance de son impact sur l’économie des secteurs culturels suscitent également l’inquiétude.
Aux États-Unis, plusieurs études récentes (24) ont démontré que 19 % des internautes utilisent régulièrement les réseaux de pair à pair (cette proportion avoisinant 39 % s’agissant des adolescents). Les productions américaines représenteraient les deux tiers des 20 milliards de téléchargement illégaux estimés dans le monde en 2005 et les pertes de l’industrie musicale dues à la piraterie s’élèveraient à 9,6 milliards d’euros (dont 325 millions d’euros de taxes non recouvrées). En 2007, 57,8 % des contrefaçons d’œuvres musicales ont été acquises sur internet, entraînant la destruction de 26 860 emplois dans le secteur.
Au Japon, une enquête réalisée en 2007 (25) a montré que 9,6 % des internautes utilisent désormais un logiciel de pair à pair alors qu’ils n’étaient que 3,5 % en 2006. Au total, près de 3,6 milliards de fichiers ont été téléchargés en 2007. Une majorité de fichiers musicaux étaient téléchargés illicitement, puisque 54 % de ceux transitant via les téléphones portables et 64 % de ceux transitant via les ordinateurs se trouvaient dans ce cas. Pour ce qui concerne le piratage d’œuvres cinématographiques, on estime qu’environ 1,4 milliard de films auraient été téléchargés illégalement en 2007.
Enfin, dans le reste de l’Europe, le téléchargement illégal de films ou de musique constitue également un phénomène massif, tout particulièrement chez les adolescents.
Au Royaume-Uni, tout d’abord, le nombre d’internautes pirates est évalué entre 6 et 7 millions. Leur âge moyen est en outre inférieur à 24 ans. Environ 95 % des téléchargements seraient illégaux, générant une prévision de perte de 800 millions d’euros sur les cinq prochaines années pour l’industrie musicale et une perte annuelle de 360 millions d’euros pour le cinéma. En 2007, pas moins de 127 millions de films et séries télévisées ont été piratés, engendrant ainsi une perte sèche de 115 millions d’euros. La même année, les pertes du secteur musical liées au piratage se sont montées à 270 millions d’euros.
L’Espagne, ensuite, représente l’un des dix marchés mondiaux les plus touchés par le piratage. Selon une étude de l’association européenne de publicité interactive, respectivement 58 % et 52 % des internautes espagnols téléchargeraient de manière illégale de la musique et des films (les moyennes européennes se situant, quant à elles, à 37 % et 20 %).
L’Italie, enfin, n’échappe pas au mouvement général : la presse locale (26) évalue à 20 % le nombre d’utilisateurs d’internet qui se livreraient à des téléchargements illégaux.
On le voit donc assez clairement, le piratage d’œuvres musicales, de vidéogrammes et de films est à l’image des supports technologiques qu’il emprunte : c’est un phénomène mondial.
La piraterie numérique, du fait de l’échelle qu’elle revêt, s’apparente à un véritable pillage de propriété intellectuelle pour les auteurs et les producteurs sur les œuvres ainsi que pour les interprètes s’agissant de leurs prestations artistiques. Le problème est principalement patrimonial car les intéressés se trouvent de facto dépossédés de leur droit de regard sur les usages qui sont faits de leurs œuvres. Il s’agit là, naturellement, de quelque chose d’inacceptable.
La dimension patrimoniale des droits d’auteur et voisins n’est pas seulement financière. Elle recouvre d’autres aspects, au premier rang desquels la faculté d’autoriser la divulgation au public des œuvres (droit de représentation) ainsi que la définition des modalités de leur duplication (droit de reproduction). Ces éléments semblent un peu trop perdus de vue dès lors qu’est abordée la question des conséquences néfastes des téléchargements illicites sur les droits des auteurs et des artistes-interprètes.
Contrairement à certaines idées reçues, l’avènement d’internet et de la société de l’information n’a pas remis en cause la pertinence de ce cadre juridique. La consultation d’œuvres et d’interprétations sur le Web ne saurait être considérée comme totalement libre au motif que la technique permet d’y accéder gratuitement. D’ailleurs, le code de la propriété intellectuelle ne défend pas une vision absolue de ces droits patrimoniaux, auxquels il reconnaît certaines exceptions. Il s’agit, outre des citations et parodies, dans le cas du droit de reproduction, des copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé (plus connues sous le vocable d’exceptions pour copie privée) et, pour ce qui concerne le droit de représentation, des représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille.
Le débat parlementaire de la loi DADVSI a permis de confronter le point de vue des tenants d’une extension de l’exception pour copie privée aux téléchargements d’œuvres sur internet avec la conception de ceux qui, au contraire, considéraient qu’une telle évolution de notre droit équivaudrait à anéantir les prérogatives reconnues aux auteurs et aux interprètes. Les premiers mettaient en avant la nécessité d’adapter la loi aux évolutions comportementales et technologiques selon un certain « suivisme », tandis que les seconds, dont le point de vue a fini par prévaloir, estimaient que les garanties patrimoniales reconnues aux auteurs et aux interprètes ne devaient pas être remises en cause dans leur principe, le droit ayant plutôt vocation à sensibiliser davantage les internautes aux conséquences de leurs actes.
La mission sur le téléchargement illicite et le développement des offres légales d’œuvres musicales, audiovisuelles et cinématographiques n’a pas remis en cause le bien-fondé de cette logique, défendue par la grande majorité des auteurs et des artistes-interprètes eux-mêmes. Et pour cause : reconnaître, moyennant une rémunération forfaitaire assez modeste, une possibilité infinie de téléchargements d’œuvres ou de représentations mises à disposition sans l’aval de leurs auteurs ou de leurs interprètes équivaudrait à réduire à néant toute rentabilité globale de la création, de la production et de la distribution de contenus culturels. En l’espèce, et même si la culture ne saurait s’apparenter à un bien de consommation comme les autres, comme l’a fort justement affirmé M. Denis Olivennes : « la gratuité, c’est le vol » (27).
Les producteurs et distributeurs français de contenus culturels, s’ils conservent aujourd’hui une place significative sur le marché de la culture, n’en sont pas moins rudement touchés par les effets du piratage. Pour ce qui concerne les phonogrammes (disques et cassettes), le ministère de la culture recense à 96 millions le nombre d’unités vendues en 2006 (40,7 % en grandes surfaces, 49,6 % en hypermarchés, le reste chez les grossistes et les disquaires). La même année, la profession aurait réalisé un chiffre d’affaires de 845,5 millions d’euros (en baisse de 8,9 % par rapport à 2005). Il reste que, depuis 2002, les ventes de supports physiques d’œuvres musicales n’ont cessé de diminuer, comme le montre l’histogramme figurant ci-après.
ÉVOLUTION DES VENTES DE DISQUES COMPACTS
DEPUIS 1993 (en millions d’unités)
La corrélation entre le fort développement de la piraterie d’œuvres musicales numériques, depuis 2002, et la diminution des ventes de disques, avec pour conséquence la baisse de 45 % du chiffre d’affaires des éditeurs – passé de 1,3 milliard d’euros en 2002 à près de 713 millions d’euros en 2007 –, n’est nullement fortuite. Les deux phénomènes sont en effet étroitement liés et la tendance se poursuit malheureusement. En outre, tout espoir de compensation de ce manque à gagner par les recettes de l’offre légale en ligne est actuellement illusoire : en effet, le chiffre d’affaires de l’offre légale dématérialisée en France s’est élevé à seulement 30,2 millions d’euros sur le premier semestre 2008 et les estimations avancées par la mission présidée par Denis Olivennes s’établissent aux alentours de 100 à 120 millions d’euros de recettes à l’horizon 2010.
Cette réduction des revenus induits par la distribution d’œuvres musicales ne manquera pas d’avoir des effets sur la création culturelle elle-même, dans la mesure où les maisons de disques se voient déjà obligées d’investir principalement dans les productions rentables, toujours plébiscitées par le public, au détriment de la variété (28 % des contrats d’artistes résiliés depuis 2002) et de la recherche de nouveaux talents (- 40 % du nombre de nouveaux artistes signés chaque année). En outre, la part représentée par les artistes français, actuellement majoritaire (63 % des phonogrammes vendus), pourrait s’éroder au profit de productions étrangères par définition plus formatées sur le plan commercial.
RÉPARTITION DU NOMBRE DE PHONOGRAMMES VENDUS
(par genre)
Le cas des vidéogrammes et des films, relativement épargnés par la copie numérique au début de la décennie actuelle, n’est désormais guère plus reluisant que celui des phonogrammes. En 2006, quelque 122,4 millions de vidéogrammes (dont 120 millions de DVD) ont été vendus par les éditeurs, qui ont ainsi réalisé un chiffre d’affaires hors taxes de 1,1 milliard d’euros (en baisse de 8,3 % par rapport à 2005). Par ailleurs, 203 longs métrages ont été produits en France, représentant un investissement de près de 1,15 milliard d’euros (73 % de cette somme provenant de capitaux français), et 188,7 millions d’entrées ont été recensées, engendrant une recette globale de 1,1 milliard d’euros.
RÉPARTITION DU CHIFFRE D’AFFAIRES
DE LA DISTRIBUTION DE VIDÉOGRAMMES (par genre)
Or, les études sur le sujet montrent, là aussi, l’extrême exposition du secteur au piratage. Le phénomène semble se développer depuis trois ans, le chiffre d’affaires global du secteur ayant diminué de 30 % en valeur. Ainsi, selon le CNC, plus de 80 % des films piratés en version française en 2006 ont fait l’objet d’une exploitation en salles et en vidéo en France, la même année. De fait, la copie numérique illicite a principalement frappé les productions à visée commerciale, les films ou vidéogrammes non appelés à être diffusés en France représentant une proportion marginale des représentations ou reproductions illégales.
OFFRE DE FILMS PIRATÉS SELON L’EXPLOITATION COMMERCIALE
SUR LE MARCHÉ FRANÇAIS
2004 |
2005 |
2006 | |
Films ne faisant l’objet d’aucune diffusion en France |
12,8 % |
16,6 % |
4,2 % |
Films diffusés uniquement en version vidéo |
9,9 % |
12,2 % |
1,6 % |
Films diffusés uniquement en salles |
16,3 % |
20,3 % |
13,8 % |
Films diffusés en salles puis en vidéo |
61,0 % |
50,8 % |
80,3 % |
TOTAL |
100,0 % |
100,0 % |
100,0 % |
Source : L’offre « pirate » de films sur internet, CNC, octobre 2007. | |||
Le cas du livre, enfin, semble quelque peu différent. L’offre gratuite dans le domaine public est certes ancienne : à titre d’illustration, le serveur Gallica, lancé en 1997 par la bibliothèque nationale de France, comptait 90 000 titres numérisés fin 2006 ; depuis 2004, plusieurs projets de bibliothèques numériques ont également vu le jour, dans un cadre privé (Google Print et Windows Live Book Search) ou européen. Pour autant, le livre numérique n’a pas encore détrôné le support papier. La copie illégale concerne essentiellement l’édition de manuels scolaires (5 000 sont téléchargeables gratuitement sur un site de P2P spécialisé), qui représentent tout de même 9 % du chiffre d’affaires des éditeurs français.
Au total, il apparaît incontestable que l’expansion de la piraterie en France nuit gravement à la prospérité des producteurs et des distributeurs de contenus culturels nationaux. Ce faisant, tout le monde devient perdant car, si l’offre légale engendre moins de recettes pour ses promoteurs, elle s’appauvrit aussi dans son contenu, ce qui se répercutera inéluctablement sur les possibilités de choix des internautes, à l’origine du phénomène.
II. – PRÉSERVER LA CRÉATION ARTISTIQUE ET AUDIOVISUELLE AU XXIÈME SIÈCLE : UN OBJECTIF CONSENSUEL NÉCESSITANT DES RÉPONSES NOUVELLES
La défense de la culture française, la préservation de sa créativité et le combat pour sa pérennité sont des objectifs partagés par l’ensemble des responsables politiques nationaux. Or, en révolutionnant les modes d’accès aux contenus culturels, l’avènement de la société de l’information a bouleversé l’économie de la culture française, de sorte qu’il est désormais indispensable de trouver des solutions innovantes conciliant tout à la fois les grands principes fondateurs des droits d’auteur et voisins avec les nouvelles pratiques permises par internet.
Si un consensus se dégage sur les ambitions que l’on peut nourrir pour la survie et même le développement de notre culture à l’ère numérique, il en va différemment sur les moyens d’aboutir à l’objectif recherché. À cet égard, le débat parlementaire lors de l’examen de la loi DADVSI a illustré la diversité des points de vue. Dans un domaine aussi crucial que celui de l’avenir de notre culture, il convient toutefois de prendre garde aux fausses bonnes idées, qui risquent d’affaiblir davantage encore la création artistique sans pour autant responsabiliser les internautes ou enrayer le développement de la piraterie. À cet égard, la situation actuelle appelle plutôt des réponses nouvelles.
Lors des débats parlementaires sur la transposition de la directive 2001/29/CE (28), certains gestionnaires des droits des artistes-interprètes – puis plusieurs députés – ont suggéré d’instaurer un système de droit forfaitaire à la copie numérique (une licence dite « globale » de l’ordre de 5 à 7 euros par mois), en contrepartie duquel les téléchargements d’œuvres disponibles sur internet auraient été autorisés. Les défenseurs de ce mécanisme considéraient que le piratage ne pouvait être efficacement combattu par divers procédés techniques (au premier rang desquels, à l’époque, les DRM) et mettaient en avant que le paiement d’une telle redevance aurait permis de drainer un financement vers les auteurs et artistes spoliés. Cette idée, en apparence généreuse, comportait plusieurs inconvénients rédhibitoires qui expliquent qu’elle n’ait pas pu être retenue.
Sur le plan pratique, tout d’abord, qu’elle soit optionnelle ou obligatoire, cette licence globale n’était pas vraiment opérationnelle. En effet, optionnelle, elle impliquait, dans sa mise en œuvre, un contrôle et un suivi extrêmement précis des millions d’internautes se livrant à des téléchargements pour vérifier que ceux qui ne la payaient pas ne se livraient pas pour autant à de la piraterie. A contrario, une redevance obligatoire n’aurait pas manqué d’apparaître inique à tous les internautes qui ne téléchargent pas de fichiers culturels.
Sur le plan juridique, ensuite, la licence globale entrait en contradiction avec l’essentiel des normes de droit international opposables à la France, à commencer par les traités signés au sein de l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ainsi que la directive 2001/29/CE. Une telle option n’était en effet pas conforme aux exigences du test dit « en trois étapes », consistant à ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et à ne pas causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire des droits.
De même, sur le plan des principes, la licence globale posait un problème tout aussi délicat en transformant la copie privée, exploitation par essence accessoire et très encadrée, en un mode d’exploitation principal. Les fondements de la conception française des droits attachés à la personne de l’auteur en auraient nécessairement été bouleversés car, s’il n’était pas inconcevable d’assimiler le download (acte par lequel un internaute va copier une œuvre sur l’ordinateur d’autrui) à l’exception pour copie privée, il en allait tout autrement de l’upload (mise à disposition d’autrui de fichiers contrefaisants).
Sur le plan économique, enfin, cette nouvelle forme de rémunération soulevait davantage de difficultés qu’elle n’apportait de solutions. En premier lieu, il était permis de douter que tous les pirates auraient choisi de s’acquitter d’une telle licence, dès lors que leur pratique devenait officiellement labellisée par le législateur comme une copie privée ; ainsi, la copie numérique illégale aurait continué à prospérer. En deuxième lieu, un tel système aurait réduit à néant les efforts des producteurs et des distributeurs de contenus culturels pour mettre en place des plateformes légales de téléchargement, présentant le mérite de se conformer plus harmonieusement aux principes fondateurs de notre droit de la propriété littéraire et artistique. En troisième lieu, la redistribution du produit de cette licence globale n’aurait pas été aisée, compte tenu de l’étendue et de la diversité des fichiers échangés ; de surcroît, elle aurait soulevé de réelles difficultés en termes d’équité entre les auteurs et entre les artistes-interprètes.
Au total, la proposition d’instauration d’une licence globale s’apparentait davantage à un séduisant effet d’annonce en direction des internautes qu’à une véritable solution pour la défense et la pérennité de la création culturelle en France. Pas plus qu’hier, elle ne peut représenter, aujourd’hui, une réponse crédible au problème de la piraterie numérique.
2. L’assimilation du téléchargement ou du streaming dans un but personnel et limité à de la contrefaçon
En l’état actuel du droit (articles L. 335-2 à L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle), les internautes qui procèdent, à titre personnel, épisodique et pour un usage strictement privé, à des échanges ou à des visionnages non autorisés d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin se livrent à une pratique assimilée à de la contrefaçon, passible de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. À ce jour, quelques centaines d’actions ont été intentées sur ce fondement en France, contre plusieurs dizaines de milliers en Allemagne, par exemple. La portée prétendument pédagogique de ces dispositions ne semble pas réellement avérée, y compris aux yeux des juridictions chargées de les appliquer, dont la jurisprudence apparaît flexible et fait preuve d’une relative indulgence au regard des peines encourues.
Sur ce point, il convient plus particulièrement de souligner que :
– les peines de prison ferme ne sont jamais prononcées (29) ;
– les amendes pénales restent modérées et oscillent entre 500 et 3 500 euros, de sorte que les frais de publication du jugement ou les droits fixes de la procédure les excèdent dans nombre de cas (30) ;
– les poursuites engagées contre les internautes ne se concluent pas nécessairement par leur condamnation à un emprisonnement ou à une amende, même lorsque les faits constitutifs de l’infraction sont avérés (31).
L’écart qui sépare la réalité des peines prononcées des quanta de peines auxquelles s’exposent les internautes se livrant, pour un usage privé, à des téléchargements ou à des visionnages non autorisés d’œuvres protégées illustre incontestablement une inadaptation de la loi. Ce constat est d’autant plus véridique que la piraterie numérique n’a pas fléchi en France, loin s’en faut. De ce fait, l’assimilation à un délit de contrefaçon des copies numériques non autorisées réalisées à des fins personnelles et dans la limite du raisonnable apparaît disproportionnée.
Conscient de cette situation, le législateur avait souhaité, lors de l’examen de la loi DADVSI, déclasser au rang de simple contravention de première classe la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d’une œuvre mise à disposition au moyen d’un logiciel d’échange P2P et la communication au public de cette œuvre à des fins non commerciales, lorsque cette même communication résulte automatiquement et à titre accessoire de la reproduction effectuée dans les conditions précitées. Cependant, dans sa décision du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel a censuré cette initiative au motif que « les particularités des réseaux d’échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée » (32).
Les attendus de la décision du Conseil constitutionnel, qui soulignent la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi pénale de dispositions limitées au seul P2P, ne souffrent pas de contestation juridique. Pour autant, on ne peut s’empêcher de penser que la démarche consistant à favoriser une gradation de la sanction était cohérente et intéressante. Dans un certain sens, les conclusions de la mission présidée par Denis Olivennes et les dispositions du présent projet de loi qui en découlent ont repris l’esprit de la réponse graduée mise en avant en 2006, mais elles s’en distinguent sur le fond en ne se limitant pas au seul caractère pénal de la sanction.
Les nouveaux modes d’accès à la culture engendrés par internet représentent tout à la fois une chance extraordinaire et un péril bien réel pour la création musicale et cinématographique contemporaine. En effet, le Web facilite la promotion et la consommation de produits culturels, mais il engendre également des risques d’affaiblissement économique des filières de production et de distribution. C’est dire l’enjeu d’une conciliation entre les modes de comportement des internautes et le respect des droits d’auteur et voisins.
En l’état actuel des choses, il n’existe pas de solution parfaite. Pas plus que la tolérance du piratage, le verrouillage technologique intégral des œuvres (par DRM ou filtrage) n’apparaît satisfaisant. Il convient donc d’inventer un mécanisme qui allie à la fois prévention, responsabilisation, efficacité et maintien des droits des différents acteurs de la filière culturelle. Pour résumer : à contexte technologique et comportemental inédit, nécessité de réponses d’un genre différent.
1. Un préalable indispensable : la recherche de solutions concertées et admises par la grande majorité des acteurs
Fidèle à ses convictions, le Président de la République a souhaité qu’une réflexion de fond précède la définition des modalités de la réforme. Une mission d’analyse et de concertation a donc été mise sur pied afin de parvenir à un consensus entre les différentes parties concernées par le piratage. Cette méthode, dont le succès a été souligné jusque dans certains pays étrangers, ainsi que ses résultats pourraient justement servir d’exemple chez nos partenaires.
Le 26 juillet 2007, le Gouvernement confiait à celui qui exerçait alors les fonctions de président-directeur général de la FNAC « une mission de réflexion et de concertation destinée à favoriser la conclusion d’un accord entre professionnels, permettant le développement d’offres légales attractives d’œuvres en ligne et dissuadant le téléchargement illégal de masse » (33).
Assisté de personnalités qualifiées (M. Olivier Bomsel, professeur d’économie et chercheur au centre d’économie industrielle de l’école des Mines, Mme Isabelle Falque-Pierrotin, déléguée générale et présidente du conseil d’orientation du forum des droits sur l’internet, et M. Pascal Faure, vice-président du conseil général des technologies de l’information), M. Denis Olivennes a procédé, en l’espace d’un peu plus de trois mois, à l’audition de pas moins de huit sociétés de perception et de répartition des droits d’auteurs, vingt-deux représentants des industries de l’audiovisuel, du cinéma et de la musique, onze opérateurs techniques (fournisseurs d’accès à internet et hébergeurs), neuf prestataires de solutions techniques contre la piraterie, trois chaînes de télévision, trois distributeurs d’offre légale de musique en ligne, neuf associations de consommateurs et d’internautes, trois autorités administratives indépendantes en charge de la régulation informatique et de l’internet, ainsi que treize structures diverses, nationales ou étrangères.
Ces auditions n’ont pas uniquement servi à élaborer un rapport écrit se limitant, comme dans de trop nombreux cas, à formuler des propositions. Elles ont surtout permis de solliciter les points de vue des différentes parties concernées par le piratage, en vue d’encadrer plus rationnellement l’accès aux œuvres culturelles en format numérique afin de préserver les intérêts des créateurs tout en répondant mieux qu’aujourd’hui aux attentes des internautes.
Pour être efficace, cette démarche devait déboucher sur un compromis entre tous les intéressés. Or – sans doute grâce à la parfaite connaissance des problématiques de la culture et des nouvelles technologies par les membres de la mission –, un accord a pu être trouvé entre les représentants des auteurs, ceux des producteurs, des diffuseurs, des fournisseurs d’accès et une partie des représentants des internautes. Ce véritable tour de force – le terme n’est pas exagéré compte tenu des grandes réticences initiales de certains acteurs, notamment des fournisseurs d’accès et des serveurs de moteurs de recherche qui se dédouanent le plus souvent de toute responsabilité sur les contenus disponibles par leur intermédiaire – constitue une avancée fondamentale dans la mesure où il lie, pour la première fois, l’ensemble des maillons de la chaîne (de la production des contenus jusqu’à leur usage, en passant par leur mise à disposition). Ce faisant, on peut espérer que les mesures prévues donnent des résultats tangibles, ce qui n’aurait pas nécessairement été acquis par la voie normative unilatérale.
En définitive, les travaux de la mission présidée par Denis Olivennes constituent un cas d’école très intéressant pour la conduite d’une réforme. Lors de la signature de l’accord en faveur du développement et de la protection des œuvres culturelles dans les nouveaux réseaux de communication, le 23 novembre 2007, le Président de la République a lui-même insisté sur le caractère résolument avant-gardiste des résultats obtenus : « Partout, aux États-Unis, au Royaume-Uni et ailleurs, les professionnels et les gouvernements essaient depuis des années, non sans mal, de trouver le “graal” permettant de résoudre le problème de la piraterie. Nous sommes les premiers, en France, à réussir aujourd’hui à constituer une grande alliance nationale autour de propositions précises et opérationnelles. ».
Peu de pays ont jusqu’à présent donné sa chance à un processus conventionnel pour enrayer le fléau du piratage. La signature de l’accord de l’Élysée a néanmoins provoqué une dynamique, même si les réponses mises en œuvre par nos partenaires diffèrent pour l’instant d’un pays à l’autre.
Les plus proches de la solution française sont les pays anglo-saxons. Les États-Unis ont fait le choix d’une réponse graduée impliquant les fournisseurs d’accès, dans le cadre d’accords contractuels et individuels avec certains studios. Sur cette base, des informations sur les œuvres piratées sont recueillies et des messages d’avertissement susceptibles d’entraîner une interruption puis une suspension de l’abonnement à internet en cas de récidive sont envoyés aux internautes en infraction. Les principales associations d’ayants droit négocient depuis plus de deux ans avec les principaux FAI afin de mettre en place un dispositif plus automatique, reposant plus activement sur les fournisseurs d’accès. Aucune modification de la législation en vigueur (le Digital millenium Act de 1998) n’est toutefois envisagée à ce stade.
Le cas du Royaume-Uni est encore plus intéressant dans la mesure où, dans la lignée des avancées obtenues en France, le Gouvernement a incité les représentants des industries culturelles et les fournisseurs d’accès à internet à négocier un accord. Signé le 24 août 2008 par, d’une part, British Telecom, Virgin Media, Orange, Tiscali, BskyB et Carphone Wharehouse, et d’autre part, l’industrie phonographique britannique (BPI) ainsi que l’association cinématographique (MPA), cet accord n’est pas sans rappeler celui de l’Élysée. Les FAI s’y sont engagés à adresser une lettre aux utilisateurs dont le compte en ligne aura été identifié comme étant actif dans le téléchargement illicite de musiques ou de films. Un millier de messages devraient être ainsi envoyés hebdomadairement pour prévenir les internautes en infraction qu’ils ont été repérés et leur signaler, dans un souci pédagogique, l’existence d’une offre légale en ligne. Les sanctions applicables aux récidivistes, passant notamment par la limitation des débits, ont elles aussi fait l’objet d’une concertation. Dans son rapport intérimaire sur l’avenir du numérique, rendu public le 29 janvier 2009, le ministère de la technologie a clairement évoqué la perspective d’une loi sur le sujet et envisagé la mise en place d’une agence des droits numériques, chargée de faciliter et de coordonner l’action des ayants droit contre les pirates et de superviser des actions de sensibilisation et de pédagogie à l’égard des internautes, la réflexion ne fermant aucune option sur la nature des sanctions à prendre (34).
Plus récemment encore, fin octobre 2008, le Parlement de Nouvelle-Zélande a adopté une loi au contenu s’inspirant fortement du projet de loi en discussion devant l’Assemblée nationale. Les FAI ont eu jusqu’au 28 février dernier pour se préparer à son entrée en vigueur. Enfin, il semblerait que les acteurs des filières culturelles en Espagne soient eux aussi particulièrement intéressés par le mécanisme mis au point en France. Cette volonté se heurterait néanmoins aux réticences des FAI.
L’accueil réservé, à l’étranger, aux travaux de la mission présidée par Denis Olivennes et à l’accord signé le 23 novembre 2007 au Palais de l’Élysée démontre qu’un nouveau modèle de régulation de l’utilisation d’œuvres ou d’objets protégés par un droit de propriété intellectuelle sur internet est peut-être en train de voir le jour. Si certains pays, à l’instar de l’Italie, maintiennent encore un dispositif principalement répressif (35), l’avenir est sans doute à un système équilibrant davantage prévention et sanction des comportements fautifs, sur une base préalablement négociée par l’ensemble des parties prenantes. Tel est justement le cas du dispositif que le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet comporte.
La mission présidée par Denis Olivennes a identifié trois critères fondamentaux pour élaborer une solution efficace et durable contre la piraterie d’œuvres culturelles sur internet : la proportionnalité des dispositifs de sanction aux enjeux, qui suppose un mélange de pédagogie et de répression mesurée ; le recours simultané à plusieurs outils, en ciblant au moins autant, sinon plus, les comportements de diffusion que les modes de consommation ; l’adaptation des réponses dans le temps, grâce à des expérimentations favorisant les ajustements des outils de contrôle aux évolutions du piratage.
Sur cette base, la mission a élaboré un mécanisme de prévention et de sanction s’adressant tout particulièrement aux internautes mettant les premiers une œuvre en ligne de manière illégale et privilégiant la sanction de ceux qui mettent à disposition et recourent de manière répétée à des usages illicites. Ce mécanisme apparaît à la fois juste, cohérent et responsabilisant. Le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale est une traduction législative assez fidèle des suggestions faites au Gouvernement.
La France n’est pas le seul pays à s’engager sur la voie d’un système de sensibilisation des internautes aux effets juridiques de leur comportement de pirate : comme cela a déjà été indiqué, les États-Unis et le Royaume-Uni mettent en place des dispositifs similaires, avec pour particularité, toutefois, qu’ils présentent un caractère contractuel et non législatif. Les premiers résultats obtenus dans ces deux pays sont d’ailleurs riches en enseignements et plutôt encourageants puisque les expérimentations menées par Time Warner Cable ou British Telecom ont montré que 70 % des internautes ainsi avertis par courriel cessaient leurs téléchargements illégaux au premier avertissement, 20 % supplémentaires arrêtant au second.
Pour être opérationnel, un tel mécanisme suppose un rapprochement entre l’adresse IP – Internet Protocol (36) – et le nom du titulaire de l’abonnement. Il implique donc une base législative et des garanties procédurales.
En 2006 déjà, le législateur avait prévu une mesure de sensibilisation de ce type, à portée générale. L’article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle dispose en effet que les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne adressent, à leurs frais, aux utilisateurs de cet accès des messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique.
Dans le prolongement de l’accord du 23 novembre 2007, il est ici question d’instaurer l’envoi de messages ciblés, à la demande d’une autorité administrative indépendante dont les services, saisis par les ayants droit, auront constaté préalablement la matérialité de l’infraction. Les représentants des ayants droit peuvent d’ores et déjà relever, dans le cadre fixé par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), les coordonnées numériques des internautes en infraction. Ils seront désormais fondés à déposer auprès de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), créée sur les bases de l’autorité de régulation des mesures techniques issue de la loi DADVSI, un dossier établissant une présomption de copies numériques non autorisées. Il reviendra à la commission de protection des droits – instance autonome au sein de la Haute Autorité, composée de trois magistrats –, si ce dossier s’avère convaincant, d’enjoindre au fournisseur d’accès à internet de l’internaute concerné d’adresser à ce dernier un premier message de sensibilisation et d’avertissement sur les risques et les sanctions encourus. Ce faisant, le fournisseur d’accès à internet agira comme prestataire d’information.
En cas de récidive, un courrier adressé en recommandé avec accusé de réception sera envoyé à chaque internaute concerné, afin de bien montrer que ses comportements répréhensibles sont parfaitement identifiés.
Dès lors que la phase d’avertissement se sera révélée insuffisante à convaincre les internautes pirates à cesser leurs agissements, une sanction de nature plus administrative que judiciaire pourra être mise en œuvre par la commission de protection des droits de la Haute Autorité. Cette sanction prendra soit la forme d’une suspension de l’abonnement à internet d’une durée s’échelonnant entre plusieurs mois et un an, avec interdiction de contracter un abonnement auprès d’un autre fournisseur d’accès, soit la forme d’un accès dégradé à internet, soit une injonction de mettre en place des mesures techniques permettant d’empêcher toute récidive (de type pare-feux, etc.). Une transaction minorant la durée de suspension restera possible pour les internautes s’engageant à ne plus réitérer leurs comportements illicites.
Ces mesures sont un gage d’efficacité. Elles ont pu être critiquées par ceux-là même qui suspendent régulièrement de leur propre chef l’abonnement de milliers d’internautes mauvais payeurs, mais elles sont incontestablement justifiées, entourées de garde-fous suffisants et pragmatiques. En ciblant l’instrument des agissements répréhensibles, elles obligeront ainsi les internautes à arbitrer entre piratage et privation de tout accès à internet, un peu à la manière des conducteurs enfreignant les limitations de vitesse et s’exposant au retrait de permis.
Du point de vue juridique, le titulaire de l’abonnement verra sa responsabilité engagée pour défaut de sécurisation de son poste informatique, sur le fondement de l’article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle que le projet de loi entend préciser et compléter sous une nouvelle référence (futur article L. 336-3 du même code). La coexistence de la suspension de l’abonnement à internet (sanction administrative) avec les sanctions pénales qui resteront applicables, le cas échéant, n’entre pas en contradiction avec le principe non bis in idem. En effet, les manquements réprimés ne seront pas identiques : la suspension d’abonnement à internet résultera d’un défaut de sécurisation du poste informatique tandis que les peines prononcées sur le plan pénal s’appliqueront à la pratique de contrefaçon à proprement parler.
Le suivi de la procédure et la décision de sanction requièrent qu’à un moment, les coordonnées numériques dont disposera la Haute Autorité soient rapprochées du nom du titulaire de l’abonnement. Le projet de loi comporte des dispositions permettant ce rapprochement sans l’intervention a priori et directe du juge, ce qui n’aurait pas été possible à droit constant (37). Par ailleurs, l’autorisation de la CNIL s’imposera pour permettre à la Haute Autorité de mettre en œuvre des traitements automatisés.
De manière à garantir la traçabilité des pirates, un registre national des internautes dont l’abonnement aura été suspendu ou résilié pour copie non autorisée d’œuvres numériques sera mis en place. Les modalités de fonctionnement et de consultation d’un tel fichier seront naturellement soumises au contrôle et à l’approbation de la CNIL.
c) Le maintien de sanctions lourdes et de moyens d’action intrusifs à l’encontre des pirates agissant à grande échelle dans un but lucratif
Si les sanctions en vigueur – emprisonnement de trois ans et 300 000 euros d’amende, portés à cinq ans et 500 000 euros en cas de délit commis en bande organisée, aux termes de l’article L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle – peuvent paraître inadaptées aux piratages limités et effectués à des fins non commerciales, elles restent en revanche parfaitement légitimes pour les comportements de contrefaçon massive à but lucratif. Remettre en cause, dans ce dernier cas, la nature délictuelle de l’attitude des contrevenants constituerait une profonde contradiction avec la détermination et les objectifs affichés jusqu’alors dans la lutte contre la contrefaçon, y compris très récemment lors du vote consensuel de la loi du 29 octobre 2007.
De la même manière, il n’est nullement question de remettre en cause les dispositifs permettant aux ayants droit de prévenir la présence de contenus illégaux sur des sites légaux ou même de faire fermer certains sites hébergeurs en cas de mise à la disposition illégale d’œuvres sur des sites communautaires ou de partage (articles 6 et 8 de la loi du 21 juin 2004 (38), notamment). Le recours au référé pour prescrire à un prestataire technique toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ainsi que la suspension d’un même contenu présentent en effet une certaine efficacité et un caractère dissuasif important.
Le présent projet de loi entend en fait clairement faire coexister plusieurs régimes de sanction et d’intervention des ayants droit en fonction de la nature et de l’échelle du piratage commis. La mise à disposition massive et illégale d’œuvres protégées doit rester sévèrement punie, comme toute forme de contrefaçon, tandis que le « petit piratage de masse » relève d’une logique différente, qui implique pédagogie et discernement.
Le débat sur la transcription législative de l’accord signé le 23 novembre 2007 au Palais de l’Élysée a reçu un écho inattendu dans une instance parlementaire non directement concernée par l’examen du présent projet de loi. En effet, le 24 septembre 2008, lors de l’examen en séance plénière du projet de « Paquet Télécom » – ensemble de quatre textes relatifs au droit d’initiative, aux communications électroniques, à la création d’un organe des régulateurs européens et aux téléphones portables –, le Parlement européen a adopté un amendement prévoyant qu’aucune restriction ne peut être imposée aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux sans décision préalable des autorités judiciaires.
En retirant le contenu de cet amendement lors de sa réunion du 27 novembre 2008, le Conseil européen a confirmé le sentiment des autorités françaises qu’il n’avait pas sa place dans le paquet Télécom, qui traite non pas des contenus des communications mais plutôt de leurs vecteurs techniques. Au demeurant, il est très douteux qu’une telle disposition pourrait entraver en quoi que ce soit, sur le plan juridique, l’aboutissement du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet dans son contenu actuel.
Répondant le 29 janvier 2008 à une question préjudicielle afin de dire le droit, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a clairement mis en évidence la nécessité pour les États membres de concilier entre eux les différents droits et libertés et, dans le cas d’espèce, la liberté de communication et d’expression sur les réseaux numériques avec le droit de propriété des artistes et des industries culturelles. La Cour a notamment souligné qu’« il incombe aux autorités et aux juridictions des États membres non seulement d’interpréter leur droit national d’une manière conforme [aux] directives, mais également de ne pas se fonder sur une interprétation de celles-ci qui entrerait en conflit avec [les] droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit communautaire, tels que le principe de proportionnalité. » (39).
Au regard du cadre posé par la CJCE, le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale ne peut valablement être considéré comme entrant en conflit avec un droit fondamental. En effet, nul texte communautaire ou de droit national ne confère cette qualification juridique à l’accès au Web. En outre, si les libertés d’expression et d’information des citoyens, elles, constituent des droits fondamentaux au sens communautaire, elles ne se trouvent pas pour autant entravées par la possibilité de suspendre, à titre temporaire (de quelques semaines à un an) et limité (seul l’accès à internet à domicile, et non l’accès aux autres moyens de communication, se trouvant concerné) un abonnement personnel à internet.
Le mécanisme de réponse graduée, plus particulièrement critiqué par les auteurs de l’amendement adopté par le Parlement européen, répond en outre au principe de proportionnalité. La suspension de l’abonnement à internet n’intervient en effet qu’à l’issue de plusieurs avertissements destinés à informer l’intéressé sur les sanctions qu’il encourt. Par ailleurs, le texte offre des alternatives à travers la limitation des fonctionnalités de l’accès à internet ou du débit ainsi que l’injonction de mettre en œuvre des mesures permettant de prévenir le renouvellement du manquement aux obligations légales.
Enfin, il est erroné de considérer que le texte en discussion devant le Parlement français serait attentatoire à la protection de la vie privée. La formation de la Haute Autorité chargée d’identifier les contrevenants et de mettre en œuvre les avertissements ainsi que les sanctions sera clairement distincte, dans sa composition (trois magistrats) et son fonctionnement, du collège auquel incombe la mission plus générale de veille et de suivi de l’offre de contenus culturels en ligne. De même, les titulaires de droits n’auront pas accès aux données personnelles des internautes. Enfin, la mise en œuvre des sanctions répondra à un certain nombre de principes élémentaires, tels que la possibilité de former un appel devant les juridictions.
Le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ne constitue pas une fin en soi. Son adoption ne peut clore définitivement l’évolution des rapports entre créateurs et consommateurs à l’ère numérique. Pour autant, elle constitue un pré-requis si l’on souhaite promouvoir de nouveaux modèles économiques pour les filières culturelles, à l’heure d’internet.
1. Endiguer la piraterie : un préalable à l’apparition de nouveaux modèles économiques pour les filières culturelles
Si le contexte actuel est difficile pour les filières de la culture, il est également marqué par un grand foisonnement de concepts et d’idées susceptibles de déboucher sur des relais de croissance. Le problème est néanmoins que le temps de maturation économique de ces initiatives risque de ne pas coïncider avec l’urgence actuelle à stabiliser les ressources de la création.
Le problème est tout particulièrement patent pour les filières musicales, dont le chiffre d’affaires a diminué de 51 % entre 2002 et 2008, l’évolution des ventes sur internet (+ 13 % en 2008) ne suffisant pas à contrebalancer la diminution des ventes de supports physiques (- 20 % sur la même année). Les choses pourraient être tout autres, cependant, si la piraterie n’atteignait pas les niveaux d’aujourd’hui dans notre pays. Cette problématique, à laquelle d’autres pans essentiels de notre patrimoine culturel ont jusqu’à présent échappé, va bientôt s’imposer à la filière cinématographique.
Cette équation économique est absolument déterminante pour l’élaboration d’un modèle d’épanouissement de la culture sur internet. Elle conditionne d’ailleurs, pour une large part, la pérennité de modes payants de consommation d’œuvres ou d’objets culturels sur internet encore balbutiants, auxquels les internautes s’intéressent néanmoins, en dépit de certaines idées reçues.
Trois voies licites différentes se trouvent actuellement explorées :
– celle de l’achat de titres ou d’œuvres audiovisuelles en ligne, par l’intermédiaire de plateformes dédiées (iTunes, Fnac.com, Virginmega, etc.) ;
– celle de la consultation payante (en streaming ou par abonnement, s’agissant de la musique, et en VoD pour les productions audiovisuelles), liée à certains sites mais aussi et surtout aux offres triple play et aux forfaits de téléphonie mobile ;
– enfin, celle de sites de consultation gratuits, rémunérés par la publicité (deezer pour la musique, Hulu et Babelcom pour les films et séries).
Les deux premières doivent devenir rentables, sans pour autant engendrer des niveaux de recettes similaires à ceux des ventes de supports physiques, à l’exception notable du cas iTunes qui représente à lui seul 70 % à 90 % du marché de la musique numérique. La dernière, bien que très appréciée des internautes et très fréquentée, repose sur un équilibre d’autant plus précaire que la publicité commerciale est sujette aux aléas de l’économie réelle, durement frappée par la crise actuelle ; pour autant, si deezer peine actuellement à générer des profits (ce qui l’a d’ailleurs récemment conduit à infléchir sa stratégie en diversifiant la nature de ses offres), cela n’est pas le cas de Hulu qui affichait 12 millions de visiteurs en octobre 2008, avec un chiffre d’affaires de 70 millions de dollars et un résultat net d’exploitation positif.
Dans tous les cas, quoi qu’il en soit, l’attractivité des dispositifs proposés ne peut se maintenir sur le long terme que si les œuvres ou les objets culturels proposés correspondent aux attentes du public. Cela suppose donc que les filières culturelles continuent d’investir dans la recherche de nouveaux talents, dans la création et la production d’œuvres ; or, pour ce faire, elles doivent y être incitées par l’assurance de ne pas voir ces investissements spoliés par la piraterie.
En instaurant un dispositif pédagogique capable de juguler et de réduire le volume des consultations et des mises à disposition illicites d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin, le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale crée donc les conditions nécessaires à l’implication des filières culturelles dans un système où les internautes, les auteurs, les artistes et les éditeurs se trouveront tous gagnants.
2. La nécessité de revoir et de moderniser, en corollaire, les modalités actuelles de diffusion et de distribution de contenus culturels
Le basculement vers de nouveaux modes de consommation sur internet, qui soient rémunérateurs pour les industries musicale, cinématographique et littéraire, ne peut s’envisager sans qu’auparavant l’offre culturelle légale sur le Web ait fait l’objet d’une amélioration substantielle. Si l’offre de musique en ligne est aujourd’hui satisfaisante (de l’ordre de 6 à 10 millions de références pour les plateformes telles qu’iTunes), il en va encore différemment des œuvres cinématographiques, au nombre de 3 000 sur la Toile. À cet égard, des progrès restent à accomplir.
Internet est devenu un médium incontournable. La lutte contre la piraterie passe donc nécessairement par une amélioration substantielle de l’offre légale sur le Web. D’ailleurs, les chiffres montrent que la demande a suivi lorsque les producteurs et les maisons de disques se sont mobilisés pour accroître la qualité et la diversité des contenus proposés.
Pour ce qui concerne la musique, l’IFPI (International federation of phonographic industry) a indiqué, dans son dernier rapport sur la musique numérique, que le catalogue de titres disponibles est passé d’un million à 6 millions, entre 2003 et 2007. Cette diversification semble avoir eu des résultats puisque les ventes de musique numérique par les quelque 500 plateformes légales de téléchargement recensées dans 40 pays ont quasiment été multipliées par sept, en valeur, entre 2004 (400 millions de dollars) et 2007 (2,9 milliards de dollars).
ÉVOLUTION DU MARCHÉ MONDIAL DE LA MUSIQUE NUMÉRIQUE
(en millions)
2005 |
2006 |
évolution | |
Lignes internet haut débit |
209 |
280 |
+ 34 % |
Catalogue des titres disponibles |
2 |
4 |
+ 100 % |
Singles téléchargés |
420 |
795 |
+ 89 % |
Utilisateurs de services d’abonnement |
2,8 |
3,5 |
+ 25 % |
Abonnements à la téléphonie mobile |
1,8 |
2,0 |
+ 11 % |
Abonnements aux services de 3ème génération |
90 |
137 |
+ 52 % |
Vente de lecteurs portables |
84 |
120 |
+ 43 % |
Source : rapport 2007 de l’IFPI sur la musique numérique, p. 4. | |||
Il reste que la situation apparaît plus nuancée en Europe qu’aux États-Unis : même si le nombre de lignes internet à haut débit y est quasiment deux fois plus important (94 millions en 2006, contre 57 millions outre-Atlantique), le volume de téléchargements légaux de titres y est presque six fois moindre (111 millions de singles téléchargés la même année, contre 582 millions en Amérique). Une récente étude, réalisé sous l’égide de l’observatoire de la musique (40), évalue à 35,4 millions, le nombre de titres téléchargés en France au premier semestre 2008 (26,4 millions sur ordinateur et 9 millions sur des téléphones portables), soit une augmentation de 47,5 % par rapport au premier semestre 2007.
Un examen plus détaillé de ces ventes, qui ont totalisé un chiffre d’affaires de 30,2 millions d’euros (65 millions d’euros si l’on inclut le second semestre de l’année), montre que le dynamisme des téléchargements apparaît plus marqué sur le support des téléphones portables que sur celui, plus traditionnel, des ordinateurs.
ÉVOLUTION DES VENTES DE MUSIQUE TÉLÉCHARGÉE
SUR LES PREMIERS SEMESTRES 2007 ET 2008
PC |
Portables | |||||
1er semestre 2007 |
1er semestre 2008 |
Évolution |
1er semestre 2007 |
1er semestre 2008 |
Évolution | |
Volume de titres téléchargés |
18,3 millions |
26,4 millions |
+ 44,3 % |
5,7 millions |
9 millions |
+ 57,9 % |
Chiffres d’affaires |
13,3 millions d’euros |
20,3 millions d’euros |
+ 52,6 % |
4,5 millions d’euros |
9,9 millions d’euros |
+ 120,0 % |
Prix moyen |
0,73 euro |
0,77 euro |
+ 5,5 % |
0,79 euro |
1,10 euro |
+ 39,2 % |
Source : Observatoire de la musique. | ||||||
Or, comme l’indique l’histogramme suivant, les singles et les albums ne représentent qu’une minorité de la valeur des ventes de titres musicaux numériques (35,6 %, en y incluant les titres téléchargés sur les téléphones portables), l’essentiel des téléchargements portant en fait sur des sonneries musicales.
VALEUR DES VENTES DE MUSIQUE NUMÉRIQUE, PAR FORMAT
Source : IFPI, premier semestre 2006.
Au vu de ces éléments factuels, il apparaît indispensable de mettre définitivement en application les préconisations de l’accord de l’Élysée s’agissant des titres musicaux vendus en ligne. Les protagonistes s’y étaient engagés dans un délai d’un an à compter de la mise en œuvre du mécanisme d’avertissement et de sanction prévu par le présent projet de loi, mais ils n’ont pas attendu l’achèvement du processus législatif en cours pour agir. De manière concomitante ou légèrement postérieure à la première lecture du Sénat, des acteurs de la distribution de musique en ligne aussi incontournables qu’Apple, EMI, Universal Music, Sony BMG, Warner ont ainsi annoncé la suppression unilatérale des mesures techniques de protection sur les œuvres numériques et les objets protégés de leur catalogue achetés au titre, afin de dynamiser les ventes d’un marché qui prend tout juste véritablement son envol. Désormais, la priorité doit aussi porter sur une diversification plus marquée des titres proposés au téléchargement, sous peine de conserver à l’offre illégale son défaut d’attractivité actuel.
Le constat de la nécessité de développer l’offre légale accessible via les nouvelles technologies de l’information vaut également pour les vidéogrammes, qui doivent non seulement rivaliser avec l’offre illégale mais également avec l’offre gratuite issue de l’avènement de la télévision numérique terrestre et de la télévision via l’ADSL (Asymetric digital subscriber line). Dans ce contexte, la vidéo à la demande (VoD) constitue un support de diffusion à la fois alternatif (du fait de son caractère dématérialisé) et intéressant (en raison d’atouts intrinsèques tels que la disponibilité totale des œuvres – sept jours sur sept et 24 heures sur 24 –, leur qualité toujours optimale et un répertoire assez vaste). Encore faut-il augmenter le catalogue des films disponibles sur les services de VoD via la télévision et rendre plus accessible, pour tous les publics, la VoD transitant par internet. Tel est du moins ce qui ressort de l’étude précédemment mentionnée de QualiQuanti sur les nouvelles formes de consommation des images, rendue publique en novembre 2007 (41).
En définitive, les éléments nécessaires à un étoffement et à une amélioration qualitative de l’offre légale audiovisuelle sur internet existent. Il appartient aux acteurs de la filière de s’en saisir, conformément à leur engagement du 23 novembre 2007, afin de contrer plus efficacement les offensives de la piraterie.
En France, les différentes modalités d’exploitation commerciale d’une œuvre cinématographique ne sont pas déterminées contractuellement, au cas par cas mais selon une réglementation définie entre professionnels qui impose des délais incompressibles entre chaque support de diffusion (vidéo, télévision, etc.), le but étant de garantir la rentabilité – ou à tout le moins l’équilibre économique – de la production cinématographique et audiovisuelle. À l’origine, le délai de latence entre la sortie en salles des films et leur diffusion vidéo ou télévisuelle était fixé par voie normative (arrêtés ministériels du 2 avril 1980 (42) puis loi du 29 juillet 1982 (43) et décret du 4 janvier 1983 (44)). Néanmoins, depuis 1992, sous l’impulsion communautaire, la chronologie des médias est désormais prévue par accords professionnels, les dispositions du dernier en date se trouvant synthétisées dans le schéma ci-après.
LA CHRONOLOGIE DES MÉDIAS EN FRANCE,
AUX TERMES DE L’ACCORD DE 2005 (en mois)
mois |
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
6 |
7 |
8 |
9 |
10 |
11 |
12 |
13 |
14 |
15 |
à |
23 |
24 |
25 |
à |
35 |
36 | ||
Cinéma |
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DVD |
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VOD |
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TV payante |
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(pay per view) |
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TV cryptée |
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par abonnement |
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TV gratuite |
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coproductrice du film |
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TV gratuite |
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En l’état actuel, la chronologie des médias ne s’avère pas toujours pertinente dans la mesure où certains délais, en ralentissant l’actualisation de l’offre légale de vidéogrammes en ligne, favorisent indirectement la piraterie. Il en va ainsi, notamment, des distorsions dont la VoD est l’objet vis-à-vis du DVD, puisque sa fenêtre d’exploitation intervient neuf semaines après, ce qui retarde d’autant son potentiel d’attractivité vis-à-vis de consommateurs avides de nouveautés. En outre, les six mois d’attente imposés à la suite de l’exploitation en salles d’un film avant de voir commercialisée une déclinaison en DVD semblent aujourd’hui d’autant plus longs que les productions actuelles ne restent à l’affiche guère plus de deux à trois mois, dans le meilleur des cas. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si, comme l’a montré l’étude déjà évoquée du CNC et de l’ALPA, plus de neuf films sur dix piratés en 2006 étaient disponibles sur les réseaux P2P avant leur sortie sur le territoire français en DVD.
L’histogramme ci-après souligne que le piratage intervient davantage dans les trois mois suivant la sortie en salles, c’est-à-dire plus de trois mois avant la commercialisation vidéo. Cependant, les films français sont plutôt touchés plus de trois mois après leur sortie en salles, de sorte que le raccourcissement à quatre mois de la fenêtre d’exploitation des DVD et de la VoD, tel qu’il est prévu par l’accord du 23 novembre 2007, devrait permettre de lutter efficacement contre la piraterie de vidéogrammes de films nationaux (et, partant, d’améliorer le retour sur investissement des productions françaises). Il y a donc lieu de souhaiter que les aménagements décidés dans l’accord du 23 novembre 2007 trouvent une traduction rapide.
RÉPARTITION DU NOMBRE DE FILMS PIRATÉS
EN FONCTION DE LA SORTIE VIDÉO EN FRANCE (1)
(1)Films sortis en salles et en DVD en France entre le 1er janvier et le 31 décembre 2006.
Source : « L’offre pirate de films sur internet », CNC et ALPA, octobre 2007, p. 6.
En définitive, comme le souligne le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes : « Le principe de la chronologie des médias est nécessaire, car chacun des modes de diffusion consécutifs tire les revenus propres qui permettent au final de financer la production cinématographique française. Néanmoins, l’apparition de nouveaux médias impose une insertion plus efficace de ceux-ci dans l’exploitation des films et un raccourcissement des délais de retour des investissements engagés. À l’ère de la numérisation, le raccourcissement du cycle de l’investissement constitue un facteur essentiel de la compétitivité des industries audiovisuelles. » (45). Conscient de la justesse de cette analyse, le CNC a engagé, quelques semaines après la première lecture du projet de loi par le Sénat, une consultation des différents acteurs des filières cinématographique et audiovisuelle sur la question. Un début de convergence des positions semble avoir germé autour de l’idée d’un raccourcissement du début des fenêtres d’exploitation des films et des séries en DVD et en VoD ; les chaînes de télévision, quant à elles, bénéficieraient aussi d’une accélération de leur droit à diffuser des œuvres cinématographiques. Une telle évolution va incontestablement dans le bon sens ; encore faut-il qu’elle trouve rapidement à se concrétiser.
III. – LA RECHERCHE D’UN MEILLEUR ÉQUILIBRE ENTRE CRÉATION CULTURELLE ET NOUVEAUX USAGES LIÉS À INTERNET : LES AMÉNAGEMENTS ADOPTÉS PAR LE PARLEMENT
Garant de l’intérêt général et de la protection des libertés individuelles, le Parlement ne peut qu’examiner attentivement le contenu du projet de loi favorisant la diffusion et la création sur internet. À l’occasion de sa première lecture, les 29 et 30 octobre 2008, le Sénat a apporté un certain nombre de modifications au projet initial. Sans en bouleverser la philosophie, votre commission suggère elle aussi quelques infléchissements destinés à améliorer le dispositif.
Au cours de ses séances des 29 et 30 octobre 2008, le Sénat a adopté quelque 73 amendements, dont 58 des deux rapporteurs des commissions des affaires culturelles et économiques. Par ailleurs, douze sous-amendements ont été adoptés. Dans l’ensemble, le Sénat a cherché à améliorer l’équilibre des dispositions prévues en renforçant leur dimension pédagogique ainsi que les garanties procédurales et en accordant davantage de place aux contreparties consenties aux internautes consommateurs d’œuvres numérisées.
Votre rapporteur tient à souligner le climat relativement consensuel des débats qui se sont tenus dans l’hémicycle du Palais du Luxembourg. Fait notable, les groupes de l’opposition ont apporté une contribution utile au texte, puisque huit de leurs amendements et un sous-amendement qui émanaient de leurs bancs ont été adoptés. De manière plus générale, le jugement porté par les sénateurs des groupes socialiste et communiste sur le projet de loi s’est plutôt avéré objectif et constructif, puisqu’ils se sont respectivement prononcés en faveur de son adoption et pour une abstention. Incontestablement, sur un sujet d’une telle importance, une attitude d’ouverture similaire honorerait l’opposition à l’Assemblée nationale.
Le caractère résolument innovant du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet réside dans sa portée pédagogique. Le Sénat a considéré qu’il convenait d’aller plus loin en la matière, afin de donner davantage de chances au dispositif de porter ses fruits.
À l’initiative du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, M. Michel Thiollière et de Mme Catherine Morin-Desailly, le Sénat a inséré un article additionnel (article 9 bis) pour prévoir, dans le code de l’éducation, une sensibilisation des élèves préparant le brevet informatique et internet aux méfaits du piratage pour la création artistique ainsi qu’aux sanctions juridiques qui en découlent. Si l’article L. 312-9 du code de l’éducation prévoit d’ores et déjà que tous les élèves sont initiés à la technologie et à l’usage de l’informatique, il n’exige pas à proprement parler que les enseignants insistent sur les risques liés à cet usage.
Au cours de leurs débats, les sénateurs ont voulu préciser que les enseignants devaient aussi faire l’objet d’une sensibilisation aux enjeux du piratage. En l’espèce, on ne peut nier que les actions pédagogiques du corps enseignant se révèleront d’autant plus convaincantes auprès des élèves que les professeurs seront eux-mêmes au fait des risques qu’ils seront amenés à dénoncer et des sanctions encourues.
Ces dispositions présentent le mérite de situer la prévention du phénomène du piratage le plus en amont possible, en agissant auprès du public potentiellement le plus concerné : les adolescents qui maîtrisent de plus en plus les techniques informatiques mais n’ont pas toujours conscience des dangers afférents, pour eux-mêmes (accès à des sites choquants) comme pour certaines filières économiques essentielles (en raison des conséquences du piratage ou de la contrefaçon via le Web). Elles représentent un complément utile au dispositif d’avertissement mis en place par ailleurs par le projet de loi car l’évolution des comportements passe par le préalable d’une évolution des mentalités.
Il est en outre permis de penser qu’une telle sensibilisation en amont rendra plus fructueux le dialogue au sein des familles à l’occasion d’avertissements lancés à l’encontre de parents titulaires d’un abonnement à internet utilisé pour des copies non autorisées d’œuvres ou d’objets protégés.
Il convient de souligner enfin que les sénateurs se sont gardés de tomber dans le travers d’une sensibilisation aux seuls méfaits du piratage, en insistant sur la mise en garde des internautes mineurs à l’égard de tous les risques liés aux usages des services de communication au public en ligne. Se trouvent donc également visés, l’accès à des sites au contenu choquant ou violent ainsi que les risques induits par l’anonymat que procurent certains groupes de discussion à des personnes peu recommandables. Prémunir les jeunes générations contre de tels dangers est effectivement devenu indispensable et toute initiative en ce sens ne peut que recueillir l’adhésion.
Le mécanisme de « réponse graduée » aux actes de piratage occasionnels est au cœur de la démarche de dissuasion pédagogique instaurée par le projet de loi. Tout en confirmant ce mécanisme, le Sénat s’est évertué – parfois un peu au détriment de la cohérence d’ensemble du dispositif, il faut bien le dire – à en accentuer le caractère progressif et informatif.
Les sénateurs ont tout d’abord accordé la plus grande attention aux messages d’avertissement adressés par la HADOPI aux personnes dont l’accès à internet a été utilisé à des fins illicites. D’intenses discussions ont notamment porté sur la nécessité de motiver ces messages. À l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, le Sénat s’est prononcé en faveur de cette dernière solution (article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle). Une telle position a, à vrai dire, de quoi surprendre alors même que les avertissements de la Haute Autorité ne porteront pas grief et qu’ils ne pourront entrer dans le détail des fichiers piratés au détriment du respect de la vie privée des internautes.
Un débat approfondi s’est également fait jour, dans l’hémicycle du Palais du Luxembourg, sur la question des sanctions prises à l’encontre des internautes pirates (articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle). Les deux rapporteurs du texte divergeaient en effet sur le sujet : le rapporteur au fond militait pour la solution du Gouvernement sous réserve de l’introduction d’une voie médiane consistant à prévoir la possibilité d’un accès à internet limité à certaines fonctions de base (messagerie, accès à faible débit, essentiellement), tandis que le rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, M. Bruno Retailleau, se prononçait en faveur d’un abandon de la suspension de l’abonnement au profit d’amendes.
À l’issue d’un scrutin public sans appel, les sénateurs se sont ralliés à la position de M. Michel Thiollière, considérant qu’elle reflétait davantage l’ambition pédagogique et non répressive du projet de loi. L’option des amendes présentait effectivement de nombreux défauts, à commencer par celui d’une inégalité flagrante entre internautes devant la sanction, selon leurs ressources. Les sénateurs ont toutefois réduit à un mois, à l’initiative de l’opposition, la durée minimale de suspension de l’abonnement pouvant être prononcée par la HADOPI.
La sanction intermédiaire insérée à l’initiative du rapporteur de la commission des affaires culturelles, quant à elle, présente un réel intérêt sur le plan conceptuel. Elle soulève néanmoins quelques interrogations sur sa faisabilité technique. En effet, il ne saurait être exclu que le recours à la messagerie électronique ou qu’un accès à faible débit ne serve à reproduire des fichiers illicites.
En dernier lieu, de manière à insister sur le volet pédagogique des actions entreprises à l’égard des internautes, le Sénat a prévu que les personnes dont l’activité consiste à offrir un accès à des services de communication en ligne informent périodiquement leurs abonnés des dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique (article L. 331-32 du code de la propriété intellectuelle). Cette mission, actuellement prévue par l’article L. 336-2 du même code, avait initialement été supprimée par le projet de loi en raison de son caractère cumulatif avec les autres initiatives de portée informative ou pédagogique mises en œuvre. Le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat ne l’a pas entendu de la sorte, considérant que toute action de sensibilisation est bonne à mettre en place. Il est néanmoins permis de s’interroger sur la portée d’une accumulation de tels messages de sensibilisation, trop de messages de ce type risquant de nuire à l’assimilation de leur contenu par les personnes concernées. En d’autres termes, il ne faudrait pas que de tels messages électroniques finissent par s’apparenter, aux yeux de leurs destinataires, à des spams, ce qui conduirait à l’effet inverse de celui recherché.
En 2006, la question des droits des internautes avait occupé une large part des débats parlementaires. Il faut reconnaître que les initiatives du Gouvernement en la matière, présentées à l’Assemblée nationale sous forme d’amendements tardifs, n’avaient sans doute pas été suffisamment concertées pour permettre une discussion suffisamment sereine.
Rien de tel n’est à craindre avec le présent projet de loi, qui fait suite à un dialogue approfondi des différentes parties intéressées. Il n’en demeure pas moins que, ponctuellement, quelques dispositions ont pu susciter des interrogations, voire des réticences. Le Sénat s’est donc attaché à lever certaines ambiguïtés.
Les sénateurs ont eu à cœur de renforcer la légitimité de la HADOPI, tout en accroissant les contrôles démocratiques auxquels elle devra se soumettre.
Le renforcement de la légitimité de la HADOPI s’est traduit tout à la fois au niveau de son statut, sur sa composition, ainsi que sur les règles déontologiques applicables à ses membres et personnels.
C’est ainsi que le Sénat a affirmé dans la loi que la Haute Autorité sera dotée de la personnalité morale (article L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle), de manière à lui conférer une indépendance plus forte vis-à-vis du ministère de la culture. De même, il a souhaité que le président de la HADOPI ne soit plus nommé mais élu (article L. 331-15 du même code), puis que ses membres issus des plus hautes juridictions administratives, judiciaires et financières soient recrutés parmi les magistrats en activité (articles L. 331-15 et L. 331-16 du même code), afin d’assurer que la compétence prime sur l’honorariat dans les décisions de nomination.
Désireux de garantir l’impartialité de la Haute Autorité, les sénateurs ont veillé à ce que les exigences de secret professionnel ne s’imposent pas seulement à ses agents mais également à ses membres (article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle). Ils ont aussi tenu à compléter et à mieux encadrer le régime des incompatibilités de fonctions (article L. 331-17 du même code), ce qui évitera bien des suspicions. Par ailleurs, afin de conforter les capacités d’évaluation technique de l’institution, ils ont rétabli la possibilité de recourir à des experts extérieurs (article L. 331-18 du même code).
Pour ce qui concerne le contrôle de la HADOPI, le Sénat s’est évertué à préciser les conditions dans lesquelles elle devra rendre compte de son activité aux pouvoirs publics, ainsi que les modalités selon lesquelles ces mêmes pouvoirs publics pourront recourir à ses compétences techniques.
Il convient, en l’espèce, de souligner qu’un certain nombre d’amendements de M. Michel Thiollière ont clairement placé la Haute Autorité au service des pouvoirs publics. À l’instar de l’Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) existante, la HADOPI pourra en effet recommander des modifications législatives et réglementaires dans son domaine de compétences (article L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle). De même, tant le Gouvernement que le Parlement auront la possibilité de la consulter. Enfin, innovation par rapport au droit existant, elle contribuera à la définition de la position française et à la représentation de notre pays dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques.
Au titre de la nécessaire transparence dont la HADOPI devra faire preuve, le Sénat a également remanié les exigences posées par la version initiale du projet de loi qui, il faut bien le reconnaître, étaient minimalistes. En vertu du nouvel article L. 331-13-1 du code de la propriété intellectuelle introduit sur suggestion de M. Michel Thiollière, la Haute Autorité sera tenue de produire un rapport annuel au Parlement et au Gouvernement, dont les conclusions seront rendues publiques. La fréquence de la démarche ainsi que les destinataires du document sont ainsi clairement spécifiés, alors que cela n’était pas le cas dans le texte d’origine.
Le Sénat a cherché à améliorer l’article 2 du projet de loi afin de mieux prendre en considération les droits des internautes dans les procédures de prévention puis de sanction mises en œuvre par la HADOPI. Cette préoccupation était largement partagée sur tous les bancs de l’hémicycle du Palais du Luxembourg, de sorte que le texte adopté est, sur ce point, le résultat d’une réflexion collective et plutôt consensuelle.
En premier lieu, les sénateurs se sont attachés à mieux garantir le respect de la vie privée des internautes faisant l’objet de messages d’avertissement puis de sanctions. C’est ainsi qu’ils ont prévu, à l’instigation du groupe socialiste, que les recommandations de la Haute Autorité envoyées par courrier électronique ainsi que les lettres adressées avec accusé de réception ne divulguent pas le contenu des éléments téléchargés ou mis à disposition (article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle). Dès lors que les destinataires de ces missives ne seront pas nécessairement ceux qui se seront livrés à des actes de piratage, il serait en effet fâcheux qu’un employeur, un parent ou un supérieur hiérarchique ait connaissance de consultations du Web à des fins privées. Cette perspective est désormais explicitement écartée.
Toujours dans le souci de préserver la vie privée et les droits des internautes mis en cause, le Sénat a encadré les conditions d’exploitation du registre national des titulaires d’abonnement sanctionnés, ainsi que les modalités d’accès aux informations qu’il contient. Il a tout d’abord prévu, à l’initiative de M. Yvan Renard, que les informations recueillies à l’occasion de la consultation du répertoire national ne peuvent être conservées par les FAI, ni faire l’objet d’aucune communication excédant la conclusion ou non d’un contrat d’abonnement à internet (article L. 331-31-1 du code de la propriété intellectuelle). Il a aussi fait plus explicitement référence à la loi du 6 janvier 1978 (46) s’agissant de la définition des conditions d’accès des intéressés aux données les concernant dans le fichier tenu par la HADOPI (article L. 331-34 du même code).
En second lieu, les sénateurs ont décidé de renforcer l’information des internautes quant aux droits leur étant reconnus par la procédure mise en place. À cet effet, ils ont adopté un amendement prévoyant que la commission de protection des droits devra notifier aux intéressés les sanctions prises à leur encontre, ainsi que les voies de recours qui s’offrent à eux (article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle). Même si nul n’est censé ignorer la loi, il est probable que nombre d’internautes ne seront pas au fait des règles procédurales en vigueur en la matière. Un tel rappel sur les voies de recours ne peut donc qu’apparaître bienvenu.
En outre, plus en amont, dès le premier message d’avertissement, la Haute Autorité devra indiquer ses coordonnées postales, téléphoniques ou électroniques afin de permettre aux abonnés mis en cause de se rapprocher de ses agents pour contester, le cas échéant, un avertissement jugé indu (article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle). Le groupe socialiste, à l’origine de cette initiative à laquelle le Gouvernement s’est rangé, a estimé que cette sorte de hotline relevant de la HADOPI confortera la possibilité pour les internautes de faire valoir leur défense, sans pour autant entraver l’action de l’autorité administrative indépendante.
Enfin, en troisième et dernier lieu, les sénateurs ont souhaité améliorer la prise en compte des droits des internautes en encadrant davantage certaines phases de la procédure. C’est ainsi qu’ils ont entendu que les agents assermentés saisissant la HADOPI pour le compte des ayants droit soient préalablement habilités à le faire par le ministre chargé de la culture (article L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle). De même, ils ont apporté des précisions sur l’établissement de la liste des moyens techniques de sécurisation d’un accès à internet exonérant les abonnés de toute responsabilité juridique à l’égard des ayants droit, une labellisation de ces moyens étant réalisée par la Haute Autorité à l’issue d’un processus d’expérimentation et de concertation avec les parties prenantes (article L. 331-30 du même code).
Dans sa version d’origine, le projet de loi ne traitait que marginalement de l’expansion de l’offre légale de contenus culturels sur internet, en conférant à la HADOPI une mission de suivi en la matière. Le Sénat a souhaité accroître cette dimension dans le texte, quand bien même elle relève avant tout des acteurs de la culture. Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, il a tout d’abord assigné à la Haute Autorité une participation plus active dans le développement des catalogues en ligne (article L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle). Ensuite, à l’initiative de tous les groupes politiques, il a adopté un certain nombre de mesures destinées à inciter les intéressés (producteurs, éditeurs, FAI etc.) à mettre rapidement en œuvre les engagements pris dans l’accord de l’Élysée.
a) L’instauration d’un nouveau cadre légal pour la définition conventionnelle de la chronologie des médias
Le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes a souligné le caractère inadapté des délais actuellement prévus pour la mise à la disposition en vidéo des œuvres cinématographiques, ce constat lui inspirant la conclusion suivante : « Il est difficile de nier que la persistance de délais longs constitue une invitation au piratage, pour le moins paradoxale à l’époque où les industries culturelles entendent promouvoir une offre légale » (47). Aussi, l’accord de l’Élysée a-t-il incité les ayants droit « à faire leurs meilleurs efforts » pour adapter les fenêtres de la chronologie des médias, sans pour autant emporter un quelconque caractère contraignant.
Désireux d’accentuer l’incitation des ayants droit à revoir et à adapter les fenêtres de la chronologie des médias, les sénateurs ont souhaité en modifier le cadre légal, afin de l’élargir à des modes de diffusion non actuellement couverts (les services de médias audiovisuels, incluant les services audiovisuels à la demande, notamment) et de l’uniformiser, tout en le codifiant (article 9 ter). Sur le fond, ils n’ont pas remis en cause le caractère prioritairement négocié, entre professionnels concernés, des délais au terme desquels une œuvre cinématographique peut être exploitée en dehors des salles. Ils n’en ont pas moins posé un certain nombre de garde-fous, destinés à garantir la définition de ces délais dès lors que les négociations n’auraient pas abouti ou ne seraient parvenues qu’à un accord partiel.
Les articles 30-4 à 30-7 du code de l’industrie cinématographique créés par le Sénat se substituent donc aux dispositions de l’article 89 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (48) ainsi qu’à celles des articles 70-1 et 79 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (49). Mais alors que les dispositions anciennes régissaient principalement l’exploitation de films par le secteur de la vidéo, les nouvelles règles ont un objet plus large en ce qu’elles concernent tout à la fois la vidéo, les services de télévision (diffusion TV sur le Web) et les services de médias audiovisuels (permettant par la même occasion la transposition de la directive européenne sur le sujet (50)).
Pour chacun de ces modes d’exploitation, les délais au terme desquels la diffusion d’œuvres cinématographiques sera autorisée devront être définis par accords interprofessionnels entre représentants des ayants droit et éditeurs de services. Une extension de ces accords à l’ensemble d’une branche professionnelle pourra intervenir par arrêté du ministre chargé de la culture, dès lors que les organismes signataires se révéleront être suffisamment représentatifs au regard de critères fixés par la loi. En outre, s’inspirant du mécanisme en vigueur pour la vidéo, le Sénat a envisagé le cas d’un défaut d’accords : le texte prévoit ainsi que les délais à respecter soient alors fixés par décret.
Les sénateurs ont saisi l’opportunité de l’examen de ces dispositions nouvelles pour aménager les sanctions actuellement prévues pour les professionnels du secteur de la vidéo en cas de non respect des délais d’exploitation d’œuvres cinématographiques. De nature pénale, celles-ci se résumaient à une amende pouvant atteindre 75 000 euros. Le principe de l’amende a été maintenu, mais celle-ci ne revêtira désormais qu’un caractère administratif en étant versée au CNC. En outre, elle s’appliquera à l’ensemble des éditeurs de services concernés.
b) L’incitation des acteurs de la production et de la mise à disposition de contenus culturels à la levée des freins à l’essor de l’offre légale
Tous les groupes politiques du Sénat ont souligné que le dispositif mis en place par le projet de loi ne rencontrera le succès que si, en parallèle, les principaux acteurs de la production et de la diffusion culturelles s’emploient à varier et à étoffer l’offre à la disposition des internautes sur les plateformes légales. Sur la base de ce constat partagé, les sénateurs ont adopté quatre dispositions de portée certes variable mais agissant sur différents leviers (attractivité, mise en valeur, information des consommateurs, notamment) qui concourent directement à l’essor de cette offre légale.
C’est ainsi qu’à l’article 6 du projet de loi, le Sénat a inséré, sur la suggestion de M. Bruno Retailleau, une disposition obligeant les titulaires de droits sur une œuvre ou un objet protégé mis à la disposition sur internet d’en indiquer les caractéristiques essentielles dans un fichier associé (article L. 336-4 du code de la propriété intellectuelle). Ce faisant, les internautes respectant les règles de la propriété intellectuelle auront l’assurance de disposer des informations nécessaires à leur usage de l’œuvre ou de l’objet convoité (indications sur le nombre de copies autorisées, sur les supports matériels de lecture possibles etc.).
Le Sénat a également adopté, sur proposition du groupe socialiste, un article 7 bis invitant le CNC à mettre en place avant le 30 juin 2009, de concert avec les principaux moteurs de recherche, un système de référencement et de mise en valeur de l’offre légale de films sur internet. Trop souvent, en effet, les recherches de cinéphiles via des logiciels spécialisés, se trouvent orientées vers des sites d’échange ou de téléchargement illégal. Il convient d’infléchir cette situation, en redonnant la priorité aux offres autorisées, ne serait-ce que dans la hiérarchisation des résultats.
Les sénateurs ont aussi été convaincus par un amendement de Mme Catherine Morin-Desailly, assignant un délai de six mois aux organisations professionnelles du secteur des phonogrammes pour convenir d’un standard de mesures techniques assurant l’interopérabilité des fichiers musicaux et la mise à disposition de catalogues d’œuvres en ligne sans mesures techniques de protection (article 9 bis). Sur le fond, il est tout à fait justifié de souhaiter que l’industrie musicale applique les engagements qu’elle s’était assignés s’agissant de la simplification des conditions d’utilisation des œuvres et objets protégés achetés au titre. Une telle démarche ne peut que contribuer au développement du marché, comme le montrent d’ailleurs les résultats encourageants obtenus par les maisons de disques qui s’y sont d’ores et déjà résolues. Le Sénat s’est toutefois montré plus directif et plus pressé que les intéressés, notamment en visant tous les types de commercialisation des œuvres (téléchargements au titre ou d’albums entiers, abonnements, etc.), au risque de pénaliser l’émergence de nouveaux modèles économiques pour les filières.
Enfin, de manière plus transversale, le rapporteur de la commission des affaires culturelles a fait substantiellement modifier le contenu de la mission de suivi de l’offre légale et des pratiques culturelles sur internet assignée à la HADOPI (article L. 331-36 du code de la propriété intellectuelle). Par cohérence avec son souci d’assurer une implication plus grande de cette Haute Autorité dans le développement de l’offre légale, le Sénat a prévu qu’elle labellisera les offres légales, de manière à permettre leur parfaite identification par les internautes. Il lui reviendra également d’évaluer les expérimentations conduites en matière de reconnaissance de contenus et de filtrage, de manière à garantir une appréciation objective de leurs résultats. Ces aspects sont également de nature à conforter la légitimité et la place de l’offre légale de contenus culturels sur internet.
En la matière, les sénateurs se sont attachés à cantonner les dispositions du texte aux seuls engagements pris lors de l’accord de l’Élysée. Le 23 novembre 2007, les opérateurs se sont en effet déclarés disposés à expérimenter, dans un délai de deux ans, diverses techniques de filtrage et de reconnaissance de contenus.
En l’état actuel de l’art, il est incontestable que ces techniques restent inabouties, comme en atteste le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes (Cf extrait encadré ci-après). Une telle situation légitime l’option d’une expérimentation préalable.
Tirant les conséquences de ces constats, les sénateurs ont supprimé, à l’article 5 du projet de loi, la possibilité pour le président du tribunal de grande instance d’ordonner aux opérateurs un filtrage des contenus dans le but de mettre un terme à toute atteinte à un droit de propriété intellectuelle occasionnée par le contenu d’un service en ligne. Cette initiative est apparue d’autant plus appropriée, que le contenu du nouvel article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle offrira suffisamment de latitude à l’autorité judiciaire pour parvenir au résultat souhaité.
Parallèlement, le Sénat a souhaité mieux encadrer les expérimentations des techniques de filtrage et de marquage des œuvres auxquelles se livreront les opérateurs. À cet effet, il a confié à la HADOPI un rôle de suivi et d’évaluation de ces expérimentations (article L. 331-36 du code de la propriété intellectuelle), le rapport annuel permettant d’en retracer avec précision et sérieux les résultats.
LES TECHNOLOGIES DE FILTRAGE ET DE RECONNAISSANCE DES CONTENUS : La lutte contre les téléchargements illicites peut faire appel à plusieurs approches s’appuyant sur des outils techniques existants mais dont les performances réelles restent encore à évaluer en cas de déploiement à grande échelle. De nombreux outils existent ou sont en cours de développement. Différents dans leur approche et donc dans leurs performances et limitations, ils sont proposés par plusieurs sociétés dont un certain nombre de groupes industriels ou de PME innovantes françaises. 1.1 – Les outils de filtrage par les fournisseurs d’accès à internet. Ils ont pour finalité principale la détection dans des cas prédéterminés, et, le cas échéant, le blocage de l’accès de l’internaute soit à des URL ou des adresses IP, soit à certains ports, soit à certains protocoles, soit, enfin, à certains contenus. Le filtrage peut aussi permettre de recueillir les adresses IP des émetteurs et/ou des destinataires des flux litigieux : - le filtrage d’URL ou d’adresse IP impose de repérer préalablement les adresses à bloquer, ce qui nécessite une analyse des flux en temps réel et une grande réactivité de traitement. De tels systèmes sont déjà mis en oeuvre pour bloquer sur demande judiciaire l’accès à des sites interdits (apologie de crimes contre l’humanité, pédophilie…). Limites : • ce type de filtrage, déjà pratiqué par les FAI à une échelle réduite pour les sites interdits, bloque en général et dans la pratique l’accès à l’ensemble d’un serveur pouvant contenir bien d’autres éléments que le contenu illicite identifié ; la généralisation d’un tel mode de filtrage dans le cadre de la lutte contre le téléchargement illicite poserait de ce point de vue un problème de responsabilité aux FAI ; • le blocage d’URL ou d’adresses IP nécessite une surveillance constante du net car il est toujours possible de modifier une adresse IP ou une URL bloquée. - le filtrage de ports : les services P2P utilisent des ports clairement identifiés qu’il est possible de bloquer ; le filtrage de ports est possible sur tous les routeurs utilisés par les opérateurs (Cisco, Juniper, Extreme, Etwork, Foundry…). Limites : • le blocage de port entraîne le blocage de tous les usages du port, y compris les usages légaux ; • ce type de filtrage n’est efficace qu’à court terme, les utilisateurs ayant la possibilité de contourner les mesures de filtrage en modifiant les ports initialement choisis par les éditeurs de P2P. - le filtrage de protocoles : ces outils permettent de bloquer certains types d’échanges à partir du repérage des règles qui les régissent, voire de leur comportement ; des outils existent sur le marché comme Netenforcer d’Allot, PacketShaper de Packeteer, P-Cube ou NBAR de Cisco, IPengines d’Ipanema… Limites : • le filtrage de protocole va bloquer également les usages légaux du protocole (dans le domaine de la R&D, le P2P permet la mise en commun de ressources technologiques comme la puissance de calcul et la bande passante ; il est également utilisé par des sociétés commerciales pour la distribution légale et contrôlée de contenus protégés par le droit d’auteur comme des démonstrations de jeux, de logiciels, des bandes annonces, des mises à jours de logiciels, etc…) ; • le filtrage de protocole permet de bloquer les téléchargements illicites utilisant le P2P, mais le P2P n’est plus la seule voie de téléchargement illicite de contenus depuis le développement des news groups et des sites de partage vidéo dont le succès va croissant. - le filtrage de contenus : il s’agit de déceler et de pouvoir bloquer, lorsqu’elles transitent sur les réseaux et si elles sont utilisées de façon illicite, des données préalablement marquées. Le filtrage de contenus peut s’appuyer, d’une part, sur des techniques de tatouage numérique, qui consistent à vérifier une marque inscrite préalablement à l'intérieur d'un document et contenant des informations de copyright ou d'autres messages de vérification, ou, d’autre part, sur des techniques d’empreintes numériques, qui consistent à calculer un condensat numérique d'un document et à le comparer à une base de données d'empreintes numériques de référence. Limites : • les bases d’empreintes sont par nature très volumineuses et il paraît difficile de les installer à tous les noeuds du réseau d’un FAI ; de plus, elles sont développées dans des formats propriétaires par plusieurs sociétés concurrentes auxquelles les ayants droit ont la possibilité de recourir indifféremment ; • les techniques de reconnaissance de contenu multimédia développées jusqu’ici ont au mieux été testées et mises en oeuvre au niveau de serveurs fermés, sans comparaison d’échelle avec les réseaux ouverts exploités par les FAI ; le déploiement à grande échelle des systèmes de filtrage de contenus soulève des questions qui restent à étudier en termes de coût, d’architecture technique et d’impact sur le comportement des internautes ; • la mise en oeuvre de filtrage par les contenus au niveau des FAI risquerait de susciter, surtout de la part des fraudeurs organisés, des stratégies de contournement, parfois d’ailleurs déjà activables sur certains logiciels de P2P comme le recours au chiffrement ou aux techniques « d’anonymisation » d’adresse IP ; Tous les mécanismes de filtrage décrits ci-dessus peuvent être mis en place en différents points du réseau par les fournisseurs d’accès internet. Ils peuvent procéder soit à une analyse exhaustive des flux, soit à une analyse par sondage, selon leurs performances. Le point d’implantation du filtrage n’est pas neutre. Si le filtrage est effectué dans le cœur de réseau du FAI, les volumes à traiter sont très importants et aucune sonde ne permet à ce jour le filtrage d’un flux de plusieurs gigabits. Par ailleurs, dans ce cas, la partie du trafic « local » qui ne passe pas toujours par le coeur du réseau risque d’échapper au filtrage. Si le filtrage est mis en place au niveau des noeuds élémentaires des réseaux, le nombre d’équipements à installer s’avère considérable. Dans tous les cas, et même si les estimations sont très variables, les coûts de mise en place d’un système de filtrage par les FAI seront élevés aussi bien en investissement qu’en exploitation. Il est également possible d’envisager l’installation d’un système de filtrage sur le poste de l’abonné à son initiative, à l’image de ce qui se fait en matière de contrôle parental. Dans cette hypothèse, l’efficacité sur la fraude consciente est par essence limitée puisque le déclenchement des instruments de filtrage est provoqué à l’initiative de l’abonné. Néanmoins, l’effet global sur la fraude peut être important, notamment dans le cadre d’une prise de conscience parentale. 1.2 – Les outils de filtrage par les hébergeurs ou les éditeurs de services. Ils ont pour objectif d’empêcher, ou au moins de limiter, la mise en ligne de contenus protégés par des tiers non détenteurs de droits. Les ayants droit ont tout intérêt à repérer les contenus protégés circulant sur les sites de partage vidéo ou les newsgroups pour pouvoir engager des procédures à des fins préventives ou répressives. Ainsi, et de plus en plus, les gestionnaires de sites de partage de vidéo cherchent à recourir, en liaison avec les ayants droit, à des systèmes automatisés de reconnaissance de contenus qui sont mis en oeuvre en amont par l’hébergeur au moment de la demande de mise en ligne par l’internaute (upload), afin de bloquer l’opération si elle porte sur des contenus protégés. Les systèmes correspondants utilisent des outils de reconnaissance de contenu multimédia qui peuvent être soit : - des outils se fondant sur les empreintes numériques (fingerprint) : ils consistent à calculer, à partir de son contenu, l’empreinte (c’est à dire un condensé numérique caractéristique) d’un document circulant sur le réseau et à la comparer à une base de données d’empreintes numériques de référence. Ces outils sont mis en oeuvre par des sociétés comme l’INA, Advestigo, Audible Magic, LTU technologies, etc… La fiabilité de tels systèmes dépend de la richesse de la base de données sur laquelle ils s’appuient et sur leur robustesse aux modifications, aux changements de format, à la compression des oeuvres; - des outils se fondant sur le tatouage numérique (watermarking) : le système de tatouage numérique nécessite que le document ait été marqué préalablement à sa diffusion par les ayants droit avec des données contenant des informations de copyright ou d'autres messages de vérification. Ce type de solution est développé, par exemple, par Thomson, Communications SA ou Vivacode. Il s’agit ensuite de rechercher et d’analyser la marque inscrite à l'intérieur d'un document circulant sur le réseau et de s’assurer que la version ainsi identifiée est bien autorisée pour la transaction où elle est décelée. Les tatouages doivent être les plus résistants possibles aux attaques, sans qu’une résistance absolue ne puisse jamais être garantie. Les outils d’empreinte numérique comme les outils de tatouage ont des formats propriétaires appartenant à chacune des sociétés qui les développent. Même si les outils de reconnaissance de contenus multimédia présentent des limites techniques, leur intérêt pour limiter le téléchargement illégal par la voie des sites de partage vidéo est réel et tout accord entre les gestionnaires de ces sites et les ayants droit tendant à la généralisation de leur utilisation est à encourager. 1.3 – Le repérage des flux illicites par l’observation externe. Des outils existent et sont déjà mis en oeuvre par certains ayants droit pour détecter la circulation sur les réseaux de contenus protégés préalablement ciblés. Il s’agit en fait de simulateurs de clients P2P qui se positionnent comme n’importe quel usager des réseaux pour observer les flux circulant sur le P2P, en vérifier le contenu et repérer ainsi les flux illicites à partir d’une cible de surveillance définie préalablement par l’industrie du contenu. S’agissant du repérage des téléchargeurs, la détection des téléchargements illicites par les ayants droit nécessite l’identification préalable des fichiers contrefaits. Ensuite, les outils mis à disposition des ayants droit par différentes sociétés (comme CoPeerRight Agency, Advestigo en France mais aussi BayTSP, Safenet et Mediadefender aux États-Unis) permettent d’enregistrer, par exemple chaque seconde, les utilisateurs qui téléchargent ou mettent en partage ces fichiers. Ceci peut permettre également de mesurer le nombre de téléchargements partiels ou complets de ces fichiers contrefaits et le manque à gagner pour les ayants droit. En ce qui concerne les données relatives à l’internaute enregistrées par ces systèmes et pouvant être utilisées à des fins probantes, il est possible de repérer que telle adresse IP a terminé son téléchargement à telle date, heure et minute. L’association de l’adresse IP avec l’identité de l’internaute nécessite ensuite de recourir aux FAI. Les adresses IP ainsi enregistrées peuvent également être utilisées pour adresser des messages ou des contraventions. Il convient de signaler que le rapprochement de l’adresse IP et de l’identité du contrevenant présumé n’est pas toujours assurée (cas du Wi-Fi ou des réseaux d’entreprise, recours à des techniques de masquage d’adresses IP). Certaines sociétés comme CoPeerRight Agency ont développé des outils destinés à rechercher plus spécifiquement les primo-diffuseurs. Un outil de ce type est mis en oeuvre par le Syndicat des éditeurs de logiciels de loisirs (SELL) dans le domaine des jeux vidéo, dans le cadre d’une procédure automatisée validée par la CNIL en mars 2005. L’outil simule la recherche de fichiers illicites à télécharger à partir de mots-clés et lance des recherches chaque seconde sur les différents réseaux P2P. Dès qu'un fichier arrive sur les réseaux, sont enregistrées, d'une part, les caractéristiques du fichier (nom, taille, compression format, signature...) et, d'autre part, les caractéristiques du premier diffuseur (date, heure, adresse IP du terminal utilisateur, nom pseudo, logiciel utilisé, protocole utilisé, adresse du serveur dans le cas des réseaux centralisés, userhash...). Les systèmes d’observation externe se fondent sur le caractère ouvert des réseaux P2P. Mais, si les conséquences de l’observation en terme de sanction augmentent, il est probable que le recours au chiffrement progressera ce qui pourrait réduire la portée de ces mécanismes, voire les rendre inopérants. Par ailleurs, les réseaux P2P ont tendance à évoluer vers des « réseaux d’amis » où ne sont admis que les participants identifiés par le groupe, ce qui rend impossible l’observation « cachée » des réseaux P2P actuellement pratiquée. Malgré ces limites, l’observation externe des flux illicites reste un bon moyen pour traquer les primo-diffuseurs dans un cadre d’une recherche délictuelle de contrefaçon, en axant les investigations sur les cibles prioritaires souhaitées par les ayants droit. En dehors de ce cas, ces solutions n’ont d’intérêt direct dans la lutte contre le téléchargement illégal que s’il est mis en place en aval un système d’alerte et/ou de sanction. Source : « Le développement et la protection des œuvres culturelles sur les nouveaux réseaux », rapport au ministre de la culture et de la communication, novembre 2007, p. 27 à 31. |
Nul doute que la Haute Autorité aura fort à faire en la matière, tant les progrès technologiques sont d’ores et déjà palpables. D’ailleurs, contrairement à certaines idées reçues, les entreprises et quelques établissements publics français ne sont pas à la traîne, comme en attestent la maîtrise par l’institut national de l’audiovisuel (INA) du procédé de fingerprint, qui présente l’avantage de ne pas appliquer de moyen de reconnaissance sur les œuvres, ainsi que les compétences reconnues du groupe Thomson en matière de technologies de traçage et de tatouage (watermark) de contenus.
À l'instar du Sénat, l’Assemblée nationale entend légitimement apporter sa contribution à l’enrichissement et à l’amélioration des dispositions du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. A cet effet, votre commission des Lois a adopté un certain nombre d’amendements émanant de plusieurs groupes politiques qui, outre qu’ils apportent des clarifications rédactionnelles ou des modifications de cohérence rendues nécessaires, confortent l’ambition, l’efficacité et la portée du texte.
1. Améliorer la composition et le fonctionnement de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet
La mise en place de la HADOPI constitue l’un des aspects centraux du projet de loi. De sa légitimité et de l’efficacité de son fonctionnement dépend largement le succès du dispositif que le législateur s’apprête à mettre en place. Or, force est de reconnaître que le texte se montre, sur certains points, insuffisant, imprécis voire peu cohérent. Votre rapporteur entend y remédier.
La question a été à peine effleurée par le Sénat alors même qu’elle est d’importance : en l’état de la rédaction du texte, le Parlement n’a aucun droit de regard sur la composition de la HADOPI, à laquelle pourtant il délègue des pouvoirs significatifs. Le cas de la commission de protection des droits est particulier dans la mesure où il s’agit d’une instance composée de magistrats qui doit présenter toutes les garanties d’indépendance et d’impartialité. En revanche, il en va différemment du collège, dont le nombre de membres désignés par le Gouvernement est en outre à peine inférieur à la majorité absolue.
Il peut paraître pour le moins paradoxal que, au moment où nos institutions évoluent pour laisser davantage de place au contrôle parlementaire, le législateur soit appelé à créer une autorité administrative indépendante dont aucun membre n’est désigné soit directement par les assemblées, soit après leur consultation. Cette situation semble d’autant plus incongrue que la plupart des autorités administratives indépendantes existantes qui sont dotées de pouvoirs de sanction comportent, en leur sein, des personnes choisies par le Parlement. On citera pour mémoire le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) (51), la Commission de régulation de l’énergie (CRE) (52), l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) (53) ou encore l’Autorité des marchés financiers (AMF) (54).
Votre rapporteur considère que la légitimité de la HADOPI – et, partant, son autorité à l’égard des internautes – gagnerait à ce que le Parlement soit plus impliqué dans la désignation des membres de son collège. La commission des Lois a abondé dans son sens, en adoptant les amendements qu’il lui a présentés à cet effet.
C’est ainsi que, en premier lieu, le nombre des personnalités qualifiées désignées par le Gouvernement a été porté de quatre à deux, afin de prévoir corrélativement la désignation, par chaque président d’assemblée parlementaire, d’une personne qualifiée à raison de ses compétences. Ce faisant, le texte ne fait que s’aligner, dans le cas d’espèce, sur un principe déjà posé par les dispositions relatives aux autorités mentionnées précédemment (CSA, CRE, ARCEP, AMF), ainsi que par celles relatives à la CNIL (55) et à la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) (56).
En second lieu, le principe d’un avis des commissions parlementaires compétentes en matière de propriété intellectuelle sur la nomination du président du collège, par ailleurs président de la Haute Autorité, a été affirmé à l’article L. 331-15 du code de la propriété intellectuelle. Certes, le fait que cette disposition figure dans la loi et non dans une loi organique (cas de figure prévu à l’article 13 de la Constitution depuis la révision du 21 juillet 2008) rendra sa portée moins contraignante pour l’exécutif. Elle n’en aura pas moins une valeur significative de l’attention manifestée par le Parlement au travail de la Haute Autorité. Notons d’ailleurs qu’il en va déjà ainsi pour le contrôleur général des lieux de privation de liberté (57), sans que cela n’affaiblisse son indépendance ni la portée de la prise de position des commissions compétentes.
La coexistence d’un avis des commissions parlementaires compétentes sur la nomination du président du collège avec la désignation par les présidents de chaque assemblée d’un membre de ce même collège n’est pas inédite. En effet, la CRE se trouve elle-même dans ce cas de figure, en application de l’article 28 de la loi du 10 février 2000. Il en va de même de l’ARCEP, sur le fondement de l’article L. 130 du code des postes et des communications électroniques.
La pertinence des règles de fonctionnement de la future HADOPI est essentielle au succès de sa mise en place. Certaines incohérences n’ont pas été levées par les sénateurs et il revient à l’Assemblée nationale d’apporter les clarifications et les rectifications qui s’imposent.
La commission des Lois a adopté plusieurs amendements de votre rapporteur qui poursuivent cet objectif. Elle a notamment précisé, à l’article L. 331-14 du code de la propriété intellectuelle, que le président de la Haute Autorité est le président du collège. Cette indication apparaît nécessaire dans la mesure où le texte se réfère successivement aux présidents du collège, de la commission de protection des droits et de la Haute Autorité, sans pour autant dire lequel des deux premiers cumule son rôle avec la présidence de l’institution, que l’article L. 331-18 du code de la propriété intellectuelle assortit de réelles prérogatives administratives internes.
Soucieuse de garantir la continuité du fonctionnement des deux démembrements de la Haute autorité (collège et commission de protection des droits), la commission des Lois a par ailleurs décidé de revoir leurs modalités de renouvellement (dispositions transférées à l’article 10 du projet de loi). Alors que la version initiale du projet de loi prévoyait un remplacement par moitié, ce qui n’était pas très évident s’agissant d’instances composées par un nombre impair de membres, il a été préféré d’instituer un renouvellement par tiers, tous les deux ans. Ce faisant, les internautes et les ayants droit seront moins exposés à des incertitudes quant à d’éventuels revirements de jurisprudence ou de position à l’occasion d’un renouvellement de ces institutions, surtout dans le cas de la commission de protection des droits. On ne peut même pas exclure que la rédaction actuelle aurait pu inciter les pirates à tester, à l’échéance de certains mandats, la détermination et les convictions des instances de la HADOPI. Grâce aux dispositions proposées par votre commission des Lois, cette perspective apparaît beaucoup plus improbable.
Dans un souci de renforcement de l’indépendance de la commission de protection des droits, la commission des Lois a repris à son compte la proposition de votre rapporteur visant à prévoir qu’il ne peut être mis fin aux fonctions de l’un des magistrats qui la composent qu’en cas d’empêchement constaté par ses pairs, et non par le collège. La disposition adoptée par le Sénat laissait en effet planer un risque de subordination indirecte de la commission de protection des droits à l’égard du collège, en totale contradiction avec l’état d’esprit du dispositif. Cette ambiguïté se trouve désormais écartée. Parallèlement, toujours avec à l’esprit cette recherche de renforcement de l’indépendance de l’institution, la commission des Lois a souhaité, à l’instigation du groupe SRC, prévoir qu’un décret fixe un modèle de déclaration d’intérêts que chaque membre de la Haute Autorité devra déposer au moment de sa désignation (article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle).
En la matière, force est de reconnaître que le Sénat a largement complété l’étendue des compétences de la future Haute Autorité et qu’il a utilement précisé les prérogatives qui lui seront attachées. Les ajouts, sur ce point, ne peuvent donc qu’être plus modestes, même s’ils ne manquent pas d’intérêt.
Tout en souhaitant maintenir le plus possible les marges d’appréciation de la commission de protection des droits, lors de la mise en œuvre des mécanismes d’avertissement et de sanction, la commission des Lois s’est évertuée à apporter les précisions lui apparaissant nécessaires au niveau des procédures.
C’est ainsi, notamment, qu’elle a précisé l’objet de la transaction que la commission de protection des droits sera habilitée à conclure avec les abonnés pris en manquement de leur obligation de surveiller l’usage de leur accès à internet (article L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle). En l’état de la rédaction du projet de loi, il n’était pas clairement exigé de contreparties à l’allègement des sanctions. Ce sera désormais le cas, les abonnés concernés devant s’engager à ne pas réitérer leur manquement ou à veiller à prévenir tout renouvellement (dans le cas des personnes morales). Il s’agit au demeurant d’un gage d’efficacité procédurale, la transaction n’ayant de justification qu’à l’égard des personnes reconnaissant leur tort et disposées à changer de comportement.
De même, la commission des Lois a décidé de faire figurer au sein des dispositions relatives aux sanctions alternatives, consistant à exiger la mise en place de mesures propres à prévenir le renouvellement des manquements, le délai au terme duquel ces mesures devront avoir été prises (articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle). Fidèle à l’esprit pragmatique de cette règle, qui permet aux magistrats de tenir compte de la situation de chaque entreprise, administration, personne morale ou physique concernée, cette précision ne fixe cependant pas un délai uniforme mais elle donne la possibilité à la commission de protection des droits de moduler la durée consentie au titulaire de l’abonnement mis en cause pour se conformer aux exigences de la loi, étant entendu qu’elle ne pourra se montrer trop souple sous peine de porter atteinte à ses propres autorité et efficacité.
Enfin, sur proposition de votre rapporteur, la commission des Lois a également fixé la régularité avec laquelle la Haute Autorité devra publier les indicateurs permettant de mesurer le développement de l’offre commerciale légale en ligne ainsi que les usages des œuvres et objets protégés sur internet (article L. 331-21-1 du code de la propriété intellectuelle). Une périodicité annuelle lui est effectivement apparue pertinente, en raison notamment de sa concordance avec le rapport public de la HADOPI au Parlement et au Gouvernement.
Au total, votre rapporteur estime que, grâce aux apports du débat parlementaire, la future Haute Autorité présentera le profil d’une autorité administrative réellement indépendante, impartiale, compétente et efficace.
Si par certaines de leurs initiatives, les sénateurs ont accentué la gradation des réponses apportées aux actes de piratage, ils ont également, à l’occasion de l’adoption d’autres amendements, nui quelque peu à la cohésion d’ensemble du dispositif. Il est indispensable de rétablir cette cohérence.
Sur proposition de M. Jean Dionis du Séjour, la commission des Lois a tout d’abord adopté un amendement à l’article L. 331-23 du code de la propriété intellectuelle, disposant que la Haute Autorité apprécie l’existence, l’accessibilité et le contenu de l’offre numérique préalablement à toute sanction.
À l’instigation du groupe SRC, elle est ensuite revenue à une rédaction plus proche du texte initial s’agissant des mesures prises par la commission de protection des droits, en veillant à ce qu’elles ne puissent avoir une quelconque portée cumulative et en les qualifiant expressément de sanctions (articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle).
Enfin, comme cela a été souligné précédemment, le projet du Gouvernement pousse la recherche de la progressivité des sanctions à son optimum. La gradation ne porte pas uniquement sur leur degré mais également sur leur nature, selon qu’elles s’inscrivent dans une démarche transactionnelle ou non. Or, en alignant la durée minimale de suspension de l’abonnement à internet prévue dans le cadre des sanctions classiques sur celle prévue en cas de transaction (soit un mois), le Sénat a rompu la progressivité de la réponse aux manquements à l’obligation de surveillance par les abonnés de l’usage de leur abonnement.
Votre rapporteur est particulièrement attaché à la logique de la réponse graduée, qui offre une alternative intelligente à la répression pénale des piratages réalisés à des fins personnelles, de manière éparse et dans un but non commercial. Il souhaite donc revenir à un différentiel entre les seuils minimaux de suspension de l’abonnement applicables à la transaction et à la sanction traditionnelle.
Les abonnés mis en cause doivent avoir un avantage objectif à s’engager à ne pas réitérer les pratiques pour lesquelles ils se voient sanctionnés. Or, la perspective d’une suspension plus courte de leur abonnement figure clairement au nombre des moyens de garantir son attrait à la transaction.
Ce souhait de privilégier autant que possible la voie de la transaction apparaît d’autant plus pertinent qu’il répond également aux intérêts de la Haute Autorité, des ayants droit et des filières culturelles. Pour la première, les transactions signifient une diminution des dossiers à traiter à terme ; pour les autres, elles permettent d’envisager un enrayement du petit piratage, dont l’effet global est considérable.
La commission des Lois partage l’analyse de votre rapporteur et elle a donc adopté un amendement de celui-ci visant à allonger à deux mois la durée minimale des suspensions d’abonnement prononcées hors transaction (article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle). Ainsi, la durée minimale des suspensions hors transactions demeurera plus longue que celles des suspensions prononcées dans le cadre de transactions, sans pour autant atteindre le niveau initialement prévu par le projet de loi, qui était de trois mois. Cette solution de conciliation entre la volonté de restaurer sa crédibilité à la procédure de transaction et de ne pas incriminer exagérément les internautes qui se livrent occasionnellement à des actes de piratage dans un but privé est finalement apparue comme la plus équilibrée.
Une grande attention doit être portée sur les procédures suivies par la Haute Autorité, dans la mesure où elles déterminent une large part de son efficacité. La commission des Lois s’est donc attachée, lorsque cela s’avérait nécessaire, à en préciser et à en garantir les fondements.
Dans la version initiale du projet de loi, les recommandations adressées aux abonnés dont l’accès à internet a été utilisé à des fins de piratage étaient clairement assimilées à des messages ne portant pas en soi grief, c’est-à-dire insusceptibles de recours devant le tribunal administratif. Le Sénat a apporté un certain nombre de précisions à leur sujet qui, si elles n’ont pas nécessairement remis en cause la nature juridique de ces avertissements, pourraient ne pas être sans conséquence sur leur portée.
C’est notamment le cas de la disposition selon laquelle les recommandations envoyées sur décision de la commission de protection des droits doivent être motivées. Les débats au Sénat montrent que l’intention de l’auteur de cette indication était d’assortir les recommandations de détails sur le contenu des éléments piratés. En outre, la motivation était supposée favoriser la contestation par les intéressés de leur mise en cause. Autant dire que, en l’état, l’application du texte pourrait conduire à des contentieux préalables préjudiciables à l’efficacité de l’ensemble du dispositif.
Votre rapporteur considère, pour sa part, qu’il convient d’en revenir à l’esprit originel du projet de loi. S’apparentant à un simple rappel à la loi n’emportant pas d’autre conséquence que d’ouvrir un délai pour une éventuelle sanction administrative en cas de récidive, les recommandations ne sauraient être contestées devant une quelconque juridiction si ce n’est à l’appui d’un recours contre une sanction considérée comme infondée. À défaut, l’efficacité des avertissements risquerait de sérieusement pâtir de procédures abusives, intentées dans le seul but de submerger de contentieux la commission de protection des droits.
Sensible à cette préoccupation, la commission des Lois a adopté, à l’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle, un amendement visant à spécifier les indications figurant sur les recommandations adressées aux abonnés mis en cause. Celles-ci se borneront à mentionner la date et l’heure des utilisations illicites d’un accès au Web, de manière à démontrer la précision des informations en possession des services de la HADOPI, sans pour autant entrer dans des détails risquant de porter atteinte à la vie privée des internautes. Il ne s’agira pas, à proprement parler d’une motivation susceptible d’ouvrir droit à contestation devant le juge, mais plutôt d’un constat à partir duquel tout acte de récidive permettra de poursuivre une procédure d’avertissement et, in fine, de sanction.
Votre rapporteur a tenu à préciser, toutefois, que les titulaires d’abonnement mis en cause pourront, s’ils en formulent la demande expresse auprès de la HADOPI, obtenir des précisions sur le contenu des œuvres concernées par le manquement leur étant imputé.
b) La sécurisation juridique de la liste des moyens techniques exonératoires de responsabilité des abonnés
Le Sénat a substitué à l’article L. 331-30 du code de la propriété intellectuelle prévu par le projet de loi une rédaction plus détaillée et complète, s’agissant de l’identification des moyens de sécurisation de l’accès à internet permettant d’exonérer la responsabilité des abonnés. La question est assurément complexe car de l’officialisation de ces moyens de sécurisation dépend le dédouanement d’abonnés de bonne foi à l’égard d’usages illicites de leur propre accès au Web.
La procédure instituée par les sénateurs, sur proposition de M. Bruno Retailleau, n’est pas sans intérêt, notamment parce qu’elle permet une évaluation certifiée de ces moyens au regard de spécifications définies préalablement de concert avec l’ensemble des parties concernées. Elle présente toutefois quelques inconvénients au regard du droit communautaire, en ce qu’elle institue une labellisation des fournisseurs de moyens techniques pertinents, susceptible de constituer une restriction au bon fonctionnement du marché intérieur. Tel est du moins ce qu’il résulte des consultations engagées sur le sujet avec les services de la Commission européenne.
De fait, le législateur doit prendre garde à ne pas mettre en place un mécanisme qui, ne serait-ce que parce qu’il se révélerait trop contraignant à l’égard des concepteurs de logiciels spécialisés en la matière, risquerait d’encourir une condamnation par la Cour de justice des Communautés européennes. La liste des moyens techniques de sécurisation des accès à internet prévue à l’article L. 331-30 du code de la propriété intellectuelle a une portée juridique trop importante pour les abonnés de bonne foi pour que le Parlement prenne le risque de son incompatibilité avec le droit communautaire.
Ces considérations ont conduit votre rapporteur à suggérer à la commission des Lois de revenir à une version des dispositions en cause plus conforme aux obligations européennes de notre pays. Rien n’interdira au Gouvernement d’y apporter des compléments, ultérieurement et après concertation avec la Commission européenne, par la voie réglementaire.
De manière connexe, sur proposition de M. Jean Dionis du Séjour, la commission des Lois a également souhaité apporter des précisions sur la nature des mesures pouvant être enjointes aux abonnés mis en cause, en application des 2° des articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle. En l’espèce, il est désormais spécifié que les moyens de sécurisation mentionnés à l’article L. 331-30 figureront parmi ces mesures.
c) L’extension des possibilités d’interrogation par les fournisseurs d’accès du registre des titulaires d’abonnement sanctionnés
Au cours de ses auditions, l’attention de votre rapporteur a été appelée sur certaines imprécisions du texte susceptibles de donner prise à un contournement des sanctions de la HADOPI et pouvant ainsi les vider partiellement de leur utilité. C’est le cas notamment du risque découlant de l’ambiguïté de la rédaction de l’article L. 331-31 du code de la propriété intellectuelle sur les possibilités de consultation du registre des titulaires d’abonnements suspendus par les FAI, rien ne permettant à leurs services commerciaux d’interroger ce registre à l’occasion d’une demande de résiliation abusive pour motif d’interruption de service.
La commission des Lois a partagé la préoccupation de votre rapporteur en adoptant un amendement autorisant explicitement cette consultation en cas de demande de résiliation avancée sur de tels arguments. Il aurait été pour le moins paradoxal que, faute de pouvoir demander si l’intéressé figure sur le registre des titulaires d’abonnements suspendus du fait de la HADOPI, en raison d’une absence de base légale, les services commerciaux de FAI aient été mis dans l’incapacité de maintenir, jusqu’au terme de sa suspension, l’abonnement en cours d’un pirate récidiviste.
Naturellement, la consultation s’effectuera sur la base d’une simple interrogation sur la présence ou non de l’abonné à l’origine de la réclamation sur le registre, la réponse ne pouvant être conservée par le service commercial au-delà de l’instruction de la demande de résiliation.
Tout l’attrait du projet de loi en discussion à l’Assemblée nationale réside dans sa logique de contreparties partagées pour les ayants droit et les consommateurs de biens culturels sur internet qui acceptent de respecter le droit de la propriété intellectuelle. Le Sénat a cherché à conforter cette dimension « gagnant-gagnant ». La commission des Lois de l’Assemblée nationale a voulu approfondir cette démarche par de nouvelles avancées.
L’enrichissement de l’offre légale en ligne de biens culturels est l’une des clés du succès futur du dispositif mis en place par le projet de loi. Tant que l’offre pirate demeurera plus diversifiée, elle attirera nécessairement plus d’internautes. Inverser ce rapport de forces est par conséquent vital.
Depuis la signature de l’accord de l’Élysée, le 23 novembre 2007, beaucoup de chemin a été parcouru dans le secteur de la musique. Il en va différemment dans le secteur audiovisuel, les négociations relatives à un raccourcissement de la chronologie des médias marquant le pas depuis plusieurs semaines, alors même que le Sénat avait envoyé des signaux forts de son souhait de voir les choses rapidement évoluer.
Votre rapporteur regrette que la négociation professionnelle n’ait pu aboutir de manière concomitante avec le débat qui s’ouvre à l’Assemblée nationale. Il ne voit ainsi d’autre solution que de modifier l’article 9 ter du projet de loi qui renvoie à un accord interprofessionnel la détermination des délais d’exploitation en vidéo physique des œuvres cinématographiques. La commission des Lois a abondé dans son sens, en retenant sa suggestion de ramener la fenêtre d’exploitation des films en DVD de la période courant de six à dix-huit mois après la sortie en salle, à une période de trois à six mois à compter du même fait générateur (article 30-4 du code de l’industrie cinématographique).
En outre, le cadre juridique fixé par le Sénat délègue au pouvoir réglementaire la possibilité d’intervenir en cas d’absence d’accord négocié par les intéressés. La date butoir du 31 mars 2009, prévue initialement pour cette intervention des pouvoirs publics, ne peut être tenue du fait de l’évolution du calendrier parlementaire. Elle ne saurait pour autant être trop différée. La commission des Lois a reconnu cet impératif en se rangeant aux arguments de votre rapporteur, qui a plaidé pour que le pouvoir réglementaire puisse prendre les dispositions nécessaires dans un délai d’un mois à compter de la publication de la loi, au plus tard (article 30-4 du code de l’industrie cinématographique). D’ici là, il est à souhaiter qu’un accord interprofessionnel ait vu le jour.
Dans le prolongement de cette préoccupation, votre rapporteur s’est également évertué à mieux valoriser l’offre légale existante auprès des internautes. À cet effet, il a soumis à la commission des Lois un amendement tendant à compléter les missions de la HADOPI, en lui confiant un rôle de supervision de la mise en place et de l’actualisation d’un système de référencement des offres légales par les logiciels permettant de trouver des ressources sur les réseaux de communications électroniques (article L. 331-21-1 du code de la propriété intellectuelle).
La commission des Lois est très sensible à l’aspect pédagogique du projet de loi. Cette dimension constitue indéniablement un aspect novateur, mais elle est surtout le gage de règles de propriété intellectuelle mieux comprises et acceptées par les consommateurs de biens culturels numérisés.
En la matière, il n’était pas question de mettre à mal les avancées adoptées par le Sénat. Votre rapporteur s’est donc contenté de proposer d’inclure, parmi les informations délivrées aux abonnés, des indications sur l’offre légale en ligne, les moyens techniques dont la mise en œuvre permet d’exonérer les abonnés de leur responsabilité et les effets préjudiciables de la piraterie sur les filières culturelles, de manière à ne pas seulement présenter les pratiques des internautes sous l’angle de leurs méfaits mais plutôt de les réorienter vers un cadre licite.
C’est ainsi qu’il a été spécifié que les recommandations adressées par la Haute Autorité aux internautes, outre qu’elles les sensibiliseront sur les dangers du piratage, les informeront également sur les possibilités licites d’utilisation ou de mise à disposition d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin (article L. 331-32 du code de la propriété intellectuelle). Elles rappelleront également les moyens techniques que les abonnés mis en cause peuvent se procurer afin d’établir leur bonne foi.
Dans le même ordre d’idées, il a été prévu que la sensibilisation, par les FAI, des internautes sur les dangers du piratage pour la création artistique lors de la conclusion du contrat d’abonnement ou de son renouvellement se doublera désormais d’une information sur l’offre légale en ligne, les moyens techniques de sécurisation de l’abonnement et les méfaits du piratage sur les filières culturelles (article L 331-32 précité). Sur proposition du groupe SRC, cette information portera également sur les sanctions civiles et pénales encourues en cas de violation d’un droit d’auteur ou de droits voisins. En revanche, le caractère périodique de cette information, au cours de la durée de l’abonnement, a été supprimé.
Cette contrainte s’ajoutait en effet à de nombreuses autres mesures de portée pédagogique (mentions dans les contrats, sensibilisation des jeunes à l’école, messages d’avertissement en cas de piratage avéré). En outre, il n’est pas certain qu’à force de marteler par courrier électronique que le piratage nuit à la création, les internautes se seraient sentis davantage concernés. Pis, il n’est pas exclu que de tels messages auraient créé une forme de confusion avec les avertissements de la Haute Autorité, qui transiteront eux aussi par les FAI.
En la matière, la commission des Lois s’est évertuée à veiller à ce que trop de sensibilisation n’annihile pas, dans les faits, les vertus pédagogiques du dispositif mis en place.
Depuis le début de la XIIIème législature, sous l’impulsion de son président, la commission des Lois a érigé au premier rang de ses priorités la simplification administrative et le contrôle de la mise en application réglementaire des textes votés par le Parlement. À l’occasion de l’examen des projets de loi qui lui sont soumis, chacun de ses rapporteurs s’efforce d’apporter sa contribution à ce vaste chantier.
L’examen du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet offre l’occasion de pallier une difficulté rencontrée par les services de l’État pour la mise en œuvre d’une disposition votée en 2006 et figurant à l’article 15 de la loi DADVSI.
Cet article, issu d’une initiative de notre collègue Bernard Carayon, vise à entourer d’un certain nombre de précautions l’importation, l’édition, la fourniture et l’utilisation en France de logiciels susceptibles de prendre le contrôle à distance des fonctionnalités d’un ordinateur, le cas échéant à l’insu de son propriétaire, ou de donner accès à des données personnelles. Ces précautions se déclinent en :
– la déclaration préalable, auprès du service de l’État chargé de la sécurité des systèmes d’information, de toute importation, fourniture ou édition de logiciels susceptibles de traiter des œuvres protégées par la propriété littéraire et artistique, et intégrant des fonctionnalités de cette nature ;
– la subordination au respect des dispositions de la loi du 16 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, de l’utilisation de ces logiciels dans des systèmes de traitement automatisé des informations ;
– enfin, la réglementation par l’État de l’utilisation de ces logiciels par ses propres services, par ceux des collectivités territoriales et les opérateurs gérant des installations d’importance vitale.
Plus de deux ans et demi après la publication de la loi DADVSI, les décrets nécessaires à la mise en application du régime juridique de ces logiciels ne sont toujours pas parus. La raison tient à ce que la fourniture des éléments techniques exigés par la loi constitue, pour les éditeurs de logiciels concernés, une contrainte très significative non seulement sur le plan technique mais aussi sur le plan juridique, particulièrement en ce qui concerne les codes sources. Il est également apparu que l’évaluation exhaustive de l’ensemble des codes sources représenterait aussi, pour les services compétents de l’État, une charge très lourde au regard de la masse de logiciels potentiellement concernés.
Pour remédier à ces difficultés, la commission des Lois a jugé utile d’ajuster le dispositif prévu à l’article 15 de la loi DADVSI. Sur proposition de votre rapporteur, elle a adopté un article additionnel après l’article 10 du présent projet de loi, conditionnant à la demande préalable des services compétents de l’État, la fourniture par les éditeurs de logiciels des éléments techniques permettant d’analyser leur sécurité et d’en déduire des règles d’emploi. De tels éléments ne seront vraisemblablement exigés que dans les cas présentant un intérêt particulier en termes de sécurité.
La clarté et l’intelligibilité du droit supposent que les lois en vigueur correspondent à une nécessité clairement établie. A contrario, les lois devenues sans objet ne doivent pas perdurer.
Depuis plusieurs années, la commission des Lois de l’Assemblée nationale se prononce régulièrement en faveur de l’abrogation des lois obsolètes. Récemment, son Président Jean-Luc Warsmann a remis au Premier ministre un rapport préconisant une véritable stratégie de toilettage et d’actualisation permanents des textes soumis au législateur et tombés en désuétude, soit faute de mesures réglementaires d’application, soit par expiration de leurs effets (58).
Votre rapporteur a souhaité s’inscrire dans cette louable démarche, à l’occasion de l’examen du présent projet de loi. Il s’est notamment intéressé au cas de la loi du 10 avril 1996 (59). Ce texte fixait le cadre juridique dans lequel les entreprises de communication audiovisuelle pouvaient solliciter du CSA l’autorisation de procéder, par accord ou convention, à des expérimentations technologiques susceptibles de présenter un intérêt à la fois économique et culturel.
La loi elle-même prévoyait que les autorisations et conventions délivrées sur son fondement ne pouvaient l’être postérieurement au 1er janvier 2002. Depuis cette date, elle a donc cessé de produire ses effets. Logiquement, la commission des Lois a adopté un amendement tirant les conséquences de ce constat (article 10 bis). L’abrogation de ce texte représente une mesure concrète de simplification du droit.
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La Commission procède, le mardi 17 février 2009, à l’audition, ouverte à la presse, conjointe avec la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, de Mme Christine Albanel, ministre de la culture et de la communication, sur le projet de loi, adopté par le Sénat, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (n° 1240).
M. le président Jean-Luc Warsmann. Madame la ministre, nous sommes très heureux de vous accueillir pour vous entendre, dans le cadre d’une audition conjointe avec la commission des affaires culturelles, sur le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet.
Ce texte, déposé en juin dernier et adopté par le Sénat le 30 octobre, a fait l’objet d’une étude attentive de notre rapporteur, Franck Riester, qui a procédé à plus de cinquante auditions. Il constitue l’aboutissement d’une concertation de l’ensemble des professionnels concernés, amorcée dès l’été 2007 par la mission de réflexion confiée à Denis Olivennes. Il traduit le volet préventif de l’« accord de l’Élysée », signé le 23 novembre 2007, par lequel cinquante représentants des secteurs de la musique, du cinéma, de l’audiovisuel et des fournisseurs d’accès à internet se sont engagés, aux côtés des pouvoirs publics, à favoriser le développement et la protection des œuvres et programmes culturels sur les nouveaux réseaux. Il prolonge ainsi la démarche de régulation des réseaux numériques engagée par la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information du 1er août 2006 – loi DADVSI. À cet effet, il crée une nouvelle autorité administrative indépendante, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, la HADOPI, qui se substitue à l’Autorité de régulation des mesures techniques, l’ARMT.
Madame la ministre, je pense que vous aurez à cœur de nous présenter le dispositif de ce projet de loi, attendu par les professionnels comme par les internautes, et d’exposer tout spécialement les garanties assurant sa pertinence juridique.
Mme Christine Albanel, ministre de la culture et de la communication. Ce projet de loi a une ambition : créer le cadre juridique indispensable au développement de l’offre légale de musique, de films, voire d’œuvres littéraires sur les nouveaux réseaux de communication. Pour prévenir le piratage des œuvres, il crée un dispositif gradué, essentiellement pédagogique, qui a vocation, en pratique, à se substituer aux poursuites pénales actuellement encourues par les internautes. Plus d’un Français sur deux a aujourd’hui accès à l’internet haut débit. C’est une chance pour la diffusion de la culture, mais les conditions mêmes de création des œuvres sont gravement menacées par le piratage.
Le marché du disque est le plus atteint. Il a baissé de 50 % au cours des cinq dernières années, avec un fort impact à la fois sur l’emploi et sur la création : chute de 30 % des effectifs des maisons de production, résiliation par les maisons de production de nombreux contrats d’artistes, et diminution de 40 % du nombre de nouveaux artistes « signés » annuellement.
Le cinéma commence à son tour à ressentir les premiers effets de ce changement des usages : le nombre d’actes de piratage de films équivaut désormais au nombre d’entrées en salle – de 450 000 à 500 000 par jour – et le marché du DVD a chuté d’un tiers en quatre ans.
Les ventes numériques dématérialisées de musique et de cinéma, qui devraient prendre le relais des ventes de supports physiques, CD ou DVD, demeurent plus faibles en France que dans la plupart des grands pays aux habitudes de consommation comparables : elles représentent à peine plus de 7 % de notre marché de la musique, alors que ce taux a dépassé 25 % aux États-Unis et 20 % en moyenne dans les autres pays comparables au nôtre.
Pourtant, la richesse de l’offre légale en ligne s’est considérablement développée ces dernières années. Plusieurs millions de titres musicaux y sont désormais disponibles et le coût pour le consommateur a fortement diminué, notamment grâce aux offres forfaitaires proposées par les fournisseurs d’accès à internet, les FAI. Mais il est possible d’aller plus loin dans l’amélioration de cette offre. Le présent projet de loi vise justement à en créer les conditions. Car c’est bien la persistance d’un piratage massif qui demeure aujourd’hui le principal obstacle au décollage de la consommation légale de films ou de musique en ligne, et à la juste rémunération des créateurs et des industries culturelles. Il ne s’agit pas de sauver le support physique, dont la place ne sera plus jamais celle qu’elle a été, mais bien de permettre à de nouveaux modèles économiques d’apparaître et de se stabiliser.
Pour lutter contre le piratage, les pouvoirs publics se trouvent aujourd’hui dans une situation très paradoxale. Des sanctions existent, mais elles sont judiciaires et principalement pénales : peines d’amende, jusqu’à 300 000 euros, et de prison, jusqu’à trois ans, sur le fondement classique du délit de contrefaçon. Les ayants droit recourent à ces sanctions, mais prudemment, car celles-ci apparaissent inadaptées au piratage dit « ordinaire ». Ce piratage est commis sur une très grande échelle – un milliard de fichiers piratés en France en 2006 – par plusieurs millions d’internautes, dont nous ne pouvons plus dire qu’ils ne sont pas conscients du caractère répréhensible de leur geste. Notre pays détient d’ailleurs un triste record : l’internaute français passe deux fois plus de temps que ses homologues américains, anglais ou allemands à échanger des fichiers illégalement. Cela explique, par exemple, que le marché français de la musique, dont le volume était identique à celui de l’Allemagne en 2002, ne pèse plus que pour 70 % de ce dernier.
En revanche, les internautes n’ont pas toujours conscience de la gravité des conséquences et de la lourdeur des sanctions qu’ils encourent. Les procédures pénales sont rarement appliquées, notamment parce qu’une loi reposant sur une autre logique était en préparation. En Allemagne, au contraire, des dizaines des milliers d’actions pénales sont en cours à l’encontre d’internautes. C’est ce que nous voulons éviter, tout en protégeant les droits des créateurs et de nos industries culturelles.
En plus de ces sanctions pénales, la loi met à la charge de l’abonné à internet une obligation de surveillance de son accès, prévue à l’actuel article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle. L’abonné est ainsi tenu de veiller à ce que son accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation méconnaissant les droits de propriété littéraire et artistique. Le manquement à cette obligation n’est toutefois assorti d’aucune conséquence pratique. Il faut sortir de cette situation, dans l’intérêt des internautes, qui risquent des poursuites pénales, et afin de rétablir l’équilibre, rompu dans les faits, entre deux droits fondamentaux : le droit de propriété des créateurs et des entreprises, d’une part, et le droit au respect de la vie privée des internautes, d’autre part.
La méthode choisie par le Gouvernement a consisté à rechercher un large consensus préalable entre les acteurs de la culture et ceux d’internet. C’est le sens de la mission qui a été confiée en septembre 2007 à Denis Olivennes, alors président-directeur général de la FNAC. Cette mission a permis d’aboutir à un accord historique, signé au Palais de l’Élysée, le 23 novembre 2007, par quarante-six entreprises ou organisations représentatives de la culture et de l’internet. Cet accord définit un plan d’action en deux volets.
Premièrement, l’accès à l’offre légale sera rendu plus facile, plus riche, plus souple.
D’une part, les maisons de production de disques se sont engagées à retirer des productions françaises les « verrous numériques », ces fameuses mesures techniques de protection, ou DRM – digital rights management –, qui empêchent la lecture d’un même titre sur plusieurs matériels, comme l’ordinateur, le baladeur, l’autoradio, ou encore la duplication à usage privé. En vertu de l’accord, les DRM devaient disparaître un an après la mise en œuvre du présent projet de loi. Toutefois, le mouvement initié par ces travaux et par le débat au Sénat a conduit l’industrie musicale française à prendre ses responsabilités : elle a décidé, dans son ensemble, de mettre cet engagement en œuvre avant la fin du premier trimestre 2009. Conjugué à la même décision prise par la plateforme iTunes, leader du marché, le mouvement des maisons de disques aboutit à une transformation complète, en quelques semaines, du paysage de l’offre légale de musique.
D’autre part, le délai d’accès aux films en DVD et par les services de vidéo à la demande – VoD –, que l’on appelle la « chronologie des médias », devait être abaissé de façon conséquente par un accord interprofessionnel. Je souhaite évidemment que cet engagement soit mis en œuvre le plus tôt possible. J’ai lancé en décembre une consultation de la filière du cinéma, qui laisse apparaître une forte convergence des acteurs, pour ramener à quatre mois les délais applicables au DVD et à la VoD, au lieu de six mois et sept mois et demi respectivement. Il est en effet important que les consommateurs puissent percevoir sans tarder la contrepartie de l’approche plus responsable d’internet que nous voulons promouvoir.
Deuxièmement, la lutte contre le piratage de masse doit changer entièrement de logique. La nouvelle approche sera préventive, graduée, et une éventuelle sanction ne passera plus nécessairement par le juge, même si elle demeure placée sous son contrôle.
La base juridique sur laquelle repose ce dispositif existe déjà : il s’agit de l’obligation de surveillance de l’accès internet, mise à la charge de l’abonné. Le projet du Gouvernement vise en fait à préciser le contenu de cette obligation et à mettre en place un mécanisme de réponse en cas de manquement de la part de l’abonné. La forme de cette réponse sera, dans un premier temps, purement pédagogique puis, dans un second temps, transactionnelle, et elle pourra, enfin, déboucher éventuellement sur une sanction de nature administrative, prononcée par une autorité administrative indépendante.
Que se passera-t-il pour l’internaute qui aura piraté une œuvre ? La première phase, celle de la constatation des faits, ne connaîtra guère de changement par rapport à la situation actuelle. Aujourd’hui, il appartient aux ayants droit de repérer les actes de contrefaçon sur internet, par l’intermédiaire des agents assermentés des SPRD, les sociétés de perception et de répartition de droits, et de leurs organisations professionnelles. Ces structures utilisent des traitements automatisés collectant les références des ordinateurs pirates, en général leurs adresses IP. Ces traitements automatisés sont autorisés par la CNIL, la Commission nationale de l’informatique et des libertés, alors même que les adresses collectées ne sont pas des données personnelles.
Sur la base des constats dressés par les agents assermentés, les ayants droit pourront saisir le juge pénal ou une autorité administrative indépendante, sur le fondement du manquement à l’obligation de surveillance de l’abonné. L’objectif du Gouvernement est que l’efficacité du mécanisme pédagogique et gradué, géré par l’autorité administrative, dissuade les ayants droit de recourir à la voie pénale. Cette autorité administrative indépendante sera l’ARMT, créée à l’initiative du Sénat en 2006, actuellement compétente pour veiller à l’interopérabilité des mesures techniques de protection et au respect de l’exception pour copie privée. Elle sera rebaptisée HADOPI, de façon à mieux refléter ses compétences. Elle aura par ailleurs un rôle d’observation et d’encouragement du développement de l’offre légale. La HADOPI ne pourra agir qu’à partir des constats dressés par les représentants des ayants droit ; elle ne disposera donc d’aucune faculté d’autosaisine, ni a fortiori d’aucune compétence de surveillance généralisée des réseaux de communication électronique.
La Haute Autorité enverra d’abord au pirate des messages d’avertissement pédagogiques, dénommés « recommandations ». Le formalisme de ces messages sera gradué : après un courrier électronique, elle fera usage d’une lettre remise contre signature, de façon à s’assurer que l’abonné a bien pris connaissance du comportement qui lui est reproché. Aucune sanction ne pourra être prise sans l’envoi préalable d’un avertissement sous cette forme. Une phase préventive personnalisée précédera donc d’éventuelles sanctions, ce que le droit ne permettait pas jusqu’à présent : la condamnation pénale peut actuellement intervenir à la première infraction, l’abonné victime de l’utilisation frauduleuse de son accès par un tiers ne recevant aucun signal d’alerte.
La visée pédagogique et préventive constitue le cœur du projet du Gouvernement. Des études réalisées en Grande-Bretagne et en France au printemps 2008 font ressortir que 70 % des internautes cesseraient de pirater dès le premier avertissement. De telles mesures ont été mises en œuvre par les universités américaines à l’égard de leurs étudiants, avec un succès notable puisque le piratage a diminué de 90 %.
La HADOPI pourra ensuite, en cas de manquement répété de l’abonné, prendre à l’encontre de celui-ci une sanction administrative consistant en une suspension de l’accès internet. Le Sénat a souhaité que cette suspension puisse être partielle ou prendre la forme d’une réduction du débit, le jour où l’état de l’art permettra de mettre en œuvre de telles mesures tout en faisant complètement obstacle au piratage. La suspension de l’abonnement sera assortie de l’impossibilité de souscrire un autre contrat auprès de tout opérateur, de façon à éviter la migration des abonnés d’un FAI à un autre. Il est en effet important d’éviter que les prestataires qui joueront le jeu ne soient pénalisés au bénéfice de ceux ayant une pratique plus laxiste. La suspension de l’abonnement sera en principe d’une durée d’un mois à un an, mais la HADOPI pourra proposer une transaction à l’abonné : en s’engageant à ne pas renouveler son comportement, celui-ci pourra ramener la suspension à une durée comprise entre un mois et trois mois. Cette phase transactionnelle, qui instaure un dialogue entre la HADOPI et l’abonné, accentue encore l’aspect pédagogique du mécanisme.
Nous sommes conscients des difficultés que pourrait poser ce dispositif aux entreprises ou à d’autres collectivités, comme les universités. Le projet de loi prévoit donc des mesures alternatives à la suspension de l’accès. L’employeur sera invité par la HADOPI à installer des dispositifs de type « pare-feu » pour éviter le piratage par les salariés à partir des postes de l’entreprise. C’est d’ailleurs ce que font déjà de nombreuses universités dans le monde, notamment aux États-Unis.
Afin de garantir le respect des mesures de suspension, les FAI seront tenus de vérifier, à l’occasion de la conclusion de tout nouveau contrat, que leur cocontractant ne figure pas dans le répertoire des personnes dont l’abonnement a été suspendu. La HADOPI pourra décider de prendre des sanctions pécuniaires à l’encontre des FAI qui n’effectueraient pas de telles vérifications ou qui ne mettraient pas en œuvre les mesures de suspension, l’idée étant toujours de protéger les prestataires qui « jouent le jeu ».
Toutes les sanctions – la suspension de l’abonnement internet comme les sanctions pécuniaires contre les FAI – seront bien entendu susceptibles de recours devant le juge judiciaire.
Enfin, le projet de loi précise les conditions dans lesquelles le titulaire de l’accès à internet pourra s’exonérer de sa responsabilité. À cette occasion, il encourage les abonnés à prendre les mesures nécessaires de sécurisation de leur poste.
Le Sénat a encore renforcé la dimension pédagogique du texte en prévoyant une sensibilisation des élèves et des enseignants, notamment dans le cadre du brevet informatique
Dans ce nouveau cadre, le recours direct au juge s’inscrira en complémentarité avec le dispositif administratif pour traiter le cas des pirates les plus « endurcis ».
Un débat assez vif s’est d’ores et déjà engagé devant les médias et dans la blogosphère. Certaines revendications, de part et d’autre, sont légitimes ; nous devons les prendre en compte. Plusieurs arguments, en revanche, me semblent tout à fait infondés.
D’abord, certains affirment que la future loi serait celle des majors, accrochées à la défense de « privilèges ». Passons sur l’assimilation des droits d’auteur à un privilège. Pour le reste, cet argument dénote une profonde méconnaissance de nos industries culturelles, où les PME occupent une place considérable, eu égard à l’offre culturelle comme aux centaines de milliers d’emplois concernés. Les PME représentent en France 99 % des entreprises de la filière musicale, plus de 40 % des emplois et plus de 20 % des parts de marché, ce qui est unique au monde. Or ces PME sont évidemment les entreprises les plus fragiles et les plus menacées par le piratage.
J’entends aussi que ce texte serait « liberticide ». Le dernier avatar de cette thèse prend la forme d’une interprétation abracadabrante d’un vote intervenu en octobre dernier au Parlement européen.
Que nous dit-on ? D’abord que la suspension envisagée de l’accès internet violerait les libertés fondamentales. À supposer que disposer du web à domicile constitue un droit fondamental – ce que rien, dans le droit positif français ou européen, ne vient confirmer –, aucune liberté, pour être fondamentale, n’est pour autant absolue. Invoquer la liberté de communiquer pour violer les droits de propriété des créateurs revient à un abus de droit.
Ensuite, la HADOPI violerait la vie privée, elle serait préposée au fichage des internautes et à la surveillance des réseaux. Quel paradoxe ! Dans les pays, de plus en plus nombreux, qui pratiquent l’envoi de messages d’avertissement aux internautes – les États-Unis, la Norvège, le Royaume-Uni, la Nouvelle-Zélande et bientôt l’Irlande –, cette politique se passe entièrement de l’intervention publique : elle est purement contractuelle et résulte d’accords entre les FAI et les ayants droit.
La particularité de l’approche française consiste justement à interposer entre les parties en présence – ayants droit, FAI, internautes – une autorité indépendante assurant la prévention du piratage tout en protégeant le secret de la vie privée. Seule la HADOPI pourra se procurer les données personnelles de l’abonné – nom et coordonnées – strictement nécessaires à l’envoi des messages d’avertissement. L’identité du pirate demeurera donc cachée aux ayants droit. La procédure sera ainsi plus protectrice de la vie privée que celle qui se déroule dans le prétoire du juge. J’ajoute que la commission interne à la HADOPI qui traitera les dossiers présentera toutes les garanties d’impartialité et d’indépendance : elle sera exclusivement composée de magistrats et disposera d’agents publics dont l’absence de liens avec les intérêts économiques en cause aura été vérifiée par des enquêtes préalables. Quant aux données nécessaires pour mettre en œuvre le mécanisme de prévention, elles sont d’ores et déjà collectées par les créateurs et les entreprises culturelles pour mener leurs actions judiciaires ; aucune donnée nouvelle ne sera relevée pour mettre en œuvre le mécanisme de « réponse graduée ».
Ce projet de loi a reçu le soutien massif de l’ensemble du monde de la culture et de la création, des entreprises du cinéma, de la musique, mais aussi de l’internet. Les Français sont prêts à partager sa philosophie préventive et mesurée. L’agitation entretenue par quelques groupuscules ne reflète en rien la perception de nos citoyens, qui pensent qu’internet n’est pas une zone de non-droit et que les grands principes de la vie en société, à savoir la légalité et la responsabilité, y ont bien cours, comme ailleurs. Ce projet est adapté à l’évolution d’internet. Le piratage est en quelque sorte une maladie infantile de l’internet, qui doit désormais passer à l’âge adulte.
Le texte est donc équilibré à tous égards. D’abord, la prévention du piratage constitue la condition même de l’amélioration de l’offre légale, à laquelle se sont engagées les industries culturelles. Ensuite, il concilie la garantie du droit de propriété – aujourd’hui dépourvu de toute effectivité et complètement bafoué – avec la protection de la vie privée des internautes. Enfin, il prévoit des mesures préventives et pédagogiques, adaptées au comportement souvent « ludique » auquel il s’agit de mettre fin.
Le Sénat a compris la philosophie de ce texte puisqu’il l’a adopté à l’unanimité, hormis le groupe communiste, qui s’est abstenu. C’est maintenant à l’Assemblée nationale qu’il appartient de faire en sorte que les consommateurs, les créateurs et les centaines de milliers de salariés des industries culturelles puissent tirer parti des fabuleuses opportunités, culturelles aussi bien qu’économiques, d’un internet plus « civilisé ».
M. Christian Kert, vice-président de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales. L’apparition sur internet d’une nouvelle presse pose le problème des droits d’auteur des journalistes. Le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet n’est-il pas le texte idéal pour traiter cette question préoccupante, par le biais d’un amendement ? Sinon, votre réflexion vous conduira-t-elle à proposer un texte spécifique ?
M. Franck Riester, rapporteur. Ce texte, madame la ministre, fait en effet suite à l’« accord de l’Élysée » signé par des acteurs de l’internet, de la culture, de l’économie numérique et des télécommunications, rassemblés pour travailler sur le développement des offres légales et la lutte contre le téléchargement illégal. Il correspond parfaitement à cet accord en améliorant nettement la réponse apportée pour lutter contre le téléchargement illégal, laquelle ne sera plus uniquement d’ordre pénal mais essentiellement fondée sur la prévention et la pédagogie. Des recommandations répétées seront adressées avant toute sanction. En outre, les sanctions ne seront pas des peines d’amende ou d’emprisonnement puisque le panel ira de la suspension de l’abonnement à la modulation du débit d’accès, en passant par l’injonction de mettre en place des mesures de sécurisation.
Vous avez commandé un rapport au Conseil général des technologies de l’information (CGTI), pour évaluer la faisabilité technique de ces sanctions. Pourriez-vous nous en livrer la teneur ?
À quelle date la HADOPI sera-t-elle en mesure de mettre en œuvre les dispositions de la loi ?
Pour 2009, elle devrait recevoir de 6 à 7 millions d’euros de crédits. À terme, quel sera son budget ?
Quel sera le volume d’e-mails et de lettres recommandées envoyés ?
L’une des contreparties majeures de l’« accord de l’Élysée » est le développement de l’offre égale. Vous avez souligné les efforts considérables accomplis par les maisons de disques et, plus largement, par la filière culturelle, pour lever les mesures anti-copies. Pourriez-vous nous en dire davantage à propos de la chronologie des médias ? Il est essentiel que celle-ci soit raccourcie pour que les internautes accèdent plus rapidement aux œuvres cinématographiques sur internet.
Mme Muriel Marland-Militello, rapporteure pour avis de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales. La commission des affaires culturelles s’est saisie pour avis de ce texte fondamental pour l’avenir de la culture et de la création. Il s’agit de défendre des valeurs qui nous sont chères : le respect dû aux artistes, qui nous ouvrent les portes des œuvres de l’esprit et du cœur, ainsi qu’à leurs soutiens financiers, sans lesquels ils ne seraient plus là.
La défense du droit des auteurs et des titulaires de droits voisins doit constituer une priorité pour les parlementaires. L’économie de la création repose sur le droit de la propriété littéraire et artistique. La question des conditions de vie et de travail des créateurs et des artistes n’est pas nouvelle. Internet, pour les auteurs, les artistes, les structures de spectacle vivant et les industries produisant et diffusant les contenus, constitue aujourd’hui un formidable atout, par l’audience qu’il génère ; cependant, mal maîtrisé, il peut contribuer à fragiliser une économie qui cherche perpétuellement son équilibre.
Après avoir, dans des délais très courts – depuis la fin de la semaine dernière –, auditionné l’ensemble des acteurs concernés, je reste persuadée que ce texte, fruit d’un travail de concertation long et abouti ainsi que d’une réflexion concertée impliquant les organisations représentatives du monde de la culture, est un bon signal, pour nos concitoyens internautes comme pour le secteur.
Ce texte envoie un bon signal à nos concitoyens internautes car il fait œuvre de pédagogie et dissuadera probablement la très grande majorité d’entre eux de pirater les contenus protégés, s’ils veulent pouvoir à l’avenir continuer de bénéficier de contenus divers et de qualité. Il envoie également un bon signal à l’ensemble de nos concitoyens car il s’accompagnera d’un développement important, nécessairement concerté, de l’offre légale en ligne. Il envoie enfin un bon signal au secteur de la création, car la mise en place d’une autorité indépendante, dotée de la personnalité morale, permettra de répondre rapidement et graduellement aux atteintes aux droits de la propriété intellectuelle constatées par les ayants droit. La prise de conscience que vous voulez susciter, madame la ministre, est essentielle pour l’efficacité du système.
Pourriez-vous nous rappeler où en est la réflexion des instances européennes à ce sujet, afin de nous rassurer sur la compatibilité de votre projet de loi avec le droit communautaire ?
Quels moyens seront mis à la disposition de la HADOPI pour lui permettre de remplir ses missions ?
De nombreux interlocuteurs, FAI ou ingénieurs, nous ont fait part d’éventuelles difficultés techniques à la mise en œuvre des sanctions : impossibilité, en zone non dégroupée, d’interrompre l’accès à internet sans couper le téléphone et la télévision ; incertitude quant à la compatibilité du lien entre l’adresse IP et l’abonné ; absence de prise en compte de nouvelles pratiques comme le cryptage des réseaux, le nomadisme, le 3G ou la Wi-Fi. Que pouvez-vous répondre aux détracteurs du projet de loi sur ce point ?
Un sujet me tient particulièrement à cœur : la création artistique sur internet. Le développement massif d’une œuvre légale, attractive, lisible et plurielle est un prérequis indispensable pour éviter les actes de piratage. Le projet de loi va-t-il suffisamment loin en la matière ? Le CNC, le Centre national de la cinématographie, n’a-t-il pas, autant que la HADOPI, un rôle à jouer, à tout le moins pour les œuvres cinématographiques et audiovisuelles ?
Où en sont les accords interprofessionnels relatifs à la chronologie des médias ?
D’autre part – et le sujet avait suscité bien des polémiques en 2006 –, comment garantissez-vous l’interopérabilité, afin que les internautes puissent lire sur n’importe quel support les œuvres téléchargées légalement ?
Ne pensez-vous pas qu’il convienne de stimuler le développement de nouveaux modèles économiques pour la diffusion de la culture sur internet ? Nous sommes aujourd’hui à l’intersection de deux mondes : l’ancien, celui du papier et des CD, où les canaux de diffusion étaient limités ; le nouveau, celui du numérique et des réseaux, multicanaux par essence, où la création doit pouvoir s’épanouir, se développer, à travers de nouveaux modèles économiques, de nouveaux formats. Un crédit d’impôt en faveur des auteurs et des producteurs qui investissent ce nouveau monde et ces nouveaux formats ne stimulerait-il pas l’offre légale de culture sur internet ? Si tel était le cas, hommage serait rendu à ceux qui prennent des risques en faveur des innovateurs ?
Ne convient-il pas d’obliger les FAI à mettre à disposition, parallèlement aux offres légales qu’ils développent eux-mêmes, les offres légales des autres distributeurs, lorsqu’elles comportent majoritairement des œuvres françaises et européennes ? C’est le système du must carry.
Enfin, la HADOPI sera-t-elle équipée pour labelliser les sites d’offres légales ? Visitera-t-elle régulièrement les sites pour vérifier leurs contenus ?
Mme la ministre. Monsieur Kert, la question des droits d’auteur des journalistes a été évoquée lors des états généraux de la presse. Par ailleurs, une réflexion informelle organisée à ce sujet par le ministère a abouti à un Livre blanc dont les propositions sont assez satisfaisantes. Il s’agit de combler un vide juridique en sanctuarisant par la loi le principe de la cession des droits d’auteur, ce qui sécuriserait les éditeurs, tout en affirmant les droits des journalistes sur leur production, au-delà d’une certaine temporalité, qu’ils travaillent dans la presse papier ou dans la presse internet. L’introduction de ces mesures dans le présent projet de loi n’aurait pas été dénuée de sens car la réflexion est assez avancée, mais je crois préférable de la poursuivre avant de trancher définitivement, afin de s’assurer que les mesures proposées recueillent un accord suffisant.
Monsieur Riester, l’« accord de l’Élysée » a en effet été signé par toutes les professions concernées, ce qui est très rare. Le nombre de signataires s’est d’ailleurs accru – ils sont maintenant quarante-sept – et nous ne les perdons pas en chemin, bien au contraire. Cet accord est donc exemplaire et vivant. Pour le web 2.0, une mission d’étude a été confiée au professeur Pierre Sirinelli afin de parvenir à un accord avec les ayants droit et de mettre en place des dispositifs de reconnaissance des contenus.
Nous espérons que la future HADOPI sera installée avant l’été. Nous partons d’une hypothèse de fonctionnement de 10 000 courriels d’avertissement par jour, 3 000 lettres recommandées d’avertissement par jour et 1 000 décisions par jour. Le budget à la charge de l’État s’élève à environ 6,7 millions d’euros dans la loi de finances pour 2009. Ce budget ne comprend évidemment ni les coûts de signalement des manquements, à la charge des ayants droit, estimés entre 2,8 et 3 millions d’euros, ni les coûts d’établissement par les FAI de la correspondance entre les adresses IP et l’identité des internautes, valorisée à un montant équivalent, dont la prise en charge sera examinée dans le cadre de la rédaction des décrets d’application.
Monsieur Riester, madame Marland-Militello, les FAI ont validé le principe de la suspension de la seule connexion internet et nous ont plusieurs fois confirmé la faisabilité de la chose. D’après les experts du CGTI, les modalités techniques varieront en fonction de l’architecture de chaque réseau et les opérateurs devront s’adapter. Il n’y a donc pas de problème de faisabilité, mais un problème de délai et de coût pour effectuer ces adaptations se pose, et c’est un point sur lequel nous sommes très ouverts. S’il s’avérait difficile de suspendre un accès internet sans toucher à la télévision et au téléphone, la HADOPI pourrait enjoindre à l’abonné d’installer un logiciel de protection, ou « pare-feu », comme il en existe dans de très nombreuses entreprises.
À propos de l’offre légale, l’évolution est nette. Pendant longtemps, les débats sur la suppression des DRM et sur la chronologie des médias n’ont pas progressé. Des efforts considérables ont maintenant été accomplis puisque tous les producteurs de musique et les deux principales plates-formes françaises se sont engagés à retirer les verrous numériques. La question des DRM est donc dépassée : d’ici au mois de mars, il n’y en aura plus. S’agissant du cinéma, la concertation avec le CNC a vraiment été encourageante et nous nous dirigeons vers un accord pour ramener à quatre mois le délai de distribution des DVD et de la VoD. Le changement sera très important pour le consommateur. Les décrets d’application devront bien sûr prévoir une modulation de cette durée, en fonction du succès des films et de leur durée d’exploitation en salle.
L’amendement n° 138 au « Paquet télécom », dit « amendement Bono », a suscité un grand débat relatif aux libertés fondamentales des internautes. Une suspension temporaire de l’accès à internet ne saurait être considérée comme une atteinte aux libertés fondamentales car l’accès reste possible chez un voisin, un ami ou un cybercafé – alors que quiconque est privé de son permis de conduire ne peut plus du tout prendre le volant. Et le recours au juge reste de toute façon possible. Les FAI prennent au demeurant très souvent une telle sanction à l’encontre de leurs clients qui ne règlent pas leur abonnement, sans que cela provoque de réaction. La confusion était cependant préjudiciable et nous avons été très satisfaits que les vingt-sept États membres décident, à l’unanimité, lors du Conseil des ministres « Télécom », de retirer cet amendement n° 138.
De même, lors du Conseil des ministres « Culture et audiovisuel » de novembre dernier, les vingt-sept États membres ont approuvé la démarche française, à travers certains principes : l’importance du droit d’auteur, la méthode de la concertation et la possibilité d’expérimenter des mesures. Les internautes français piratent avec plus d’ardeur que ceux des autres pays car notre potentiel technologique est le plus avancé – l’ADSL est plus développée ici qu’ailleurs –, mais le problème touche toute l’Europe.
Le nomadisme est possible, comme la possibilité de crypter et de dissimuler son adresse IP, mais il existe aussi des contre-logiciels. Du reste, ce n’est pas parce qu’une cause à laquelle on croit – en l’espèce, la défense des droits d’auteur – est attaquée qu’il faut cesser de la défendre. Et notre objectif n’est pas d’éradiquer complètement le piratage, mais de le faire baisser très sensiblement car il suscite une inquiétude extrême dans les milieux culturels, notamment celui de la musique et celui du cinéma. Depuis un an, l’atmosphère a beaucoup changé dans nombre de PME, qui perdent leurs emplois et coulent.
La question du nomadisme rejoint celle des bornes Wi-Fi mises à disposition par certaines structures, collectivités locales, universités ou entreprises. La HADOPI pourra enjoindre à ces structures de prendre des mesures préventives pour éviter l’utilisation des bornes Wi-Fi sans aucun frein. C’est ainsi que le CGTI a préconisé la mise en place d’un portail blanc, n’ouvrant l’accès, à partir des bornes Wi-Fi, qu’à certains sites dont la liste serait établie en concertation avec toutes les parties.
Madame Marland-Militello, un crédit d’impôt pour les auteurs et les producteurs investissant dans de nouveaux formats pourrait en effet stimuler l’offre légale sur internet. Je suis tout à fait favorable au principe, mais la création de nouveaux crédits d’impôt est actuellement assez compliquée et nécessite de grandes batailles – on l’a vu récemment au sujet des films étrangers tournés en France. Par ailleurs, le CNC s’attache à étendre à la VoD les dispositifs en vigueur d’aide à l’écriture, à la production et à la diffusion.
L’accès au marché des petits labels est certes difficile mais le must carry toucherait à la liberté du commerce et de l’industrie. Ce projet de loi constitue une première étape cruciale ; une fois adopté, il faudra examiner les moyens de renforcer la place des petits labels et de favoriser la rémunération des indépendants via des systèmes forfaitaires.
M. Patrick Bloche. Nous avons l’impression de revivre le débat sur la loi DADVSI, adoptée il y a trois ans. M. Donnedieu de Vabres nous avait alors expliqué que son texte ferait émigrer massivement les internautes vers les sites de téléchargement payant. Force est de constater que son pari est perdu. L’entêtement du Gouvernement actuel montre que vous persistez dans l’erreur.
Ce projet de loi traduit un pari perdu d’avance car il présente bien des inconvénients.
Il fait planer des menaces sérieuses sur les libertés publiques et la vie privée – je vous renvoie à l’avis de la CNIL, selon laquelle il n’a pas trouvé le bon équilibre entre la protection du droit d’auteur et la protection de la vie privée.
L’article 2, consacré à la HADOPI, crée un véritable régime d’exception : il rompt le principe d’égalité devant la loi, il ignore le principe fondamental de présomption d’innocence, il néglige les droits de la défense les plus élémentaires.
Ce projet de loi a fait l’objet de beaucoup de critiques. Les avis des associations d’internautes et de consommateurs sont connus. J’ai évoqué la CNIL à l’instant, mais je pourrais tout autant citer l’ARCEP, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, qui met le doigt sur les difficultés évidentes d’application. Le rapporteur a fait référence à une note du CGTI, dont il serait utile que les parlementaires aient connaissance. Pour 2,5 à 3 millions de nos concitoyens, habitant dans des zones dégroupées, il sera impossible de suspendre l’abonnement à internet sans couper la ligne téléphonique. Le Wi-Fi étant un modèle ouvert, des internautes seront incriminés par erreur et il leur incombera de prouver leur bonne foi.
Par ailleurs, ce projet de loi s’oppose au développement du haut débit et à l’entrée de la France dans l’ère numérique, pourtant réaffirmée par le Gouvernement dans son plan « France numérique 2012 ».
Au surplus, il présente l’inconvénient majeur de diviser nos concitoyens. Les socialistes sont historiquement attachés à la défense du droit d’auteur et à la juste rémunération des créateurs. Depuis deux siècles, le droit d’auteur a toujours été destiné à défendre les petits contre les gros, c’est-à-dire les auteurs et les créateurs isolés, à travers leurs sociétés de gestion et de perception, contre les producteurs et les diffuseurs de l’industrie culturelle. Le droit d’auteur, ce n’est pas la défense des créateurs contre leur public. Or votre projet de loi divise les Français en opposant systématiquement les créateurs aux internautes.
Enfin, le texte n’aide aucunement à l’émergence d’un modèle économique nouveau, rémunérateur pour la création. Vous établissez un lien étonnant entre la situation actuelle en matière de piratage et celle de l’offre légale, mais celle-ci pourrait très bien se développer aujourd’hui.
Votre réponse à propos de la chronologie des médias est un peu courte. Personne ne peut affirmer qu’elle sera prochainement ramenée à quatre mois ; on annonce toujours des accords qui ne sont finalement jamais signés.
De même, les mesures techniques de protection sont tombées timidement et progressivement ces derniers temps.
Bref, ce projet de loi est illusoire car il ne crée aucune rémunération nouvelle pour les créateurs. Nous regrettons cette occasion manquée, qui fait perdre encore beaucoup de temps. Par nos amendements, nous proposerons évidemment de réduire ses effets néfastes, mais nous émettrons aussi des propositions pour que soient justement rémunérés les créateurs, auteurs et artistes à l’ère numérique. Ce sera la contribution positive du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.
Mme Martine Billard. Comme vient de l’indiquer Patrick Bloche, on a l’impression d’assister à un remake des débats sur la loi DADVSI. La question était déjà de défendre les droits d’auteur et les droits voisins sur internet, et je rappelle que nous avions bataillé contre les mesures proposées par le Gouvernement, qui consistaient essentiellement à instaurer les DRM, les mesures techniques de protection. Le Gouvernement nous avait alors expliqué qu’il s’agissait de la seule solution possible, et il avait même fait adopter un article tendant à assurer une protection pénale des DRM, en dépit du large débat qui s’était engagé sur la question des logiciels libres. Je rappelle enfin que certains députés favorables à la loi dans son ensemble s’étaient prononcés contre cette mesure en particulier.
Deux ans et demi plus tard, les DRM ne sont quasiment plus utilisés ni sur les plateformes de téléchargement, ni sur les CD, et cela pour une raison très simple : du fait de l’incompatibilité des formats, les utilisateurs qui achetaient un CD ne pouvaient pas l’écouter sur tous les types d’appareils, si bien qu’ils étaient quasiment incités au piratage. Lorsque nous avons exposé ces difficultés, le Gouvernement nous a répondu que nous n’avions rien compris. Or je constate que l’on s’achemine vers la suppression de ce dispositif.
Vous nous expliquez aujourd’hui que la solution est de suivre les œuvres, et non les internautes. Votre prédécesseur, M. Donnedieu de Vabres, défendait déjà cette idée, qui se heurte à plusieurs difficultés : quand on compresse un fichier, la signature de départ disparaît, ce qui complique singulièrement le suivi des œuvres ; d’autre part, il me semble contradictoire de pousser au développement du haut débit et de la Wi-Fi, tout en appelant au verrouillage d’internet.
La suspension des abonnements pose en outre problème. Il est en effet difficile d’établir qui a réellement utilisé une connexion pour télécharger illégalement des fichiers. Des innocents risquent d’être condamnés, car aucune disposition n’est prévue dans le texte pour permettre au titulaire d’un abonnement de prouver sa bonne foi. Les usagers dont la connexion aurait été piratée ne disposeront d’aucun moyen de faire appel, si bien que des abonnements pourraient être suspendus de façon totalement injuste.
Par ailleurs, même s’il n’existe pas aujourd’hui de droit à disposer d’une connexion, internet devient de plus en plus indispensable, notamment pour les gens qui travaillent ou qui cherchent un emploi. On pourrait même craindre que des salariés ne se retrouvent au chômage si leur connexion à internet était suspendue pendant plusieurs mois. Chacun sait en effet que la pression des employeurs en faveur du travail à domicile ne cesse de s’accroître.
Lors des débats sur la loi DADVSI, j’avais proposé, au nom des Verts, que l’on instaure un prélèvement sur les fournisseurs d’accès. Nous souhaitions que ce prélèvement soit modulable, notamment en fonction du débit, et qu’il serve à rémunérer la création. Le Gouvernement avait d’abord jugé scandaleux que l’on exige une contribution des fournisseurs d’accès à internet, mais il a ensuite instauré un tel prélèvement en vue d’assurer le financement de la loi sur l’audiovisuel, voulue par le Président de la République. Pour ma part, j’aurais préféré que cette nouvelle ressource soit employée au profit de la création et pour la rémunération des auteurs.
M. Christian Paul. Le débat n’a guère avancé depuis 2005, ce qui est tout de même très fâcheux compte tenu des évolutions notables des usages culturels. Bien que le projet de loi tire enfin un trait sur les DRM, que votre prédécesseur défendait avec une ferveur quasi religieuse, on a l’impression que vous ne voulez pas tenir compte des évolutions de notre société. Or, depuis 2005, il y a encore plus de raisons de chercher à élaborer une nouvelle conception du droit d’auteur, adaptée à l’ère numérique.
De nombreuses prédictions sur lesquelles reposait la loi DADVSI, et qui demeurent au cœur du nouveau texte, ont en effet été battues en brèche. Pour s’en convaincre, il suffit de songer au partage des fichiers musicaux à des fins non lucratives et à la place qui revient désormais à la gratuité dans les échanges culturels : on peut aujourd’hui accéder gratuitement à l’essentiel du patrimoine musical, y compris dans des conditions qui peuvent passer pour légales à vos propres yeux. Certains sites permettent, par exemple, d’écouter des catalogues entiers sous forme de flux, autrement appelé streaming. C’est grâce à cela que j’ai pu écouter gratuitement – et légalement – le dernier album de Mme Carla Bruni-Sarkozy, que je n’avais pas reçu en cadeau, n’étant pas membre du Gouvernement.
Contrairement à ce qu’affirmait M. Olivennes dans son rapport, j’ajoute que la gratuité n’est pas le vol dans la civilisation numérique. C’est plutôt le désintérêt de la puissance publique pour la rémunération des créateurs qui pourrait conduire à les spolier. En tout cas, leur rémunération n’est contradictoire ni avec l’existence d’échanges non marchands, à but non lucratif, ni avec la mise à disposition gratuite de catalogues entiers de musique. Le développement des objets nomades, tels que des smartphones permettant l’accès à des fichiers en flux continu, pourrait même rendre obsolète la notion de téléchargement.
Pour toutes ces raisons, ce texte fleure l’archaïsme, au point qu’on pourrait croire qu’il a été écrit avant le déploiement de l’internet. C’est sur ce terrain-là que nous nous battrons, alors même que nous mènerons également le combat sur celui des libertés, en vue de limiter les effets néfastes de ce texte, qui ont notamment été dénoncés par la CNIL.
Comme l’indique une note récemment publiée par le ministère des finances – vous voyez que je suis très éclectique dans mon usage des sources –, il existe à Paris des centaines de bornes Wi-Fi, qui permettront de continuer à télécharger gratuitement des fichiers musicaux. Pour cela, il suffira de se rendre chez McDonald. Ce texte repose donc sur une illusion sécuritaire.
Il a également le défaut de ne pas apporter un euro supplémentaire aux artistes et aux créateurs. Vous manquez en effet une double occasion : tout d’abord, il aurait fallu aborder enfin la question des droits des artistes et des créateurs à l’âge numérique, qu’il faut veiller à bien distinguer de ceux qui reviennent aux autres ayants droit, notamment les producteurs et les éditeurs – lesquels se rémunèrent parfois grassement sur leur dos ! C’est ce débat qu’il faudrait ouvrir, au lieu d’opposer les artistes aux internautes ! Un tel oubli ne peut que rendre votre texte furieusement ringard.
Vous faites ensuite l’impasse sur le développement de nouvelles modalités de rémunération des artistes, alors qu’elles sont tout à fait envisageables. Comme Martine Billard vient de nous l’expliquer, la filière musicale française aurait pu bénéficier des dizaines de millions d’euros qui sont allés financer la nouvelle « ORTF » que le pouvoir exécutif appelle de ses vœux.
Sur ces différents sujets, nous ferons des propositions pour que les artistes puissent vivre dignement en France.
M. Didier Mathus. Ce qui me frappe, c’est que ce projet de loi soit étrangement inféodé aux intérêts d’une industrie musicale dont l’archaïsme n’est plus à démontrer. Souvenons-nous de la loi DADVSI : vous aviez refusé d’engager le débat sur la rémunération de la création, préférant vous concentrer sur d’autres questions : comment réprimer les internautes ? Comment les pénaliser ?
Il en est résulté un fiasco monumental, et les auteurs et créateurs ont perdu trois ans. Il est vrai que c’était peut-être autant d’années gagnées pour les industries musicales, qui sont parvenues à survivre en serrant énergiquement leurs coffres-forts contre leur corps, comme si l’on pouvait se prémunir contre le mouvement du temps et contre les évolutions technologiques en s’en remettant au pouvoir de la répression.
C’était bien sûr un choix stupide, dont l’origine n’est pas étrangère au rapport commandé à M. Olivennes. Il était d’ailleurs bien curieux de confier au plus gros marchand de disques de notre pays le soin de mener une réflexion sur le numérique. Autant demander au chef des dealers d’organiser la répression contre la toxicomanie.
Il y a quelques années, votre prédécesseur nous avait expliqué que la protection des DRM et le traçage des œuvres constituaient l’alpha et l’oméga de toute solution. Un article de la loi DADVSI est allé jusqu’à réprimer pénalement le contournement des verrous numériques. Or les acteurs économiques ont eux-mêmes abandonné les DRM, car ils se sont rendus compte de la stupidité et de l’inefficacité de cette mesure, qui présente également un danger pour les libertés individuelles.
Pour ma part, je ne parviens pas m’expliquer pourquoi vous persistez dans un tel archaïsme : compte tenu des évolutions technologiques, chacun sait que votre pari est perdu d’avance. Au lieu de relever le défi qui consisterait à inventer un nouveau modèle économique pour la rémunération de la création à l’âge numérique, vous ne songez qu’à la taille du gourdin avec lequel vous voudriez frapper les internautes. Par incompréhension de notre époque, vous commettez un gigantesque contresens.
Comme l’a indiqué Patrick Bloche, les débats à venir seront pour nous l’occasion de militer en faveur d’une meilleure rémunération des auteurs et des créateurs, malheureusement oubliés par votre texte ; nous lutterons ensuite pour les libertés publiques, en nous opposant à cette loi liberticide, qui repose sur un flicage généralisé de l’internet que nous ne saurions accepter. J’ai d’ailleurs sursauté, madame la ministre, lorsque vous avez suggéré que les collectivités territoriales sélectionnent les sites accessibles par l’intermédiaire de leurs bornes Wi-Fi. Allez donc jusqu’au bout de votre démarche : pourquoi ne pas restreindre l’éventail du choix aux seuls sites du Gouvernement et de l’UMP ?
Étant la proie de tels errements, le Gouvernement en vient à proposer des mesures dépourvues de rapport avec la véritable question : comment inventer un nouveau modèle économique adapté à l’ère numérique ? Il est vrai que certains des acteurs actuels, campant sur des positions héritées de l’âge analogique, ne peuvent pas s’adapter. Mais un tel constat ne saurait justifier que le Gouvernement prenne la défense des plus forts contre les plus faibles. Ce serait un contresens !
M. Jean Dionis du Séjour. Certains d’entre nous ont vécu ces moments épiques qu’ont été les débats sur la loi DAVDSI, dont le souvenir devrait nous inciter à une plus grande modestie : sans doute ne serions-nous pas tous très fiers si l’on rappelait les propos que nous avons alors tenus. Tout change très vite, et les solutions ne s’imposent pas nécessairement avec la force de l’évidence.
C’est précisément pour cette raison qu’il faudrait commencer, madame la ministre, par procéder à une évaluation de la loi DAVDSI. Les propositions du Gouvernement étaient certes sincères, mais il faut ouvrir le questionnement sur ce qui a marché et sur ce qui a échoué. Si l’on fait l’impasse sur cette question, notre approche ne peut qu’être boiteuse.
D’autre part, je m’interroge sur la cohérence entre ce nouveau texte et la LCEN, la loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui est le fondement du droit de l’internet en France. Il me semble que l’article 5 du texte qui nous est proposé est contraire à cette loi car il prévoit une irresponsabilité générale des hébergeurs et des FAI. Comment envisagez-vous de régler ce problème juridique?
J’en viens au volet répressif de la future loi, dont la présence ne nous choque pas en tant que telle. Des mesures de cette nature nous semblent en effet nécessaires, et elles ne doivent pas rester de vains mots. Cela étant, nous devrons débattre des propositions du Gouvernement, et nous efforcer de l’aider, s’il le faut, à faire les bons choix.
Dans un grand moment d’enthousiasme collectif, le groupe UMP s’était d’abord prononcé en faveur du téléchargement libre, laïque, gratuit et obligatoire, dans la nuit du 22 décembre 2005, puis nous avons appelé de nos vœux le développement de l’offre légale. Or celle-ci demeure le point faible du présent texte, qui n’y consacre qu’un court article, relatif à la chronologie des médias. Je rappelle que ce sujet n’a pas fait l’objet d’un accord à la date initialement prévue, ce qui est tout de même humiliant pour le Gouvernement.
J’ajoute que je ferais volontiers miens certains des propos tenus par nos collègues socialistes, ainsi que plusieurs questions posées par le rapporteur. Il me semble en particulier que le modèle économique actuel reste beaucoup trop onéreux : un titre coûte 0,99 euro, soit bien plus que la fourchette retenue par les spécialistes de la question – entre 0,15 et 0,18 euro. J’aimerais savoir ce que le Gouvernement compte entreprendre à ce propos.
Comme l’a rappelé Christian Paul, il faudrait également prendre en compte les évolutions qui ont eu lieu au cours des trois dernières années. Je pense en particulier à l’apparition de sites tels que deezer.com, qui permettent d’écouter toute la musique que l’on veut, sans priver les auteurs d’une rémunération. C’est une percée conceptuelle, qui nous offre un nouveau modèle économique, et pourtant certains ayants droit sont en train d’asphyxier ce site. Qu’entendez-vous faire pour qu’il puisse continuer à vivre ? Je trouve tout de même dommage que ce texte fasse l’impasse sur de tels sujets.
La question essentielle est de savoir quel modèle économique nous devons retenir pour favoriser l’essor d’une offre légale moins chère, plus facile à utiliser et plus complète. Les mesures proposées restent malheureusement d’une grande faiblesse, ce qui rend cette loi boiteuse, je le répète : en dépit des évolutions constatées au cours des trois dernières années, le Gouvernement reste concentré sur le seul volet pénal.
Au seuil du débat, qui promet d’être passionnant, j’ai deux questions à vous poser, madame la ministre : s’agissant de la chronologie des médias, que pouvez-vous faire pour parvenir à un accord – il y a urgence ? Que ferez-vous pour les sites de streaming, qui constituent un modèle économique intéressant ?
M. Pierre-Christophe Baguet. On peut effectivement avoir l’impression d’être projeté quelques années en arrière, juste avant Noël 2005.
Pour ma part, j’essaierai d’être plus modeste que nos collègues socialistes, qui passent leur temps à invoquer la nécessité de défendre les auteurs et les créateurs, sans proposer pour autant des solutions pérennes. Le Gouvernement s’efforce, au contraire, de proposer des réponses à des questions qui sont particulièrement difficiles. C’est un effort qu’il faut saluer.
Si je suis favorable à l’instauration de sanctions, c’est qu’elles me semblent indispensables. Il reste qu’elles ne doivent s’appliquer qu’en bout de course : il faut également effectuer tout un travail en amont, notamment en ce qui concerne la chronologie des médias. Tout s’accélère en effet : certains trimestriels deviennent des mensuels, des mensuels des hebdomadaires, et des hebdomadaires des quotidiens. Et pourtant, on a l’impression que la situation reste figée. Afin de proposer une solution alternative au piratage, il faut accélérer la chronologie des médias.
J’ajoute que les éditeurs de CD et de DVD devront réaliser des efforts considérables, faute de quoi l’internaute sera effectivement poussé au piratage. Les éditeurs doivent en prendre conscience. Grâce aux techniques qui se sont développées au cours des dernières années, on peut maintenant éditer des CD musicaux à des prix tout à fait raisonnables ; pourtant, les prix restent exorbitants.
Il existe tout de même un domaine dans lequel des progrès significatifs ont été réalisés depuis trois ans : nous bénéficions désormais du soutien de l’Union européenne, qui est nécessaire pour ce type de problèmes. En effet, les solutions franco-françaises ne peuvent pas fonctionner. Les problèmes de fiscalité doivent notamment être traités sur le plan européen, de même que la lutte contre le piratage. Les avancées qui ont été réalisées à cet égard me semblent donc essentielles.
Mme la ministre. Bien que je n’aie pas participé aux débats sur la loi DADSVI, je voudrais dire que ce texte a eu le mérite de poser les vraies questions, alors que nous n’en étions qu’au début du « tsunami ». La situation des industries culturelles s’est en effet considérablement dégradée. La loi DADVSI a en outre tenté d’apporter des réponses, et elle a contribué à faire évoluer les mentalités.
Toutefois, ce qui vous est aujourd’hui proposé ne s’inspire pas de la même philosophie, ne serait-ce qu’en raison du changement de point de départ : nous nous appuyons aujourd’hui sur des accords interprofessionnels. Des acteurs qui ne se parlaient pas à l’époque où la loi DADVSI a été adoptée sont en effet parvenus à s’entendre. Les accords ont ainsi été signés par quarante-sept entreprises ou organisations représentant le monde de la musique et du cinéma, les fournisseurs d’accès à internet, les diffuseurs, la télévision et les sociétés d’auteurs.
M. Patrick Bloche. Mais pas par les associations d’internautes et de consommateurs !
Mme la ministre. La démarche retenue aura un effet pédagogique. Grâce à l’instauration de ce nouveau cadre juridique, la situation devrait évoluer d’elle-même: chacun saura clairement qu’une identification est possible, et des mises en garde seront adressées en cas d’abus.
S’il est vrai que les pratiques culturelles ont évolué, il me semble que c’est dans le sens d’une consommation souvent aveugle. Des quantités de jeunes téléchargent en effet des millions de choses sans avoir vraiment l’intention de les consulter. Nous souhaitons à l’inverse promouvoir de véritables choix.
Avec l’apparition de sites tels que deezer.com, on peut aujourd’hui commencer par écouter de la musique, avant de finir par acheter le CD lui-même. C’est une évolution notable, qui est favorisée par l’action d’éditeurs misant sur l’excellence de leur offre. Ils peuvent par exemple proposer des contenus supplémentaires, notamment des makings of.
Face aux pratiques actuelles, il est vrai qu’une simple réponse pénale ne pouvait pas suffire. Toutefois, le dispositif mis en place par la loi DADVSI ne disparaîtra pas pour autant : en cas de piratage massif, le recours au juge pénal restera possible. Le présent texte tend seulement à compléter notre réponse en l’adaptant au développement du « petit piratage », quasi inconscient, mais constant, et dont les effets sont également très graves. Je le répète : ce texte ne se substitue pas à la loi DADVSI : il la complète.
Au demeurant, il serait faux de croire que le pari est perdu d’avance. On constate en effet que les téléchargements diminuent partout où un système d’avertissement ou de suspension des abonnements existe, notamment aux États-Unis ou en Nouvelle-Zélande.
M. Patrick Bloche. Quid de l’Allemagne et de l’Angleterre ?
Mme la ministre. En Allemagne, l’embouteillage des tribunaux conduit les autorités à envisager une réponse pénale quasi automatique. Il me paraît tout à fait légitime d’expérimenter l’approche pédagogique que nous vous proposons.
L’avis rendu par la CNIL a été attentivement pris en compte par le Conseil d’État, auquel ce texte a été soumis. Le fait qu’une autorité administrative prononce des sanctions ne pose pas de problème juridique tant que la procédure est encadrée par la loi. Ce type de solution régit déjà l’action de l’Autorité des marchés financiers et s’applique également en matière d’infractions au code de la route.
Sans revenir dans le détail sur la question de la suspension de l’accès à internet, je rappellerai qu’il ne s’agit pas d’une atteinte à une liberté fondamentale : on peut en effet se connecter en dehors de son domicile. D’autre part, la suspension des abonnements sera de courte durée, et elle n’interviendra qu’en dernier recours. Cette mesure est au surplus assortie de garanties relatives au respect de la vie privée, qui sont bien plus poussées que dans d’autres pays, où tout se passe directement entre les ayants droit et les fournisseurs d’accès. Les observations de la CNIL ont donc été prises en compte, et nous ferons de même quand il s’agira de rédiger les décrets d’application.
En ce qui concerne les recommandations formulées par l’ARCEP, nous veillerons naturellement à ce qu’un délai raisonnable soit respecté avant l’application des sanctions, afin que les opérateurs puissent procéder aux adaptations des réseaux qui s’imposeraient.
S’agissant de la Wi-Fi, je répète que l’on pourra enjoindre aux personnes morales, universités ou collectivités territoriales, par exemple, de sécuriser l’accès à internet, sans qu’une liste excessivement restreinte des sites autorisés soit dressée pour autant. Il est en effet possible de dresser un très large panel de sites, correspondant aux besoins des populations concernées, en veillant toutefois à interdire tout acte de piratage. Cela étant, je suis bien consciente que ce n’est pas nécessairement dans un jardin public que l’on ira s’installer pour se livrer à du piratage.
Quant à la Wi-Fi des particuliers, je rappelle qu’il est aisé de la sécuriser.
En matière économique, j’ai plutôt l’impression que cette loi favorisera l’essor d’un modèle nouveau en favorisant l’offre légale. En effet, comment les éditeurs pourraient-ils consacrer des efforts dans ce domaine si leur chiffre d’affaires s’effondre à cause du piratage ? Des investissements considérables sont nécessaires. D’autre part, on constate que l’offre légale n’a pas cessé de croître depuis deux ans, dans la perspective de l’adoption de ce texte. Le modèle économique que nous sommes en train d’adopter est tout sauf « ringard ».
Je rappelle également que les maisons de disques ont réalisé un geste d’ouverture très important en supprimant les DRM. L’interopérabilité permettra d’écouter de la musique sur différents supports, ce qui devrait rendre plus intéressante l’offre légale.
J’ai déjà répondu aux questions concernant le cryptage : on peut toujours inventer de nouveaux procédés pour contourner la loi, mais on peut également mettre au point de nouveaux contre-logiciels. De toute façon, nous ne visons pas un taux de réussite de 100 %, notre objectif étant de réduire significativement le piratage.
J’en viens aux sanctions encourues par l’abonné. Celui-ci encourt certes une responsabilité dans le cadre de son abonnement, cela va de soi, mais la sanction ne sera pas immédiate : il faudra au préalable qu’il reçoive une lettre recommandée, ce qui garantit qu’il sera conscient du problème de téléchargement. À cet égard, on n’est jamais certain qu’un mail parvienne à son destinataire, mais ce n’est pas le cas d’une lettre recommandée. L’abonné pourra donc prendre les mesures nécessaires si le téléchargement est en réalité le fait d’un tiers, par exemple de ses enfants.
Pour reprendre la comparaison avec le code de la route, il me paraît beaucoup plus grave d’être privé de son permis de conduire à la suite d’une infraction que de subir une suspension temporaire de son abonnement à internet. Je précise également que l’usager pourra dialoguer avec la Haute Autorité, puis exercer un recours devant le juge.
M. Patrick Bloche. Mais le recours ne pourra se faire qu’après la suspension !
Mme la ministre. L’usager sera en mesure d’établir sa bonne foi pendant la phase contractuelle s’il peut prouver, par exemple, qu’il n’était pas chez lui au moment des faits.
Quant à la proposition d’instaurer une licence globale, le problème n’a pas changé : il s’agit toujours d’un mécanisme d’expropriation des droits, dont on ne sait pas comment rémunérer le titulaire. J’ajoute que l’introduction d’un tel système aurait pour effet de décourager les éditeurs qui souhaiteraient développer l’offre légale.
Toutefois, je n’ai strictement rien contre les exemples de gratuité qui ont été évoqués, notamment le site deezer.com, à partir du moment où le modèle retenu permet la rémunération des ayants droit, de quelque façon que ce soit. Je peux d’ailleurs vous dire que M. Benassaya, l’un des dirigeants de deezer, est très favorable à ce texte. Je m’en suis aperçue en discutant avec lui lors du MIDEM. Le site, qui repose sur la technique du streaming, ne permet pas le téléchargement des œuvres, et une rémunération est versée aux ayants droit grâce aux recettes publicitaires. Il est de plus tout à fait possible de savoir qui est écouté.
M. Patrick Bloche. La SACEM dénonce pourtant l’injustice de la répartition entre les auteurs.
Mme la ministre. Mais la répartition existe. Comme je l’indiquais tout à l’heure à Mme la rapporteure pour avis, nous allons réfléchir, dans un second temps, à une meilleure rémunération des petits labels. Je répète toutefois que nous ne nous plaçons pas dans une logique d’expropriation des droits, laquelle est par ailleurs étrangère, dans son principe, au système des forfaits. Ceux-ci permettent en effet le téléchargement d’un certain nombre de titres en application d’accords conclus avec les sociétés d’auteurs.
M. Didier Mathus a parlé de M. Olivennes. Oserai-je lui rappeler que la FNAC réalise une plus grande part de son activité avec la vente d’ordinateurs qu’avec la vente de musique. Loin de représenter le secteur du disque, M. Olivennes était plutôt de l’autre côté du miroir.
À l’intention de M. Dionis du Séjour, je précise que ce texte ne contredit pas la LCEN. Seules seront modifiées les dispositions relatives aux responsabilités des hébergeurs, qui pourront recevoir l’injonction de mettre fin à l’hébergement de sites pirates localisés à l’étranger.
S’agissant de la chronologie des médias, je rappelle que de grands progrès ont déjà été réalisés. Le nombre des titres musicaux disponibles dans le cadre de l’offre légale s’est considérablement accru, de même que celui des films – on en compte aujourd’hui 3 200. Nous avons donc bien progressé, même si la question reste difficile : les exploitants sont en effet angoissés à l’idée que les œuvres leur échappent. En application de la loi, telle qu’elle a été adoptée par le Sénat, nous avons prévu qu’un délai minimal de quatre mois avant toute vente ou location des œuvres cinématographique pour l’usage privé serait fixé par décret avant le 31 mars prochain. Ce délai pourrait être réduit, avec l’accord de toutes les parties intéressées, si le film n’a fait qu’un passage fugitif dans les salles ; il pourrait en revanche être allongé pour les films remportant un grand succès.
En matière de prix, je reconnais qu’un problème global se pose. Toutefois, la question me semble indissociable de la TVA applicable aux biens culturels. Il y a aujourd’hui une très forte mobilisation en faveur de la réduction de son taux, car tout le monde y gagnerait.
J’ajoute, en dernier lieu, que je partage l’idée que la défense du droit d’auteur est un vrai sujet européen. Je me réjouis d’avoir pu inscrire cette question à l’ordre du jour de la présidence française de l’Union européenne, car cela a permis de faire évoluer les esprits.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Merci pour vos réponses, madame la ministre.
La Commission examine le présent projet de loi au cours de sa réunion du mercredi 18 février 2009.
Elle passe immédiatement à l’examen des articles.
Avant l’article 1er :
La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant qu’un droit d’accès à internet en haut débit est garanti à tout citoyen.
M. Patrick Bloche. Ce premier amendement vise à prendre en compte une observation de l’ARCEP, qui considère que le projet de loi ne doit pas être un obstacle au développement du haut débit en France. Il permet de rappeler les objectifs du plan « France numérique 2012 », qui visent une couverture de tout le territoire à un tarif abordable.
M. Franck Riester, rapporteur. On ne peut qu’être favorable au plan « France numérique 2012 », mais cet amendement n’est pas nécessaire pour permettre la réalisation de ce plan. Par ailleurs, instaurer un droit juridiquement opposable en la matière poserait de réelles difficultés, notamment au regard des incertitudes entourant la notion de tarif abordable.
La Commission rejette l’amendement.
Chapitre Ier
Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle
Le chapitre Ier du projet de loi est au cœur des innovations prévues par le projet de loi. Outre qu’il procède à un certain nombre de réorganisations, touchant principalement au chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, c’est lui qui met en place le nouveau mécanisme de protection des droits d’auteur et voisins et de sensibilisation des utilisateurs de biens culturels en format numérique à l’égard du respect de ces mêmes droits.
Article 1er
(art. L. 331-5 à L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle)
Coordinations et renumérotations d’articles
du code de la propriété intellectuelle
Cet article a une portée de forme et non de fond, puisqu’il se borne, d’une part, à réorganiser l’ordonnancement des dispositions actuelles de la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle et, d’autre part, à procéder aux modifications rédactionnelles rendues nécessaires par le changement de dénomination de l’Autorité de régulation des mesures techniques en Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI).
a) Quelques modifications d’ordre rédactionnel et de cohérence
Les dispositions des paragraphes A à K visent tout à la fois à opérer, au sein des articles L. 331-6 (B), L. 331-8 (2° et 3° du D), L. 331-13 (G), L. 331-14 (H), L. 331-15 (I), L. 331-17 (2° à 5° du K) du code de la propriété intellectuelle, les changements rédactionnels rendus nécessaires par l’attribution d’un nouveau nom à l’ARMT et à procéder aux coordinations devenues indispensables avec la renumérotation d’un certain nombre d’articles de la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du même code (aux A, 1° et 3° du D, E, F, G, J, 2° du K). Le fond des dispositions en cause ne se trouve donc pas modifié si ce n’est, de manière marginale au demeurant, sur la définition générale des missions de la future HADOPI (à l’actuel deuxième alinéa de l’article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, appelé à devenir le nouvel article L. 331-38 du même code).
Dans sa version initiale, le projet de loi restait plus évasif que le droit en vigueur sur les modalités selon lesquelles la nouvelle autorité administrative indépendante devra rendre compte des évolutions marquantes qu’elle constatera s’agissant des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés. Dans sa version actuelle, l’article L. 331-17 prévoit en effet que l’ARMT remet, au Gouvernement comme au Parlement, un rapport annuel en la matière. La rédaction soumise au Sénat se bornait, quant à elle, à exiger que la future Haute Autorité « rend[e] compte », sans autre précision quant aux institutions destinataires de ses observations et à la fréquence de ces dernières. Le Sénat a opportunément remédié à ces imperfections tout en les élargissant aux autres pans de compétences de la Haute Autorité ; il en a résulté un transfert de ces dispositions au sein d’un article ad hoc, après le nouvel article L. 313-13 créé par l’article 2 du projet de loi.
b) Des changements de nomenclature assez substantiels
Plutôt que de se livrer à une description littérale et détaillée de la nouvelle organisation de la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle issue du paragraphe L de cet article, votre rapporteur comparera, à travers un tableau, la nomenclature des dispositions actuelles avec celle prévue par le projet de loi.
COMPARAISON DES CONTENUS DE LA SECTION 2 DU CHAPITRE IER DU TITRE III DU LIVRE III DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
Articles actuels |
Nomenclature future |
Section 2 : Mesures techniques de protection (MTP) |
Section 2 : Mesures techniques de protection (MTP) |
Art. L. 331-5 (définition) |
Art. L. 331-5 (inchangé) |
Art. L. 331-6 (garanties apportées par l’ARMT en matière d’interopérabilité des supports de lecture) |
transféré dans la section 3 |
Art. L. 331-7 (droit à l’obtention des informations techniques essentielles à l’interopérabilité) |
transféré dans la section 3 |
Art. L. 331-8 (garanties apportées par l’ARMT en matière d’exceptions pour copie privée) |
Art. L. 331-6 (premier alinéa de l’ancien Art. L. 331-8 : rappel du bénéfice des exceptions légales au droit d’auteur et de l’exception pour copie privée) |
Art. L. 331-9 (conciliation entre MTP et bénéfice des exceptions légales ou pour copie privée) |
Art. L. 331-7 (ancien Art. L. 331-9) |
Art. 331-10 (exception à l’article L. 331-9 en cas de mise à disposition de l’œuvre au public selon des dispositions contractuelles agrées par les titulaires de droits) |
Art. L. 331-8 (ancien Art. L. 331-10) |
Art. 331-11 (Interdiction pour les éditeurs et distributeurs de services de télévision de recourir à des MTP entravant le bénéfice de l’exception pour copie privée) |
Art. L. 331-9 (ancien Art. L. 331-11) |
Art. 331-12 (information des utilisateurs sur les restrictions potentielles des MTP à l’égard de leur possibilité de procéder à une copie privée) |
Art. L. 331-10 (ancien Art. L. 331-12) |
Art. L. 331-13 et L. 331-14 (possibilités de saisine de l’ARMT de différends sur les restrictions apportées par les MTP aux exceptions légales ou pour copie privée) |
transférés dans la section 3 |
Art. L. 331-15 (recherche de conciliation par l’ARMT puis, le cas échéant, décision motivée assortie d’injonction) |
transféré dans la section 3 |
Art. L. 331-16 (renvoi à un décret en Conseil d’État des modalités d’application de la section 2, notamment s’agissant de l’information des utilisateurs de biens culturels numériques) |
transféré dans la section 3 |
Art. L. 331-17 (statut de l’ARMT et mission de veille technologique en matière de MTP) |
transféré dans la section 3 |
Art. L. 331-18 à L. 331-21 (composition, moyens, modalités de prise de décision de l’ARMT) |
Abrogés |
Art. L. 331-22 (protection des éléments d’information permettant d’identifier les œuvres) |
Art. L. 331-11 (ancien Art. L. 331-22) |
— |
Sous-section 4 de la section 3 [nouvelle] : Mission de régulation et de veille dans le domaine des MTP et d’identification des œuvres et des objets protégés |
Art. L. 331-37 (premier alinéa de l’ancien Art. L. 331-17 + anciens Art. L. 331-6 et L. 331-8) | |
Art. L. 331-38 (ancien Art. L. 331-7) | |
Art. L. 331-39 (ancien Art. L. 331-13) | |
Art. L. 331-40 (ancien Art. L. 331-14) | |
Art. L. 331-41 (ancien Art. L. 331-15) | |
Art. L. 331-42 (deuxième et troisième alinéas de l’ancien Art. L. 331-17) | |
Art. L. 331-43 (ancien Art. L. 331-16) |
On observera avec satisfaction que les dispositions introduites par le législateur en 2006, parfois non sans réticence du Gouvernement, afin de préserver le bénéfice de l’exception pour copie privée et l’interopérabilité des supports de lecture des œuvres numériques sont conservées par le projet de loi. Les seules dispositions abrogées concernent le fonctionnement interne de l’ARMT, dont le remplacement par la HADOPI appelle nécessairement des ajustements ; ceux-ci figurent d’ailleurs à l’article 2 du projet de loi.
Au total, les changements proposés par cet article premier permettront d’accroître la cohérence d’ensemble et la lisibilité des dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives aux mesures techniques de protection et d’identification d’œuvres et d’objets protégés. Le législateur ne peut que souscrire à cette recherche d’une plus grande intelligibilité et d’une meilleure compréhension de la règle, dans un domaine que les enjeux techniques rendent difficile à appréhender pour les non spécialistes.
Outre le transfert des précisions relatives aux modalités selon lesquelles la Haute Autorité rendra compte de son activité dont il a déjà été fait état, il convient de souligner que le Sénat a adopté deux modifications substantielles à cet article. Il a tout d’abord modifié, sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le contenu du futur article L. 331-42 du code de la propriété intellectuelle (derniers alinéas de l’actuel article L. 331-17), afin de préciser les modalités de saisine de la HADOPI dans le cadre de ses attributions relatives aux mesures techniques de protection et d’identification des œuvres. Le Sénat a ainsi explicitement indiqué, d’une part, que tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service pourra saisir la Haute Autorité de toute question relative à l’interopérabilité des mesures techniques de protection et, d’autre part, que les bénéficiaires des exceptions légales aux droits d’auteur et voisins ainsi que les personnes morales agréées les représentant pourront également la saisir de toute question relative à la mise en œuvre effective des exceptions.
Le Sénat a également décidé de supprimer le dernier paragraphe de la version initiale de cet article, au motif que la réécriture des articles du code de la propriété intellectuelle visés par celui-ci dans l’article 2 du projet de loi valait abrogation implicite. Cette interprétation prête à discussion, dans la mesure où l’article 2, dans ce cas, devrait réserver un traitement particulier aux articles L. 331-18 à L. 331-21 en question, en spécifiant qu’ils sont réécrits à défaut d’avoir été abrogés avant leur restauration sous un contenu nouveau.
*
* *
La Commission adopte un amendement du rapporteur complétant une référence (amendement n° 27).
La Commission adopte un amendement du rapporteur permettant la saisine de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) lorsqu’une mesure technique de protection entrave l’accomplissement d’une procédure parlementaire de contrôle ou empêche la mise en œuvre par les organismes du dépôt légal de l’exception de reproduction à des fins de consultation par le public d’une bibliothèque ou d’un service d’archives (amendement n° 28).
Puis elle adopte un amendement du rapporteur complétant une référence (amendement n° 29), ainsi qu’un amendement rédactionnel et un amendement du même auteur rétablissant le caractère explicite d’une abrogation supprimé par le Sénat (amendements n°s 30 et 31).
La Commission adopte l’article 1er ainsi modifié.
Article additionnel après l’article 1er
(art. L. 131-9, art. L. 332-1, art. L 335-3-2, art. L. 335-4-2, art. L. 342-3-2
du code de la propriété intellectuelle)
Coordinations complémentaires liées à une renumérotation d’article codifié
Cet article additionnel a vocation à procéder à diverses coordinations rendues nécessaires dans le code de la propriété intellectuelle par la renumérotation de l’article L. 331-22 en article L. 331-11. Se trouvent plus particulièrement concernés :
– l’article L. 131-9, relatif à la mention dans le contrat d’exploitation des droits d’un producteur, de la faculté pour ce dernier de recourir aux mesures techniques de protection et aux informations figurant sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre autre qu’un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme ;
– l’article L. 332-1, précisant l’étendue des éléments auxquels est attaché un droit de propriété littéraire et artistique pouvant faire l’objet d’une saisie-contrefaçon par un commissaire de police ou un juge d’instance ;
– les articles L. 335-3-2 et L. 335-4-2, relatifs aux sanctions pénales applicables aux délits consistant à porter atteinte, directement ou indirectement (le cas échéant, à des fins lucratives), à l’intégrité des éléments d’information sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre autre qu’un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme ;
– enfin, l’article L. 342-3-2, relatif à la protection des informations sous forme électronique qui concernent le régime des droits afférents à une œuvre autre qu’un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.
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La Commission adopte un amendement du rapporteur portant article additionnel ayant pour objet de procéder à diverses coordinations dans le code de la propriété intellectuelle (amendement n° 32).
Article 1er bis (nouveau)
(Intitulé du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle)
Affichage de la dimension préventive des procédures mises en place
Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, M. Michel Thiollière, le Sénat a adopté le présent article additionnel afin de modifier l’intitulé du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle pour y faire apparaître le terme « Prévention ». L’intitulé actuel ne faisant référence qu’aux procédures et aux sanctions prévues en cas d’atteinte aux droits d’auteur, aux droits voisins et aux droits des producteurs de bases de données, il est apparu nécessaire à nos collègues sénateurs de le mettre davantage en adéquation avec les apports pédagogiques effectués par le projet de loi dans les dispositions qu’il renferme. Ce souci d’une meilleure valorisation de la portée pédagogique des dispositions introduites dans le code de la propriété intellectuelle ne peut qu’être partagé par les députés.
L’ordre des termes du nouvel intitulé du titre III du livre III précité n’a pas été retenu au hasard. La prévention figure en effet au premier rang, avant les procédures destinées à permettre aux ayants droit de faire respecter leurs titres de propriété ou leurs droits exclusifs d’exploitation. Les sanctions, quant à elles, apparaissent en dernier, ce qui est logique dans la mesure où elles marquent le terme des procédures.
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La Commission adopte l’article 1er bis sans modification.
Après l’article 1er bis :
La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour ayant pour objet d’imposer une information précise sur la vente ou l’usage des œuvres pour la rémunération des ayants droit.
M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement obligera les utilisateurs à fournir aux organismes collecteurs le détail des titres diffusés, ce qui permettra d’établir une rémunération des ayants droit adaptée à l’utilisation des œuvres.
M. le rapporteur. Défavorable. Vous voulez définir un principe abstrait d’information, qui ne crée pas de droit nouveau pour les artistes-interprètes.
M. Jean Dionis du Séjour. Je ne suis pas convaincu par votre argumentation que je vous invite à nourrir dans la perspective de la séance publique.
La Commission rejette cet amendement.
La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche visant à intégrer dans le régime de la rémunération pour copie privée les applications de magnétoscopes dématérialisés à distance.
M. Patrick Bloche. L’objet de cet amendement est de soumettre les nouveaux services d’enregistrement en ligne dématérialisés au versement d’une rémunération, proportionnelle au profit des ayants droit et déterminée par la commission prévue par l’article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle.
M. le rapporteur. Défavorable. Les actes en cause sont non seulement des actes de reproduction mais également des actes de mise à disposition et de représentation, qui relèvent du droit exclusif des auteurs et des titulaires de droits voisins. D’autre part, les conséquences économiques d’une extension du périmètre de la copie privée seraient très importantes et néfastes pour d’autres secteurs, tels que la télévision de rattrapage ou la vidéo à la demande.
La Commission rejette l’amendement.
La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour permettant aux organismes collecteurs de conclure des contrats généraux d’intérêt commun avec les utilisateurs.
M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement permettra de faire prospérer le « streaming ». Il crée en effet une licence collective étendue, qui permettra d’avoir accès à un catalogue très large. Le Gouvernement doit explicitement faire le choix, soit d’apporter une aide aux sites d’offre légale, comme le propose cet amendement, soit d’avoir un texte déséquilibré qui ne comportera qu’un volet répressif.
M. le rapporteur. Défavorable. Le développement de l’offre légale est souhaitable. Mais, pour que ce type d’offre se développe, il faut prioritairement un cadre légal qui empêche le téléchargement illicite. En outre, le dispositif que vous proposez excèderait les limites posées par le droit international.
M. Jean Dionis du Séjour. J’invite tous mes collègues à aller voir un site de streaming tel que deezer.com. Le téléchargement n’y est pas possible, mais seulement l’écoute des œuvres. Mon amendement propose un système moderne, qui permet une rémunération des auteurs proportionnelle à leur écoute.
M. Patrick Bloche. La démarche de M. Dionis du Séjour est pertinente. L’inconvénient du projet de loi est de se prétendre dissuasif mais d’être répressif, sans apporter un euro de plus aux artistes et aux créateurs.
Cet amendement permettrait de créer une rémunération équitablement répartie. Aujourd’hui, un accord est uniquement conclu avec le producteur, qui perçoit par conséquent l’essentiel de la rémunération.
M. le rapporteur. Le vrai problème est l’insuffisance des revenus des sites de streaming. En effet, leur modèle économique repose sur les recettes publicitaires, qui sont faibles dans la mesure où d’autres sites offrent le même service de manière illégale. Pour développer les revenus des sites de streaming, il faut un cadre légal qui interdise le téléchargement illicite.
Je signale à ce propos que le président du site deezer.com est favorable au projet de loi.
M. Jean Dionis du Séjour. Je ne suis pas opposé à l’existence d’un volet répressif. Mais il faut bien que les auteurs se voient accorder une rétribution.
La Commission rejette l’amendement.
La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant qu’aucune restriction aux droits fondamentaux et aux libertés des utilisateurs de service de communication ne peut être imposée sans une décision préalable des autorités judiciaires.
M. Patrick Bloche. Cet amendement ne fait que reprendre l’amendement n° 138 sur le Paquet télécom, adopté en première lecture par le Parlement européen le 24 septembre 2008 par 573 voix en sa faveur et seulement 74 contre son adoption. Il rappelle qu’aucune restriction aux droits fondamentaux et aux libertés des utilisateurs de services de communication au public en ligne ne peut être imposée sans une décision préalable des autorités judiciaires. Il s’agit d’une disposition à laquelle le groupe SRC tient particulièrement.
M. le rapporteur. Cet amendement est inapproprié. La France est déjà soumise aux exigences de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en matière de respect des libertés fondamentales. De surcroît, le Conseil constitutionnel est appelé à concilier l’exercice des libertés, telle la liberté de communication, avec certains droits, comme le droit de propriété. Enfin, l’accès à internet n’est pas à mon sens une liberté fondamentale.
M. Patrick Bloche. Le rapporteur a posé hier de pertinentes questions à Mme le ministre, qui mettent en doute le mécanisme proposé par le projet de loi. Nous ne croyons pas que la lutte contre le piratage puisse puissamment favoriser le développement de l’offre légale.
Mais ici, nous abordons la question des droits fondamentaux. Il faut apporter des garanties essentielles aux internautes, car l’accès à internet est un droit fondamental, qui permet de communiquer, de travailler, au même titre qu’une ligne téléphonique.
M. le rapporteur. En cas de sanction par une suspension de son abonnement, l’internaute pourra former un recours devant le juge. Il y aura donc bien intervention du juge.
M. Patrick Bloche. Mais cette intervention aura lieu après la suspension de l’abonnement !
M. Daniel Garrigue. Quel est l’état d’avancement du Paquet télécom au Parlement européen ?
M. le rapporteur. Il doit faire l’objet d’une deuxième lecture au printemps.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Il serait important de savoir à quel moment et dans quelles conditions la décision de suspension de l’accès à internet s’appliquera.
M. le rapporteur. La Haute Autorité aura la possibilité de suspendre l’accès à internet. La personne intéressée pourra alors saisir le juge, mais il n’est pas prévu que le recours au juge soit automatiquement suspensif afin d’éviter que tous les internautes forment un recours dans le seul but d’engorger la Haute Autorité. Le juge décidera, en référé, si le recours a un caractère suspensif.
M. Jean-Paul Garraud. En référé, le juge statue dans des délais très courts, et sa décision est exécutoire même si elle est contestée. L’autorité judiciaire pourra donc rétablir rapidement un accès à internet.
Mme Brigitte Barèges. Le texte est moins précis que cela, car il renvoie simplement à un décret en Conseil d’État les conditions dans lesquelles les sanctions peuvent faire l’objet d’un sursis à exécution.
M. Patrick Bloche. Le sujet est suffisamment grave pour que l’on souhaite que le juge intervienne préalablement à la suspension de l’abonnement.
M. Jean-Paul Garraud. Si le juge était saisi d’entrée de jeu, la justice, qui est déjà saturée, serait paralysée !
La Commission rejette l’amendement.
Article 2
(art. L. 331-12 à L. 331-22, art. L. 331-23 à L. 331-36 [nouveaux]
du code de la propriété intellectuelle)
Institution d’une Haute Autorité pour la diffusion des œuvres
et la protection des droits sur internet
Cet article contient les principales dispositions du projet de loi, puisqu’il établit l’existence juridique, les règles de composition et de fonctionnement, ainsi que les missions de la nouvelle Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet. Celle-ci figurera dans la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, aux articles L. 331-12 à L. 331-43, seuls les vingt-quatre premiers articles de cette section correspondant à des dispositions totalement inédites.
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La Commission est saisie d’un amendement de suppression de l’article de M. Patrick Bloche.
M. Patrick Bloche. Notre groupe est opposé à la mise en place de la nouvelle autorité administrative indépendante. Nous défendrons donc une série d’amendements visant, sinon à éviter sa création, du moins à limiter au maximum les dommages que ce texte pourrait causer.
M. le rapporteur. L’article 2 est le cœur du projet de loi. Je suis donc défavorable à cet amendement de suppression.
La Commission rejette l’amendement.
Section 3 – Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet
Sous-section 1 : Compétences, composition et organisation
Art. L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle :
Statut d’autorité administrative indépendante
Cet article confère expressément la qualité d’autorité administrative indépendante à la HADOPI. Il s’inscrit en cela en parfaite cohérence avec l’actuel article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, qui attribue le même statut à l’ARMT, que la HADOPI va remplacer. C’est le Parlement qui avait explicitement souhaité, en 2006, que le collège des médiateurs initialement suggéré par le Gouvernement puis l’Autorité de régulation des mesures techniques qui lui a finalement été substituée se voit précisément reconnaître ce statut dès lors que la loi DADVSI lui en offrait implicitement tous les attributs.
Mentionnée pour la première fois en 1978 dans une loi de la République, à l’occasion de la création de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (60), la notion d’autorité administrative indépendante ne fait l’objet d’aucune définition légale ou jurisprudentielle. Dans son rapport public de 2001, le Conseil d’État estimait d’ailleurs qu’elle « se définit plus aisément par des caractéristiques liées aux objectifs justifiant que l’on y ait recours, que par un contenu précis » (61). Trois grands critères substantiels permettent néanmoins d’identifier une autorité administrative indépendante.
Tout d’abord, une telle autorité peut prendre des décisions exécutoires, ce qui la distingue des juridictions, dont les décisions sont assorties de l’autorité de la chose jugée, et aussi des administrations consultatives. Cela ne l’empêche nullement, en revanche, d’exercer parfois également des compétences juridictionnelles et consultatives, à l’instar de la Commission bancaire. Selon le Conseil constitutionnel, le pouvoir réglementaire attribué dans certains cas à une telle autorité doit, pour ne pas concurrencer celui du Premier ministre, rester limité à un domaine précis (62), dans un but de régulation et d’application de la loi.
Ensuite, une telle autorité présente un caractère administratif et fait ainsi partie intégrante de l’État. Quand elle n’a pas de personnalité juridique propre, elle ne possède pas de patrimoine, ne peut pas agir en justice ni même conclure un contrat. En revanche, la responsabilité de l’État peut à chaque fois être engagée au titre de ses décisions.
Enfin, une telle autorité jouit d’une indépendance hiérarchique à l’égard du pouvoir exécutif, dont elle ne reçoit aucune instruction pour l’accomplissement de ses missions. Il s’agit là du gage de sa crédibilité et de sa légitimité dans des domaines aussi sensibles que la régulation économique et financière (AMF, ancien Conseil de la concurrence – transformé par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie en Autorité de la concurrence – et CRE, notamment), l’information et la communication (CNIL, CSA et ARMT, par exemple) ou encore la défense des citoyens, des administrés et des justiciables (Commission d’accès aux documents administratifs, Contrôleur général des lieux de privation des libertés, entre autres).
Le foisonnement des autorités administratives indépendantes, sur lequel un récent rapport de l’Office parlementaire d’évaluation de la législation s’est attardé afin de sensibiliser le législateur à une approche plus rationnelle et méthodique en la matière (63), est souvent dénoncé comme participant à une dépossession des pouvoirs législatif et exécutif d’une partie de leurs prérogatives. Il n’en demeure pas moins que, dans des domaines aussi techniques et complexes que celui dont traite le présent projet de loi, il convient de mettre en place des mécanismes de régulation extrêmement réactifs. Il ne saurait en effet être question de graver dans le marbre de la loi une règle que l’évolution de la technique est susceptible de contourner ou de rendre obsolète dans quelques années, voire quelques mois. Le choix de confier la régulation de la protection des droits d’auteur et voisins sur internet à une autorité administrative indépendante procède donc d’un souci de pragmatisme.
Le Sénat a adopté une modification rédactionnelle à cet article, afin de préciser que la Haute Autorité est dotée de la personnalité juridique. Présentée comme un renforcement de l’indépendance de la HADOPI, cette initiative a surtout pour conséquence de lever toute ambiguïté sur son statut et de permettre un fonctionnement interne plus souple au quotidien. En effet, à la différence de l’ARMT, la nouvelle autorité administrative indépendance ne dépendra pas du ministère chargé de la culture pour sa gestion ou la conclusion de ses marchés publics, par exemple.
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La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche précisant que la HADOPI doit respecter le droit à un procès équitable.
M. Patrick Bloche. Il faut rappeler que la HADOPI doit respecter le principe du contradictoire, les droits de la défense ou encore la présomption d’innocence.
M. le rapporteur. Ces principes s’appliqueront bien évidemment de plein droit. Le texte propose que la pédagogie précède la sanction. L’internaute qui télécharge illégalement reçoit une première recommandation. Parallèlement, l’offre légale est valorisée. Si l’internaute persiste dans son comportement, il reçoit un nouveau courriel, doublé d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Ensuite, la Haute Autorité peut prononcer une sanction, qui peut être la suspension de l’accès à internet.
Mme Marietta Karamanli. La pédagogie repose aussi sur le rappel des droits. Or, parmi ces droits figure le respect de la présomption d’innocence.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Comme l’a indiqué le rapporteur, ces principes s’appliquent nécessairement de plein droit !
Mme Marietta Karamanli. Il me semble préférable de les rappeler dans la loi.
M. Patrick Bloche. La procédure proposée ne respecte pas le principe du contradictoire. Lorsqu’un internaute recevra un premier avertissement, il ne saura même pas ce qu’on lui reproche exactement.
M. Ghénhaël Huet. Il n’est pas utile de rappeler dans la loi les principes généraux du droit, même si, bien évidemment, nous partageons le souci qu’ils soient respectés.
M. Guy Geoffroy. Il n’est pas acceptable de laisser penser que le projet de loi remettrait en cause des droits fondamentaux. Les principes généraux du droit s’appliqueront. Il ne faut pas laisser croire qu’une procédure serait créée sans respecter les principes qui guident tout procès. Les internautes qui respecteront la loi ne recevront jamais de courrier de la Haute Autorité. Je suis d’accord pour que le texte soit amélioré sur les conditions dans lesquelles les personnes concernées seront contactées par la HADOPI, mais je conteste l’affirmation selon laquelle les principes généraux du droit seraient violés.
Mme Brigitte Barèges. Le projet de loi est particulièrement pédagogique. Une première recommandation est émise, puis éventuellement une deuxième si l’internaute renouvelle son comportement dans un délai de six mois. C’est seulement après ces démarches qu’une sanction peut être prononcée.
M. Jean Dionis du Séjour. J’approuve la philosophie de cet amendement. Il convient en effet que le droit à une procédure équitable soit respecté. En effet, ni l’envoi d’un courrier électronique, ni la réception d’une lettre recommandée n’offrent la possibilité de porter la contradiction. La recherche de l’identité d’une personne à partir de son adresse IP conduira nécessairement à des erreurs.
M. Didier Mathus. J’observe que l’expression « riposte graduée » relève de la terminologie militaire. Le Conseil constitutionnel a indiqué en 2006 qu’un tel dispositif n’était pas conforme à la Constitution. La dépénalisation de la procédure conduit à prononcer une sanction après avoir émis des avertissements. Le risque est donc que les internautes considèrent que tant qu’ils n’auront pas reçu un tel avertissement, leur comportement est légal. Le projet de loi aboutirait, dans ce cas, à l’inverse de l’effet recherché.
Mme Brigitte Barèges. Je regrette mais le principe du contradictoire est respecté puisque les personnes reçoivent des messages et même une lettre recommandée ; ils peuvent donc y répondre.
M. Jean Dionis du Séjour. Il faut être en mesure de pouvoir dire qu’il y a une erreur.
M. Jean-Paul Garraud. Ces avertissements doivent être compris comme des mises en demeure, à la suite desquelles débutent les procédures contentieuses.
La Commission rejette l’amendement.
Art. L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle : Missions
Cette nouvelle version de l’article L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle détaille les trois missions assignées à la HADOPI. Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le Sénat a quelque peu modifié l’ordre de présentation de ces missions, afin d’insister plus particulièrement sur le rôle de la Haute Autorité en matière d’offre légale.
• La première mission de la HADOPI porte sur l’encouragement et le développement de l’offre légale de musique et de films en ligne ainsi que sur l’observation de l’utilisation illicite ou licite d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin sur internet (1°, qui n’apparaissait qu’en deuxième position dans la version initiale du texte). Il est apparu nécessaire aux sénateurs de conférer un rôle plus actif à la HADOPI dans la promotion de l’offre légale sur internet, dès lors que son développement est une condition sine qua non de l’endiguement de la piraterie. Ce rôle précurseur, en matière d’incitation au changement des comportements, se double d’une mission d’observation qui semble utile car les informations actuellement disponibles sur la question sont soit parcellaires, soit d’origines partiales. Or, nul ne peut contester qu’une évaluation la plus objective possible des faits conditionnera l’efficacité de l’action de la Haute Autorité au titre de sa mission de protection des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou voisin.
À ce titre, feront tout à la fois l’objet d’un suivi attentif, d’une part, les téléchargements par réseaux de pair à pair et, d’autre part, le recours aux sites communautaires (plates-formes Web 2.0 proposant le stockage et le partage des fichiers, notamment). À l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, la mission d’observation de la HADOPI ne se limitera pas aux utilisations illicites sur internet des œuvres et objets protégés ; elle s’attachera également au cas des utilisations licites, de manière à porter une appréciation globale sur les évolutions des comportements des internautes à l’égard de l’offre culturelle sur les réseaux.
• La deuxième mission de la Haute Autorité consiste à protéger les œuvres et les objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou voisin à l’égard des atteintes qui pourraient y être portées sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication en ligne (2°, figurant au premier rang dans le projet originel du Gouvernement). Le positionnement de cette fonction dans l’énumération prévue à cet article n’est pas anodin, puisque la HADOPI remplira aussi prioritairement un rôle de gardien des droits de propriété intellectuelle sur les réseaux de communications électroniques là où l’ARMT se bornait seulement à effectuer une veille du bon usage des mesures techniques censées garantir la protection de ces mêmes droits.
Les termes retenus permettent de couvrir tous les modes de piratage actuels (c’est-à-dire par téléchargement mais aussi par streaming) et ils englobent également les modalités susceptibles de se développer à l’avenir. Ce faisant, aucune technique de reproduction, de représentation, de communication au public ou de mise à disposition illicite des contenus ne se trouve exclue du champ d’application du dispositif.
• Enfin, la troisième mission de la HADOPI est la reprise de celle confiée à l’ARMT par l’actuel article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle. Il s’agit en l’espèce d’une mission de régulation dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou voisin (3°), à laquelle le Sénat a adjoint une veille. Cette dernière mission se trouve déclinée, ainsi que cela a déjà été évoqué à l’article 1er du projet de loi, au sein d’une sous-section 4 qui reprend les actuels articles L. 331-6 à L. 331-8 et L. 331-13 à L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, renumérotés en articles L. 331-37 à L. 331-43.
Le Sénat ne s’est pas contenté de réorganiser et de préciser les missions de la Haute Autorité. Il a souhaité également les compléter en prévoyant, tout d’abord, que la HADOPI puisse recommander toute modification législative ou réglementaire lui apparaissant nécessaire. Il a spécifié, ensuite, qu’elle pourra être consultée par le Gouvernement sur tout projet législatif ou réglementaire relatif à la propriété intellectuelle, ainsi que par toute commission parlementaire sur n’importe quelle question relative à ses domaines de compétence. De telles attributions ne sont pas inédites s’agissant d’autorités administratives indépendantes : pour mémoire, l’ancien Conseil de la concurrence (devenu Autorité de la concurrence, depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008), bénéficiait d’attributs similaires aux termes des articles L. 462-1 et L. 462-2 du code de commerce. L’ARMT elle-même s’était vu reconnaître une compétence de ce type mais sa consultation sur les évolutions juridiques nécessaires ne pouvait toutefois intervenir qu’au bénéfice des commissions parlementaires, aux termes du deuxième alinéa de l’actuel article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle.
Plus surprenante, en revanche, apparaît la contribution de la Haute Autorité, à la demande du Premier ministre, à la préparation de la position française dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques ainsi que, le cas échéant, à la représentation française dans les organisations internationales compétentes en la matière. En effet, cette mission aurait pu, en partie du moins, échoir au conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique. Mis en place par arrêté du 10 juillet 2001, ce dernier est chargé de conseiller le ministre chargé de la culture sur les questions de propriété intellectuelle liées à la société de l’information et plus particulièrement à internet. Assisté d’un conseil scientifique composé de juristes et de représentants des professionnels des industries culturelles, son expertise est reconnue. Il ne s’agit cependant que d’une instance consultative indirectement reconnue par la loi DADVSI tandis que la Haute Autorité, elle, se verra consacrée par le code de la propriété intellectuelle.
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La Commission est saisie d’un amendement du rapporteur levant une ambiguïté rédactionnelle.
M. le rapporteur. Il ressort clairement des intentions du Sénat que la HADOPI observe tant les utilisations illicites que les utilisations licites des œuvres et objets protégés.
La Commission adopte l’amendement (amendement n° 33).
La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à fluidifier les conditions de circulation des programmes audiovisuels.
M. Patrick Bloche. Pour encourager le développement d’une offre légale, il faut s’assurer que la circulation des programmes audiovisuels n’est pas entravée. Ce dispositif n’a pas été adopté – en raison d’une égalité de votes – par la commission mixte paritaire sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision.
M. le rapporteur. Cet amendement est relatif à l’audiovisuel. Il n’y pas de lien avec les missions de la HADOPI. Je suis cependant prêt à approfondir cette question. En l’état, je suis défavorable à cet amendement.
M. Didier Mathus. L’industrie ne fait rien pour encourager l’offre légale. En libérant les droits et les contenus, nous favoriserions la consolidation d’une offre légale.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Je suggère le retrait de cet amendement dans l’attente d’une réflexion sur son amélioration.
L’amendement est retiré.
La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour confiant à la HADOPI une mission d’observation et de régulation des prix de gros.
M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement vise également à encourager l’offre légale. En effet, le problème du prix de la musique sur les plateformes légales se pose. Sur un prix de référence de 0,99 euro, un dixième du prix hors taxes est destiné aux auteurs, 70 % à 75 % vont aux producteurs et 5 % bénéficient à la plateforme de vente. Ce modèle est scandaleux !
Il faut obliger les producteurs à vendre les titres moins chers. Les frais de production, hors marketing, sont quasiment nuls dans l’économie numérique. Les experts indiquent que les titres pourraient être vendus entre 0,15 euro et 0,20 euro au public. C’est pourquoi il ne faut pas seulement doter la Haute Autorité d’une mission répressive. Il faut lui donner les moyens de réguler les prix de gros, sinon le projet de loi n’atteindra pas ses objectifs.
M. le rapporteur. La HADOPI ne va tout de même pas prendre part à la fixation des prix des biens culturels numérisés, dont la détermination est libre. La vraie difficulté repose sur le fait que les sites légaux n’ont pas suffisamment de revenus à cause de l’attrait du téléchargement illégal. Grâce à ce projet de loi, l’offre légale va se développer et donc la concurrence va augmenter. Le prix des titres va baisser, comme le montre la politique actuelle d’Apple qui propose désormais des titres à 0,65 euro et non plus seulement à 0,99 euro.
M. Jean Dionis du Séjour. Notre groupe soutient le volet répressif du texte. Pour autant, le téléchargement illégal n’est pas la seule cause du faible attrait des sites légaux. Le principal problème demeure le niveau anormalement élevé des prix. Rien ne justifie que l’on ne confie pas à la HADOPI la mission de réguler les prix de gros.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Si une mission d’observation peut être éventuellement reconnue à la Haute Autorité, celle-ci ne peut pas se voir confier des missions relatives au fonctionnement du marché. J’invite son auteur à retirer l’amendement dans sa rédaction actuelle.
L’amendement est retiré.
La Commission adopte deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n°s 34 et 35).
Art. L. 331-13-1 du code de la propriété intellectuelle :
Rapport au Parlement et au Gouvernement
Comme l’ARMT, la HADOPI sera tenue de rendre compte de son activité. Cependant, alors que le projet initial du Gouvernement restait relativement évasif sur les modalités de cette exigence, le Sénat a, au détour d’un repositionnement de sa base juridique à un endroit plus approprié du code de la propriété intellectuelle, apporté des précisions que votre rapporteur ne peut que saluer.
Tout d’abord, le principe de la remise d’un rapport au Parlement comme au Gouvernement est clairement affirmé, alors que les destinataires des conclusions de la HADOPI n’étaient pas identifiés dans la version originelle du projet de loi. Ce retour à un système plus conforme à la pratique de la grand