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N° 1486

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 18 février 2009.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 1240), ADOPTÉ PAR LE SÉNAT APRÈS DÉCLARATION D’URGENCE, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet,

PAR M. Franck RIESTER,

Député.

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Voir les numéros :

Sénat : 405 (2007-2008), 53, 59 et T.A. 8 (2008-2009).

Assemblée : 1481.

INTRODUCTION 9

I. – LE DÉVELOPPEMENT DE LA PIRATERIE NUMÉRIQUE : UNE MENACE CONTRE LA VITALITÉ CULTURELLE EN FRANCE 11

A. UNE CONSÉQUENCE DES PROGRÈS ET DE L’ESSOR DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS 11

1. Le développement rapide et considérable de l’économie de l’immatériel 12

2. Les techniques les plus répandues du piratage numérique 13

a) Le téléchargement, pratique encore majoritaire 14

b) Le streaming : une forme nouvelle 15

3. Un comportement banalisé 16

a) Les raisons du phénomène 16

b) La déculpabilisation des utilisateurs d’œuvres piratées 18

B. DES EFFETS NÉFASTES POUR LES CRÉATEURS ET LES ACTEURS DE LA CULTURE 19

1. Un phénomène qui prend des proportions inquiétantes 19

a) La situation en France 19

b) Le cas d’autres pays développés 21

2. Un préjudice certain 22

a) La négation des droits patrimoniaux des auteurs et des artistes-interprètes 22

b) La mise à mal de secteurs fragiles 23

II. – PRÉSERVER LA CRÉATION ARTISTIQUE ET AUDIOVISUELLE AU XXIÈME SIÈCLE : UN OBJECTIF CONSENSUEL NÉCESSITANT DES RÉPONSES NOUVELLES 27

A. LES FAUSSES SOLUTIONS 27

1. La licence globale 27

2. L’assimilation du téléchargement ou du streaming dans un but personnel et limité à de la contrefaçon 29

B. LE BESOIN DE RÉPONSES PRAGMATIQUES ET PROPORTIONNÉES 30

1. Un préalable indispensable : la recherche de solutions concertées et admises par la grande majorité des acteurs 31

a) La mission présidée par Denis Olivennes : un objectif de compromis 31

b) Une démarche originale susceptible d’inspirer d’autres pays 32

2. La combinaison d’une prévention plus active avec une sanction graduée 33

a) Une sensibilisation au caractère délictueux de la piraterie, via plusieurs avertissements 34

b) Une régulation par la suspension des abonnements à internet 35

c) Le maintien de sanctions lourdes et de moyens d’action intrusifs à l’encontre des pirates agissant à grande échelle dans un but lucratif 36

d) Un dispositif conforme au droit et aux principes communautaires 37

C. FAVORISER L’ÉMERGENCE D’UN NOUVEAU MODÈLE ÉCONOMIQUE POUR LA CULTURE DANS LE NUMÉRIQUE 38

1. Endiguer la piraterie : un préalable à l’apparition de nouveaux modèles économiques pour les filières culturelles 38

2. La nécessité de revoir et de moderniser, en corollaire, les modalités actuelles de diffusion et de distribution de contenus culturels 40

a) L’indispensable développement de l’offre légale sur internet 40

b) L’aménagement, en parallèle, de la chronologie des médias 43

III. – LA RECHERCHE D’UN MEILLEUR ÉQUILIBRE ENTRE CRÉATION CULTURELLE ET NOUVEAUX USAGES LIÉS À INTERNET : LES AMÉNAGEMENTS ADOPTÉS PAR LE PARLEMENT 45

A. LES CHANGEMENTS APPORTÉS PAR LE SÉNAT À LA VERSION INITIALE DU PROJET DE LOI 45

1. Un accent davantage mis sur la prévention et la portée pédagogique du texte 46

a) La sensibilisation des jeunes durant leur scolarité 46

b) Des velléités de gradation plus importante de la réponse au piratage 47

2. L’accroissement des garanties données aux internautes et aux ayants droit 48

a) Une Autorité administrative indépendante plus encadrée et légitime 48

b) Des procédures tenant davantage compte des droits des internautes 50

3. Un rééquilibrage en faveur du développement de l’offre légale en ligne 51

a) L’instauration d’un nouveau cadre légal pour la définition conventionnelle de la chronologie des médias 51

b) L’incitation des acteurs de la production et de la mise à disposition de contenus culturels à la levée des freins à l’essor de l’offre légale 53

4. L’adaptation des obligations concernant les opérateurs de communications électroniques 54

B. LES MODIFICATIONS VOTÉES PAR LA COMMISSION DES LOIS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE 57

1. Améliorer la composition et le fonctionnement de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet 57

a) Un droit de regard accru du Parlement sur la désignation des membres du collège 57

b) Un fonctionnement plus rationnel 59

c) Des prérogatives et obligations précisées 60

2. Restaurer la cohérence de la réponse graduée 61

3. Assurer l’efficacité des procédures 62

a) La levée de toute ambiguïté sur la portée juridique des recommandations 62

b) La sécurisation juridique de la liste des moyens techniques exonératoires de responsabilité des abonnés 63

c) L’extension des possibilités d’interrogation par les fournisseurs d’accès du registre des titulaires d’abonnement sanctionnés 64

4. Donner des gages aux consommateurs de biens culturels sur internet 64

a) La revalorisation de l’offre légale 65

b) Le renforcement de la dimension pédagogique du texte 66

5. Procéder à des simplifications diverses 67

a) L’ajustement d’une procédure administrative trop lourde 67

b) L’abrogation de dispositions devenues obsolètes 68

AUDITION DE MME CHRISTINE ALBANEL, MINISTRE DE LA CULTURE ET DE LA COMMUNICATION 69

EXAMEN DES ARTICLES 93

Chapitre Ier — Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle 93

Article 1er (art. L. 331-5 à L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle) Coordinations et renumérotations d’articles du code de la propriété intellectuelle 93

Article additionnel après l’article 1er (art. L. 131-9, art. L. 332-1, art. L 335-3-2, art. L. 335-4-2, art. L. 342-3-2 du code de la propriété intellectuelle) : Coordinations complémentaires liées à une renumérotation d’article codifié 97

Article 1er bis (nouveau) (Intitulé du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle) : Affichage de la dimension préventive des procédures mises en place 98

Article 2 (art. L. 331-12 à L. 331-22, art. L. 331-23 à L. 331-36 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Institution d’une Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet 102

Art. L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle : Statut d’autorité administrative indépendante 102

Art. L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle : Missions 105

Art. L. 331-13-1 du code de la propriété intellectuelle : Rapport au Parlement et au Gouvernement 109

Art. L. 331-14 du code de la propriété intellectuelle : Composantes 111

Art. L. 331-15 du code de la propriété intellectuelle : Composition et désignation des membres du collège 112

Art. L. 331-16 du code de la propriété intellectuelle : Composition et désignation des membres de la commission de protection des droits 116

Art. L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle : Incompatibilités professionnelles et patrimoniales des membres de la Haute Autorité 118

Art. L. 331-18 du code de la propriété intellectuelle : Moyens humains et financiers mis à disposition 120

Art. L. 331-19 du code de la propriété intellectuelle : Prises de décision du collège et de la commission de protection des droits 122

Art. L. 331-20 du code de la propriété intellectuelle : Pouvoirs des agents publics de la Haute Autorité 123

Art. L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle : Habilitation, déontologie et secret professionnel assignés aux agents publics et membres de la Haute Autorité 127

Art. L. 331-21-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Accompagnement du développement de l’offre légale en ligne 129

Art. L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle : Saisine de la commission de la protection des droits 133

Art. L. 331-23 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Nécessité des mesures prises 135

Art. L. 331-24 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Envoi de recommandations pour faire cesser des actes de piratage ponctuels 138

Art. L. 331-25 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Sanctions en cas de réitération d’actes de piratage 143

Art. L. 331-26 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Possibilité de transaction 152

Art. L. 331-27 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Sanctions en cas de non-respect de la transaction 155

Art. L. 331-28 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Cantonnement de la suspension de l’abonnement à l’accès aux services de communication au public en ligne 155

Art. L. 331-29 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Modalités de mise en œuvre de la suspension de l’abonnement à un service de communication au public en ligne 159

Art. L. 331-30 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Liste des moyens de sécurisation efficaces 160

Art. L. 331-31 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Répertoire national des personnes dont l’abonnement à internet est suspendu 162

Art. L. 331-31-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Garanties en matière de consultation des informations contenues dans le répertoire des abonnés pirates 164

Art. L. 331-32 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Mention des obligations auxquelles doivent se conformer les internautes en matière de droit d’auteur et de droits voisins dans les contrats d’abonnement 164

Art. L. 331-33 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Conservation des données techniques par la commission pour la protection des droits 165

Art. L. 331-34 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Traitement automatisé de données à caractère personnel sur les pirates 166

Art. L. 331-35 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Mesures réglementaires d’application de la procédure d’instruction des dossiers 168

Art. L. 331-36 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Publicité des indicateurs de mesure fixés par décret 169

Article 3 (section 4 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle) : Transfert à la HADOPI de la mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection 170

Article 4 (art. L. 332-1 et art. L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle) : Suppression de dispositions explicitées par ailleurs 171

Article 4 bis (nouveau) (Intitulé du chapitre VI du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle) : Coordination rédactionnelle 172

Article 5 (art. L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle) : Référé juridictionnel pour cesser ou prévenir le renouvellement d’une atteinte à un droit d’auteur ou voisin occasionnée via le contenu d’un site Web 173

Article 6 (art. L. 336-3, art. L. 336-4 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Obligation et contrepartie pour l’abonné à internet de veiller à ce que son accès ne soit pas utilisé dans le non-respect des droits d’auteur et voisins 177

Art. L. 336-3 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Responsabilité juridique du titulaire de l’abonnement pour l’usage illicite de celui-ci 177

Art. L. 336-4 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Transparence sur les caractéristiques essentielles des œuvres et objets accessibles légalement 182

Article 7 (art. L. 342-3-1 du code de la propriété intellectuelle) : Coordinations au sein des dispositions relatives aux mesures techniques de protection mises en œuvre par les producteurs de bases de données 183

Article bis : Mission de référencement des offres légales sur les moteurs de recherche confiée au Centre national de la cinématographie 185

Chapitre II — Dispositions modifiant la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique 188

Article 8 (I de l’art. 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) : Information des abonnés par leur fournisseur d’accès sur les moyens techniques permettant de les exonérer de leur obligation de surveillance 188

Chapitre III — Dispositions modifiant le code des postes et des communications électroniques 190

Article 9 (II de l’art. L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques) : Accès de la HADOPI à certaines données techniques des fournisseurs d’accès relatives au trafic sur le Web 190

Chapitre III bis [nouveau] — Dispositions modifiant le code de l’éducation 192

Article bis (nouveau) (art. L. 312-9 du code de l’éducation) : Information des élèves sur les effets du piratage et de la contrefaçon ainsi que sur les sanctions qui en découlent 193

Chapitre III ter [nouveau] — Dispositions modifiant le code de l’industrie cinématographique 195

Article 9 ter (nouveau) (art. L. 30-4 à 30-8 [nouveaux] du code de l’industrie cinématographique) : Modalités de fixation des délais d’exploitation des œuvres cinématographiques 195

Art. 30-4 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par le secteur de la vidéo 197

Art. 30-5 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par des services de médias audiovisuels 199

Art. 30-6 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par des services de télévision 201

Art. 30-7 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Extension des accords conventionnels par la voie réglementaire 202

Art. 30-8 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Sanctions applicables 203

Article 9 quater (nouveau) : Accord du secteur des phonogrammes sur l’interopérabilité des fichiers musicaux et des catalogues d’œuvres sans mesures techniques de protection 204

Chapitre IV — Dispositions diverses 207

Article 10 : Dispositions transitoires et nécessaires à la transformation de l’Autorité de régulation des mesures techniques en HADOPI 207

Article additionnel après l’article 10 (art. 15 de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information) : Simplification des procédures de contrôle par les services de l’État des logiciels intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance de fonctionnalités ou l’accès à des données personnelles 210

Article 10 bis (nouveau) (art. 89 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, art. 70-1 et 79 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication) : Abrogation de dispositions légales codifiées au code de l’industrie cinématographique 211

Article additionnel après l’article 10 bis : Meilleure valorisation de l’offre légale de films et affranchissement des œuvres musicales de leurs mesures techniques de protection 213

Article 11 (art. L. 811-1 du code de la propriété intellectuelle) : Application outre-mer de la loi et de certaines dispositions du code de la propriété intellectuelle 214

TABLEAU COMPARATIF 217

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 283

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 297

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 311

MESDAMES, MESSIEURS,

« Musique, cinéma, édition, presse, arts graphiques et visuels… tout est aujourd’hui disponible et accessible partout, sur la toile de l’internet, chez soi, au bureau, en voyage. C’est bien sûr une richesse, une chance pour la diffusion de la culture. Pour autant, jamais nous n’avons été aussi proches d’un “trou noir”, capable d’engloutir et d’assécher cette richesse et ce foisonnement créatif. » (1). Ce constat, dressé fin 2007 par le Président de la République, n’est malheureusement que trop avéré. Il légitime une action résolue et urgente afin d’éviter que les progrès des technologies relatives aux moyens de communication ne conduisent à la négation des droits des auteurs et des artistes-interprètes, dont les premiers remontent à la période des Lumières (2).

À la différence de toutes les démarches entreprises jusqu’à présent, consistant pour l’essentiel à légiférer ou à réglementer sans nécessairement rechercher a priori l’adhésion des parties concernées, le chef de l’État et le Gouvernement ont choisi, sur un sujet aussi essentiel, de privilégier d’abord la concertation, sous l’égide d’une mission composée de professionnels reconnus par les milieux artistiques et présidée par M. Denis Olivennes, alors président-directeur général de la FNAC. À l’automne 2007, cette mission a remis un rapport et préparé un accord – que l’on peut qualifier d’historique – en faveur du développement et de la protection des œuvres culturelles dans les nouveaux réseaux de communication. Signé le 23 novembre suivant à l’Élysée, cet accord apparaît exemplaire sur la forme comme sur le fond. Il énumère en effet un certain nombre de propositions et d’engagements pris par quelque 47 organisations (42 à l’origine plus cinq depuis), fournisseurs d’accès à internet (FAI), chaînes de télévision ou représentants des ayants droit de l’audiovisuel, du cinéma et de la musique, pour lutter efficacement contre la piraterie numérique, véritable fléau de notre temps. Le Parlement, qui reste particulièrement attaché à la conciliation des droits des créateurs avec ceux des citoyens internautes avides de culture, ne peut que se réjouir que les modifications législatives suggérées par l’ensemble des parties trouvent une concrétisation à travers le présent projet de loi.

La piraterie numérique, forme particulière de contrefaçon – tant dans ses effets, que du point de vue juridique – ne saurait pas plus être tolérée que la contrefaçon de produits matériels, qu’il s’agisse de biens de consommation, d’habillement ou d’équipement, voire même de médicaments, comme le débat sur la loi du 29 octobre 2007 (3) l’a montré. Elle porte gravement atteinte aux droits patrimoniaux des auteurs ainsi qu’à l’économie globale de la filière artistique, notamment en ce qui concerne les ventes de disques et de vidéogrammes.

Il reste que la piraterie numérique présente des différences notables avec la contrefaçon. Tout d’abord, la dématérialisation des supports des biens culturels permet une reproduction plus facile et rapide sur le plan technique, moins coûteuse à réaliser et dont l’ampleur peut prendre des proportions considérables. De même, la qualité des copies, du fait des supports numériques, n’a rien à envier aux originaux. Enfin, alors que l’achat de produits contrefaisants des marques est quasiment toujours effectué sciemment par leurs consommateurs, le caractère illicite du téléchargement d’œuvres protégées par un droit d’auteur ou voisin n’est pas nécessairement connu ou compris par ceux qui s’y adonnent pour un usage strictement personnel. La raison tient à la philosophie de gratuité inhérente à internet, que la terminologie anglo-saxonne qualifie de « toile mondiale libre » (world wild Web). Dès lors que certains sites mettent à leur disposition des musiques ou des vidéogrammes sans exiger de contrepartie financière, les internautes n’y voient pas nécessairement une pratique condamnable.

Dans ce contexte, sans que le bien-fondé d’une sanction du piratage
– même occasionnel – ne soit remis en cause, il apparaît contestable d’assimiler à un contrefacteur professionnel, qui par définition tire de son activité une part substantielle de ses revenus, l’internaute qui télécharge pour un usage privé et de manière limitée de la musique, des vidéogrammes ou des films sans s’acquitter des droits qui y sont liés. Notre législation, sur ce point, doit évoluer comme l’a justement remarqué la mission présidée par Denis Olivennes.

Le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale n’entend pas revenir sur l’équilibre trouvé lors de la discussion de la loi du 1er août 2006, dite DADVSI (4), au sujet du maintien, à l’ère numérique, de notre conception personnaliste du droit des auteurs sur leurs œuvres. Il est seulement question de mieux sensibiliser les internautes aux risques que leurs pratiques font courir à l’innovation culturelle en général, par le biais d’avertissements puis de sanctions alternatives à l’amende ou à l’emprisonnement actuellement prévus pour tout type de contrefaçon. En 2006, l’Assemblée nationale s’était prononcée en faveur d’un dispositif contraventionnel mais le Conseil constitutionnel l’avait annulé, dans sa décision du 27 juillet 2006 (5), en considérant qu’il ne visait qu’un type particulier de situations et rompait ainsi avec le principe constitutionnel d’égalité devant la loi pénale.

En dépénalisant les sanctions applicables aux pirates occasionnels, le mécanisme proposé aujourd’hui par le Gouvernement mise sur la pédagogie et l’efficacité (en frappant le vecteur du comportement répréhensible : l’accès à internet). Ces aménagements de notre législation à l’encontre du piratage sont absolument essentiels pour inciter les ayants droit à rendre l’offre légale de biens culturels sur internet plus compétitive. Ces derniers ont bien compris qu’il y a urgence en la matière ; il en va de la survie de tout un secteur d’activité, qui permet à la France de se distinguer dans le monde.

I. – LE DÉVELOPPEMENT DE LA PIRATERIE NUMÉRIQUE : UNE MENACE CONTRE LA VITALITÉ CULTURELLE EN FRANCE

Les nouvelles technologies de l’information et des communications se sont imposées dans la vie quotidienne des gens. Le nombre des internautes a été multiplié par 15 000 ces vingt dernières années. On en dénombre actuellement quelque 1,5 milliard, dont 32 millions rien qu’en France. La généralisation du haut débit, qui est une ambition affichée du plan numérique 2012 et de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (6), est d’ores et déjà en train de modifier les habitudes, en ouvrant de nouvelles perspectives d’usage. Ces progrès ont effectivement permis l’émergence de nouveaux formats de lecture d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin. Or, la dématérialisation des phonogrammes, des vidéogrammes et même des écrits démultiplie les possibilités d’accès à des produits culturels, ce qui en soi est une évolution très positive.

Cette tendance s’est accompagnée du développement de réseaux et de sites de mise à disposition gratuite d’œuvres et d’objets culturels dématérialisés, souvent sans le consentement des ayants droit. Les consommateurs de tels œuvres et objets ont ainsi perdu la signification du lien entre vitalité de la création et respect des droits des auteurs et des artistes-interprètes. D’où, l’urgence à réagir.

A. UNE CONSÉQUENCE DES PROGRÈS ET DE L’ESSOR DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS

Liée aux progrès de la société de l’information, la piraterie s’est insidieusement imposée, pour un bon nombre d’internautes, comme une pratique naturelle alors même que le droit et la morale la réprouvent. Initialement cantonnée à la musique, elle s’est progressivement généralisée à tous les contenus audiovisuels ; en effet, le haut débit a rendu les délais de téléchargement plus courts tandis que les capacités de stockage des ordinateurs ont singulièrement augmenté pour atteindre plusieurs centaines de Giga-octets, voire aujourd’hui le Tera-octet.

De fait, comme l’indique une étude de QualiQuanti réalisée en 2007 pour le centre national de la cinématographie (CNC) sur les nouvelles formes de consommation des images : « Il y a encore trois ans, la piraterie d’un contenu audiovisuel sur internet était un acte relativement fastidieux, souvent lourd techniquement, et encore teinté d’une connotation transgressive. Il est aujourd’hui largement libéré, facile, rapide, accessible à tous et encore moins marqué par l’illégalité. » (7).

1. Le développement rapide et considérable de l’économie de l’immatériel

Depuis quelques années, le développement d’internet a pris une très grande ampleur dans notre pays, de sorte que la France se situe désormais aux premiers rangs mondiaux s’agissant du haut débit. Selon le ministère de la culture, le haut débit équipait, en 2007, 51 % des Français, cette proportion atteignant même 61 % à la fin du second trimestre 2008 selon une étude GfK/Médiamétrie. La tendance est appelée à s’amplifier puisque, compte tenu du plan de développement de l’économie numérique présenté par le Gouvernement en octobre dernier, la totalité de la population française devrait avoir accès au haut débit d’ici 2012 tandis que les très grandes villes nationales seront raccordées à la fibre optique.

DIFFUSION DE L’INTERNET À HAUT DÉBIT AUPRÈS DES FRANÇAIS EN 2007

 

Population totale

18 et plus

12-17 ans

Accès à internet

55 %

53 %

72 %

Accès à internet à haut débit

51 %

49 %

68 %

Source : Chiffres clés de la culture 2008.

Les baladeurs numériques se sont également imposés dans le paysage technologique. En France, l’institut GfK a évalué à 6 millions le nombre d’unités vendues en 2006. A la fin de la même année, 28 % des foyers français possédaient un baladeur MP 3 (dont certains modèles peuvent enregistrer jusqu’à 40 000 fichiers numériques), 10 % d’entre eux seulement étant compatibles avec les mesures techniques de protection des plateformes légales de téléchargement.

Cette démocratisation du progrès technologique en matière de télécommunications s’est accompagnée d’une révolution des pratiques de nos concitoyens en termes de consommation de produits culturels : ceux-ci utilisent de plus en plus le réseau mondial pour écouter ou visionner des œuvres, surtout quand il leur est techniquement possible d’y accéder gratuitement. Ainsi, en 2007, 36 % des internautes français pratiquaient le téléchargement de musique, légal ou non ; leur proportion était un peu moindre s’agissant des films (23 %). Par ailleurs, selon l’institut Nielsen, nos compatriotes consacreraient 512 minutes par mois à l’échange de fichiers, contre 301 minutes pour les Allemands, 264 aux États-Unis et 227 au Royaume-Uni (8).

LES PRATIQUES DES FRANÇAIS EN MATIÈRE DE
TÉLÉCHARGEMENTS D’
ŒUVRES CULTURELLES

 

Population totale

Internautes

Proportion ayant téléchargé de la musique

22 %

36 %

Proportion ayant téléchargé des films

14 %

23 %

Source : Chiffres clés de la culture 2008.

 

En raison de la multiplication des canaux et des écrans, les consommateurs d’œuvres ou d’objets culturels dématérialisés se montrent plus exigeants à l’égard des contenus. À leurs yeux, payer doit en valoir la peine.

Ces évolutions comportementales ont de profondes conséquences : en premier lieu, elles bouleversent considérablement le modèle économique sur lequel la pérennité des industries culturelles en France a été bâtie ; en second lieu, du fait de la généralisation du contournement des droits attachés aux œuvres, elles portent en germe de sérieuses menaces à l’encontre de la diversité de l’offre, en conduisant inéluctablement les producteurs et les distributeurs de contenus culturels à standardiser leurs nouveautés sur les succès commerciaux du moment.

2. Les techniques les plus répandues du piratage numérique

Les techniques de piratage numérique se sont sophistiquées à mesure que les technologies de la diffusion audiovisuelle et des télécommunications ont évolué. Si les formes de piratage sont très diverses, comme le récapitule le tableau ci-dessous, seules quelques-unes, reposant essentiellement sur le téléchargement et le visionnage en streaming, constituent le cœur des pratiques des internautes.

LES DIFFÉRENTES TECHNIQUES DE PIRATERIE NUMÉRIQUE,
DES PLUS RÉPANDUES AUX PLUS SPÉCIALISÉES

Le Peer-to-peer (Cf Kazaa, Bittorrent, ML Donkey)

En hausse : technique la plus simple, la plus utilisée, de plus en plus rapide

Le visionnage en streaming

En forte augmentation

Le téléchargement via les réseaux des entreprises privées

Stable

L’échange de DivX

Stable mais utilisé davantage pour les intégrales de séries

L’échange via les disques durs externes

En hausse (très grosses capacités de stockage pour des appareils de plus en plus compacts)

Le téléchargement de liens directs sur les forums ou newsgroups

Aspect communautaire fort ; plutôt pour les initiés

La copie de disques empruntés aux médiathèques

En baisse

La copie via les FTP (pages Web privées accessibles par mot de passe)

Pour les plus technophiles : grande vitesse (quelques minutes pour 800 Mo)

L’échange de fichiers de films via des sites d’envoi supportant jusqu’à 1 Go de pièce jointe (ex yousendit)

Usage de plus en plus répandu : ces sites deviennent des plateformes d’échange de contenus piratés

L’achat sur des sites de vente de films ou de musiques piratés

Très rare

Intrusion sur d’autres ordinateurs

En baisse : réseaux Wi-Fi plus sécurisés

Source : étude QualiQuanti précitée, novembre 2007, p. 42.

L’éclatement et la multiplication des moyens d’accès aux contenus culturels, tant en ce qui concerne les canaux de diffusion (internet, télévision numérique terrestre, vidéo à la demande) que les supports techniques (baladeurs numériques MP3 / MP4, écrans embarqués ou mobiles, etc.), ont inévitablement conduit à cette situation.

a) Le téléchargement, pratique encore majoritaire

Dans la majorité des cas, le piratage repose sur un acte de téléchargement. Cette manipulation est devenue d’autant plus aisée que, d’une part, les capacités de stockage des ordinateurs se sont démultipliées à faible coût
– des disques durs de 500 Giga-octets étant accessibles à moins de 150 euros – et, d’autre part, elle prend beaucoup moins de temps du fait des hauts débits des connexions – à titre d’illustration, le temps de téléchargement d’un film est passé de plusieurs jours en 2003 à moins d’une heure aujourd’hui.

Dans ce processus, les logiciels jouent un rôle crucial. Comme l’indique l’étude de QualiQuanti précitée : « Les logiciels de téléchargement sont encore plus accessibles au grand public, leur utilisation s’acquiert rapidement. L’initiation se fait intuitivement, soit par le bouche à oreille, soit via des sites dédiés aux loisirs numériques. La plupart des sites de téléchargement accompagnent leurs logiciels de tutoriaux et de forums d’aide très didactiques. Ces “hameçons” permettent aux internautes de constater la facilité du téléchargement dès le premier essai et d’en faire rapidement une habitude. Les logiciels disponibles sont également plus performants en termes de technique de récupération des données des fichiers. » (9).

La mise en réseau constitue aussi un élément déterminant d’explication de l’expansion rapide de la piraterie numérique. Les « pionniers », sur internet, de la mise à disposition gratuite d’œuvres – essentiellement musicales – étaient des sites centralisés de type Napster. Néanmoins, l’action vigoureuse des pouvoirs publics à leur encontre a conduit à l’éclosion de nouvelles formes de diffusion sur le Web, plus décentralisées.

C’est notamment le cas des réseaux dits de pair à pair (peer-to-peer ou P2P), permettant l’échange de fichiers au sein d’une communauté d’internautes dont les membres alimentent régulièrement la banque multimédia commune par leur propre bibliothèque personnelle. En 2008, ils auraient permis le téléchargement illégal dans le monde de quelque 40 milliards de fichiers musicaux (10) et d’un milliard de films (11). L’organisation pour la coopération et pour le développement économiques (OCDE) a, quant à elle, évalué à près de 10 millions d’internautes, les utilisateurs simultanément actifs sur les réseaux de P2P (12).

Ainsi que le montre le graphique ci-après, la France a connu une forte pénétration des logiciels de P2P. Elle se situe désormais au second rang des pays développés, derrière l’Allemagne.

TAUX DE PÉNÉTRATION DES LOGICIELS DE PEER TO PEER
DANS LES PRINCIPAUX PAYS DÉVELOPPÉS
(en % des internautes)



Source : SNEP

Ces dernières années, des variantes au recours au P2P sont apparues. Ainsi que la mission présidée par Denis Olivennes l’a souligné, l’utilisation de sites hébergeant des contenus illégaux (serveurs dédiés, sites communautaires et newsgroups) tend en effet à se développer, ce qui a pour conséquence de rendre plus difficile la lutte contre le foisonnement de telles structures. De même, l’échange de disques durs externes contenant des fichiers piratés semble lui aussi devenir une alternative au P2P, les utilisateurs d’informatique privilégiant l’équipement en ce domaine sur l’acquisition légale de droits d’accès à des œuvres audiovisuelles.

b) Le streaming : une forme nouvelle

Le streaming est une lecture en continu d’une musique ou d’une séquence de vidéogramme ou film, sans acquisition du fichier. Ce type de visionnage, sur des sites Web spécialisés tels que YouTube ou Dailymotion, s’est répandu avec une vitesse considérable depuis 2006.

Parmi les explications de ce succès – pour ne pas dire de ce plébiscite –, il convient de citer plus particulièrement la facilité d’accès et l’instantanéité du streaming, ainsi que la diversité des contenus mis à la disposition (humour, clips musicaux, extraits de séries et d’émissions télévisées). En revanche, cette technique est peu utilisée pour le visionnage de longs-métrages, compte tenu de la durée des vidéos généralement mises en ligne (de dix à vingt minutes), qui oblige dans le cas des films à un morcellement peu attractif ; en outre, la qualité des images n’est pas toujours satisfaisante.

Comme le souligne l’étude précitée de QualiQuanti : « À l’origine, les sites comme YouTube et Dailymotion ont été créés pour permettre aux internautes de partager leurs propres vidéos amateurs. Ils sont rapidement devenus des espaces de diffusion – souvent illégale – de contenus de toutes sortes (humour, insolites, sports, clips, séries télé…). » (13). Pour illustration, YouTube contiendrait à ce jour quelque 10 millions de titres accessibles par 6 millions d’utilisateurs quotidiens et faisant l’objet de 100 millions de visionnages en streaming.

Même si ses effets sont peut-être moins flagrants que les techniques de téléchargement classiques, le visionnage par streaming est bel et bien un mode nouveau de consultation non autorisée d’œuvres musicales ou de vidéogrammes. Pire encore, compte tenu du caractère parfois dégradé de la qualité des contenus mis à la disposition et de l’absence de téléchargement, ceux qui y recourent ont très certainement moins conscience que les internautes qui se livrent à des téléchargements illicites qu’ils enfreignent le droit de la propriété intellectuelle.

3. Un comportement banalisé

L’étendue de la piraterie d’œuvres audiovisuelles illustre un phénomène de banalisation inquiétant. Non seulement la copie numérique ne suscite pas un quelconque sentiment de culpabilité de la part de ceux qui s’y adonnent dans l’illégalité, mais de surcroît elle fait l’objet d’une sorte de revendication des internautes, qui considèrent que le problème vient davantage de la mise à leur disposition d’œuvres ou d’objets piratés que des consultations ou duplications de fichiers auxquelles ils procèdent.

a) Les raisons du phénomène

Les justifications expliquant les comportements de ceux qui recourent à la piraterie d’œuvres musicales ou cinématographiques sont connues, notamment grâce à un certain nombre d’enquêtes réalisées auprès des internautes ; elles sont principalement de quatre ordres.

Tout d’abord, la facilité technique contribue à encourager à télécharger toujours plus, sans nécessairement rendre obligatoire le stockage des fichiers consultés puisque, à cet égard, internet joue de plus en plus le rôle de « disque dur géant » (14) sur lequel il est facile de retrouver un contenu particulièrement apprécié. Comme cela a été indiqué précédemment, les débits de téléchargement toujours plus élevés, conjugués à des capacités de transfert de fichiers toujours plus volumineux en termes de mémoire, rendent la piraterie très aisée. A contrario, les œuvres disponibles sur les plateformes légales de téléchargement sont le plus souvent assorties de mesures techniques de protection (les fameux digital right managements ou DRM), verrous techniques qui, du fait de la multiplication de leurs standards – c’est-à-dire de leur défaut d’interopérabilité –, entravent parfois les possibilités de lecture sur tout type de support numérique alors même que les droits ont été acquittés.

Ensuite, la gratuité de l’offre illégale la rend extrêmement attractive par rapport à une offre légale qui, il faut bien le reconnaître, demeure coûteuse. Un sondage, effectué en 2006 par l’institut Nielsen auprès des internautes sur les attraits d’internet en matière musicale, montre que 23 % des personnes interrogées voient dans le Web un moyen d’accéder à de la musique gratuite (15). Au regard du nombre de téléchargements opérés par un même internaute, les prix affichés par les plateformes légales (de l’ordre de 0,99 euro pour un titre musical – le prix d’appel ayant récemment été abaissé à 0,69 euro par iTunes, leader du marché –, 2 euros pour un épisode de série ou de 4 à 5 euros pour un film) demeurent encore dissuasifs. À la décharge des distributeurs de contenus culturels, il convient de souligner que les tarifs ont sensiblement diminué depuis 2006. Il n’empêche que l’avantage comparatif de la gratuité reste discriminant, la tranquillité d’esprit de l’internaute qui télécharge des contenus culturels – la contrepartie du paiement étant l’absence de risque de poursuites – apparaissant chèrement payée, surtout s’il s’agit d’œuvres destinées à un usage épisodique et privé.

À cet argument s’ajoute le fait que l’offre illégale semble bien souvent plus visible, accessible et diversifiée que l’offre légale, dont l’étendue reste plutôt limitée. La mission présidée par Denis Olivennes l’a d’ailleurs elle-même reconnu dans son rapport : « L’offre numérique légale, tant cinématographique que musicale, n’est pas encore suffisamment connue, valorisée, et à certains égards jugée légitime » (16). Pour y remédier, la mission a formulé une proposition qui mérite de retenir plus particulièrement l’attention ; elle consiste à mettre en place un portail répertoriant les offres légales et leurs conditions d’utilisation (nombre de copies autorisées, etc.), afin de servir d’interface entre les consommateurs et les distributeurs de contenus culturels. Il s’agit là d’une suggestion d’autant plus intéressante qu’elle serait susceptible de mettre un terme au paradoxe d’une offre payante moins bien mise en valeur que l’offre illégale concurrente.

Enfin, et cet aspect n’est pas le moindre, l’offre accessible illégalement s’affranchit des contraintes temporelles résultant d’impératifs liés aux besoins de traduction ou aux accords de diffusion. Les séries télévisuelles américaines se trouvent ainsi disponibles en version originale avant même qu’elles ne soient diffusées en France, de sorte que les plus impatients des internautes peuvent satisfaire leur curiosité en avant-première.

Au total, il faut bien le reconnaître, en l’état actuel des choses, la piraterie numérique comporte de sérieux atouts par rapport à la consommation légale de contenus culturels. Bouleverser ce rapport de forces implique nécessairement de trouver des parades sur chacun des arguments mis en avant par les pirates pour se justifier. Tel est justement l’ambition du Gouvernement, dont le présent projet de loi constitue la facette juridique d’un projet plus global.

b) La déculpabilisation des utilisateurs d’œuvres piratées

Le sentiment de culpabilité des internautes qui téléchargent illégalement des œuvres musicales ou cinématographiques est très faible. Ils considèrent en effet que le problème vient davantage de l’absence de responsabilisation des acteurs de l’internet (fournisseurs d’accès, diffuseurs de contenus, notamment) que de leur propre comportement et estiment qu’il revient aux milieux culturels d’inventer un nouveau modèle économique.

Comment, il est vrai, être saisi de culpabilité lorsqu’un réseau de P2P indique que tel contenu a été partagé avec plus d’un million d’internautes, c’est-à-dire que le téléchargement auquel il vient d’être procédé a déjà été effectué par un nombre considérable d’individus ? En fait, le Web ne dévalorise aucunement la piraterie ; on pourrait même affirmer le contraire, une telle pratique apparaissant socialement valorisée par les populations habituées à surfer sur le réseau mondial (visionnage de contenus à l’avance, bonne connaissance de l’actualité et des dernières nouveautés culturelles, etc.).

Il convient également de mettre en exergue les ambiguïtés dont ont fait longtemps preuve un certain nombre d’opérateurs de l’internet ou de concepteurs d’équipements multimédias, mettant à la disposition des consommateurs de grandes capacités de stockage numérique. Ce faisant, certains internautes ont pu être induits dans l’illégalité à leur insu.

Le développement récent du streaming accentue cette évolution, compte tenu des caractéristiques particulières de ce mode d’accès aux contenus culturels. Ainsi que le relève l’étude de QualiQuanti : « Le streaming constitue peut-être la dernière pierre d’un long processus qui dédouane le pirate et entérine l’impunité du partage illégal. (…) Les spectateurs ont tendance à croire que tout ce qu’ils peuvent voir sur internet sans télécharger se fait légalement avec une impression de libre accès. » (17).

Dès lors, la sensibilisation des utilisateurs de produits culturels aux effets négatifs de leurs comportements apparaît indispensable pour infléchir l’expansion actuelle de la copie numérique illicite. Si la piraterie n’est pas une fatalité, encore faut-il commencer par affirmer ou réaffirmer à tous que l’accès à la culture par internet n’est pas nécessairement gratuit.

B. DES EFFETS NÉFASTES POUR LES CRÉATEURS ET LES ACTEURS DE LA CULTURE

La France occupe une place à part en Europe, dans la mesure où elle demeure l’un des rares pays à disposer d’une industrie musicale et cinématographique compétitive et importante. Selon les dernières statistiques publiées par le ministère de la culture et de la communication, les professions de l’audiovisuel et du spectacle vivant employaient en 2005 quelque 128 700 personnes, soit 28,2 % de la population active française travaillant dans un secteur culturel (456 700 personnes au total) (18).

Outre les pertes nettes qu’entraîne la piraterie sur le chiffre d’affaires des entreprises culturelles françaises – et par voie de répercussion, les risques sur l’emploi –, la piraterie porte également atteinte à la création et à la diversité dans la mesure où elle amenuise les capacités d’investissement dans des productions différentes ou atypiques, dont la rentabilité est par essence plus aléatoire. Ce faisant, de manière inconsciente et insidieuse, les internautes français qui se livrent à des téléchargements non autorisés d’œuvres pénalisent, à terme, l’offre culturelle à laquelle pourtant ils sont attachés.

1. Un phénomène qui prend des proportions inquiétantes

La France ne se trouve pas dans une situation à part. L’ampleur du piratage sur internet y est au moins similaire à celle actuellement observée dans de nombreux autres pays développés.

a) La situation en France

Les chiffres parlent d’eux-mêmes : les internautes français téléchargent de plus en plus de contenus culturels et de logiciels leur permettant d’y accéder. Dans le même temps, comme le souligne le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes : « La situation en France est marquée par une offre illégale très forte, et inversement une consommation légale encore très faible, notamment pour la musique » (19). Inéluctablement, la conjonction de ces différents aspects a conduit au développement de la piraterie.

S’il est difficile de quantifier précisément le phénomène, les différentes études menées ces dernières années sur le sujet n’en permettent pas moins d’identifier une tendance de fond incontestable.


L’ÉVOLUTION DE LA PÉNÉTRATION DE L’INTERNET À HAUT DÉBIT EN FRANCE ET SES CONSÉQUENCES SUR LA CONSOMMATION LÉGALE DE BIENS CULTURELS

Source : ARCEP 2008, SNEP, analyse TERA Consultants

Dans le domaine de la musique, le syndicat national de l’édition phonographique (SNEP) a évalué à 700 millions le nombre de fichiers musicaux illégalement téléchargés en 2007, soit 95 % des fichiers musicaux en circulation (20).Conséquence directe, les ventes de musique sur supports physiques auraient diminué de 23,2 % en 2007 et de 20 % en 2008, cette évolution se traduisant par une baisse de 17,8 % du chiffre d’affaires des principaux labels de production et de distribution.

Pour le cinéma et les vidéogrammes, les indications ne sont pas plus rassurantes. En France, entre juin 2007 et août 2008, 450 000 films auraient ainsi été téléchargés illégalement chaque jour. En outre, le nombre de téléchargements pirates de films dans notre pays atteindrait les 10 millions en moyenne (21). L’association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) et le CNC ont mis en exergue que 93,6 % des films piratés et sortis en salles en 2006 auraient déjà été disponibles sur les réseaux P2P avant leur sortie en DVD (Digital video disc) sur le territoire français, soit 2 % de plus qu’en 2004 (22). En outre, si les films américains restent les plus nombreux à être piratés en version française (48,2 % en 2006), les films produits en France représentent une proportion grandissante (33,3 % en 2006, contre 24,3 % en 2004).

LE PROFIL DES FILMS EN VERSION FRANÇAISE PIRATÉS

Origine

2004

2005

2006

Nombre

Proportion

Nombre

Proportion

Nombre

Proportion

Films français

115

24,3 %

134

27,8 %

142

33,3 %

Films américains

244

51,5 %

238

49,4 %

206

48,2 %

Autres films

115

24,3 %

110

22,8 %

79

18,5 %

TOTAL

474

100 %

482

100 %

427

100 %

Source : CNC, « L’offre pirate de films sur internet », octobre 2007.

Au total, même s’il n’existe pas de statistiques à valeur scientifique en la matière, il n’en demeure pas moins certain que la piraterie numérique a d’ores et déjà pris, en France, un essor très substantiel en ce début de XXIème siècle.

Les conséquences les plus immédiates pour les milieux culturels résident dans un manque à gagner évident. Une étude du cabinet de conseil Tera Consultants, dont votre rapporteur a pris connaissance (23), chiffre le préjudice à 1,2 milliard d’euros (369 millions d’euros pour la musique, 605 millions d’euros pour le cinéma, 94 millions d’euros pour les chaînes de télévision et 150 millions d’euros pour le secteur de l’édition de livres). À plus long terme, c’est la vitalité même de la création musicale, cinématographique et littéraire nationale qui se trouve en danger.

b) Le cas d’autres pays développés

À l’étranger, l’ampleur du téléchargement illégal d’œuvres et l’importance de son impact sur l’économie des secteurs culturels suscitent également l’inquiétude.

Aux États-Unis, plusieurs études récentes (24) ont démontré que 19 % des internautes utilisent régulièrement les réseaux de pair à pair (cette proportion avoisinant 39 % s’agissant des adolescents). Les productions américaines représenteraient les deux tiers des 20 milliards de téléchargement illégaux estimés dans le monde en 2005 et les pertes de l’industrie musicale dues à la piraterie s’élèveraient à 9,6 milliards d’euros (dont 325 millions d’euros de taxes non recouvrées). En 2007, 57,8 % des contrefaçons d’œuvres musicales ont été acquises sur internet, entraînant la destruction de 26 860 emplois dans le secteur.

Au Japon, une enquête réalisée en 2007 (25) a montré que 9,6 % des internautes utilisent désormais un logiciel de pair à pair alors qu’ils n’étaient que 3,5 % en 2006. Au total, près de 3,6 milliards de fichiers ont été téléchargés en 2007. Une majorité de fichiers musicaux étaient téléchargés illicitement, puisque 54 % de ceux transitant via les téléphones portables et 64 % de ceux transitant via les ordinateurs se trouvaient dans ce cas. Pour ce qui concerne le piratage d’œuvres cinématographiques, on estime qu’environ 1,4 milliard de films auraient été téléchargés illégalement en 2007.

Enfin, dans le reste de l’Europe, le téléchargement illégal de films ou de musique constitue également un phénomène massif, tout particulièrement chez les adolescents.

Au Royaume-Uni, tout d’abord, le nombre d’internautes pirates est évalué entre 6 et 7 millions. Leur âge moyen est en outre inférieur à 24 ans. Environ 95 % des téléchargements seraient illégaux, générant une prévision de perte de 800 millions d’euros sur les cinq prochaines années pour l’industrie musicale et une perte annuelle de 360 millions d’euros pour le cinéma. En 2007, pas moins de 127 millions de films et séries télévisées ont été piratés, engendrant ainsi une perte sèche de 115 millions d’euros. La même année, les pertes du secteur musical liées au piratage se sont montées à 270 millions d’euros.

L’Espagne, ensuite, représente l’un des dix marchés mondiaux les plus touchés par le piratage. Selon une étude de l’association européenne de publicité interactive, respectivement 58 % et 52 % des internautes espagnols téléchargeraient de manière illégale de la musique et des films (les moyennes européennes se situant, quant à elles, à 37 % et 20 %).

L’Italie, enfin, n’échappe pas au mouvement général : la presse locale (26) évalue à 20 % le nombre d’utilisateurs d’internet qui se livreraient à des téléchargements illégaux.

On le voit donc assez clairement, le piratage d’œuvres musicales, de vidéogrammes et de films est à l’image des supports technologiques qu’il emprunte : c’est un phénomène mondial.

2. Un préjudice certain

La piraterie numérique, du fait de l’échelle qu’elle revêt, s’apparente à un véritable pillage de propriété intellectuelle pour les auteurs et les producteurs sur les œuvres ainsi que pour les interprètes s’agissant de leurs prestations artistiques. Le problème est principalement patrimonial car les intéressés se trouvent de facto dépossédés de leur droit de regard sur les usages qui sont faits de leurs œuvres. Il s’agit là, naturellement, de quelque chose d’inacceptable.

a) La négation des droits patrimoniaux des auteurs et des artistes-interprètes

La dimension patrimoniale des droits d’auteur et voisins n’est pas seulement financière. Elle recouvre d’autres aspects, au premier rang desquels la faculté d’autoriser la divulgation au public des œuvres (droit de représentation) ainsi que la définition des modalités de leur duplication (droit de reproduction). Ces éléments semblent un peu trop perdus de vue dès lors qu’est abordée la question des conséquences néfastes des téléchargements illicites sur les droits des auteurs et des artistes-interprètes.

Contrairement à certaines idées reçues, l’avènement d’internet et de la société de l’information n’a pas remis en cause la pertinence de ce cadre juridique. La consultation d’œuvres et d’interprétations sur le Web ne saurait être considérée comme totalement libre au motif que la technique permet d’y accéder gratuitement. D’ailleurs, le code de la propriété intellectuelle ne défend pas une vision absolue de ces droits patrimoniaux, auxquels il reconnaît certaines exceptions. Il s’agit, outre des citations et parodies, dans le cas du droit de reproduction, des copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé (plus connues sous le vocable d’exceptions pour copie privée) et, pour ce qui concerne le droit de représentation, des représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille.

Le débat parlementaire de la loi DADVSI a permis de confronter le point de vue des tenants d’une extension de l’exception pour copie privée aux téléchargements d’œuvres sur internet avec la conception de ceux qui, au contraire, considéraient qu’une telle évolution de notre droit équivaudrait à anéantir les prérogatives reconnues aux auteurs et aux interprètes. Les premiers mettaient en avant la nécessité d’adapter la loi aux évolutions comportementales et technologiques selon un certain « suivisme », tandis que les seconds, dont le point de vue a fini par prévaloir, estimaient que les garanties patrimoniales reconnues aux auteurs et aux interprètes ne devaient pas être remises en cause dans leur principe, le droit ayant plutôt vocation à sensibiliser davantage les internautes aux conséquences de leurs actes.

La mission sur le téléchargement illicite et le développement des offres légales d’œuvres musicales, audiovisuelles et cinématographiques n’a pas remis en cause le bien-fondé de cette logique, défendue par la grande majorité des auteurs et des artistes-interprètes eux-mêmes. Et pour cause : reconnaître, moyennant une rémunération forfaitaire assez modeste, une possibilité infinie de téléchargements d’œuvres ou de représentations mises à disposition sans l’aval de leurs auteurs ou de leurs interprètes équivaudrait à réduire à néant toute rentabilité globale de la création, de la production et de la distribution de contenus culturels. En l’espèce, et même si la culture ne saurait s’apparenter à un bien de consommation comme les autres, comme l’a fort justement affirmé M. Denis Olivennes : « la gratuité, c’est le vol » (27).

b) La mise à mal de secteurs fragiles

Les producteurs et distributeurs français de contenus culturels, s’ils conservent aujourd’hui une place significative sur le marché de la culture, n’en sont pas moins rudement touchés par les effets du piratage. Pour ce qui concerne les phonogrammes (disques et cassettes), le ministère de la culture recense à 96 millions le nombre d’unités vendues en 2006 (40,7 % en grandes surfaces, 49,6 % en hypermarchés, le reste chez les grossistes et les disquaires). La même année, la profession aurait réalisé un chiffre d’affaires de 845,5 millions d’euros (en baisse de 8,9 % par rapport à 2005). Il reste que, depuis 2002, les ventes de supports physiques d’œuvres musicales n’ont cessé de diminuer, comme le montre l’histogramme figurant ci-après.

ÉVOLUTION DES VENTES DE DISQUES COMPACTS
DEPUIS 1993 (en millions d’unités)

La corrélation entre le fort développement de la piraterie d’œuvres musicales numériques, depuis 2002, et la diminution des ventes de disques, avec pour conséquence la baisse de 45 % du chiffre d’affaires des éditeurs – passé de 1,3 milliard d’euros en 2002 à près de 713 millions d’euros en 2007 –, n’est nullement fortuite. Les deux phénomènes sont en effet étroitement liés et la tendance se poursuit malheureusement. En outre, tout espoir de compensation de ce manque à gagner par les recettes de l’offre légale en ligne est actuellement illusoire : en effet, le chiffre d’affaires de l’offre légale dématérialisée en France s’est élevé à seulement 30,2 millions d’euros sur le premier semestre 2008 et les estimations avancées par la mission présidée par Denis Olivennes s’établissent aux alentours de 100 à 120 millions d’euros de recettes à l’horizon 2010.

Cette réduction des revenus induits par la distribution d’œuvres musicales ne manquera pas d’avoir des effets sur la création culturelle elle-même, dans la mesure où les maisons de disques se voient déjà obligées d’investir principalement dans les productions rentables, toujours plébiscitées par le public, au détriment de la variété (28 % des contrats d’artistes résiliés depuis 2002) et de la recherche de nouveaux talents (- 40 % du nombre de nouveaux artistes signés chaque année). En outre, la part représentée par les artistes français, actuellement majoritaire (63 % des phonogrammes vendus), pourrait s’éroder au profit de productions étrangères par définition plus formatées sur le plan commercial.

RÉPARTITION DU NOMBRE DE PHONOGRAMMES VENDUS
(par genre)

Le cas des vidéogrammes et des films, relativement épargnés par la copie numérique au début de la décennie actuelle, n’est désormais guère plus reluisant que celui des phonogrammes. En 2006, quelque 122,4 millions de vidéogrammes (dont 120 millions de DVD) ont été vendus par les éditeurs, qui ont ainsi réalisé un chiffre d’affaires hors taxes de 1,1 milliard d’euros (en baisse de 8,3 % par rapport à 2005). Par ailleurs, 203 longs métrages ont été produits en France, représentant un investissement de près de 1,15 milliard d’euros (73 % de cette somme provenant de capitaux français), et 188,7 millions d’entrées ont été recensées, engendrant une recette globale de 1,1 milliard d’euros.

RÉPARTITION DU CHIFFRE D’AFFAIRES
DE LA DISTRIBUTION DE VIDÉOGRAMMES (par genre)

Or, les études sur le sujet montrent, là aussi, l’extrême exposition du secteur au piratage. Le phénomène semble se développer depuis trois ans, le chiffre d’affaires global du secteur ayant diminué de 30 % en valeur. Ainsi, selon le CNC, plus de 80 % des films piratés en version française en 2006 ont fait l’objet d’une exploitation en salles et en vidéo en France, la même année. De fait, la copie numérique illicite a principalement frappé les productions à visée commerciale, les films ou vidéogrammes non appelés à être diffusés en France représentant une proportion marginale des représentations ou reproductions illégales.

OFFRE DE FILMS PIRATÉS SELON L’EXPLOITATION COMMERCIALE
SUR LE MARCHÉ FRANÇAIS

 

2004

2005

2006

Films ne faisant l’objet d’aucune diffusion en France

12,8 %

16,6 %

4,2 %

Films diffusés uniquement en version vidéo

9,9 %

12,2 %

1,6 %

Films diffusés uniquement en salles

16,3 %

20,3 %

13,8 %

Films diffusés en salles puis en vidéo

61,0 %

50,8 %

80,3 %

TOTAL

100,0 %

100,0 %

100,0 %

Source : L’offre « pirate » de films sur internet, CNC, octobre 2007.

Le cas du livre, enfin, semble quelque peu différent. L’offre gratuite dans le domaine public est certes ancienne : à titre d’illustration, le serveur Gallica, lancé en 1997 par la bibliothèque nationale de France, comptait 90 000 titres numérisés fin 2006 ; depuis 2004, plusieurs projets de bibliothèques numériques ont également vu le jour, dans un cadre privé (Google Print et Windows Live Book Search) ou européen. Pour autant, le livre numérique n’a pas encore détrôné le support papier. La copie illégale concerne essentiellement l’édition de manuels scolaires (5 000 sont téléchargeables gratuitement sur un site de P2P spécialisé), qui représentent tout de même 9 % du chiffre d’affaires des éditeurs français.

Au total, il apparaît incontestable que l’expansion de la piraterie en France nuit gravement à la prospérité des producteurs et des distributeurs de contenus culturels nationaux. Ce faisant, tout le monde devient perdant car, si l’offre légale engendre moins de recettes pour ses promoteurs, elle s’appauvrit aussi dans son contenu, ce qui se répercutera inéluctablement sur les possibilités de choix des internautes, à l’origine du phénomène.

II. – PRÉSERVER LA CRÉATION ARTISTIQUE ET AUDIOVISUELLE AU XXIÈME SIÈCLE : UN OBJECTIF CONSENSUEL NÉCESSITANT DES RÉPONSES NOUVELLES

La défense de la culture française, la préservation de sa créativité et le combat pour sa pérennité sont des objectifs partagés par l’ensemble des responsables politiques nationaux. Or, en révolutionnant les modes d’accès aux contenus culturels, l’avènement de la société de l’information a bouleversé l’économie de la culture française, de sorte qu’il est désormais indispensable de trouver des solutions innovantes conciliant tout à la fois les grands principes fondateurs des droits d’auteur et voisins avec les nouvelles pratiques permises par internet.

A. LES FAUSSES SOLUTIONS

Si un consensus se dégage sur les ambitions que l’on peut nourrir pour la survie et même le développement de notre culture à l’ère numérique, il en va différemment sur les moyens d’aboutir à l’objectif recherché. À cet égard, le débat parlementaire lors de l’examen de la loi DADVSI a illustré la diversité des points de vue. Dans un domaine aussi crucial que celui de l’avenir de notre culture, il convient toutefois de prendre garde aux fausses bonnes idées, qui risquent d’affaiblir davantage encore la création artistique sans pour autant responsabiliser les internautes ou enrayer le développement de la piraterie. À cet égard, la situation actuelle appelle plutôt des réponses nouvelles.

1. La licence globale

Lors des débats parlementaires sur la transposition de la directive 2001/29/CE (28), certains gestionnaires des droits des artistes-interprètes – puis plusieurs députés – ont suggéré d’instaurer un système de droit forfaitaire à la copie numérique (une licence dite « globale » de l’ordre de 5 à 7 euros par mois), en contrepartie duquel les téléchargements d’œuvres disponibles sur internet auraient été autorisés. Les défenseurs de ce mécanisme considéraient que le piratage ne pouvait être efficacement combattu par divers procédés techniques (au premier rang desquels, à l’époque, les DRM) et mettaient en avant que le paiement d’une telle redevance aurait permis de drainer un financement vers les auteurs et artistes spoliés. Cette idée, en apparence généreuse, comportait plusieurs inconvénients rédhibitoires qui expliquent qu’elle n’ait pas pu être retenue.

Sur le plan pratique, tout d’abord, qu’elle soit optionnelle ou obligatoire, cette licence globale n’était pas vraiment opérationnelle. En effet, optionnelle, elle impliquait, dans sa mise en œuvre, un contrôle et un suivi extrêmement précis des millions d’internautes se livrant à des téléchargements pour vérifier que ceux qui ne la payaient pas ne se livraient pas pour autant à de la piraterie. A contrario, une redevance obligatoire n’aurait pas manqué d’apparaître inique à tous les internautes qui ne téléchargent pas de fichiers culturels.

Sur le plan juridique, ensuite, la licence globale entrait en contradiction avec l’essentiel des normes de droit international opposables à la France, à commencer par les traités signés au sein de l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ainsi que la directive 2001/29/CE. Une telle option n’était en effet pas conforme aux exigences du test dit « en trois étapes », consistant à ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et à ne pas causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire des droits.

De même, sur le plan des principes, la licence globale posait un problème tout aussi délicat en transformant la copie privée, exploitation par essence accessoire et très encadrée, en un mode d’exploitation principal. Les fondements de la conception française des droits attachés à la personne de l’auteur en auraient nécessairement été bouleversés car, s’il n’était pas inconcevable d’assimiler le download (acte par lequel un internaute va copier une œuvre sur l’ordinateur d’autrui) à l’exception pour copie privée, il en allait tout autrement de l’upload (mise à disposition d’autrui de fichiers contrefaisants).

Sur le plan économique, enfin, cette nouvelle forme de rémunération soulevait davantage de difficultés qu’elle n’apportait de solutions. En premier lieu, il était permis de douter que tous les pirates auraient choisi de s’acquitter d’une telle licence, dès lors que leur pratique devenait officiellement labellisée par le législateur comme une copie privée ; ainsi, la copie numérique illégale aurait continué à prospérer. En deuxième lieu, un tel système aurait réduit à néant les efforts des producteurs et des distributeurs de contenus culturels pour mettre en place des plateformes légales de téléchargement, présentant le mérite de se conformer plus harmonieusement aux principes fondateurs de notre droit de la propriété littéraire et artistique. En troisième lieu, la redistribution du produit de cette licence globale n’aurait pas été aisée, compte tenu de l’étendue et de la diversité des fichiers échangés ; de surcroît, elle aurait soulevé de réelles difficultés en termes d’équité entre les auteurs et entre les artistes-interprètes.

Au total, la proposition d’instauration d’une licence globale s’apparentait davantage à un séduisant effet d’annonce en direction des internautes qu’à une véritable solution pour la défense et la pérennité de la création culturelle en France. Pas plus qu’hier, elle ne peut représenter, aujourd’hui, une réponse crédible au problème de la piraterie numérique.

2. L’assimilation du téléchargement ou du streaming dans un but personnel et limité à de la contrefaçon

En l’état actuel du droit (articles L. 335-2 à L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle), les internautes qui procèdent, à titre personnel, épisodique et pour un usage strictement privé, à des échanges ou à des visionnages non autorisés d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin se livrent à une pratique assimilée à de la contrefaçon, passible de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. À ce jour, quelques centaines d’actions ont été intentées sur ce fondement en France, contre plusieurs dizaines de milliers en Allemagne, par exemple. La portée prétendument pédagogique de ces dispositions ne semble pas réellement avérée, y compris aux yeux des juridictions chargées de les appliquer, dont la jurisprudence apparaît flexible et fait preuve d’une relative indulgence au regard des peines encourues.

Sur ce point, il convient plus particulièrement de souligner que :

– les peines de prison ferme ne sont jamais prononcées (29) ;

– les amendes pénales restent modérées et oscillent entre 500 et 3 500 euros, de sorte que les frais de publication du jugement ou les droits fixes de la procédure les excèdent dans nombre de cas (30) ;

– les poursuites engagées contre les internautes ne se concluent pas nécessairement par leur condamnation à un emprisonnement ou à une amende, même lorsque les faits constitutifs de l’infraction sont avérés (31).

L’écart qui sépare la réalité des peines prononcées des quanta de peines auxquelles s’exposent les internautes se livrant, pour un usage privé, à des téléchargements ou à des visionnages non autorisés d’œuvres protégées illustre incontestablement une inadaptation de la loi. Ce constat est d’autant plus véridique que la piraterie numérique n’a pas fléchi en France, loin s’en faut. De ce fait, l’assimilation à un délit de contrefaçon des copies numériques non autorisées réalisées à des fins personnelles et dans la limite du raisonnable apparaît disproportionnée.

Conscient de cette situation, le législateur avait souhaité, lors de l’examen de la loi DADVSI, déclasser au rang de simple contravention de première classe la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d’une œuvre mise à disposition au moyen d’un logiciel d’échange P2P et la communication au public de cette œuvre à des fins non commerciales, lorsque cette même communication résulte automatiquement et à titre accessoire de la reproduction effectuée dans les conditions précitées. Cependant, dans sa décision du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel a censuré cette initiative au motif que « les particularités des réseaux d’échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée » (32).

Les attendus de la décision du Conseil constitutionnel, qui soulignent la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi pénale de dispositions limitées au seul P2P, ne souffrent pas de contestation juridique. Pour autant, on ne peut s’empêcher de penser que la démarche consistant à favoriser une gradation de la sanction était cohérente et intéressante. Dans un certain sens, les conclusions de la mission présidée par Denis Olivennes et les dispositions du présent projet de loi qui en découlent ont repris l’esprit de la réponse graduée mise en avant en 2006, mais elles s’en distinguent sur le fond en ne se limitant pas au seul caractère pénal de la sanction.

B. LE BESOIN DE RÉPONSES PRAGMATIQUES ET PROPORTIONNÉES

Les nouveaux modes d’accès à la culture engendrés par internet représentent tout à la fois une chance extraordinaire et un péril bien réel pour la création musicale et cinématographique contemporaine. En effet, le Web facilite la promotion et la consommation de produits culturels, mais il engendre également des risques d’affaiblissement économique des filières de production et de distribution. C’est dire l’enjeu d’une conciliation entre les modes de comportement des internautes et le respect des droits d’auteur et voisins.

En l’état actuel des choses, il n’existe pas de solution parfaite. Pas plus que la tolérance du piratage, le verrouillage technologique intégral des œuvres (par DRM ou filtrage) n’apparaît satisfaisant. Il convient donc d’inventer un mécanisme qui allie à la fois prévention, responsabilisation, efficacité et maintien des droits des différents acteurs de la filière culturelle. Pour résumer : à contexte technologique et comportemental inédit, nécessité de réponses d’un genre différent.

1. Un préalable indispensable : la recherche de solutions concertées et admises par la grande majorité des acteurs

Fidèle à ses convictions, le Président de la République a souhaité qu’une réflexion de fond précède la définition des modalités de la réforme. Une mission d’analyse et de concertation a donc été mise sur pied afin de parvenir à un consensus entre les différentes parties concernées par le piratage. Cette méthode, dont le succès a été souligné jusque dans certains pays étrangers, ainsi que ses résultats pourraient justement servir d’exemple chez nos partenaires.

a) La mission présidée par Denis Olivennes : un objectif de compromis

Le 26 juillet 2007, le Gouvernement confiait à celui qui exerçait alors les fonctions de président-directeur général de la FNAC « une mission de réflexion et de concertation destinée à favoriser la conclusion d’un accord entre professionnels, permettant le développement d’offres légales attractives d’œuvres en ligne et dissuadant le téléchargement illégal de masse » (33).

Assisté de personnalités qualifiées (M. Olivier Bomsel, professeur d’économie et chercheur au centre d’économie industrielle de l’école des Mines, Mme Isabelle Falque-Pierrotin, déléguée générale et présidente du conseil d’orientation du forum des droits sur l’internet, et M. Pascal Faure, vice-président du conseil général des technologies de l’information), M. Denis Olivennes a procédé, en l’espace d’un peu plus de trois mois, à l’audition de pas moins de huit sociétés de perception et de répartition des droits d’auteurs, vingt-deux représentants des industries de l’audiovisuel, du cinéma et de la musique, onze opérateurs techniques (fournisseurs d’accès à internet et hébergeurs), neuf prestataires de solutions techniques contre la piraterie, trois chaînes de télévision, trois distributeurs d’offre légale de musique en ligne, neuf associations de consommateurs et d’internautes, trois autorités administratives indépendantes en charge de la régulation informatique et de l’internet, ainsi que treize structures diverses, nationales ou étrangères.

Ces auditions n’ont pas uniquement servi à élaborer un rapport écrit se limitant, comme dans de trop nombreux cas, à formuler des propositions. Elles ont surtout permis de solliciter les points de vue des différentes parties concernées par le piratage, en vue d’encadrer plus rationnellement l’accès aux œuvres culturelles en format numérique afin de préserver les intérêts des créateurs tout en répondant mieux qu’aujourd’hui aux attentes des internautes.

Pour être efficace, cette démarche devait déboucher sur un compromis entre tous les intéressés. Or – sans doute grâce à la parfaite connaissance des problématiques de la culture et des nouvelles technologies par les membres de la mission –, un accord a pu être trouvé entre les représentants des auteurs, ceux des producteurs, des diffuseurs, des fournisseurs d’accès et une partie des représentants des internautes. Ce véritable tour de force – le terme n’est pas exagéré compte tenu des grandes réticences initiales de certains acteurs, notamment des fournisseurs d’accès et des serveurs de moteurs de recherche qui se dédouanent le plus souvent de toute responsabilité sur les contenus disponibles par leur intermédiaire – constitue une avancée fondamentale dans la mesure où il lie, pour la première fois, l’ensemble des maillons de la chaîne (de la production des contenus jusqu’à leur usage, en passant par leur mise à disposition). Ce faisant, on peut espérer que les mesures prévues donnent des résultats tangibles, ce qui n’aurait pas nécessairement été acquis par la voie normative unilatérale.

En définitive, les travaux de la mission présidée par Denis Olivennes constituent un cas d’école très intéressant pour la conduite d’une réforme. Lors de la signature de l’accord en faveur du développement et de la protection des œuvres culturelles dans les nouveaux réseaux de communication, le 23 novembre 2007, le Président de la République a lui-même insisté sur le caractère résolument avant-gardiste des résultats obtenus : « Partout, aux États-Unis, au Royaume-Uni et ailleurs, les professionnels et les gouvernements essaient depuis des années, non sans mal, de trouver le “graal” permettant de résoudre le problème de la piraterie. Nous sommes les premiers, en France, à réussir aujourd’hui à constituer une grande alliance nationale autour de propositions précises et opérationnelles. ».

b) Une démarche originale susceptible d’inspirer d’autres pays

Peu de pays ont jusqu’à présent donné sa chance à un processus conventionnel pour enrayer le fléau du piratage. La signature de l’accord de l’Élysée a néanmoins provoqué une dynamique, même si les réponses mises en œuvre par nos partenaires diffèrent pour l’instant d’un pays à l’autre.

Les plus proches de la solution française sont les pays anglo-saxons. Les États-Unis ont fait le choix d’une réponse graduée impliquant les fournisseurs d’accès, dans le cadre d’accords contractuels et individuels avec certains studios. Sur cette base, des informations sur les œuvres piratées sont recueillies et des messages d’avertissement susceptibles d’entraîner une interruption puis une suspension de l’abonnement à internet en cas de récidive sont envoyés aux internautes en infraction. Les principales associations d’ayants droit négocient depuis plus de deux ans avec les principaux FAI afin de mettre en place un dispositif plus automatique, reposant plus activement sur les fournisseurs d’accès. Aucune modification de la législation en vigueur (le Digital millenium Act de 1998) n’est toutefois envisagée à ce stade.

Le cas du Royaume-Uni est encore plus intéressant dans la mesure où, dans la lignée des avancées obtenues en France, le Gouvernement a incité les représentants des industries culturelles et les fournisseurs d’accès à internet à négocier un accord. Signé le 24 août 2008 par, d’une part, British Telecom, Virgin Media, Orange, Tiscali, BskyB et Carphone Wharehouse, et d’autre part, l’industrie phonographique britannique (BPI) ainsi que l’association cinématographique (MPA), cet accord n’est pas sans rappeler celui de l’Élysée. Les FAI s’y sont engagés à adresser une lettre aux utilisateurs dont le compte en ligne aura été identifié comme étant actif dans le téléchargement illicite de musiques ou de films. Un millier de messages devraient être ainsi envoyés hebdomadairement pour prévenir les internautes en infraction qu’ils ont été repérés et leur signaler, dans un souci pédagogique, l’existence d’une offre légale en ligne. Les sanctions applicables aux récidivistes, passant notamment par la limitation des débits, ont elles aussi fait l’objet d’une concertation. Dans son rapport intérimaire sur l’avenir du numérique, rendu public le 29 janvier 2009, le ministère de la technologie a clairement évoqué la perspective d’une loi sur le sujet et envisagé la mise en place d’une agence des droits numériques, chargée de faciliter et de coordonner l’action des ayants droit contre les pirates et de superviser des actions de sensibilisation et de pédagogie à l’égard des internautes, la réflexion ne fermant aucune option sur la nature des sanctions à prendre (34).

Plus récemment encore, fin octobre 2008, le Parlement de Nouvelle-Zélande a adopté une loi au contenu s’inspirant fortement du projet de loi en discussion devant l’Assemblée nationale. Les FAI ont eu jusqu’au 28 février dernier pour se préparer à son entrée en vigueur. Enfin, il semblerait que les acteurs des filières culturelles en Espagne soient eux aussi particulièrement intéressés par le mécanisme mis au point en France. Cette volonté se heurterait néanmoins aux réticences des FAI.

L’accueil réservé, à l’étranger, aux travaux de la mission présidée par Denis Olivennes et à l’accord signé le 23 novembre 2007 au Palais de l’Élysée démontre qu’un nouveau modèle de régulation de l’utilisation d’œuvres ou d’objets protégés par un droit de propriété intellectuelle sur internet est peut-être en train de voir le jour. Si certains pays, à l’instar de l’Italie, maintiennent encore un dispositif principalement répressif (35), l’avenir est sans doute à un système équilibrant davantage prévention et sanction des comportements fautifs, sur une base préalablement négociée par l’ensemble des parties prenantes. Tel est justement le cas du dispositif que le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet comporte.

2. La combinaison d’une prévention plus active avec une sanction graduée

La mission présidée par Denis Olivennes a identifié trois critères fondamentaux pour élaborer une solution efficace et durable contre la piraterie d’œuvres culturelles sur internet : la proportionnalité des dispositifs de sanction aux enjeux, qui suppose un mélange de pédagogie et de répression mesurée ; le recours simultané à plusieurs outils, en ciblant au moins autant, sinon plus, les comportements de diffusion que les modes de consommation ; l’adaptation des réponses dans le temps, grâce à des expérimentations favorisant les ajustements des outils de contrôle aux évolutions du piratage.

Sur cette base, la mission a élaboré un mécanisme de prévention et de sanction s’adressant tout particulièrement aux internautes mettant les premiers une œuvre en ligne de manière illégale et privilégiant la sanction de ceux qui mettent à disposition et recourent de manière répétée à des usages illicites. Ce mécanisme apparaît à la fois juste, cohérent et responsabilisant. Le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale est une traduction législative assez fidèle des suggestions faites au Gouvernement.

a) Une sensibilisation au caractère délictueux de la piraterie, via plusieurs avertissements

La France n’est pas le seul pays à s’engager sur la voie d’un système de sensibilisation des internautes aux effets juridiques de leur comportement de pirate : comme cela a déjà été indiqué, les États-Unis et le Royaume-Uni mettent en place des dispositifs similaires, avec pour particularité, toutefois, qu’ils présentent un caractère contractuel et non législatif. Les premiers résultats obtenus dans ces deux pays sont d’ailleurs riches en enseignements et plutôt encourageants puisque les expérimentations menées par Time Warner Cable ou British Telecom ont montré que 70 % des internautes ainsi avertis par courriel cessaient leurs téléchargements illégaux au premier avertissement, 20 % supplémentaires arrêtant au second.

Pour être opérationnel, un tel mécanisme suppose un rapprochement entre l’adresse IP – Internet Protocol (36) – et le nom du titulaire de l’abonnement. Il implique donc une base législative et des garanties procédurales.

En 2006 déjà, le législateur avait prévu une mesure de sensibilisation de ce type, à portée générale. L’article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle dispose en effet que les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne adressent, à leurs frais, aux utilisateurs de cet accès des messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique.

Dans le prolongement de l’accord du 23 novembre 2007, il est ici question d’instaurer l’envoi de messages ciblés, à la demande d’une autorité administrative indépendante dont les services, saisis par les ayants droit, auront constaté préalablement la matérialité de l’infraction. Les représentants des ayants droit peuvent d’ores et déjà relever, dans le cadre fixé par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), les coordonnées numériques des internautes en infraction. Ils seront désormais fondés à déposer auprès de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), créée sur les bases de l’autorité de régulation des mesures techniques issue de la loi DADVSI, un dossier établissant une présomption de copies numériques non autorisées. Il reviendra à la commission de protection des droits – instance autonome au sein de la Haute Autorité, composée de trois magistrats –, si ce dossier s’avère convaincant, d’enjoindre au fournisseur d’accès à internet de l’internaute concerné d’adresser à ce dernier un premier message de sensibilisation et d’avertissement sur les risques et les sanctions encourus. Ce faisant, le fournisseur d’accès à internet agira comme prestataire d’information.

En cas de récidive, un courrier adressé en recommandé avec accusé de réception sera envoyé à chaque internaute concerné, afin de bien montrer que ses comportements répréhensibles sont parfaitement identifiés.

b) Une régulation par la suspension des abonnements à internet

Dès lors que la phase d’avertissement se sera révélée insuffisante à convaincre les internautes pirates à cesser leurs agissements, une sanction de nature plus administrative que judiciaire pourra être mise en œuvre par la commission de protection des droits de la Haute Autorité. Cette sanction prendra soit la forme d’une suspension de l’abonnement à internet d’une durée s’échelonnant entre plusieurs mois et un an, avec interdiction de contracter un abonnement auprès d’un autre fournisseur d’accès, soit la forme d’un accès dégradé à internet, soit une injonction de mettre en place des mesures techniques permettant d’empêcher toute récidive (de type pare-feux, etc.). Une transaction minorant la durée de suspension restera possible pour les internautes s’engageant à ne plus réitérer leurs comportements illicites.

Ces mesures sont un gage d’efficacité. Elles ont pu être critiquées par ceux-là même qui suspendent régulièrement de leur propre chef l’abonnement de milliers d’internautes mauvais payeurs, mais elles sont incontestablement justifiées, entourées de garde-fous suffisants et pragmatiques. En ciblant l’instrument des agissements répréhensibles, elles obligeront ainsi les internautes à arbitrer entre piratage et privation de tout accès à internet, un peu à la manière des conducteurs enfreignant les limitations de vitesse et s’exposant au retrait de permis.

Du point de vue juridique, le titulaire de l’abonnement verra sa responsabilité engagée pour défaut de sécurisation de son poste informatique, sur le fondement de l’article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle que le projet de loi entend préciser et compléter sous une nouvelle référence (futur article L. 336-3 du même code). La coexistence de la suspension de l’abonnement à internet (sanction administrative) avec les sanctions pénales qui resteront applicables, le cas échéant, n’entre pas en contradiction avec le principe non bis in idem. En effet, les manquements réprimés ne seront pas identiques : la suspension d’abonnement à internet résultera d’un défaut de sécurisation du poste informatique tandis que les peines prononcées sur le plan pénal s’appliqueront à la pratique de contrefaçon à proprement parler.

Le suivi de la procédure et la décision de sanction requièrent qu’à un moment, les coordonnées numériques dont disposera la Haute Autorité soient rapprochées du nom du titulaire de l’abonnement. Le projet de loi comporte des dispositions permettant ce rapprochement sans l’intervention a priori et directe du juge, ce qui n’aurait pas été possible à droit constant (37). Par ailleurs, l’autorisation de la CNIL s’imposera pour permettre à la Haute Autorité de mettre en œuvre des traitements automatisés.

De manière à garantir la traçabilité des pirates, un registre national des internautes dont l’abonnement aura été suspendu ou résilié pour copie non autorisée d’œuvres numériques sera mis en place. Les modalités de fonctionnement et de consultation d’un tel fichier seront naturellement soumises au contrôle et à l’approbation de la CNIL.

c) Le maintien de sanctions lourdes et de moyens d’action intrusifs à l’encontre des pirates agissant à grande échelle dans un but lucratif

Si les sanctions en vigueur – emprisonnement de trois ans et 300 000 euros d’amende, portés à cinq ans et 500 000 euros en cas de délit commis en bande organisée, aux termes de l’article L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle – peuvent paraître inadaptées aux piratages limités et effectués à des fins non commerciales, elles restent en revanche parfaitement légitimes pour les comportements de contrefaçon massive à but lucratif. Remettre en cause, dans ce dernier cas, la nature délictuelle de l’attitude des contrevenants constituerait une profonde contradiction avec la détermination et les objectifs affichés jusqu’alors dans la lutte contre la contrefaçon, y compris très récemment lors du vote consensuel de la loi du 29 octobre 2007.

De la même manière, il n’est nullement question de remettre en cause les dispositifs permettant aux ayants droit de prévenir la présence de contenus illégaux sur des sites légaux ou même de faire fermer certains sites hébergeurs en cas de mise à la disposition illégale d’œuvres sur des sites communautaires ou de partage (articles 6 et 8 de la loi du 21 juin 2004 (38), notamment). Le recours au référé pour prescrire à un prestataire technique toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ainsi que la suspension d’un même contenu présentent en effet une certaine efficacité et un caractère dissuasif important.

Le présent projet de loi entend en fait clairement faire coexister plusieurs régimes de sanction et d’intervention des ayants droit en fonction de la nature et de l’échelle du piratage commis. La mise à disposition massive et illégale d’œuvres protégées doit rester sévèrement punie, comme toute forme de contrefaçon, tandis que le « petit piratage de masse » relève d’une logique différente, qui implique pédagogie et discernement.

d) Un dispositif conforme au droit et aux principes communautaires

Le débat sur la transcription législative de l’accord signé le 23 novembre 2007 au Palais de l’Élysée a reçu un écho inattendu dans une instance parlementaire non directement concernée par l’examen du présent projet de loi. En effet, le 24 septembre 2008, lors de l’examen en séance plénière du projet de « Paquet Télécom » – ensemble de quatre textes relatifs au droit d’initiative, aux communications électroniques, à la création d’un organe des régulateurs européens et aux téléphones portables –, le Parlement européen a adopté un amendement prévoyant qu’aucune restriction ne peut être imposée aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux sans décision préalable des autorités judiciaires.

En retirant le contenu de cet amendement lors de sa réunion du 27 novembre 2008, le Conseil européen a confirmé le sentiment des autorités françaises qu’il n’avait pas sa place dans le paquet Télécom, qui traite non pas des contenus des communications mais plutôt de leurs vecteurs techniques. Au demeurant, il est très douteux qu’une telle disposition pourrait entraver en quoi que ce soit, sur le plan juridique, l’aboutissement du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet dans son contenu actuel.

Répondant le 29 janvier 2008 à une question préjudicielle afin de dire le droit, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a clairement mis en évidence la nécessité pour les États membres de concilier entre eux les différents droits et libertés et, dans le cas d’espèce, la liberté de communication et d’expression sur les réseaux numériques avec le droit de propriété des artistes et des industries culturelles. La Cour a notamment souligné qu’« il incombe aux autorités et aux juridictions des États membres non seulement d’interpréter leur droit national d’une manière conforme [aux] directives, mais également de ne pas se fonder sur une interprétation de celles-ci qui entrerait en conflit avec [les] droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit communautaire, tels que le principe de proportionnalité. » (39).

Au regard du cadre posé par la CJCE, le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale ne peut valablement être considéré comme entrant en conflit avec un droit fondamental. En effet, nul texte communautaire ou de droit national ne confère cette qualification juridique à l’accès au Web. En outre, si les libertés d’expression et d’information des citoyens, elles, constituent des droits fondamentaux au sens communautaire, elles ne se trouvent pas pour autant entravées par la possibilité de suspendre, à titre temporaire (de quelques semaines à un an) et limité (seul l’accès à internet à domicile, et non l’accès aux autres moyens de communication, se trouvant concerné) un abonnement personnel à internet.

Le mécanisme de réponse graduée, plus particulièrement critiqué par les auteurs de l’amendement adopté par le Parlement européen, répond en outre au principe de proportionnalité. La suspension de l’abonnement à internet n’intervient en effet qu’à l’issue de plusieurs avertissements destinés à informer l’intéressé sur les sanctions qu’il encourt. Par ailleurs, le texte offre des alternatives à travers la limitation des fonctionnalités de l’accès à internet ou du débit ainsi que l’injonction de mettre en œuvre des mesures permettant de prévenir le renouvellement du manquement aux obligations légales.

Enfin, il est erroné de considérer que le texte en discussion devant le Parlement français serait attentatoire à la protection de la vie privée. La formation de la Haute Autorité chargée d’identifier les contrevenants et de mettre en œuvre les avertissements ainsi que les sanctions sera clairement distincte, dans sa composition (trois magistrats) et son fonctionnement, du collège auquel incombe la mission plus générale de veille et de suivi de l’offre de contenus culturels en ligne. De même, les titulaires de droits n’auront pas accès aux données personnelles des internautes. Enfin, la mise en œuvre des sanctions répondra à un certain nombre de principes élémentaires, tels que la possibilité de former un appel devant les juridictions.

C. FAVORISER L’ÉMERGENCE D’UN NOUVEAU MODÈLE ÉCONOMIQUE POUR LA CULTURE DANS LE NUMÉRIQUE

Le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ne constitue pas une fin en soi. Son adoption ne peut clore définitivement l’évolution des rapports entre créateurs et consommateurs à l’ère numérique. Pour autant, elle constitue un pré-requis si l’on souhaite promouvoir de nouveaux modèles économiques pour les filières culturelles, à l’heure d’internet.

1. Endiguer la piraterie : un préalable à l’apparition de nouveaux modèles économiques pour les filières culturelles

Si le contexte actuel est difficile pour les filières de la culture, il est également marqué par un grand foisonnement de concepts et d’idées susceptibles de déboucher sur des relais de croissance. Le problème est néanmoins que le temps de maturation économique de ces initiatives risque de ne pas coïncider avec l’urgence actuelle à stabiliser les ressources de la création.

Le problème est tout particulièrement patent pour les filières musicales, dont le chiffre d’affaires a diminué de 51 % entre 2002 et 2008, l’évolution des ventes sur internet (+ 13 % en 2008) ne suffisant pas à contrebalancer la diminution des ventes de supports physiques (- 20 % sur la même année). Les choses pourraient être tout autres, cependant, si la piraterie n’atteignait pas les niveaux d’aujourd’hui dans notre pays. Cette problématique, à laquelle d’autres pans essentiels de notre patrimoine culturel ont jusqu’à présent échappé, va bientôt s’imposer à la filière cinématographique.

Cette équation économique est absolument déterminante pour l’élaboration d’un modèle d’épanouissement de la culture sur internet. Elle conditionne d’ailleurs, pour une large part, la pérennité de modes payants de consommation d’œuvres ou d’objets culturels sur internet encore balbutiants, auxquels les internautes s’intéressent néanmoins, en dépit de certaines idées reçues.

Trois voies licites différentes se trouvent actuellement explorées :

– celle de l’achat de titres ou d’œuvres audiovisuelles en ligne, par l’intermédiaire de plateformes dédiées (iTunes, Fnac.com, Virginmega, etc.) ;

– celle de la consultation payante (en streaming ou par abonnement, s’agissant de la musique, et en VoD pour les productions audiovisuelles), liée à certains sites mais aussi et surtout aux offres triple play et aux forfaits de téléphonie mobile ;

– enfin, celle de sites de consultation gratuits, rémunérés par la publicité (deezer pour la musique, Hulu et Babelcom pour les films et séries).

Les deux premières doivent devenir rentables, sans pour autant engendrer des niveaux de recettes similaires à ceux des ventes de supports physiques, à l’exception notable du cas iTunes qui représente à lui seul 70 % à 90 % du marché de la musique numérique. La dernière, bien que très appréciée des internautes et très fréquentée, repose sur un équilibre d’autant plus précaire que la publicité commerciale est sujette aux aléas de l’économie réelle, durement frappée par la crise actuelle ; pour autant, si deezer peine actuellement à générer des profits (ce qui l’a d’ailleurs récemment conduit à infléchir sa stratégie en diversifiant la nature de ses offres), cela n’est pas le cas de Hulu qui affichait 12 millions de visiteurs en octobre 2008, avec un chiffre d’affaires de 70 millions de dollars et un résultat net d’exploitation positif.

Dans tous les cas, quoi qu’il en soit, l’attractivité des dispositifs proposés ne peut se maintenir sur le long terme que si les œuvres ou les objets culturels proposés correspondent aux attentes du public. Cela suppose donc que les filières culturelles continuent d’investir dans la recherche de nouveaux talents, dans la création et la production d’œuvres ; or, pour ce faire, elles doivent y être incitées par l’assurance de ne pas voir ces investissements spoliés par la piraterie.

En instaurant un dispositif pédagogique capable de juguler et de réduire le volume des consultations et des mises à disposition illicites d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin, le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale crée donc les conditions nécessaires à l’implication des filières culturelles dans un système où les internautes, les auteurs, les artistes et les éditeurs se trouveront tous gagnants.

2. La nécessité de revoir et de moderniser, en corollaire, les modalités actuelles de diffusion et de distribution de contenus culturels

Le basculement vers de nouveaux modes de consommation sur internet, qui soient rémunérateurs pour les industries musicale, cinématographique et littéraire, ne peut s’envisager sans qu’auparavant l’offre culturelle légale sur le Web ait fait l’objet d’une amélioration substantielle. Si l’offre de musique en ligne est aujourd’hui satisfaisante (de l’ordre de 6 à 10 millions de références pour les plateformes telles qu’iTunes), il en va encore différemment des œuvres cinématographiques, au nombre de 3 000 sur la Toile. À cet égard, des progrès restent à accomplir.

a) L’indispensable développement de l’offre légale sur internet

Internet est devenu un médium incontournable. La lutte contre la piraterie passe donc nécessairement par une amélioration substantielle de l’offre légale sur le Web. D’ailleurs, les chiffres montrent que la demande a suivi lorsque les producteurs et les maisons de disques se sont mobilisés pour accroître la qualité et la diversité des contenus proposés.

Pour ce qui concerne la musique, l’IFPI (International federation of phonographic industry) a indiqué, dans son dernier rapport sur la musique numérique, que le catalogue de titres disponibles est passé d’un million à 6 millions, entre 2003 et 2007. Cette diversification semble avoir eu des résultats puisque les ventes de musique numérique par les quelque 500 plateformes légales de téléchargement recensées dans 40 pays ont quasiment été multipliées par sept, en valeur, entre 2004 (400 millions de dollars) et 2007 (2,9 milliards de dollars).

ÉVOLUTION DU MARCHÉ MONDIAL DE LA MUSIQUE NUMÉRIQUE

(en millions)

 

2005

2006

évolution

Lignes internet haut débit

209

280

+ 34 %

Catalogue des titres disponibles

2

4

+ 100 %

Singles téléchargés

420

795

+ 89 %

Utilisateurs de services d’abonnement

2,8

3,5

+ 25 %

Abonnements à la téléphonie mobile

1,8

2,0

+ 11 %

Abonnements aux services de 3ème génération

90

137

+ 52 %

Vente de lecteurs portables

84

120

+ 43 %

Source : rapport 2007 de l’IFPI sur la musique numérique, p. 4.

Il reste que la situation apparaît plus nuancée en Europe qu’aux États-Unis : même si le nombre de lignes internet à haut débit y est quasiment deux fois plus important (94 millions en 2006, contre 57 millions outre-Atlantique), le volume de téléchargements légaux de titres y est presque six fois moindre (111 millions de singles téléchargés la même année, contre 582 millions en Amérique). Une récente étude, réalisé sous l’égide de l’observatoire de la musique (40), évalue à 35,4 millions, le nombre de titres téléchargés en France au premier semestre 2008 (26,4 millions sur ordinateur et 9 millions sur des téléphones portables), soit une augmentation de 47,5 % par rapport au premier semestre 2007.

Un examen plus détaillé de ces ventes, qui ont totalisé un chiffre d’affaires de 30,2 millions d’euros (65 millions d’euros si l’on inclut le second semestre de l’année), montre que le dynamisme des téléchargements apparaît plus marqué sur le support des téléphones portables que sur celui, plus traditionnel, des ordinateurs.

ÉVOLUTION DES VENTES DE MUSIQUE TÉLÉCHARGÉE
SUR LES PREMIERS SEMESTRES 2007 ET 2008

 

PC

Portables

1er semestre 2007

1er semestre 2008

Évolution

1er semestre 2007

1er semestre 2008

Évolution

Volume de titres téléchargés

18,3 millions

26,4 millions

+ 44,3 %

5,7 millions

9 millions

+ 57,9 %

Chiffres d’affaires

13,3 millions d’euros

20,3 millions d’euros

+ 52,6 %

4,5 millions d’euros

9,9 millions d’euros

+ 120,0 %

Prix moyen

0,73 euro

0,77 euro

+ 5,5 %

0,79 euro

1,10 euro

+ 39,2 %

Source : Observatoire de la musique.

Or, comme l’indique l’histogramme suivant, les singles et les albums ne représentent qu’une minorité de la valeur des ventes de titres musicaux numériques (35,6 %, en y incluant les titres téléchargés sur les téléphones portables), l’essentiel des téléchargements portant en fait sur des sonneries musicales.

VALEUR DES VENTES DE MUSIQUE NUMÉRIQUE, PAR FORMAT

Source : IFPI, premier semestre 2006.

Au vu de ces éléments factuels, il apparaît indispensable de mettre définitivement en application les préconisations de l’accord de l’Élysée s’agissant des titres musicaux vendus en ligne. Les protagonistes s’y étaient engagés dans un délai d’un an à compter de la mise en œuvre du mécanisme d’avertissement et de sanction prévu par le présent projet de loi, mais ils n’ont pas attendu l’achèvement du processus législatif en cours pour agir. De manière concomitante ou légèrement postérieure à la première lecture du Sénat, des acteurs de la distribution de musique en ligne aussi incontournables qu’Apple, EMI, Universal Music, Sony BMG, Warner ont ainsi annoncé la suppression unilatérale des mesures techniques de protection sur les œuvres numériques et les objets protégés de leur catalogue achetés au titre, afin de dynamiser les ventes d’un marché qui prend tout juste véritablement son envol. Désormais, la priorité doit aussi porter sur une diversification plus marquée des titres proposés au téléchargement, sous peine de conserver à l’offre illégale son défaut d’attractivité actuel.

Le constat de la nécessité de développer l’offre légale accessible via les nouvelles technologies de l’information vaut également pour les vidéogrammes, qui doivent non seulement rivaliser avec l’offre illégale mais également avec l’offre gratuite issue de l’avènement de la télévision numérique terrestre et de la télévision via l’ADSL (Asymetric digital subscriber line). Dans ce contexte, la vidéo à la demande (VoD) constitue un support de diffusion à la fois alternatif (du fait de son caractère dématérialisé) et intéressant (en raison d’atouts intrinsèques tels que la disponibilité totale des œuvres – sept jours sur sept et 24 heures sur 24 –, leur qualité toujours optimale et un répertoire assez vaste). Encore faut-il augmenter le catalogue des films disponibles sur les services de VoD via la télévision et rendre plus accessible, pour tous les publics, la VoD transitant par internet. Tel est du moins ce qui ressort de l’étude précédemment mentionnée de QualiQuanti sur les nouvelles formes de consommation des images, rendue publique en novembre 2007 (41).

En définitive, les éléments nécessaires à un étoffement et à une amélioration qualitative de l’offre légale audiovisuelle sur internet existent. Il appartient aux acteurs de la filière de s’en saisir, conformément à leur engagement du 23 novembre 2007, afin de contrer plus efficacement les offensives de la piraterie.

b) L’aménagement, en parallèle, de la chronologie des médias

En France, les différentes modalités d’exploitation commerciale d’une œuvre cinématographique ne sont pas déterminées contractuellement, au cas par cas mais selon une réglementation définie entre professionnels qui impose des délais incompressibles entre chaque support de diffusion (vidéo, télévision, etc.), le but étant de garantir la rentabilité – ou à tout le moins l’équilibre économique – de la production cinématographique et audiovisuelle. À l’origine, le délai de latence entre la sortie en salles des films et leur diffusion vidéo ou télévisuelle était fixé par voie normative (arrêtés ministériels du 2 avril 1980 (42) puis loi du 29 juillet 1982 (43) et décret du 4 janvier 1983 (44)). Néanmoins, depuis 1992, sous l’impulsion communautaire, la chronologie des médias est désormais prévue par accords professionnels, les dispositions du dernier en date se trouvant synthétisées dans le schéma ci-après.

LA CHRONOLOGIE DES MÉDIAS EN FRANCE,
AUX TERMES DE L’ACCORD DE 2005 (en mois)

mois

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

à

23

24

25

à

35

36

                                             

Cinéma

                                               
                                                 

DVD

                                               
                                                 

VOD

                                               
                                                 

TV payante

                                               

(pay per view)

                                               

TV cryptée

                                               

par abonnement

                                               

TV gratuite

                                               

coproductrice du film

                                               

TV gratuite

                                               
                                                 

En l’état actuel, la chronologie des médias ne s’avère pas toujours pertinente dans la mesure où certains délais, en ralentissant l’actualisation de l’offre légale de vidéogrammes en ligne, favorisent indirectement la piraterie. Il en va ainsi, notamment, des distorsions dont la VoD est l’objet vis-à-vis du DVD, puisque sa fenêtre d’exploitation intervient neuf semaines après, ce qui retarde d’autant son potentiel d’attractivité vis-à-vis de consommateurs avides de nouveautés. En outre, les six mois d’attente imposés à la suite de l’exploitation en salles d’un film avant de voir commercialisée une déclinaison en DVD semblent aujourd’hui d’autant plus longs que les productions actuelles ne restent à l’affiche guère plus de deux à trois mois, dans le meilleur des cas. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si, comme l’a montré l’étude déjà évoquée du CNC et de l’ALPA, plus de neuf films sur dix piratés en 2006 étaient disponibles sur les réseaux P2P avant leur sortie sur le territoire français en DVD.

L’histogramme ci-après souligne que le piratage intervient davantage dans les trois mois suivant la sortie en salles, c’est-à-dire plus de trois mois avant la commercialisation vidéo. Cependant, les films français sont plutôt touchés plus de trois mois après leur sortie en salles, de sorte que le raccourcissement à quatre mois de la fenêtre d’exploitation des DVD et de la VoD, tel qu’il est prévu par l’accord du 23 novembre 2007, devrait permettre de lutter efficacement contre la piraterie de vidéogrammes de films nationaux (et, partant, d’améliorer le retour sur investissement des productions françaises). Il y a donc lieu de souhaiter que les aménagements décidés dans l’accord du 23 novembre 2007 trouvent une traduction rapide.

RÉPARTITION DU NOMBRE DE FILMS PIRATÉS
EN FONCTION DE LA SORTIE VIDÉO EN FRANCE
(1)

(1)Films sortis en salles et en DVD en France entre le 1er janvier et le 31 décembre 2006.

Source : « L’offre pirate de films sur internet », CNC et ALPA, octobre 2007, p. 6.

En définitive, comme le souligne le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes : « Le principe de la chronologie des médias est nécessaire, car chacun des modes de diffusion consécutifs tire les revenus propres qui permettent au final de financer la production cinématographique française. Néanmoins, l’apparition de nouveaux médias impose une insertion plus efficace de ceux-ci dans l’exploitation des films et un raccourcissement des délais de retour des investissements engagés. À l’ère de la numérisation, le raccourcissement du cycle de l’investissement constitue un facteur essentiel de la compétitivité des industries audiovisuelles. » (45). Conscient de la justesse de cette analyse, le CNC a engagé, quelques semaines après la première lecture du projet de loi par le Sénat, une consultation des différents acteurs des filières cinématographique et audiovisuelle sur la question. Un début de convergence des positions semble avoir germé autour de l’idée d’un raccourcissement du début des fenêtres d’exploitation des films et des séries en DVD et en VoD ; les chaînes de télévision, quant à elles, bénéficieraient aussi d’une accélération de leur droit à diffuser des œuvres cinématographiques. Une telle évolution va incontestablement dans le bon sens ; encore faut-il qu’elle trouve rapidement à se concrétiser.

III. – LA RECHERCHE D’UN MEILLEUR ÉQUILIBRE ENTRE CRÉATION CULTURELLE ET NOUVEAUX USAGES LIÉS À INTERNET : LES AMÉNAGEMENTS ADOPTÉS PAR LE PARLEMENT

Garant de l’intérêt général et de la protection des libertés individuelles, le Parlement ne peut qu’examiner attentivement le contenu du projet de loi favorisant la diffusion et la création sur internet. À l’occasion de sa première lecture, les 29 et 30 octobre 2008, le Sénat a apporté un certain nombre de modifications au projet initial. Sans en bouleverser la philosophie, votre commission suggère elle aussi quelques infléchissements destinés à améliorer le dispositif.

A. LES CHANGEMENTS APPORTÉS PAR LE SÉNAT À LA VERSION INITIALE DU PROJET DE LOI

Au cours de ses séances des 29 et 30 octobre 2008, le Sénat a adopté quelque 73 amendements, dont 58 des deux rapporteurs des commissions des affaires culturelles et économiques. Par ailleurs, douze sous-amendements ont été adoptés. Dans l’ensemble, le Sénat a cherché à améliorer l’équilibre des dispositions prévues en renforçant leur dimension pédagogique ainsi que les garanties procédurales et en accordant davantage de place aux contreparties consenties aux internautes consommateurs d’œuvres numérisées.

Votre rapporteur tient à souligner le climat relativement consensuel des débats qui se sont tenus dans l’hémicycle du Palais du Luxembourg. Fait notable, les groupes de l’opposition ont apporté une contribution utile au texte, puisque huit de leurs amendements et un sous-amendement qui émanaient de leurs bancs ont été adoptés. De manière plus générale, le jugement porté par les sénateurs des groupes socialiste et communiste sur le projet de loi s’est plutôt avéré objectif et constructif, puisqu’ils se sont respectivement prononcés en faveur de son adoption et pour une abstention. Incontestablement, sur un sujet d’une telle importance, une attitude d’ouverture similaire honorerait l’opposition à l’Assemblée nationale.

1. Un accent davantage mis sur la prévention et la portée pédagogique du texte

Le caractère résolument innovant du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet réside dans sa portée pédagogique. Le Sénat a considéré qu’il convenait d’aller plus loin en la matière, afin de donner davantage de chances au dispositif de porter ses fruits.

a) La sensibilisation des jeunes durant leur scolarité

À l’initiative du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, M. Michel Thiollière et de Mme Catherine Morin-Desailly, le Sénat a inséré un article additionnel (article 9 bis) pour prévoir, dans le code de l’éducation, une sensibilisation des élèves préparant le brevet informatique et internet aux méfaits du piratage pour la création artistique ainsi qu’aux sanctions juridiques qui en découlent. Si l’article L. 312-9 du code de l’éducation prévoit d’ores et déjà que tous les élèves sont initiés à la technologie et à l’usage de l’informatique, il n’exige pas à proprement parler que les enseignants insistent sur les risques liés à cet usage.

Au cours de leurs débats, les sénateurs ont voulu préciser que les enseignants devaient aussi faire l’objet d’une sensibilisation aux enjeux du piratage. En l’espèce, on ne peut nier que les actions pédagogiques du corps enseignant se révèleront d’autant plus convaincantes auprès des élèves que les professeurs seront eux-mêmes au fait des risques qu’ils seront amenés à dénoncer et des sanctions encourues.

Ces dispositions présentent le mérite de situer la prévention du phénomène du piratage le plus en amont possible, en agissant auprès du public potentiellement le plus concerné : les adolescents qui maîtrisent de plus en plus les techniques informatiques mais n’ont pas toujours conscience des dangers afférents, pour eux-mêmes (accès à des sites choquants) comme pour certaines filières économiques essentielles (en raison des conséquences du piratage ou de la contrefaçon via le Web). Elles représentent un complément utile au dispositif d’avertissement mis en place par ailleurs par le projet de loi car l’évolution des comportements passe par le préalable d’une évolution des mentalités.

Il est en outre permis de penser qu’une telle sensibilisation en amont rendra plus fructueux le dialogue au sein des familles à l’occasion d’avertissements lancés à l’encontre de parents titulaires d’un abonnement à internet utilisé pour des copies non autorisées d’œuvres ou d’objets protégés.

Il convient de souligner enfin que les sénateurs se sont gardés de tomber dans le travers d’une sensibilisation aux seuls méfaits du piratage, en insistant sur la mise en garde des internautes mineurs à l’égard de tous les risques liés aux usages des services de communication au public en ligne. Se trouvent donc également visés, l’accès à des sites au contenu choquant ou violent ainsi que les risques induits par l’anonymat que procurent certains groupes de discussion à des personnes peu recommandables. Prémunir les jeunes générations contre de tels dangers est effectivement devenu indispensable et toute initiative en ce sens ne peut que recueillir l’adhésion.

b) Des velléités de gradation plus importante de la réponse au piratage

Le mécanisme de « réponse graduée » aux actes de piratage occasionnels est au cœur de la démarche de dissuasion pédagogique instaurée par le projet de loi. Tout en confirmant ce mécanisme, le Sénat s’est évertué – parfois un peu au détriment de la cohérence d’ensemble du dispositif, il faut bien le dire – à en accentuer le caractère progressif et informatif.

Les sénateurs ont tout d’abord accordé la plus grande attention aux messages d’avertissement adressés par la HADOPI aux personnes dont l’accès à internet a été utilisé à des fins illicites. D’intenses discussions ont notamment porté sur la nécessité de motiver ces messages. À l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, le Sénat s’est prononcé en faveur de cette dernière solution (article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle). Une telle position a, à vrai dire, de quoi surprendre alors même que les avertissements de la Haute Autorité ne porteront pas grief et qu’ils ne pourront entrer dans le détail des fichiers piratés au détriment du respect de la vie privée des internautes.

Un débat approfondi s’est également fait jour, dans l’hémicycle du Palais du Luxembourg, sur la question des sanctions prises à l’encontre des internautes pirates (articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle). Les deux rapporteurs du texte divergeaient en effet sur le sujet : le rapporteur au fond militait pour la solution du Gouvernement sous réserve de l’introduction d’une voie médiane consistant à prévoir la possibilité d’un accès à internet limité à certaines fonctions de base (messagerie, accès à faible débit, essentiellement), tandis que le rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, M. Bruno Retailleau, se prononçait en faveur d’un abandon de la suspension de l’abonnement au profit d’amendes.

À l’issue d’un scrutin public sans appel, les sénateurs se sont ralliés à la position de M. Michel Thiollière, considérant qu’elle reflétait davantage l’ambition pédagogique et non répressive du projet de loi. L’option des amendes présentait effectivement de nombreux défauts, à commencer par celui d’une inégalité flagrante entre internautes devant la sanction, selon leurs ressources. Les sénateurs ont toutefois réduit à un mois, à l’initiative de l’opposition, la durée minimale de suspension de l’abonnement pouvant être prononcée par la HADOPI.

La sanction intermédiaire insérée à l’initiative du rapporteur de la commission des affaires culturelles, quant à elle, présente un réel intérêt sur le plan conceptuel. Elle soulève néanmoins quelques interrogations sur sa faisabilité technique. En effet, il ne saurait être exclu que le recours à la messagerie électronique ou qu’un accès à faible débit ne serve à reproduire des fichiers illicites.

En dernier lieu, de manière à insister sur le volet pédagogique des actions entreprises à l’égard des internautes, le Sénat a prévu que les personnes dont l’activité consiste à offrir un accès à des services de communication en ligne informent périodiquement leurs abonnés des dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique (article L. 331-32 du code de la propriété intellectuelle). Cette mission, actuellement prévue par l’article L. 336-2 du même code, avait initialement été supprimée par le projet de loi en raison de son caractère cumulatif avec les autres initiatives de portée informative ou pédagogique mises en œuvre. Le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat ne l’a pas entendu de la sorte, considérant que toute action de sensibilisation est bonne à mettre en place. Il est néanmoins permis de s’interroger sur la portée d’une accumulation de tels messages de sensibilisation, trop de messages de ce type risquant de nuire à l’assimilation de leur contenu par les personnes concernées. En d’autres termes, il ne faudrait pas que de tels messages électroniques finissent par s’apparenter, aux yeux de leurs destinataires, à des spams, ce qui conduirait à l’effet inverse de celui recherché.

2. L’accroissement des garanties données aux internautes et aux ayants droit

En 2006, la question des droits des internautes avait occupé une large part des débats parlementaires. Il faut reconnaître que les initiatives du Gouvernement en la matière, présentées à l’Assemblée nationale sous forme d’amendements tardifs, n’avaient sans doute pas été suffisamment concertées pour permettre une discussion suffisamment sereine.

Rien de tel n’est à craindre avec le présent projet de loi, qui fait suite à un dialogue approfondi des différentes parties intéressées. Il n’en demeure pas moins que, ponctuellement, quelques dispositions ont pu susciter des interrogations, voire des réticences. Le Sénat s’est donc attaché à lever certaines ambiguïtés.

a) Une Autorité administrative indépendante plus encadrée et légitime

Les sénateurs ont eu à cœur de renforcer la légitimité de la HADOPI, tout en accroissant les contrôles démocratiques auxquels elle devra se soumettre.

Le renforcement de la légitimité de la HADOPI s’est traduit tout à la fois au niveau de son statut, sur sa composition, ainsi que sur les règles déontologiques applicables à ses membres et personnels.

C’est ainsi que le Sénat a affirmé dans la loi que la Haute Autorité sera dotée de la personnalité morale (article L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle), de manière à lui conférer une indépendance plus forte vis-à-vis du ministère de la culture. De même, il a souhaité que le président de la HADOPI ne soit plus nommé mais élu (article L. 331-15 du même code), puis que ses membres issus des plus hautes juridictions administratives, judiciaires et financières soient recrutés parmi les magistrats en activité (articles L. 331-15 et L. 331-16 du même code), afin d’assurer que la compétence prime sur l’honorariat dans les décisions de nomination.

Désireux de garantir l’impartialité de la Haute Autorité, les sénateurs ont veillé à ce que les exigences de secret professionnel ne s’imposent pas seulement à ses agents mais également à ses membres (article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle). Ils ont aussi tenu à compléter et à mieux encadrer le régime des incompatibilités de fonctions (article L. 331-17 du même code), ce qui évitera bien des suspicions. Par ailleurs, afin de conforter les capacités d’évaluation technique de l’institution, ils ont rétabli la possibilité de recourir à des experts extérieurs (article L. 331-18 du même code).

Pour ce qui concerne le contrôle de la HADOPI, le Sénat s’est évertué à préciser les conditions dans lesquelles elle devra rendre compte de son activité aux pouvoirs publics, ainsi que les modalités selon lesquelles ces mêmes pouvoirs publics pourront recourir à ses compétences techniques.

Il convient, en l’espèce, de souligner qu’un certain nombre d’amendements de M. Michel Thiollière ont clairement placé la Haute Autorité au service des pouvoirs publics. À l’instar de l’Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) existante, la HADOPI pourra en effet recommander des modifications législatives et réglementaires dans son domaine de compétences (article L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle). De même, tant le Gouvernement que le Parlement auront la possibilité de la consulter. Enfin, innovation par rapport au droit existant, elle contribuera à la définition de la position française et à la représentation de notre pays dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques.

Au titre de la nécessaire transparence dont la HADOPI devra faire preuve, le Sénat a également remanié les exigences posées par la version initiale du projet de loi qui, il faut bien le reconnaître, étaient minimalistes. En vertu du nouvel article L. 331-13-1 du code de la propriété intellectuelle introduit sur suggestion de M. Michel Thiollière, la Haute Autorité sera tenue de produire un rapport annuel au Parlement et au Gouvernement, dont les conclusions seront rendues publiques. La fréquence de la démarche ainsi que les destinataires du document sont ainsi clairement spécifiés, alors que cela n’était pas le cas dans le texte d’origine.

b) Des procédures tenant davantage compte des droits des internautes

Le Sénat a cherché à améliorer l’article 2 du projet de loi afin de mieux prendre en considération les droits des internautes dans les procédures de prévention puis de sanction mises en œuvre par la HADOPI. Cette préoccupation était largement partagée sur tous les bancs de l’hémicycle du Palais du Luxembourg, de sorte que le texte adopté est, sur ce point, le résultat d’une réflexion collective et plutôt consensuelle.

En premier lieu, les sénateurs se sont attachés à mieux garantir le respect de la vie privée des internautes faisant l’objet de messages d’avertissement puis de sanctions. C’est ainsi qu’ils ont prévu, à l’instigation du groupe socialiste, que les recommandations de la Haute Autorité envoyées par courrier électronique ainsi que les lettres adressées avec accusé de réception ne divulguent pas le contenu des éléments téléchargés ou mis à disposition (article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle). Dès lors que les destinataires de ces missives ne seront pas nécessairement ceux qui se seront livrés à des actes de piratage, il serait en effet fâcheux qu’un employeur, un parent ou un supérieur hiérarchique ait connaissance de consultations du Web à des fins privées. Cette perspective est désormais explicitement écartée.

Toujours dans le souci de préserver la vie privée et les droits des internautes mis en cause, le Sénat a encadré les conditions d’exploitation du registre national des titulaires d’abonnement sanctionnés, ainsi que les modalités d’accès aux informations qu’il contient. Il a tout d’abord prévu, à l’initiative de M. Yvan Renard, que les informations recueillies à l’occasion de la consultation du répertoire national ne peuvent être conservées par les FAI, ni faire l’objet d’aucune communication excédant la conclusion ou non d’un contrat d’abonnement à internet (article L. 331-31-1 du code de la propriété intellectuelle). Il a aussi fait plus explicitement référence à la loi du 6 janvier 1978 (46) s’agissant de la définition des conditions d’accès des intéressés aux données les concernant dans le fichier tenu par la HADOPI (article L. 331-34 du même code).

En second lieu, les sénateurs ont décidé de renforcer l’information des internautes quant aux droits leur étant reconnus par la procédure mise en place. À cet effet, ils ont adopté un amendement prévoyant que la commission de protection des droits devra notifier aux intéressés les sanctions prises à leur encontre, ainsi que les voies de recours qui s’offrent à eux (article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle). Même si nul n’est censé ignorer la loi, il est probable que nombre d’internautes ne seront pas au fait des règles procédurales en vigueur en la matière. Un tel rappel sur les voies de recours ne peut donc qu’apparaître bienvenu.

En outre, plus en amont, dès le premier message d’avertissement, la Haute Autorité devra indiquer ses coordonnées postales, téléphoniques ou électroniques afin de permettre aux abonnés mis en cause de se rapprocher de ses agents pour contester, le cas échéant, un avertissement jugé indu (article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle). Le groupe socialiste, à l’origine de cette initiative à laquelle le Gouvernement s’est rangé, a estimé que cette sorte de hotline relevant de la HADOPI confortera la possibilité pour les internautes de faire valoir leur défense, sans pour autant entraver l’action de l’autorité administrative indépendante.

Enfin, en troisième et dernier lieu, les sénateurs ont souhaité améliorer la prise en compte des droits des internautes en encadrant davantage certaines phases de la procédure. C’est ainsi qu’ils ont entendu que les agents assermentés saisissant la HADOPI pour le compte des ayants droit soient préalablement habilités à le faire par le ministre chargé de la culture (article L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle). De même, ils ont apporté des précisions sur l’établissement de la liste des moyens techniques de sécurisation d’un accès à internet exonérant les abonnés de toute responsabilité juridique à l’égard des ayants droit, une labellisation de ces moyens étant réalisée par la Haute Autorité à l’issue d’un processus d’expérimentation et de concertation avec les parties prenantes (article L. 331-30 du même code).

3. Un rééquilibrage en faveur du développement de l’offre légale en ligne

Dans sa version d’origine, le projet de loi ne traitait que marginalement de l’expansion de l’offre légale de contenus culturels sur internet, en conférant à la HADOPI une mission de suivi en la matière. Le Sénat a souhaité accroître cette dimension dans le texte, quand bien même elle relève avant tout des acteurs de la culture. Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, il a tout d’abord assigné à la Haute Autorité une participation plus active dans le développement des catalogues en ligne (article L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle). Ensuite, à l’initiative de tous les groupes politiques, il a adopté un certain nombre de mesures destinées à inciter les intéressés (producteurs, éditeurs, FAI etc.) à mettre rapidement en œuvre les engagements pris dans l’accord de l’Élysée.

a) L’instauration d’un nouveau cadre légal pour la définition conventionnelle de la chronologie des médias

Le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes a souligné le caractère inadapté des délais actuellement prévus pour la mise à la disposition en vidéo des œuvres cinématographiques, ce constat lui inspirant la conclusion suivante : « Il est difficile de nier que la persistance de délais longs constitue une invitation au piratage, pour le moins paradoxale à l’époque où les industries culturelles entendent promouvoir une offre légale » (47). Aussi, l’accord de l’Élysée a-t-il incité les ayants droit « à faire leurs meilleurs efforts » pour adapter les fenêtres de la chronologie des médias, sans pour autant emporter un quelconque caractère contraignant.

Désireux d’accentuer l’incitation des ayants droit à revoir et à adapter les fenêtres de la chronologie des médias, les sénateurs ont souhaité en modifier le cadre légal, afin de l’élargir à des modes de diffusion non actuellement couverts (les services de médias audiovisuels, incluant les services audiovisuels à la demande, notamment) et de l’uniformiser, tout en le codifiant (article 9 ter). Sur le fond, ils n’ont pas remis en cause le caractère prioritairement négocié, entre professionnels concernés, des délais au terme desquels une œuvre cinématographique peut être exploitée en dehors des salles. Ils n’en ont pas moins posé un certain nombre de garde-fous, destinés à garantir la définition de ces délais dès lors que les négociations n’auraient pas abouti ou ne seraient parvenues qu’à un accord partiel.

Les articles 30-4 à 30-7 du code de l’industrie cinématographique créés par le Sénat se substituent donc aux dispositions de l’article 89 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (48) ainsi qu’à celles des articles 70-1 et 79 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (49). Mais alors que les dispositions anciennes régissaient principalement l’exploitation de films par le secteur de la vidéo, les nouvelles règles ont un objet plus large en ce qu’elles concernent tout à la fois la vidéo, les services de télévision (diffusion TV sur le Web) et les services de médias audiovisuels (permettant par la même occasion la transposition de la directive européenne sur le sujet (50)).

Pour chacun de ces modes d’exploitation, les délais au terme desquels la diffusion d’œuvres cinématographiques sera autorisée devront être définis par accords interprofessionnels entre représentants des ayants droit et éditeurs de services. Une extension de ces accords à l’ensemble d’une branche professionnelle pourra intervenir par arrêté du ministre chargé de la culture, dès lors que les organismes signataires se révéleront être suffisamment représentatifs au regard de critères fixés par la loi. En outre, s’inspirant du mécanisme en vigueur pour la vidéo, le Sénat a envisagé le cas d’un défaut d’accords : le texte prévoit ainsi que les délais à respecter soient alors fixés par décret.

Les sénateurs ont saisi l’opportunité de l’examen de ces dispositions nouvelles pour aménager les sanctions actuellement prévues pour les professionnels du secteur de la vidéo en cas de non respect des délais d’exploitation d’œuvres cinématographiques. De nature pénale, celles-ci se résumaient à une amende pouvant atteindre 75 000 euros. Le principe de l’amende a été maintenu, mais celle-ci ne revêtira désormais qu’un caractère administratif en étant versée au CNC. En outre, elle s’appliquera à l’ensemble des éditeurs de services concernés.

b) L’incitation des acteurs de la production et de la mise à disposition de contenus culturels à la levée des freins à l’essor de l’offre légale

Tous les groupes politiques du Sénat ont souligné que le dispositif mis en place par le projet de loi ne rencontrera le succès que si, en parallèle, les principaux acteurs de la production et de la diffusion culturelles s’emploient à varier et à étoffer l’offre à la disposition des internautes sur les plateformes légales. Sur la base de ce constat partagé, les sénateurs ont adopté quatre dispositions de portée certes variable mais agissant sur différents leviers (attractivité, mise en valeur, information des consommateurs, notamment) qui concourent directement à l’essor de cette offre légale.

C’est ainsi qu’à l’article 6 du projet de loi, le Sénat a inséré, sur la suggestion de M. Bruno Retailleau, une disposition obligeant les titulaires de droits sur une œuvre ou un objet protégé mis à la disposition sur internet d’en indiquer les caractéristiques essentielles dans un fichier associé (article L. 336-4 du code de la propriété intellectuelle). Ce faisant, les internautes respectant les règles de la propriété intellectuelle auront l’assurance de disposer des informations nécessaires à leur usage de l’œuvre ou de l’objet convoité (indications sur le nombre de copies autorisées, sur les supports matériels de lecture possibles etc.).

Le Sénat a également adopté, sur proposition du groupe socialiste, un article 7 bis invitant le CNC à mettre en place avant le 30 juin 2009, de concert avec les principaux moteurs de recherche, un système de référencement et de mise en valeur de l’offre légale de films sur internet. Trop souvent, en effet, les recherches de cinéphiles via des logiciels spécialisés, se trouvent orientées vers des sites d’échange ou de téléchargement illégal. Il convient d’infléchir cette situation, en redonnant la priorité aux offres autorisées, ne serait-ce que dans la hiérarchisation des résultats.

Les sénateurs ont aussi été convaincus par un amendement de Mme Catherine Morin-Desailly, assignant un délai de six mois aux organisations professionnelles du secteur des phonogrammes pour convenir d’un standard de mesures techniques assurant l’interopérabilité des fichiers musicaux et la mise à disposition de catalogues d’œuvres en ligne sans mesures techniques de protection (article 9 bis). Sur le fond, il est tout à fait justifié de souhaiter que l’industrie musicale applique les engagements qu’elle s’était assignés s’agissant de la simplification des conditions d’utilisation des œuvres et objets protégés achetés au titre. Une telle démarche ne peut que contribuer au développement du marché, comme le montrent d’ailleurs les résultats encourageants obtenus par les maisons de disques qui s’y sont d’ores et déjà résolues. Le Sénat s’est toutefois montré plus directif et plus pressé que les intéressés, notamment en visant tous les types de commercialisation des œuvres (téléchargements au titre ou d’albums entiers, abonnements, etc.), au risque de pénaliser l’émergence de nouveaux modèles économiques pour les filières.

Enfin, de manière plus transversale, le rapporteur de la commission des affaires culturelles a fait substantiellement modifier le contenu de la mission de suivi de l’offre légale et des pratiques culturelles sur internet assignée à la HADOPI (article L. 331-36 du code de la propriété intellectuelle). Par cohérence avec son souci d’assurer une implication plus grande de cette Haute Autorité dans le développement de l’offre légale, le Sénat a prévu qu’elle labellisera les offres légales, de manière à permettre leur parfaite identification par les internautes. Il lui reviendra également d’évaluer les expérimentations conduites en matière de reconnaissance de contenus et de filtrage, de manière à garantir une appréciation objective de leurs résultats. Ces aspects sont également de nature à conforter la légitimité et la place de l’offre légale de contenus culturels sur internet.

4. L’adaptation des obligations concernant les opérateurs de communications électroniques

En la matière, les sénateurs se sont attachés à cantonner les dispositions du texte aux seuls engagements pris lors de l’accord de l’Élysée. Le 23 novembre 2007, les opérateurs se sont en effet déclarés disposés à expérimenter, dans un délai de deux ans, diverses techniques de filtrage et de reconnaissance de contenus.

En l’état actuel de l’art, il est incontestable que ces techniques restent inabouties, comme en atteste le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes (Cf extrait encadré ci-après). Une telle situation légitime l’option d’une expérimentation préalable.

Tirant les conséquences de ces constats, les sénateurs ont supprimé, à l’article 5 du projet de loi, la possibilité pour le président du tribunal de grande instance d’ordonner aux opérateurs un filtrage des contenus dans le but de mettre un terme à toute atteinte à un droit de propriété intellectuelle occasionnée par le contenu d’un service en ligne. Cette initiative est apparue d’autant plus appropriée, que le contenu du nouvel article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle offrira suffisamment de latitude à l’autorité judiciaire pour parvenir au résultat souhaité.

Parallèlement, le Sénat a souhaité mieux encadrer les expérimentations des techniques de filtrage et de marquage des œuvres auxquelles se livreront les opérateurs. À cet effet, il a confié à la HADOPI un rôle de suivi et d’évaluation de ces expérimentations (article L. 331-36 du code de la propriété intellectuelle), le rapport annuel permettant d’en retracer avec précision et sérieux les résultats.

LES TECHNOLOGIES DE FILTRAGE ET DE RECONNAISSANCE DES CONTENUS :
CONSIDÉRATIONS TECHNIQUES

La lutte contre les téléchargements illicites peut faire appel à plusieurs approches s’appuyant sur des outils techniques existants mais dont les performances réelles restent encore à évaluer en cas de déploiement à grande échelle. De nombreux outils existent ou sont en cours de développement. Différents dans leur approche et donc dans leurs performances et limitations, ils sont proposés par plusieurs sociétés dont un certain nombre de groupes industriels ou de PME innovantes françaises.

1.1 – Les outils de filtrage par les fournisseurs d’accès à internet.

Ils ont pour finalité principale la détection dans des cas prédéterminés, et, le cas échéant, le blocage de l’accès de l’internaute soit à des URL ou des adresses IP, soit à certains ports, soit à certains protocoles, soit, enfin, à certains contenus. Le filtrage peut aussi permettre de recueillir les adresses IP des émetteurs et/ou des destinataires des flux litigieux :

- le filtrage d’URL ou d’adresse IP impose de repérer préalablement les adresses à bloquer, ce qui nécessite une analyse des flux en temps réel et une grande réactivité de traitement. De tels systèmes sont déjà mis en oeuvre pour bloquer sur demande judiciaire l’accès à des sites interdits (apologie de crimes contre l’humanité, pédophilie…).

Limites :

• ce type de filtrage, déjà pratiqué par les FAI à une échelle réduite pour les sites interdits, bloque en général et dans la pratique l’accès à l’ensemble d’un serveur pouvant contenir bien d’autres éléments que le contenu illicite identifié ; la généralisation d’un tel mode de filtrage dans le cadre de la lutte contre le téléchargement illicite poserait de ce point de vue un problème de responsabilité aux FAI ;

• le blocage d’URL ou d’adresses IP nécessite une surveillance constante du net car il est toujours possible de modifier une adresse IP ou une URL bloquée.

- le filtrage de ports : les services P2P utilisent des ports clairement identifiés qu’il est possible de bloquer ; le filtrage de ports est possible sur tous les routeurs utilisés par les opérateurs (Cisco, Juniper, Extreme, Etwork, Foundry…).

Limites :

• le blocage de port entraîne le blocage de tous les usages du port, y compris les usages légaux ;

• ce type de filtrage n’est efficace qu’à court terme, les utilisateurs ayant la possibilité de contourner les mesures de filtrage en modifiant les ports initialement choisis par les éditeurs de P2P.

- le filtrage de protocoles : ces outils permettent de bloquer certains types d’échanges à partir du repérage des règles qui les régissent, voire de leur comportement ; des outils existent sur le marché comme Netenforcer d’Allot, PacketShaper de Packeteer, P-Cube ou NBAR de Cisco, IPengines d’Ipanema…

Limites :

• le filtrage de protocole va bloquer également les usages légaux du protocole (dans le domaine de la R&D, le P2P permet la mise en commun de ressources technologiques comme la puissance de calcul et la bande passante ; il est également utilisé par des sociétés commerciales pour la distribution légale et contrôlée de contenus protégés par le droit d’auteur comme des démonstrations de jeux, de logiciels, des bandes annonces, des mises à jours de logiciels, etc…) ;

• le filtrage de protocole permet de bloquer les téléchargements illicites utilisant le P2P, mais le P2P n’est plus la seule voie de téléchargement illicite de contenus depuis le développement des news groups et des sites de partage vidéo dont le succès va croissant.

- le filtrage de contenus : il s’agit de déceler et de pouvoir bloquer, lorsqu’elles transitent sur les réseaux et si elles sont utilisées de façon illicite, des données préalablement marquées. Le filtrage de contenus peut s’appuyer, d’une part, sur des techniques de tatouage numérique, qui consistent à vérifier une marque inscrite préalablement à l'intérieur d'un document et contenant des informations de copyright ou d'autres messages de vérification, ou, d’autre part, sur des techniques d’empreintes numériques, qui consistent à calculer un condensat numérique d'un document et à le comparer à une base de données d'empreintes numériques de référence.

Limites :

• les bases d’empreintes sont par nature très volumineuses et il paraît difficile de les installer à tous les noeuds du réseau d’un FAI ; de plus, elles sont développées dans des formats propriétaires par plusieurs sociétés concurrentes auxquelles les ayants droit ont la possibilité de recourir indifféremment ;

• les techniques de reconnaissance de contenu multimédia développées jusqu’ici ont au mieux été testées et mises en oeuvre au niveau de serveurs fermés, sans comparaison d’échelle avec les réseaux ouverts exploités par les FAI ; le déploiement à grande échelle des systèmes de filtrage de contenus soulève des questions qui restent à étudier en termes de coût, d’architecture technique et d’impact sur le comportement des internautes ;

• la mise en oeuvre de filtrage par les contenus au niveau des FAI risquerait de susciter, surtout de la part des fraudeurs organisés, des stratégies de contournement, parfois d’ailleurs déjà activables sur certains logiciels de P2P comme le recours au chiffrement ou aux techniques « d’anonymisation » d’adresse IP ;

Tous les mécanismes de filtrage décrits ci-dessus peuvent être mis en place en différents points du réseau par les fournisseurs d’accès internet. Ils peuvent procéder soit à une analyse exhaustive des flux, soit à une analyse par sondage, selon leurs performances. Le point d’implantation du filtrage n’est pas neutre. Si le filtrage est effectué dans le cœur de réseau du FAI, les volumes à traiter sont très importants et aucune sonde ne permet à ce jour le filtrage d’un flux de plusieurs gigabits. Par ailleurs, dans ce cas, la partie du trafic « local » qui ne passe pas toujours par le coeur du réseau risque d’échapper au filtrage. Si le filtrage est mis en place au niveau des noeuds élémentaires des réseaux, le nombre d’équipements à installer s’avère considérable. Dans tous les cas, et même si les estimations sont très variables, les coûts de mise en place d’un système de filtrage par les FAI seront élevés aussi bien en investissement qu’en exploitation.

Il est également possible d’envisager l’installation d’un système de filtrage sur le poste de l’abonné à son initiative, à l’image de ce qui se fait en matière de contrôle parental. Dans cette hypothèse, l’efficacité sur la fraude consciente est par essence limitée puisque le déclenchement des instruments de filtrage est provoqué à l’initiative de l’abonné. Néanmoins, l’effet global sur la fraude peut être important, notamment dans le cadre d’une prise de conscience parentale.

1.2 – Les outils de filtrage par les hébergeurs ou les éditeurs de services.

Ils ont pour objectif d’empêcher, ou au moins de limiter, la mise en ligne de contenus protégés par des tiers non détenteurs de droits. Les ayants droit ont tout intérêt à repérer les contenus protégés circulant sur les sites de partage vidéo ou les newsgroups pour pouvoir engager des procédures à des fins préventives ou répressives. Ainsi, et de plus en plus, les gestionnaires de sites de partage de vidéo cherchent à recourir, en liaison avec les ayants droit, à des systèmes automatisés de reconnaissance de contenus qui sont mis en oeuvre en amont par l’hébergeur au moment de la demande de mise en ligne par l’internaute (upload), afin de bloquer l’opération si elle porte sur des contenus protégés.

Les systèmes correspondants utilisent des outils de reconnaissance de contenu multimédia qui peuvent être soit :

- des outils se fondant sur les empreintes numériques (fingerprint) : ils consistent à calculer, à partir de son contenu, l’empreinte (c’est à dire un condensé numérique caractéristique) d’un document circulant sur le réseau et à la comparer à une base de données d’empreintes numériques de référence. Ces outils sont mis en oeuvre par des sociétés comme l’INA, Advestigo, Audible Magic, LTU technologies, etc… La fiabilité de tels systèmes dépend de la richesse de la base de données sur laquelle ils s’appuient et sur leur robustesse aux modifications, aux changements de format, à la compression des oeuvres;

- des outils se fondant sur le tatouage numérique (watermarking) : le système de tatouage numérique nécessite que le document ait été marqué préalablement à sa diffusion par les ayants droit avec des données contenant des informations de copyright ou d'autres messages de vérification. Ce type de solution est développé, par exemple, par Thomson, Communications SA ou Vivacode. Il s’agit ensuite de rechercher et d’analyser la marque inscrite à l'intérieur d'un document circulant sur le réseau et de s’assurer que la version ainsi identifiée est bien autorisée pour la transaction où elle est décelée. Les tatouages doivent être les plus résistants possibles aux attaques, sans qu’une résistance absolue ne puisse jamais être garantie.

Les outils d’empreinte numérique comme les outils de tatouage ont des formats propriétaires appartenant à chacune des sociétés qui les développent.

Même si les outils de reconnaissance de contenus multimédia présentent des limites techniques, leur intérêt pour limiter le téléchargement illégal par la voie des sites de partage vidéo est réel et tout accord entre les gestionnaires de ces sites et les ayants droit tendant à la généralisation de leur utilisation est à encourager.

1.3 – Le repérage des flux illicites par l’observation externe.

Des outils existent et sont déjà mis en oeuvre par certains ayants droit pour détecter la circulation sur les réseaux de contenus protégés préalablement ciblés. Il s’agit en fait de simulateurs de clients P2P qui se positionnent comme n’importe quel usager des réseaux pour observer les flux circulant sur le P2P, en vérifier le contenu et repérer ainsi les flux illicites à partir d’une cible de surveillance définie préalablement par l’industrie du contenu.

S’agissant du repérage des téléchargeurs, la détection des téléchargements illicites par les ayants droit nécessite l’identification préalable des fichiers contrefaits. Ensuite, les outils mis à disposition des ayants droit par différentes sociétés (comme CoPeerRight Agency, Advestigo en France mais aussi BayTSP, Safenet et Mediadefender aux États-Unis) permettent d’enregistrer, par exemple chaque seconde, les utilisateurs qui téléchargent ou mettent en partage ces fichiers. Ceci peut permettre également de mesurer le nombre de téléchargements partiels ou complets de ces fichiers contrefaits et le manque à gagner pour les ayants droit.

En ce qui concerne les données relatives à l’internaute enregistrées par ces systèmes et pouvant être utilisées à des fins probantes, il est possible de repérer que telle adresse IP a terminé son téléchargement à telle date, heure et minute. L’association de l’adresse IP avec l’identité de l’internaute nécessite ensuite de recourir aux FAI. Les adresses IP ainsi enregistrées peuvent également être utilisées pour adresser des messages ou des contraventions. Il convient de signaler que le rapprochement de l’adresse IP et de l’identité du contrevenant présumé n’est pas toujours assurée (cas du Wi-Fi ou des réseaux d’entreprise, recours à des techniques de masquage d’adresses IP).

Certaines sociétés comme CoPeerRight Agency ont développé des outils destinés à rechercher plus spécifiquement les primo-diffuseurs. Un outil de ce type est mis en oeuvre par le Syndicat des éditeurs de logiciels de loisirs (SELL) dans le domaine des jeux vidéo, dans le cadre d’une procédure automatisée validée par la CNIL en mars 2005. L’outil simule la recherche de fichiers illicites à télécharger à partir de mots-clés et lance des recherches chaque seconde sur les différents réseaux P2P. Dès qu'un fichier arrive sur les réseaux, sont enregistrées, d'une part, les caractéristiques du fichier (nom, taille, compression format, signature...) et, d'autre part, les caractéristiques du premier diffuseur (date, heure, adresse IP du terminal utilisateur, nom pseudo, logiciel utilisé, protocole utilisé, adresse du serveur dans le cas des réseaux centralisés, userhash...).

Les systèmes d’observation externe se fondent sur le caractère ouvert des réseaux P2P. Mais, si les conséquences de l’observation en terme de sanction augmentent, il est probable que le recours au chiffrement progressera ce qui pourrait réduire la portée de ces mécanismes, voire les rendre inopérants. Par ailleurs, les réseaux P2P ont tendance à évoluer vers des « réseaux d’amis » où ne sont admis que les participants identifiés par le groupe, ce qui rend impossible l’observation « cachée » des réseaux P2P actuellement pratiquée.

Malgré ces limites, l’observation externe des flux illicites reste un bon moyen pour traquer les primo-diffuseurs dans un cadre d’une recherche délictuelle de contrefaçon, en axant les investigations sur les cibles prioritaires souhaitées par les ayants droit. En dehors de ce cas, ces solutions n’ont d’intérêt direct dans la lutte contre le téléchargement illégal que s’il est mis en place en aval un système d’alerte et/ou de sanction.

Source : « Le développement et la protection des œuvres culturelles sur les nouveaux réseaux », rapport au ministre de la culture et de la communication, novembre 2007, p. 27 à 31.

Nul doute que la Haute Autorité aura fort à faire en la matière, tant les progrès technologiques sont d’ores et déjà palpables. D’ailleurs, contrairement à certaines idées reçues, les entreprises et quelques établissements publics français ne sont pas à la traîne, comme en attestent la maîtrise par l’institut national de l’audiovisuel (INA) du procédé de fingerprint, qui présente l’avantage de ne pas appliquer de moyen de reconnaissance sur les œuvres, ainsi que les compétences reconnues du groupe Thomson en matière de technologies de traçage et de tatouage (watermark) de contenus.

B. LES MODIFICATIONS VOTÉES PAR LA COMMISSION DES LOIS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'instar du Sénat, l’Assemblée nationale entend légitimement apporter sa contribution à l’enrichissement et à l’amélioration des dispositions du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. A cet effet, votre commission des Lois a adopté un certain nombre d’amendements émanant de plusieurs groupes politiques qui, outre qu’ils apportent des clarifications rédactionnelles ou des modifications de cohérence rendues nécessaires, confortent l’ambition, l’efficacité et la portée du texte.

1. Améliorer la composition et le fonctionnement de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet

La mise en place de la HADOPI constitue l’un des aspects centraux du projet de loi. De sa légitimité et de l’efficacité de son fonctionnement dépend largement le succès du dispositif que le législateur s’apprête à mettre en place. Or, force est de reconnaître que le texte se montre, sur certains points, insuffisant, imprécis voire peu cohérent. Votre rapporteur entend y remédier.

a) Un droit de regard accru du Parlement sur la désignation des membres du collège

La question a été à peine effleurée par le Sénat alors même qu’elle est d’importance : en l’état de la rédaction du texte, le Parlement n’a aucun droit de regard sur la composition de la HADOPI, à laquelle pourtant il délègue des pouvoirs significatifs. Le cas de la commission de protection des droits est particulier dans la mesure où il s’agit d’une instance composée de magistrats qui doit présenter toutes les garanties d’indépendance et d’impartialité. En revanche, il en va différemment du collège, dont le nombre de membres désignés par le Gouvernement est en outre à peine inférieur à la majorité absolue.

Il peut paraître pour le moins paradoxal que, au moment où nos institutions évoluent pour laisser davantage de place au contrôle parlementaire, le législateur soit appelé à créer une autorité administrative indépendante dont aucun membre n’est désigné soit directement par les assemblées, soit après leur consultation. Cette situation semble d’autant plus incongrue que la plupart des autorités administratives indépendantes existantes qui sont dotées de pouvoirs de sanction comportent, en leur sein, des personnes choisies par le Parlement. On citera pour mémoire le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) (51), la Commission de régulation de l’énergie (CRE) (52), l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) (53) ou encore l’Autorité des marchés financiers (AMF) (54).

Votre rapporteur considère que la légitimité de la HADOPI – et, partant, son autorité à l’égard des internautes – gagnerait à ce que le Parlement soit plus impliqué dans la désignation des membres de son collège. La commission des Lois a abondé dans son sens, en adoptant les amendements qu’il lui a présentés à cet effet.

C’est ainsi que, en premier lieu, le nombre des personnalités qualifiées désignées par le Gouvernement a été porté de quatre à deux, afin de prévoir corrélativement la désignation, par chaque président d’assemblée parlementaire, d’une personne qualifiée à raison de ses compétences. Ce faisant, le texte ne fait que s’aligner, dans le cas d’espèce, sur un principe déjà posé par les dispositions relatives aux autorités mentionnées précédemment (CSA, CRE, ARCEP, AMF), ainsi que par celles relatives à la CNIL (55) et à la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) (56).

En second lieu, le principe d’un avis des commissions parlementaires compétentes en matière de propriété intellectuelle sur la nomination du président du collège, par ailleurs président de la Haute Autorité, a été affirmé à l’article L. 331-15 du code de la propriété intellectuelle. Certes, le fait que cette disposition figure dans la loi et non dans une loi organique (cas de figure prévu à l’article 13 de la Constitution depuis la révision du 21 juillet 2008) rendra sa portée moins contraignante pour l’exécutif. Elle n’en aura pas moins une valeur significative de l’attention manifestée par le Parlement au travail de la Haute Autorité. Notons d’ailleurs qu’il en va déjà ainsi pour le contrôleur général des lieux de privation de liberté (57), sans que cela n’affaiblisse son indépendance ni la portée de la prise de position des commissions compétentes.

La coexistence d’un avis des commissions parlementaires compétentes sur la nomination du président du collège avec la désignation par les présidents de chaque assemblée d’un membre de ce même collège n’est pas inédite. En effet, la CRE se trouve elle-même dans ce cas de figure, en application de l’article 28 de la loi du 10 février 2000. Il en va de même de l’ARCEP, sur le fondement de l’article L. 130 du code des postes et des communications électroniques.

b) Un fonctionnement plus rationnel

La pertinence des règles de fonctionnement de la future HADOPI est essentielle au succès de sa mise en place. Certaines incohérences n’ont pas été levées par les sénateurs et il revient à l’Assemblée nationale d’apporter les clarifications et les rectifications qui s’imposent.

La commission des Lois a adopté plusieurs amendements de votre rapporteur qui poursuivent cet objectif. Elle a notamment précisé, à l’article L. 331-14 du code de la propriété intellectuelle, que le président de la Haute Autorité est le président du collège. Cette indication apparaît nécessaire dans la mesure où le texte se réfère successivement aux présidents du collège, de la commission de protection des droits et de la Haute Autorité, sans pour autant dire lequel des deux premiers cumule son rôle avec la présidence de l’institution, que l’article L. 331-18 du code de la propriété intellectuelle assortit de réelles prérogatives administratives internes.

Soucieuse de garantir la continuité du fonctionnement des deux démembrements de la Haute autorité (collège et commission de protection des droits), la commission des Lois a par ailleurs décidé de revoir leurs modalités de renouvellement (dispositions transférées à l’article 10 du projet de loi). Alors que la version initiale du projet de loi prévoyait un remplacement par moitié, ce qui n’était pas très évident s’agissant d’instances composées par un nombre impair de membres, il a été préféré d’instituer un renouvellement par tiers, tous les deux ans. Ce faisant, les internautes et les ayants droit seront moins exposés à des incertitudes quant à d’éventuels revirements de jurisprudence ou de position à l’occasion d’un renouvellement de ces institutions, surtout dans le cas de la commission de protection des droits. On ne peut même pas exclure que la rédaction actuelle aurait pu inciter les pirates à tester, à l’échéance de certains mandats, la détermination et les convictions des instances de la HADOPI. Grâce aux dispositions proposées par votre commission des Lois, cette perspective apparaît beaucoup plus improbable.

Dans un souci de renforcement de l’indépendance de la commission de protection des droits, la commission des Lois a repris à son compte la proposition de votre rapporteur visant à prévoir qu’il ne peut être mis fin aux fonctions de l’un des magistrats qui la composent qu’en cas d’empêchement constaté par ses pairs, et non par le collège. La disposition adoptée par le Sénat laissait en effet planer un risque de subordination indirecte de la commission de protection des droits à l’égard du collège, en totale contradiction avec l’état d’esprit du dispositif. Cette ambiguïté se trouve désormais écartée. Parallèlement, toujours avec à l’esprit cette recherche de renforcement de l’indépendance de l’institution, la commission des Lois a souhaité, à l’instigation du groupe SRC, prévoir qu’un décret fixe un modèle de déclaration d’intérêts que chaque membre de la Haute Autorité devra déposer au moment de sa désignation (article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle).

c) Des prérogatives et obligations précisées

En la matière, force est de reconnaître que le Sénat a largement complété l’étendue des compétences de la future Haute Autorité et qu’il a utilement précisé les prérogatives qui lui seront attachées. Les ajouts, sur ce point, ne peuvent donc qu’être plus modestes, même s’ils ne manquent pas d’intérêt.

Tout en souhaitant maintenir le plus possible les marges d’appréciation de la commission de protection des droits, lors de la mise en œuvre des mécanismes d’avertissement et de sanction, la commission des Lois s’est évertuée à apporter les précisions lui apparaissant nécessaires au niveau des procédures.

C’est ainsi, notamment, qu’elle a précisé l’objet de la transaction que la commission de protection des droits sera habilitée à conclure avec les abonnés pris en manquement de leur obligation de surveiller l’usage de leur accès à internet (article L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle). En l’état de la rédaction du projet de loi, il n’était pas clairement exigé de contreparties à l’allègement des sanctions. Ce sera désormais le cas, les abonnés concernés devant s’engager à ne pas réitérer leur manquement ou à veiller à prévenir tout renouvellement (dans le cas des personnes morales). Il s’agit au demeurant d’un gage d’efficacité procédurale, la transaction n’ayant de justification qu’à l’égard des personnes reconnaissant leur tort et disposées à changer de comportement.

De même, la commission des Lois a décidé de faire figurer au sein des dispositions relatives aux sanctions alternatives, consistant à exiger la mise en place de mesures propres à prévenir le renouvellement des manquements, le délai au terme duquel ces mesures devront avoir été prises (articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle). Fidèle à l’esprit pragmatique de cette règle, qui permet aux magistrats de tenir compte de la situation de chaque entreprise, administration, personne morale ou physique concernée, cette précision ne fixe cependant pas un délai uniforme mais elle donne la possibilité à la commission de protection des droits de moduler la durée consentie au titulaire de l’abonnement mis en cause pour se conformer aux exigences de la loi, étant entendu qu’elle ne pourra se montrer trop souple sous peine de porter atteinte à ses propres autorité et efficacité.

Enfin, sur proposition de votre rapporteur, la commission des Lois a également fixé la régularité avec laquelle la Haute Autorité devra publier les indicateurs permettant de mesurer le développement de l’offre commerciale légale en ligne ainsi que les usages des œuvres et objets protégés sur internet (article L. 331-21-1 du code de la propriété intellectuelle). Une périodicité annuelle lui est effectivement apparue pertinente, en raison notamment de sa concordance avec le rapport public de la HADOPI au Parlement et au Gouvernement.

Au total, votre rapporteur estime que, grâce aux apports du débat parlementaire, la future Haute Autorité présentera le profil d’une autorité administrative réellement indépendante, impartiale, compétente et efficace.

2. Restaurer la cohérence de la réponse graduée

Si par certaines de leurs initiatives, les sénateurs ont accentué la gradation des réponses apportées aux actes de piratage, ils ont également, à l’occasion de l’adoption d’autres amendements, nui quelque peu à la cohésion d’ensemble du dispositif. Il est indispensable de rétablir cette cohérence.

Sur proposition de M. Jean Dionis du Séjour, la commission des Lois a tout d’abord adopté un amendement à l’article L. 331-23 du code de la propriété intellectuelle, disposant que la Haute Autorité apprécie l’existence, l’accessibilité et le contenu de l’offre numérique préalablement à toute sanction.

À l’instigation du groupe SRC, elle est ensuite revenue à une rédaction plus proche du texte initial s’agissant des mesures prises par la commission de protection des droits, en veillant à ce qu’elles ne puissent avoir une quelconque portée cumulative et en les qualifiant expressément de sanctions (articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle).

Enfin, comme cela a été souligné précédemment, le projet du Gouvernement pousse la recherche de la progressivité des sanctions à son optimum. La gradation ne porte pas uniquement sur leur degré mais également sur leur nature, selon qu’elles s’inscrivent dans une démarche transactionnelle ou non. Or, en alignant la durée minimale de suspension de l’abonnement à internet prévue dans le cadre des sanctions classiques sur celle prévue en cas de transaction (soit un mois), le Sénat a rompu la progressivité de la réponse aux manquements à l’obligation de surveillance par les abonnés de l’usage de leur abonnement.

Votre rapporteur est particulièrement attaché à la logique de la réponse graduée, qui offre une alternative intelligente à la répression pénale des piratages réalisés à des fins personnelles, de manière éparse et dans un but non commercial. Il souhaite donc revenir à un différentiel entre les seuils minimaux de suspension de l’abonnement applicables à la transaction et à la sanction traditionnelle.

Les abonnés mis en cause doivent avoir un avantage objectif à s’engager à ne pas réitérer les pratiques pour lesquelles ils se voient sanctionnés. Or, la perspective d’une suspension plus courte de leur abonnement figure clairement au nombre des moyens de garantir son attrait à la transaction.

Ce souhait de privilégier autant que possible la voie de la transaction apparaît d’autant plus pertinent qu’il répond également aux intérêts de la Haute Autorité, des ayants droit et des filières culturelles. Pour la première, les transactions signifient une diminution des dossiers à traiter à terme ; pour les autres, elles permettent d’envisager un enrayement du petit piratage, dont l’effet global est considérable.

La commission des Lois partage l’analyse de votre rapporteur et elle a donc adopté un amendement de celui-ci visant à allonger à deux mois la durée minimale des suspensions d’abonnement prononcées hors transaction (article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle). Ainsi, la durée minimale des suspensions hors transactions demeurera plus longue que celles des suspensions prononcées dans le cadre de transactions, sans pour autant atteindre le niveau initialement prévu par le projet de loi, qui était de trois mois. Cette solution de conciliation entre la volonté de restaurer sa crédibilité à la procédure de transaction et de ne pas incriminer exagérément les internautes qui se livrent occasionnellement à des actes de piratage dans un but privé est finalement apparue comme la plus équilibrée.

3. Assurer l’efficacité des procédures

Une grande attention doit être portée sur les procédures suivies par la Haute Autorité, dans la mesure où elles déterminent une large part de son efficacité. La commission des Lois s’est donc attachée, lorsque cela s’avérait nécessaire, à en préciser et à en garantir les fondements.

a) La levée de toute ambiguïté sur la portée juridique des recommandations

Dans la version initiale du projet de loi, les recommandations adressées aux abonnés dont l’accès à internet a été utilisé à des fins de piratage étaient clairement assimilées à des messages ne portant pas en soi grief, c’est-à-dire insusceptibles de recours devant le tribunal administratif. Le Sénat a apporté un certain nombre de précisions à leur sujet qui, si elles n’ont pas nécessairement remis en cause la nature juridique de ces avertissements, pourraient ne pas être sans conséquence sur leur portée.

C’est notamment le cas de la disposition selon laquelle les recommandations envoyées sur décision de la commission de protection des droits doivent être motivées. Les débats au Sénat montrent que l’intention de l’auteur de cette indication était d’assortir les recommandations de détails sur le contenu des éléments piratés. En outre, la motivation était supposée favoriser la contestation par les intéressés de leur mise en cause. Autant dire que, en l’état, l’application du texte pourrait conduire à des contentieux préalables préjudiciables à l’efficacité de l’ensemble du dispositif.

Votre rapporteur considère, pour sa part, qu’il convient d’en revenir à l’esprit originel du projet de loi. S’apparentant à un simple rappel à la loi n’emportant pas d’autre conséquence que d’ouvrir un délai pour une éventuelle sanction administrative en cas de récidive, les recommandations ne sauraient être contestées devant une quelconque juridiction si ce n’est à l’appui d’un recours contre une sanction considérée comme infondée. À défaut, l’efficacité des avertissements risquerait de sérieusement pâtir de procédures abusives, intentées dans le seul but de submerger de contentieux la commission de protection des droits.

Sensible à cette préoccupation, la commission des Lois a adopté, à l’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle, un amendement visant à spécifier les indications figurant sur les recommandations adressées aux abonnés mis en cause. Celles-ci se borneront à mentionner la date et l’heure des utilisations illicites d’un accès au Web, de manière à démontrer la précision des informations en possession des services de la HADOPI, sans pour autant entrer dans des détails risquant de porter atteinte à la vie privée des internautes. Il ne s’agira pas, à proprement parler d’une motivation susceptible d’ouvrir droit à contestation devant le juge, mais plutôt d’un constat à partir duquel tout acte de récidive permettra de poursuivre une procédure d’avertissement et, in fine, de sanction.

Votre rapporteur a tenu à préciser, toutefois, que les titulaires d’abonnement mis en cause pourront, s’ils en formulent la demande expresse auprès de la HADOPI, obtenir des précisions sur le contenu des œuvres concernées par le manquement leur étant imputé.

b) La sécurisation juridique de la liste des moyens techniques exonératoires de responsabilité des abonnés

Le Sénat a substitué à l’article L. 331-30 du code de la propriété intellectuelle prévu par le projet de loi une rédaction plus détaillée et complète, s’agissant de l’identification des moyens de sécurisation de l’accès à internet permettant d’exonérer la responsabilité des abonnés. La question est assurément complexe car de l’officialisation de ces moyens de sécurisation dépend le dédouanement d’abonnés de bonne foi à l’égard d’usages illicites de leur propre accès au Web.

La procédure instituée par les sénateurs, sur proposition de M. Bruno Retailleau, n’est pas sans intérêt, notamment parce qu’elle permet une évaluation certifiée de ces moyens au regard de spécifications définies préalablement de concert avec l’ensemble des parties concernées. Elle présente toutefois quelques inconvénients au regard du droit communautaire, en ce qu’elle institue une labellisation des fournisseurs de moyens techniques pertinents, susceptible de constituer une restriction au bon fonctionnement du marché intérieur. Tel est du moins ce qu’il résulte des consultations engagées sur le sujet avec les services de la Commission européenne.

De fait, le législateur doit prendre garde à ne pas mettre en place un mécanisme qui, ne serait-ce que parce qu’il se révélerait trop contraignant à l’égard des concepteurs de logiciels spécialisés en la matière, risquerait d’encourir une condamnation par la Cour de justice des Communautés européennes. La liste des moyens techniques de sécurisation des accès à internet prévue à l’article L. 331-30 du code de la propriété intellectuelle a une portée juridique trop importante pour les abonnés de bonne foi pour que le Parlement prenne le risque de son incompatibilité avec le droit communautaire.

Ces considérations ont conduit votre rapporteur à suggérer à la commission des Lois de revenir à une version des dispositions en cause plus conforme aux obligations européennes de notre pays. Rien n’interdira au Gouvernement d’y apporter des compléments, ultérieurement et après concertation avec la Commission européenne, par la voie réglementaire.

De manière connexe, sur proposition de M. Jean Dionis du Séjour, la commission des Lois a également souhaité apporter des précisions sur la nature des mesures pouvant être enjointes aux abonnés mis en cause, en application des 2° des articles L. 331-25 et L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle. En l’espèce, il est désormais spécifié que les moyens de sécurisation mentionnés à l’article L. 331-30 figureront parmi ces mesures.

c) L’extension des possibilités d’interrogation par les fournisseurs d’accès du registre des titulaires d’abonnement sanctionnés

Au cours de ses auditions, l’attention de votre rapporteur a été appelée sur certaines imprécisions du texte susceptibles de donner prise à un contournement des sanctions de la HADOPI et pouvant ainsi les vider partiellement de leur utilité. C’est le cas notamment du risque découlant de l’ambiguïté de la rédaction de l’article L. 331-31 du code de la propriété intellectuelle sur les possibilités de consultation du registre des titulaires d’abonnements suspendus par les FAI, rien ne permettant à leurs services commerciaux d’interroger ce registre à l’occasion d’une demande de résiliation abusive pour motif d’interruption de service.

La commission des Lois a partagé la préoccupation de votre rapporteur en adoptant un amendement autorisant explicitement cette consultation en cas de demande de résiliation avancée sur de tels arguments. Il aurait été pour le moins paradoxal que, faute de pouvoir demander si l’intéressé figure sur le registre des titulaires d’abonnements suspendus du fait de la HADOPI, en raison d’une absence de base légale, les services commerciaux de FAI aient été mis dans l’incapacité de maintenir, jusqu’au terme de sa suspension, l’abonnement en cours d’un pirate récidiviste.

Naturellement, la consultation s’effectuera sur la base d’une simple interrogation sur la présence ou non de l’abonné à l’origine de la réclamation sur le registre, la réponse ne pouvant être conservée par le service commercial au-delà de l’instruction de la demande de résiliation.

4. Donner des gages aux consommateurs de biens culturels sur internet

Tout l’attrait du projet de loi en discussion à l’Assemblée nationale réside dans sa logique de contreparties partagées pour les ayants droit et les consommateurs de biens culturels sur internet qui acceptent de respecter le droit de la propriété intellectuelle. Le Sénat a cherché à conforter cette dimension « gagnant-gagnant ». La commission des Lois de l’Assemblée nationale a voulu approfondir cette démarche par de nouvelles avancées.

a) La revalorisation de l’offre légale

L’enrichissement de l’offre légale en ligne de biens culturels est l’une des clés du succès futur du dispositif mis en place par le projet de loi. Tant que l’offre pirate demeurera plus diversifiée, elle attirera nécessairement plus d’internautes. Inverser ce rapport de forces est par conséquent vital.

Depuis la signature de l’accord de l’Élysée, le 23 novembre 2007, beaucoup de chemin a été parcouru dans le secteur de la musique. Il en va différemment dans le secteur audiovisuel, les négociations relatives à un raccourcissement de la chronologie des médias marquant le pas depuis plusieurs semaines, alors même que le Sénat avait envoyé des signaux forts de son souhait de voir les choses rapidement évoluer.

Votre rapporteur regrette que la négociation professionnelle n’ait pu aboutir de manière concomitante avec le débat qui s’ouvre à l’Assemblée nationale. Il ne voit ainsi d’autre solution que de modifier l’article 9 ter du projet de loi qui renvoie à un accord interprofessionnel la détermination des délais d’exploitation en vidéo physique des œuvres cinématographiques. La commission des Lois a abondé dans son sens, en retenant sa suggestion de ramener la fenêtre d’exploitation des films en DVD de la période courant de six à dix-huit mois après la sortie en salle, à une période de trois à six mois à compter du même fait générateur (article 30-4 du code de l’industrie cinématographique).

En outre, le cadre juridique fixé par le Sénat délègue au pouvoir réglementaire la possibilité d’intervenir en cas d’absence d’accord négocié par les intéressés. La date butoir du 31 mars 2009, prévue initialement pour cette intervention des pouvoirs publics, ne peut être tenue du fait de l’évolution du calendrier parlementaire. Elle ne saurait pour autant être trop différée. La commission des Lois a reconnu cet impératif en se rangeant aux arguments de votre rapporteur, qui a plaidé pour que le pouvoir réglementaire puisse prendre les dispositions nécessaires dans un délai d’un mois à compter de la publication de la loi, au plus tard (article 30-4 du code de l’industrie cinématographique). D’ici là, il est à souhaiter qu’un accord interprofessionnel ait vu le jour.

Dans le prolongement de cette préoccupation, votre rapporteur s’est également évertué à mieux valoriser l’offre légale existante auprès des internautes. À cet effet, il a soumis à la commission des Lois un amendement tendant à compléter les missions de la HADOPI, en lui confiant un rôle de supervision de la mise en place et de l’actualisation d’un système de référencement des offres légales par les logiciels permettant de trouver des ressources sur les réseaux de communications électroniques (article L. 331-21-1 du code de la propriété intellectuelle).

b) Le renforcement de la dimension pédagogique du texte

La commission des Lois est très sensible à l’aspect pédagogique du projet de loi. Cette dimension constitue indéniablement un aspect novateur, mais elle est surtout le gage de règles de propriété intellectuelle mieux comprises et acceptées par les consommateurs de biens culturels numérisés.

En la matière, il n’était pas question de mettre à mal les avancées adoptées par le Sénat. Votre rapporteur s’est donc contenté de proposer d’inclure, parmi les informations délivrées aux abonnés, des indications sur l’offre légale en ligne, les moyens techniques dont la mise en œuvre permet d’exonérer les abonnés de leur responsabilité et les effets préjudiciables de la piraterie sur les filières culturelles, de manière à ne pas seulement présenter les pratiques des internautes sous l’angle de leurs méfaits mais plutôt de les réorienter vers un cadre licite.

C’est ainsi qu’il a été spécifié que les recommandations adressées par la Haute Autorité aux internautes, outre qu’elles les sensibiliseront sur les dangers du piratage, les informeront également sur les possibilités licites d’utilisation ou de mise à disposition d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin (article L. 331-32 du code de la propriété intellectuelle). Elles rappelleront également les moyens techniques que les abonnés mis en cause peuvent se procurer afin d’établir leur bonne foi.

Dans le même ordre d’idées, il a été prévu que la sensibilisation, par les FAI, des internautes sur les dangers du piratage pour la création artistique lors de la conclusion du contrat d’abonnement ou de son renouvellement se doublera désormais d’une information sur l’offre légale en ligne, les moyens techniques de sécurisation de l’abonnement et les méfaits du piratage sur les filières culturelles (article L 331-32 précité). Sur proposition du groupe SRC, cette information portera également sur les sanctions civiles et pénales encourues en cas de violation d’un droit d’auteur ou de droits voisins. En revanche, le caractère périodique de cette information, au cours de la durée de l’abonnement, a été supprimé.

Cette contrainte s’ajoutait en effet à de nombreuses autres mesures de portée pédagogique (mentions dans les contrats, sensibilisation des jeunes à l’école, messages d’avertissement en cas de piratage avéré). En outre, il n’est pas certain qu’à force de marteler par courrier électronique que le piratage nuit à la création, les internautes se seraient sentis davantage concernés. Pis, il n’est pas exclu que de tels messages auraient créé une forme de confusion avec les avertissements de la Haute Autorité, qui transiteront eux aussi par les FAI.

En la matière, la commission des Lois s’est évertuée à veiller à ce que trop de sensibilisation n’annihile pas, dans les faits, les vertus pédagogiques du dispositif mis en place.

5. Procéder à des simplifications diverses

Depuis le début de la XIIIème législature, sous l’impulsion de son président, la commission des Lois a érigé au premier rang de ses priorités la simplification administrative et le contrôle de la mise en application réglementaire des textes votés par le Parlement. À l’occasion de l’examen des projets de loi qui lui sont soumis, chacun de ses rapporteurs s’efforce d’apporter sa contribution à ce vaste chantier.

a) L’ajustement d’une procédure administrative trop lourde

L’examen du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet offre l’occasion de pallier une difficulté rencontrée par les services de l’État pour la mise en œuvre d’une disposition votée en 2006 et figurant à l’article 15 de la loi DADVSI.

Cet article, issu d’une initiative de notre collègue Bernard Carayon, vise à entourer d’un certain nombre de précautions l’importation, l’édition, la fourniture et l’utilisation en France de logiciels susceptibles de prendre le contrôle à distance des fonctionnalités d’un ordinateur, le cas échéant à l’insu de son propriétaire, ou de donner accès à des données personnelles. Ces précautions se déclinent en :

– la déclaration préalable, auprès du service de l’État chargé de la sécurité des systèmes d’information, de toute importation, fourniture ou édition de logiciels susceptibles de traiter des œuvres protégées par la propriété littéraire et artistique, et intégrant des fonctionnalités de cette nature ;

– la subordination au respect des dispositions de la loi du 16 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, de l’utilisation de ces logiciels dans des systèmes de traitement automatisé des informations ;

– enfin, la réglementation par l’État de l’utilisation de ces logiciels par ses propres services, par ceux des collectivités territoriales et les opérateurs gérant des installations d’importance vitale.

Plus de deux ans et demi après la publication de la loi DADVSI, les décrets nécessaires à la mise en application du régime juridique de ces logiciels ne sont toujours pas parus. La raison tient à ce que la fourniture des éléments techniques exigés par la loi constitue, pour les éditeurs de logiciels concernés, une contrainte très significative non seulement sur le plan technique mais aussi sur le plan juridique, particulièrement en ce qui concerne les codes sources. Il est également apparu que l’évaluation exhaustive de l’ensemble des codes sources représenterait aussi, pour les services compétents de l’État, une charge très lourde au regard de la masse de logiciels potentiellement concernés.

Pour remédier à ces difficultés, la commission des Lois a jugé utile d’ajuster le dispositif prévu à l’article 15 de la loi DADVSI. Sur proposition de votre rapporteur, elle a adopté un article additionnel après l’article 10 du présent projet de loi, conditionnant à la demande préalable des services compétents de l’État, la fourniture par les éditeurs de logiciels des éléments techniques permettant d’analyser leur sécurité et d’en déduire des règles d’emploi. De tels éléments ne seront vraisemblablement exigés que dans les cas présentant un intérêt particulier en termes de sécurité.

b) L’abrogation de dispositions devenues obsolètes

La clarté et l’intelligibilité du droit supposent que les lois en vigueur correspondent à une nécessité clairement établie. A contrario, les lois devenues sans objet ne doivent pas perdurer.

Depuis plusieurs années, la commission des Lois de l’Assemblée nationale se prononce régulièrement en faveur de l’abrogation des lois obsolètes. Récemment, son Président Jean-Luc Warsmann a remis au Premier ministre un rapport préconisant une véritable stratégie de toilettage et d’actualisation permanents des textes soumis au législateur et tombés en désuétude, soit faute de mesures réglementaires d’application, soit par expiration de leurs effets (58).

Votre rapporteur a souhaité s’inscrire dans cette louable démarche, à l’occasion de l’examen du présent projet de loi. Il s’est notamment intéressé au cas de la loi du 10 avril 1996 (59). Ce texte fixait le cadre juridique dans lequel les entreprises de communication audiovisuelle pouvaient solliciter du CSA l’autorisation de procéder, par accord ou convention, à des expérimentations technologiques susceptibles de présenter un intérêt à la fois économique et culturel.

La loi elle-même prévoyait que les autorisations et conventions délivrées sur son fondement ne pouvaient l’être postérieurement au 1er janvier 2002. Depuis cette date, elle a donc cessé de produire ses effets. Logiquement, la commission des Lois a adopté un amendement tirant les conséquences de ce constat (article 10 bis). L’abrogation de ce texte représente une mesure concrète de simplification du droit.

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* *

La Commission procède, le mardi 17 février 2009, à l’audition, ouverte à la presse, conjointe avec la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, de Mme Christine Albanel, ministre de la culture et de la communication, sur le projet de loi, adopté par le Sénat, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (n° 1240).

M. le président Jean-Luc Warsmann. Madame la ministre, nous sommes très heureux de vous accueillir pour vous entendre, dans le cadre d’une audition conjointe avec la commission des affaires culturelles, sur le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet.

Ce texte, déposé en juin dernier et adopté par le Sénat le 30 octobre, a fait l’objet d’une étude attentive de notre rapporteur, Franck Riester, qui a procédé à plus de cinquante auditions. Il constitue l’aboutissement d’une concertation de l’ensemble des professionnels concernés, amorcée dès l’été 2007 par la mission de réflexion confiée à Denis Olivennes. Il traduit le volet préventif de l’« accord de l’Élysée », signé le 23 novembre 2007, par lequel cinquante représentants des secteurs de la musique, du cinéma, de l’audiovisuel et des fournisseurs d’accès à internet se sont engagés, aux côtés des pouvoirs publics, à favoriser le développement et la protection des œuvres et programmes culturels sur les nouveaux réseaux. Il prolonge ainsi la démarche de régulation des réseaux numériques engagée par la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information du 1er août 2006 – loi DADVSI. À cet effet, il crée une nouvelle autorité administrative indépendante, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, la HADOPI, qui se substitue à l’Autorité de régulation des mesures techniques, l’ARMT.

Madame la ministre, je pense que vous aurez à cœur de nous présenter le dispositif de ce projet de loi, attendu par les professionnels comme par les internautes, et d’exposer tout spécialement les garanties assurant sa pertinence juridique.

Mme Christine Albanel, ministre de la culture et de la communication. Ce projet de loi a une ambition : créer le cadre juridique indispensable au développement de l’offre légale de musique, de films, voire d’œuvres littéraires sur les nouveaux réseaux de communication. Pour prévenir le piratage des œuvres, il crée un dispositif gradué, essentiellement pédagogique, qui a vocation, en pratique, à se substituer aux poursuites pénales actuellement encourues par les internautes. Plus d’un Français sur deux a aujourd’hui accès à l’internet haut débit. C’est une chance pour la diffusion de la culture, mais les conditions mêmes de création des œuvres sont gravement menacées par le piratage.

Le marché du disque est le plus atteint. Il a baissé de 50 % au cours des cinq dernières années, avec un fort impact à la fois sur l’emploi et sur la création : chute de 30 % des effectifs des maisons de production, résiliation par les maisons de production de nombreux contrats d’artistes, et diminution de 40 % du nombre de nouveaux artistes « signés » annuellement.

Le cinéma commence à son tour à ressentir les premiers effets de ce changement des usages : le nombre d’actes de piratage de films équivaut désormais au nombre d’entrées en salle – de 450 000 à 500 000 par jour – et le marché du DVD a chuté d’un tiers en quatre ans.

Les ventes numériques dématérialisées de musique et de cinéma, qui devraient prendre le relais des ventes de supports physiques, CD ou DVD, demeurent plus faibles en France que dans la plupart des grands pays aux habitudes de consommation comparables : elles représentent à peine plus de 7 % de notre marché de la musique, alors que ce taux a dépassé 25 % aux États-Unis et 20 % en moyenne dans les autres pays comparables au nôtre.

Pourtant, la richesse de l’offre légale en ligne s’est considérablement développée ces dernières années. Plusieurs millions de titres musicaux y sont désormais disponibles et le coût pour le consommateur a fortement diminué, notamment grâce aux offres forfaitaires proposées par les fournisseurs d’accès à internet, les FAI. Mais il est possible d’aller plus loin dans l’amélioration de cette offre. Le présent projet de loi vise justement à en créer les conditions. Car c’est bien la persistance d’un piratage massif qui demeure aujourd’hui le principal obstacle au décollage de la consommation légale de films ou de musique en ligne, et à la juste rémunération des créateurs et des industries culturelles. Il ne s’agit pas de sauver le support physique, dont la place ne sera plus jamais celle qu’elle a été, mais bien de permettre à de nouveaux modèles économiques d’apparaître et de se stabiliser.

Pour lutter contre le piratage, les pouvoirs publics se trouvent aujourd’hui dans une situation très paradoxale. Des sanctions existent, mais elles sont judiciaires et principalement pénales : peines d’amende, jusqu’à 300 000 euros, et de prison, jusqu’à trois ans, sur le fondement classique du délit de contrefaçon. Les ayants droit recourent à ces sanctions, mais prudemment, car celles-ci apparaissent inadaptées au piratage dit « ordinaire ». Ce piratage est commis sur une très grande échelle – un milliard de fichiers piratés en France en 2006 – par plusieurs millions d’internautes, dont nous ne pouvons plus dire qu’ils ne sont pas conscients du caractère répréhensible de leur geste. Notre pays détient d’ailleurs un triste record : l’internaute français passe deux fois plus de temps que ses homologues américains, anglais ou allemands à échanger des fichiers illégalement. Cela explique, par exemple, que le marché français de la musique, dont le volume était identique à celui de l’Allemagne en 2002, ne pèse plus que pour 70 % de ce dernier.

En revanche, les internautes n’ont pas toujours conscience de la gravité des conséquences et de la lourdeur des sanctions qu’ils encourent. Les procédures pénales sont rarement appliquées, notamment parce qu’une loi reposant sur une autre logique était en préparation. En Allemagne, au contraire, des dizaines des milliers d’actions pénales sont en cours à l’encontre d’internautes. C’est ce que nous voulons éviter, tout en protégeant les droits des créateurs et de nos industries culturelles.

En plus de ces sanctions pénales, la loi met à la charge de l’abonné à internet une obligation de surveillance de son accès, prévue à l’actuel article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle. L’abonné est ainsi tenu de veiller à ce que son accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation méconnaissant les droits de propriété littéraire et artistique. Le manquement à cette obligation n’est toutefois assorti d’aucune conséquence pratique. Il faut sortir de cette situation, dans l’intérêt des internautes, qui risquent des poursuites pénales, et afin de rétablir l’équilibre, rompu dans les faits, entre deux droits fondamentaux : le droit de propriété des créateurs et des entreprises, d’une part, et le droit au respect de la vie privée des internautes, d’autre part.

La méthode choisie par le Gouvernement a consisté à rechercher un large consensus préalable entre les acteurs de la culture et ceux d’internet. C’est le sens de la mission qui a été confiée en septembre 2007 à Denis Olivennes, alors président-directeur général de la FNAC. Cette mission a permis d’aboutir à un accord historique, signé au Palais de l’Élysée, le 23 novembre 2007, par quarante-six entreprises ou organisations représentatives de la culture et de l’internet. Cet accord définit un plan d’action en deux volets.

Premièrement, l’accès à l’offre légale sera rendu plus facile, plus riche, plus souple.

D’une part, les maisons de production de disques se sont engagées à retirer des productions françaises les « verrous numériques », ces fameuses mesures techniques de protection, ou DRM – digital rights management –, qui empêchent la lecture d’un même titre sur plusieurs matériels, comme l’ordinateur, le baladeur, l’autoradio, ou encore la duplication à usage privé. En vertu de l’accord, les DRM devaient disparaître un an après la mise en œuvre du présent projet de loi. Toutefois, le mouvement initié par ces travaux et par le débat au Sénat a conduit l’industrie musicale française à prendre ses responsabilités : elle a décidé, dans son ensemble, de mettre cet engagement en œuvre avant la fin du premier trimestre 2009. Conjugué à la même décision prise par la plateforme iTunes, leader du marché, le mouvement des maisons de disques aboutit à une transformation complète, en quelques semaines, du paysage de l’offre légale de musique.

D’autre part, le délai d’accès aux films en DVD et par les services de vidéo à la demande – VoD –, que l’on appelle la « chronologie des médias », devait être abaissé de façon conséquente par un accord interprofessionnel. Je souhaite évidemment que cet engagement soit mis en œuvre le plus tôt possible. J’ai lancé en décembre une consultation de la filière du cinéma, qui laisse apparaître une forte convergence des acteurs, pour ramener à quatre mois les délais applicables au DVD et à la VoD, au lieu de six mois et sept mois et demi respectivement. Il est en effet important que les consommateurs puissent percevoir sans tarder la contrepartie de l’approche plus responsable d’internet que nous voulons promouvoir.

Deuxièmement, la lutte contre le piratage de masse doit changer entièrement de logique. La nouvelle approche sera préventive, graduée, et une éventuelle sanction ne passera plus nécessairement par le juge, même si elle demeure placée sous son contrôle.

La base juridique sur laquelle repose ce dispositif existe déjà : il s’agit de l’obligation de surveillance de l’accès internet, mise à la charge de l’abonné. Le projet du Gouvernement vise en fait à préciser le contenu de cette obligation et à mettre en place un mécanisme de réponse en cas de manquement de la part de l’abonné. La forme de cette réponse sera, dans un premier temps, purement pédagogique puis, dans un second temps, transactionnelle, et elle pourra, enfin, déboucher éventuellement sur une sanction de nature administrative, prononcée par une autorité administrative indépendante.

Que se passera-t-il pour l’internaute qui aura piraté une œuvre ? La première phase, celle de la constatation des faits, ne connaîtra guère de changement par rapport à la situation actuelle. Aujourd’hui, il appartient aux ayants droit de repérer les actes de contrefaçon sur internet, par l’intermédiaire des agents assermentés des SPRD, les sociétés de perception et de répartition de droits, et de leurs organisations professionnelles. Ces structures utilisent des traitements automatisés collectant les références des ordinateurs pirates, en général leurs adresses IP. Ces traitements automatisés sont autorisés par la CNIL, la Commission nationale de l’informatique et des libertés, alors même que les adresses collectées ne sont pas des données personnelles.

Sur la base des constats dressés par les agents assermentés, les ayants droit pourront saisir le juge pénal ou une autorité administrative indépendante, sur le fondement du manquement à l’obligation de surveillance de l’abonné. L’objectif du Gouvernement est que l’efficacité du mécanisme pédagogique et gradué, géré par l’autorité administrative, dissuade les ayants droit de recourir à la voie pénale. Cette autorité administrative indépendante sera l’ARMT, créée à l’initiative du Sénat en 2006, actuellement compétente pour veiller à l’interopérabilité des mesures techniques de protection et au respect de l’exception pour copie privée. Elle sera rebaptisée HADOPI, de façon à mieux refléter ses compétences. Elle aura par ailleurs un rôle d’observation et d’encouragement du développement de l’offre légale. La HADOPI ne pourra agir qu’à partir des constats dressés par les représentants des ayants droit ; elle ne disposera donc d’aucune faculté d’autosaisine, ni a fortiori d’aucune compétence de surveillance généralisée des réseaux de communication électronique.

La Haute Autorité enverra d’abord au pirate des messages d’avertissement pédagogiques, dénommés « recommandations ». Le formalisme de ces messages sera gradué : après un courrier électronique, elle fera usage d’une lettre remise contre signature, de façon à s’assurer que l’abonné a bien pris connaissance du comportement qui lui est reproché. Aucune sanction ne pourra être prise sans l’envoi préalable d’un avertissement sous cette forme. Une phase préventive personnalisée précédera donc d’éventuelles sanctions, ce que le droit ne permettait pas jusqu’à présent : la condamnation pénale peut actuellement intervenir à la première infraction, l’abonné victime de l’utilisation frauduleuse de son accès par un tiers ne recevant aucun signal d’alerte.

La visée pédagogique et préventive constitue le cœur du projet du Gouvernement. Des études réalisées en Grande-Bretagne et en France au printemps 2008 font ressortir que 70 % des internautes cesseraient de pirater dès le premier avertissement. De telles mesures ont été mises en œuvre par les universités américaines à l’égard de leurs étudiants, avec un succès notable puisque le piratage a diminué de 90 %.

La HADOPI pourra ensuite, en cas de manquement répété de l’abonné, prendre à l’encontre de celui-ci une sanction administrative consistant en une suspension de l’accès internet. Le Sénat a souhaité que cette suspension puisse être partielle ou prendre la forme d’une réduction du débit, le jour où l’état de l’art permettra de mettre en œuvre de telles mesures tout en faisant complètement obstacle au piratage. La suspension de l’abonnement sera assortie de l’impossibilité de souscrire un autre contrat auprès de tout opérateur, de façon à éviter la migration des abonnés d’un FAI à un autre. Il est en effet important d’éviter que les prestataires qui joueront le jeu ne soient pénalisés au bénéfice de ceux ayant une pratique plus laxiste. La suspension de l’abonnement sera en principe d’une durée d’un mois à un an, mais la HADOPI pourra proposer une transaction à l’abonné : en s’engageant à ne pas renouveler son comportement, celui-ci pourra ramener la suspension à une durée comprise entre un mois et trois mois. Cette phase transactionnelle, qui instaure un dialogue entre la HADOPI et l’abonné, accentue encore l’aspect pédagogique du mécanisme.

Nous sommes conscients des difficultés que pourrait poser ce dispositif aux entreprises ou à d’autres collectivités, comme les universités. Le projet de loi prévoit donc des mesures alternatives à la suspension de l’accès. L’employeur sera invité par la HADOPI à installer des dispositifs de type « pare-feu » pour éviter le piratage par les salariés à partir des postes de l’entreprise. C’est d’ailleurs ce que font déjà de nombreuses universités dans le monde, notamment aux États-Unis.

Afin de garantir le respect des mesures de suspension, les FAI seront tenus de vérifier, à l’occasion de la conclusion de tout nouveau contrat, que leur cocontractant ne figure pas dans le répertoire des personnes dont l’abonnement a été suspendu. La HADOPI pourra décider de prendre des sanctions pécuniaires à l’encontre des FAI qui n’effectueraient pas de telles vérifications ou qui ne mettraient pas en œuvre les mesures de suspension, l’idée étant toujours de protéger les prestataires qui « jouent le jeu ».

Toutes les sanctions – la suspension de l’abonnement internet comme les sanctions pécuniaires contre les FAI – seront bien entendu susceptibles de recours devant le juge judiciaire.

Enfin, le projet de loi précise les conditions dans lesquelles le titulaire de l’accès à internet pourra s’exonérer de sa responsabilité. À cette occasion, il encourage les abonnés à prendre les mesures nécessaires de sécurisation de leur poste.

Le Sénat a encore renforcé la dimension pédagogique du texte en prévoyant une sensibilisation des élèves et des enseignants, notamment dans le cadre du brevet informatique

Dans ce nouveau cadre, le recours direct au juge s’inscrira en complémentarité avec le dispositif administratif pour traiter le cas des pirates les plus « endurcis ».

Un débat assez vif s’est d’ores et déjà engagé devant les médias et dans la blogosphère. Certaines revendications, de part et d’autre, sont légitimes ; nous devons les prendre en compte. Plusieurs arguments, en revanche, me semblent tout à fait infondés.

D’abord, certains affirment que la future loi serait celle des majors, accrochées à la défense de « privilèges ». Passons sur l’assimilation des droits d’auteur à un privilège. Pour le reste, cet argument dénote une profonde méconnaissance de nos industries culturelles, où les PME occupent une place considérable, eu égard à l’offre culturelle comme aux centaines de milliers d’emplois concernés. Les PME représentent en France 99 % des entreprises de la filière musicale, plus de 40 % des emplois et plus de 20 % des parts de marché, ce qui est unique au monde. Or ces PME sont évidemment les entreprises les plus fragiles et les plus menacées par le piratage.

J’entends aussi que ce texte serait « liberticide ». Le dernier avatar de cette thèse prend la forme d’une interprétation abracadabrante d’un vote intervenu en octobre dernier au Parlement européen.

Que nous dit-on ? D’abord que la suspension envisagée de l’accès internet violerait les libertés fondamentales. À supposer que disposer du web à domicile constitue un droit fondamental – ce que rien, dans le droit positif français ou européen, ne vient confirmer –, aucune liberté, pour être fondamentale, n’est pour autant absolue. Invoquer la liberté de communiquer pour violer les droits de propriété des créateurs revient à un abus de droit.

Ensuite, la HADOPI violerait la vie privée, elle serait préposée au fichage des internautes et à la surveillance des réseaux. Quel paradoxe ! Dans les pays, de plus en plus nombreux, qui pratiquent l’envoi de messages d’avertissement aux internautes – les États-Unis, la Norvège, le Royaume-Uni, la Nouvelle-Zélande et bientôt l’Irlande –, cette politique se passe entièrement de l’intervention publique : elle est purement contractuelle et résulte d’accords entre les FAI et les ayants droit.

La particularité de l’approche française consiste justement à interposer entre les parties en présence – ayants droit, FAI, internautes – une autorité indépendante assurant la prévention du piratage tout en protégeant le secret de la vie privée. Seule la HADOPI pourra se procurer les données personnelles de l’abonné – nom et coordonnées – strictement nécessaires à l’envoi des messages d’avertissement. L’identité du pirate demeurera donc cachée aux ayants droit. La procédure sera ainsi plus protectrice de la vie privée que celle qui se déroule dans le prétoire du juge. J’ajoute que la commission interne à la HADOPI qui traitera les dossiers présentera toutes les garanties d’impartialité et d’indépendance : elle sera exclusivement composée de magistrats et disposera d’agents publics dont l’absence de liens avec les intérêts économiques en cause aura été vérifiée par des enquêtes préalables. Quant aux données nécessaires pour mettre en œuvre le mécanisme de prévention, elles sont d’ores et déjà collectées par les créateurs et les entreprises culturelles pour mener leurs actions judiciaires ; aucune donnée nouvelle ne sera relevée pour mettre en œuvre le mécanisme de « réponse graduée ».

Ce projet de loi a reçu le soutien massif de l’ensemble du monde de la culture et de la création, des entreprises du cinéma, de la musique, mais aussi de l’internet. Les Français sont prêts à partager sa philosophie préventive et mesurée. L’agitation entretenue par quelques groupuscules ne reflète en rien la perception de nos citoyens, qui pensent qu’internet n’est pas une zone de non-droit et que les grands principes de la vie en société, à savoir la légalité et la responsabilité, y ont bien cours, comme ailleurs. Ce projet est adapté à l’évolution d’internet. Le piratage est en quelque sorte une maladie infantile de l’internet, qui doit désormais passer à l’âge adulte.

Le texte est donc équilibré à tous égards. D’abord, la prévention du piratage constitue la condition même de l’amélioration de l’offre légale, à laquelle se sont engagées les industries culturelles. Ensuite, il concilie la garantie du droit de propriété – aujourd’hui dépourvu de toute effectivité et complètement bafoué – avec la protection de la vie privée des internautes. Enfin, il prévoit des mesures préventives et pédagogiques, adaptées au comportement souvent « ludique » auquel il s’agit de mettre fin.

Le Sénat a compris la philosophie de ce texte puisqu’il l’a adopté à l’unanimité, hormis le groupe communiste, qui s’est abstenu. C’est maintenant à l’Assemblée nationale qu’il appartient de faire en sorte que les consommateurs, les créateurs et les centaines de milliers de salariés des industries culturelles puissent tirer parti des fabuleuses opportunités, culturelles aussi bien qu’économiques, d’un internet plus « civilisé ».

M. Christian Kert, vice-président de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales. L’apparition sur internet d’une nouvelle presse pose le problème des droits d’auteur des journalistes. Le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet n’est-il pas le texte idéal pour traiter cette question préoccupante, par le biais d’un amendement ? Sinon, votre réflexion vous conduira-t-elle à proposer un texte spécifique ?

M. Franck Riester, rapporteur. Ce texte, madame la ministre, fait en effet suite à l’« accord de l’Élysée » signé par des acteurs de l’internet, de la culture, de l’économie numérique et des télécommunications, rassemblés pour travailler sur le développement des offres légales et la lutte contre le téléchargement illégal. Il correspond parfaitement à cet accord en améliorant nettement la réponse apportée pour lutter contre le téléchargement illégal, laquelle ne sera plus uniquement d’ordre pénal mais essentiellement fondée sur la prévention et la pédagogie. Des recommandations répétées seront adressées avant toute sanction. En outre, les sanctions ne seront pas des peines d’amende ou d’emprisonnement puisque le panel ira de la suspension de l’abonnement à la modulation du débit d’accès, en passant par l’injonction de mettre en place des mesures de sécurisation.

Vous avez commandé un rapport au Conseil général des technologies de l’information (CGTI), pour évaluer la faisabilité technique de ces sanctions. Pourriez-vous nous en livrer la teneur ?

À quelle date la HADOPI sera-t-elle en mesure de mettre en œuvre les dispositions de la loi ?

Pour 2009, elle devrait recevoir de 6 à 7 millions d’euros de crédits. À terme, quel sera son budget ?

Quel sera le volume d’e-mails et de lettres recommandées envoyés ?

L’une des contreparties majeures de l’« accord de l’Élysée » est le développement de l’offre égale. Vous avez souligné les efforts considérables accomplis par les maisons de disques et, plus largement, par la filière culturelle, pour lever les mesures anti-copies. Pourriez-vous nous en dire davantage à propos de la chronologie des médias ? Il est essentiel que celle-ci soit raccourcie pour que les internautes accèdent plus rapidement aux œuvres cinématographiques sur internet.

Mme Muriel Marland-Militello, rapporteure pour avis de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales. La commission des affaires culturelles s’est saisie pour avis de ce texte fondamental pour l’avenir de la culture et de la création. Il s’agit de défendre des valeurs qui nous sont chères : le respect dû aux artistes, qui nous ouvrent les portes des œuvres de l’esprit et du cœur, ainsi qu’à leurs soutiens financiers, sans lesquels ils ne seraient plus là.

La défense du droit des auteurs et des titulaires de droits voisins doit constituer une priorité pour les parlementaires. L’économie de la création repose sur le droit de la propriété littéraire et artistique. La question des conditions de vie et de travail des créateurs et des artistes n’est pas nouvelle. Internet, pour les auteurs, les artistes, les structures de spectacle vivant et les industries produisant et diffusant les contenus, constitue aujourd’hui un formidable atout, par l’audience qu’il génère ; cependant, mal maîtrisé, il peut contribuer à fragiliser une économie qui cherche perpétuellement son équilibre.

Après avoir, dans des délais très courts – depuis la fin de la semaine dernière –, auditionné l’ensemble des acteurs concernés, je reste persuadée que ce texte, fruit d’un travail de concertation long et abouti ainsi que d’une réflexion concertée impliquant les organisations représentatives du monde de la culture, est un bon signal, pour nos concitoyens internautes comme pour le secteur.

Ce texte envoie un bon signal à nos concitoyens internautes car il fait œuvre de pédagogie et dissuadera probablement la très grande majorité d’entre eux de pirater les contenus protégés, s’ils veulent pouvoir à l’avenir continuer de bénéficier de contenus divers et de qualité. Il envoie également un bon signal à l’ensemble de nos concitoyens car il s’accompagnera d’un développement important, nécessairement concerté, de l’offre légale en ligne. Il envoie enfin un bon signal au secteur de la création, car la mise en place d’une autorité indépendante, dotée de la personnalité morale, permettra de répondre rapidement et graduellement aux atteintes aux droits de la propriété intellectuelle constatées par les ayants droit. La prise de conscience que vous voulez susciter, madame la ministre, est essentielle pour l’efficacité du système.

Pourriez-vous nous rappeler où en est la réflexion des instances européennes à ce sujet, afin de nous rassurer sur la compatibilité de votre projet de loi avec le droit communautaire ?

Quels moyens seront mis à la disposition de la HADOPI pour lui permettre de remplir ses missions ?

De nombreux interlocuteurs, FAI ou ingénieurs, nous ont fait part d’éventuelles difficultés techniques à la mise en œuvre des sanctions : impossibilité, en zone non dégroupée, d’interrompre l’accès à internet sans couper le téléphone et la télévision ; incertitude quant à la compatibilité du lien entre l’adresse IP et l’abonné ; absence de prise en compte de nouvelles pratiques comme le cryptage des réseaux, le nomadisme, le 3G ou la Wi-Fi. Que pouvez-vous répondre aux détracteurs du projet de loi sur ce point ?

Un sujet me tient particulièrement à cœur : la création artistique sur internet. Le développement massif d’une œuvre légale, attractive, lisible et plurielle est un prérequis indispensable pour éviter les actes de piratage. Le projet de loi va-t-il suffisamment loin en la matière ? Le CNC, le Centre national de la cinématographie, n’a-t-il pas, autant que la HADOPI, un rôle à jouer, à tout le moins pour les œuvres cinématographiques et audiovisuelles ?

Où en sont les accords interprofessionnels relatifs à la chronologie des médias ?

D’autre part – et le sujet avait suscité bien des polémiques en 2006 –, comment garantissez-vous l’interopérabilité, afin que les internautes puissent lire sur n’importe quel support les œuvres téléchargées légalement ?

Ne pensez-vous pas qu’il convienne de stimuler le développement de nouveaux modèles économiques pour la diffusion de la culture sur internet ? Nous sommes aujourd’hui à l’intersection de deux mondes : l’ancien, celui du papier et des CD, où les canaux de diffusion étaient limités ; le nouveau, celui du numérique et des réseaux, multicanaux par essence, où la création doit pouvoir s’épanouir, se développer, à travers de nouveaux modèles économiques, de nouveaux formats. Un crédit d’impôt en faveur des auteurs et des producteurs qui investissent ce nouveau monde et ces nouveaux formats ne stimulerait-il pas l’offre légale de culture sur internet ? Si tel était le cas, hommage serait rendu à ceux qui prennent des risques en faveur des innovateurs ?

Ne convient-il pas d’obliger les FAI à mettre à disposition, parallèlement aux offres légales qu’ils développent eux-mêmes, les offres légales des autres distributeurs, lorsqu’elles comportent majoritairement des œuvres françaises et européennes ? C’est le système du must carry.

Enfin, la HADOPI sera-t-elle équipée pour labelliser les sites d’offres légales ? Visitera-t-elle régulièrement les sites pour vérifier leurs contenus ?

Mme la ministre. Monsieur Kert, la question des droits d’auteur des journalistes a été évoquée lors des états généraux de la presse. Par ailleurs, une réflexion informelle organisée à ce sujet par le ministère a abouti à un Livre blanc dont les propositions sont assez satisfaisantes. Il s’agit de combler un vide juridique en sanctuarisant par la loi le principe de la cession des droits d’auteur, ce qui sécuriserait les éditeurs, tout en affirmant les droits des journalistes sur leur production, au-delà d’une certaine temporalité, qu’ils travaillent dans la presse papier ou dans la presse internet. L’introduction de ces mesures dans le présent projet de loi n’aurait pas été dénuée de sens car la réflexion est assez avancée, mais je crois préférable de la poursuivre avant de trancher définitivement, afin de s’assurer que les mesures proposées recueillent un accord suffisant.

Monsieur Riester, l’« accord de l’Élysée » a en effet été signé par toutes les professions concernées, ce qui est très rare. Le nombre de signataires s’est d’ailleurs accru – ils sont maintenant quarante-sept – et nous ne les perdons pas en chemin, bien au contraire. Cet accord est donc exemplaire et vivant. Pour le web 2.0, une mission d’étude a été confiée au professeur Pierre Sirinelli afin de parvenir à un accord avec les ayants droit et de mettre en place des dispositifs de reconnaissance des contenus.

Nous espérons que la future HADOPI sera installée avant l’été. Nous partons d’une hypothèse de fonctionnement de 10 000 courriels d’avertissement par jour, 3 000 lettres recommandées d’avertissement par jour et 1 000 décisions par jour. Le budget à la charge de l’État s’élève à environ 6,7 millions d’euros dans la loi de finances pour 2009. Ce budget ne comprend évidemment ni les coûts de signalement des manquements, à la charge des ayants droit, estimés entre 2,8 et 3 millions d’euros, ni les coûts d’établissement par les FAI de la correspondance entre les adresses IP et l’identité des internautes, valorisée à un montant équivalent, dont la prise en charge sera examinée dans le cadre de la rédaction des décrets d’application.

Monsieur Riester, madame Marland-Militello, les FAI ont validé le principe de la suspension de la seule connexion internet et nous ont plusieurs fois confirmé la faisabilité de la chose. D’après les experts du CGTI, les modalités techniques varieront en fonction de l’architecture de chaque réseau et les opérateurs devront s’adapter. Il n’y a donc pas de problème de faisabilité, mais un problème de délai et de coût pour effectuer ces adaptations se pose, et c’est un point sur lequel nous sommes très ouverts. S’il s’avérait difficile de suspendre un accès internet sans toucher à la télévision et au téléphone, la HADOPI pourrait enjoindre à l’abonné d’installer un logiciel de protection, ou « pare-feu », comme il en existe dans de très nombreuses entreprises.

À propos de l’offre légale, l’évolution est nette. Pendant longtemps, les débats sur la suppression des DRM et sur la chronologie des médias n’ont pas progressé. Des efforts considérables ont maintenant été accomplis puisque tous les producteurs de musique et les deux principales plates-formes françaises se sont engagés à retirer les verrous numériques. La question des DRM est donc dépassée : d’ici au mois de mars, il n’y en aura plus. S’agissant du cinéma, la concertation avec le CNC a vraiment été encourageante et nous nous dirigeons vers un accord pour ramener à quatre mois le délai de distribution des DVD et de la VoD. Le changement sera très important pour le consommateur. Les décrets d’application devront bien sûr prévoir une modulation de cette durée, en fonction du succès des films et de leur durée d’exploitation en salle.

L’amendement n° 138 au « Paquet télécom », dit « amendement Bono », a suscité un grand débat relatif aux libertés fondamentales des internautes. Une suspension temporaire de l’accès à internet ne saurait être considérée comme une atteinte aux libertés fondamentales car l’accès reste possible chez un voisin, un ami ou un cybercafé – alors que quiconque est privé de son permis de conduire ne peut plus du tout prendre le volant. Et le recours au juge reste de toute façon possible. Les FAI prennent au demeurant très souvent une telle sanction à l’encontre de leurs clients qui ne règlent pas leur abonnement, sans que cela provoque de réaction. La confusion était cependant préjudiciable et nous avons été très satisfaits que les vingt-sept États membres décident, à l’unanimité, lors du Conseil des ministres « Télécom », de retirer cet amendement n° 138.

De même, lors du Conseil des ministres « Culture et audiovisuel » de novembre dernier, les vingt-sept États membres ont approuvé la démarche française, à travers certains principes : l’importance du droit d’auteur, la méthode de la concertation et la possibilité d’expérimenter des mesures. Les internautes français piratent avec plus d’ardeur que ceux des autres pays car notre potentiel technologique est le plus avancé – l’ADSL est plus développée ici qu’ailleurs –, mais le problème touche toute l’Europe.

Le nomadisme est possible, comme la possibilité de crypter et de dissimuler son adresse IP, mais il existe aussi des contre-logiciels. Du reste, ce n’est pas parce qu’une cause à laquelle on croit – en l’espèce, la défense des droits d’auteur – est attaquée qu’il faut cesser de la défendre. Et notre objectif n’est pas d’éradiquer complètement le piratage, mais de le faire baisser très sensiblement car il suscite une inquiétude extrême dans les milieux culturels, notamment celui de la musique et celui du cinéma. Depuis un an, l’atmosphère a beaucoup changé dans nombre de PME, qui perdent leurs emplois et coulent.

La question du nomadisme rejoint celle des bornes Wi-Fi mises à disposition par certaines structures, collectivités locales, universités ou entreprises. La HADOPI pourra enjoindre à ces structures de prendre des mesures préventives pour éviter l’utilisation des bornes Wi-Fi sans aucun frein. C’est ainsi que le CGTI a préconisé la mise en place d’un portail blanc, n’ouvrant l’accès, à partir des bornes Wi-Fi, qu’à certains sites dont la liste serait établie en concertation avec toutes les parties.

Madame Marland-Militello, un crédit d’impôt pour les auteurs et les producteurs investissant dans de nouveaux formats pourrait en effet stimuler l’offre légale sur internet. Je suis tout à fait favorable au principe, mais la création de nouveaux crédits d’impôt est actuellement assez compliquée et nécessite de grandes batailles – on l’a vu récemment au sujet des films étrangers tournés en France. Par ailleurs, le CNC s’attache à étendre à la VoD les dispositifs en vigueur d’aide à l’écriture, à la production et à la diffusion.

L’accès au marché des petits labels est certes difficile mais le must carry toucherait à la liberté du commerce et de l’industrie. Ce projet de loi constitue une première étape cruciale ; une fois adopté, il faudra examiner les moyens de renforcer la place des petits labels et de favoriser la rémunération des indépendants via des systèmes forfaitaires.

M. Patrick Bloche. Nous avons l’impression de revivre le débat sur la loi DADVSI, adoptée il y a trois ans. M. Donnedieu de Vabres nous avait alors expliqué que son texte ferait émigrer massivement les internautes vers les sites de téléchargement payant. Force est de constater que son pari est perdu. L’entêtement du Gouvernement actuel montre que vous persistez dans l’erreur.

Ce projet de loi traduit un pari perdu d’avance car il présente bien des inconvénients.

Il fait planer des menaces sérieuses sur les libertés publiques et la vie privée – je vous renvoie à l’avis de la CNIL, selon laquelle il n’a pas trouvé le bon équilibre entre la protection du droit d’auteur et la protection de la vie privée.

L’article 2, consacré à la HADOPI, crée un véritable régime d’exception : il rompt le principe d’égalité devant la loi, il ignore le principe fondamental de présomption d’innocence, il néglige les droits de la défense les plus élémentaires.

Ce projet de loi a fait l’objet de beaucoup de critiques. Les avis des associations d’internautes et de consommateurs sont connus. J’ai évoqué la CNIL à l’instant, mais je pourrais tout autant citer l’ARCEP, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, qui met le doigt sur les difficultés évidentes d’application. Le rapporteur a fait référence à une note du CGTI, dont il serait utile que les parlementaires aient connaissance. Pour 2,5 à 3 millions de nos concitoyens, habitant dans des zones dégroupées, il sera impossible de suspendre l’abonnement à internet sans couper la ligne téléphonique. Le Wi-Fi étant un modèle ouvert, des internautes seront incriminés par erreur et il leur incombera de prouver leur bonne foi.

Par ailleurs, ce projet de loi s’oppose au développement du haut débit et à l’entrée de la France dans l’ère numérique, pourtant réaffirmée par le Gouvernement dans son plan « France numérique 2012 ».

Au surplus, il présente l’inconvénient majeur de diviser nos concitoyens. Les socialistes sont historiquement attachés à la défense du droit d’auteur et à la juste rémunération des créateurs. Depuis deux siècles, le droit d’auteur a toujours été destiné à défendre les petits contre les gros, c’est-à-dire les auteurs et les créateurs isolés, à travers leurs sociétés de gestion et de perception, contre les producteurs et les diffuseurs de l’industrie culturelle. Le droit d’auteur, ce n’est pas la défense des créateurs contre leur public. Or votre projet de loi divise les Français en opposant systématiquement les créateurs aux internautes.

Enfin, le texte n’aide aucunement à l’émergence d’un modèle économique nouveau, rémunérateur pour la création. Vous établissez un lien étonnant entre la situation actuelle en matière de piratage et celle de l’offre légale, mais celle-ci pourrait très bien se développer aujourd’hui.

Votre réponse à propos de la chronologie des médias est un peu courte. Personne ne peut affirmer qu’elle sera prochainement ramenée à quatre mois ; on annonce toujours des accords qui ne sont finalement jamais signés.

De même, les mesures techniques de protection sont tombées timidement et progressivement ces derniers temps.

Bref, ce projet de loi est illusoire car il ne crée aucune rémunération nouvelle pour les créateurs. Nous regrettons cette occasion manquée, qui fait perdre encore beaucoup de temps. Par nos amendements, nous proposerons évidemment de réduire ses effets néfastes, mais nous émettrons aussi des propositions pour que soient justement rémunérés les créateurs, auteurs et artistes à l’ère numérique. Ce sera la contribution positive du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.

Mme Martine Billard. Comme vient de l’indiquer Patrick Bloche, on a l’impression d’assister à un remake des débats sur la loi DADVSI. La question était déjà de défendre les droits d’auteur et les droits voisins sur internet, et je rappelle que nous avions bataillé contre les mesures proposées par le Gouvernement, qui consistaient essentiellement à instaurer les DRM, les mesures techniques de protection. Le Gouvernement nous avait alors expliqué qu’il s’agissait de la seule solution possible, et il avait même fait adopter un article tendant à assurer une protection pénale des DRM, en dépit du large débat qui s’était engagé sur la question des logiciels libres. Je rappelle enfin que certains députés favorables à la loi dans son ensemble s’étaient prononcés contre cette mesure en particulier.

Deux ans et demi plus tard, les DRM ne sont quasiment plus utilisés ni sur les plateformes de téléchargement, ni sur les CD, et cela pour une raison très simple : du fait de l’incompatibilité des formats, les utilisateurs qui achetaient un CD ne pouvaient pas l’écouter sur tous les types d’appareils, si bien qu’ils étaient quasiment incités au piratage. Lorsque nous avons exposé ces difficultés, le Gouvernement nous a répondu que nous n’avions rien compris. Or je constate que l’on s’achemine vers la suppression de ce dispositif.

Vous nous expliquez aujourd’hui que la solution est de suivre les œuvres, et non les internautes. Votre prédécesseur, M. Donnedieu de Vabres, défendait déjà cette idée, qui se heurte à plusieurs difficultés : quand on compresse un fichier, la signature de départ disparaît, ce qui complique singulièrement le suivi des œuvres ; d’autre part, il me semble contradictoire de pousser au développement du haut débit et de la Wi-Fi, tout en appelant au verrouillage d’internet.

La suspension des abonnements pose en outre problème. Il est en effet difficile d’établir qui a réellement utilisé une connexion pour télécharger illégalement des fichiers. Des innocents risquent d’être condamnés, car aucune disposition n’est prévue dans le texte pour permettre au titulaire d’un abonnement de prouver sa bonne foi. Les usagers dont la connexion aurait été piratée ne disposeront d’aucun moyen de faire appel, si bien que des abonnements pourraient être suspendus de façon totalement injuste.

Par ailleurs, même s’il n’existe pas aujourd’hui de droit à disposer d’une connexion, internet devient de plus en plus indispensable, notamment pour les gens qui travaillent ou qui cherchent un emploi. On pourrait même craindre que des salariés ne se retrouvent au chômage si leur connexion à internet était suspendue pendant plusieurs mois. Chacun sait en effet que la pression des employeurs en faveur du travail à domicile ne cesse de s’accroître.

Lors des débats sur la loi DADVSI, j’avais proposé, au nom des Verts, que l’on instaure un prélèvement sur les fournisseurs d’accès. Nous souhaitions que ce prélèvement soit modulable, notamment en fonction du débit, et qu’il serve à rémunérer la création. Le Gouvernement avait d’abord jugé scandaleux que l’on exige une contribution des fournisseurs d’accès à internet, mais il a ensuite instauré un tel prélèvement en vue d’assurer le financement de la loi sur l’audiovisuel, voulue par le Président de la République. Pour ma part, j’aurais préféré que cette nouvelle ressource soit employée au profit de la création et pour la rémunération des auteurs.

M. Christian Paul. Le débat n’a guère avancé depuis 2005, ce qui est tout de même très fâcheux compte tenu des évolutions notables des usages culturels. Bien que le projet de loi tire enfin un trait sur les DRM, que votre prédécesseur défendait avec une ferveur quasi religieuse, on a l’impression que vous ne voulez pas tenir compte des évolutions de notre société. Or, depuis 2005, il y a encore plus de raisons de chercher à élaborer une nouvelle conception du droit d’auteur, adaptée à l’ère numérique.

De nombreuses prédictions sur lesquelles reposait la loi DADVSI, et qui demeurent au cœur du nouveau texte, ont en effet été battues en brèche. Pour s’en convaincre, il suffit de songer au partage des fichiers musicaux à des fins non lucratives et à la place qui revient désormais à la gratuité dans les échanges culturels : on peut aujourd’hui accéder gratuitement à l’essentiel du patrimoine musical, y compris dans des conditions qui peuvent passer pour légales à vos propres yeux. Certains sites permettent, par exemple, d’écouter des catalogues entiers sous forme de flux, autrement appelé streaming. C’est grâce à cela que j’ai pu écouter gratuitement – et légalement – le dernier album de Mme Carla Bruni-Sarkozy, que je n’avais pas reçu en cadeau, n’étant pas membre du Gouvernement.

Contrairement à ce qu’affirmait M. Olivennes dans son rapport, j’ajoute que la gratuité n’est pas le vol dans la civilisation numérique. C’est plutôt le désintérêt de la puissance publique pour la rémunération des créateurs qui pourrait conduire à les spolier. En tout cas, leur rémunération n’est contradictoire ni avec l’existence d’échanges non marchands, à but non lucratif, ni avec la mise à disposition gratuite de catalogues entiers de musique. Le développement des objets nomades, tels que des smartphones permettant l’accès à des fichiers en flux continu, pourrait même rendre obsolète la notion de téléchargement.

Pour toutes ces raisons, ce texte fleure l’archaïsme, au point qu’on pourrait croire qu’il a été écrit avant le déploiement de l’internet. C’est sur ce terrain-là que nous nous battrons, alors même que nous mènerons également le combat sur celui des libertés, en vue de limiter les effets néfastes de ce texte, qui ont notamment été dénoncés par la CNIL.

Comme l’indique une note récemment publiée par le ministère des finances – vous voyez que je suis très éclectique dans mon usage des sources –, il existe à Paris des centaines de bornes Wi-Fi, qui permettront de continuer à télécharger gratuitement des fichiers musicaux. Pour cela, il suffira de se rendre chez McDonald. Ce texte repose donc sur une illusion sécuritaire.

Il a également le défaut de ne pas apporter un euro supplémentaire aux artistes et aux créateurs. Vous manquez en effet une double occasion : tout d’abord, il aurait fallu aborder enfin la question des droits des artistes et des créateurs à l’âge numérique, qu’il faut veiller à bien distinguer de ceux qui reviennent aux autres ayants droit, notamment les producteurs et les éditeurs – lesquels se rémunèrent parfois grassement sur leur dos ! C’est ce débat qu’il faudrait ouvrir, au lieu d’opposer les artistes aux internautes ! Un tel oubli ne peut que rendre votre texte furieusement ringard.

Vous faites ensuite l’impasse sur le développement de nouvelles modalités de rémunération des artistes, alors qu’elles sont tout à fait envisageables. Comme Martine Billard vient de nous l’expliquer, la filière musicale française aurait pu bénéficier des dizaines de millions d’euros qui sont allés financer la nouvelle « ORTF » que le pouvoir exécutif appelle de ses vœux.

Sur ces différents sujets, nous ferons des propositions pour que les artistes puissent vivre dignement en France.

M. Didier Mathus. Ce qui me frappe, c’est que ce projet de loi soit étrangement inféodé aux intérêts d’une industrie musicale dont l’archaïsme n’est plus à démontrer. Souvenons-nous de la loi DADVSI : vous aviez refusé d’engager le débat sur la rémunération de la création, préférant vous concentrer sur d’autres questions : comment réprimer les internautes ? Comment les pénaliser ?

Il en est résulté un fiasco monumental, et les auteurs et créateurs ont perdu trois ans. Il est vrai que c’était peut-être autant d’années gagnées pour les industries musicales, qui sont parvenues à survivre en serrant énergiquement leurs coffres-forts contre leur corps, comme si l’on pouvait se prémunir contre le mouvement du temps et contre les évolutions technologiques en s’en remettant au pouvoir de la répression.

C’était bien sûr un choix stupide, dont l’origine n’est pas étrangère au rapport commandé à M. Olivennes. Il était d’ailleurs bien curieux de confier au plus gros marchand de disques de notre pays le soin de mener une réflexion sur le numérique. Autant demander au chef des dealers d’organiser la répression contre la toxicomanie.

Il y a quelques années, votre prédécesseur nous avait expliqué que la protection des DRM et le traçage des œuvres constituaient l’alpha et l’oméga de toute solution. Un article de la loi DADVSI est allé jusqu’à réprimer pénalement le contournement des verrous numériques. Or les acteurs économiques ont eux-mêmes abandonné les DRM, car ils se sont rendus compte de la stupidité et de l’inefficacité de cette mesure, qui présente également un danger pour les libertés individuelles.

Pour ma part, je ne parviens pas m’expliquer pourquoi vous persistez dans un tel archaïsme : compte tenu des évolutions technologiques, chacun sait que votre pari est perdu d’avance. Au lieu de relever le défi qui consisterait à inventer un nouveau modèle économique pour la rémunération de la création à l’âge numérique, vous ne songez qu’à la taille du gourdin avec lequel vous voudriez frapper les internautes. Par incompréhension de notre époque, vous commettez un gigantesque contresens.

Comme l’a indiqué Patrick Bloche, les débats à venir seront pour nous l’occasion de militer en faveur d’une meilleure rémunération des auteurs et des créateurs, malheureusement oubliés par votre texte ; nous lutterons ensuite pour les libertés publiques, en nous opposant à cette loi liberticide, qui repose sur un flicage généralisé de l’internet que nous ne saurions accepter. J’ai d’ailleurs sursauté, madame la ministre, lorsque vous avez suggéré que les collectivités territoriales sélectionnent les sites accessibles par l’intermédiaire de leurs bornes Wi-Fi. Allez donc jusqu’au bout de votre démarche : pourquoi ne pas restreindre l’éventail du choix aux seuls sites du Gouvernement et de l’UMP ?

Étant la proie de tels errements, le Gouvernement en vient à proposer des mesures dépourvues de rapport avec la véritable question : comment inventer un nouveau modèle économique adapté à l’ère numérique ? Il est vrai que certains des acteurs actuels, campant sur des positions héritées de l’âge analogique, ne peuvent pas s’adapter. Mais un tel constat ne saurait justifier que le Gouvernement prenne la défense des plus forts contre les plus faibles. Ce serait un contresens !

M. Jean Dionis du Séjour. Certains d’entre nous ont vécu ces moments épiques qu’ont été les débats sur la loi DAVDSI, dont le souvenir devrait nous inciter à une plus grande modestie : sans doute ne serions-nous pas tous très fiers si l’on rappelait les propos que nous avons alors tenus. Tout change très vite, et les solutions ne s’imposent pas nécessairement avec la force de l’évidence.

C’est précisément pour cette raison qu’il faudrait commencer, madame la ministre, par procéder à une évaluation de la loi DAVDSI. Les propositions du Gouvernement étaient certes sincères, mais il faut ouvrir le questionnement sur ce qui a marché et sur ce qui a échoué. Si l’on fait l’impasse sur cette question, notre approche ne peut qu’être boiteuse.

D’autre part, je m’interroge sur la cohérence entre ce nouveau texte et la LCEN, la loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui est le fondement du droit de l’internet en France. Il me semble que l’article 5 du texte qui nous est proposé est contraire à cette loi car il prévoit une irresponsabilité générale des hébergeurs et des FAI. Comment envisagez-vous de régler ce problème juridique?

J’en viens au volet répressif de la future loi, dont la présence ne nous choque pas en tant que telle. Des mesures de cette nature nous semblent en effet nécessaires, et elles ne doivent pas rester de vains mots. Cela étant, nous devrons débattre des propositions du Gouvernement, et nous efforcer de l’aider, s’il le faut, à faire les bons choix.

Dans un grand moment d’enthousiasme collectif, le groupe UMP s’était d’abord prononcé en faveur du téléchargement libre, laïque, gratuit et obligatoire, dans la nuit du 22 décembre 2005, puis nous avons appelé de nos vœux le développement de l’offre légale. Or celle-ci demeure le point faible du présent texte, qui n’y consacre qu’un court article, relatif à la chronologie des médias. Je rappelle que ce sujet n’a pas fait l’objet d’un accord à la date initialement prévue, ce qui est tout de même humiliant pour le Gouvernement.

J’ajoute que je ferais volontiers miens certains des propos tenus par nos collègues socialistes, ainsi que plusieurs questions posées par le rapporteur. Il me semble en particulier que le modèle économique actuel reste beaucoup trop onéreux : un titre coûte 0,99 euro, soit bien plus que la fourchette retenue par les spécialistes de la question – entre 0,15 et 0,18 euro. J’aimerais savoir ce que le Gouvernement compte entreprendre à ce propos.

Comme l’a rappelé Christian Paul, il faudrait également prendre en compte les évolutions qui ont eu lieu au cours des trois dernières années. Je pense en particulier à l’apparition de sites tels que deezer.com, qui permettent d’écouter toute la musique que l’on veut, sans priver les auteurs d’une rémunération. C’est une percée conceptuelle, qui nous offre un nouveau modèle économique, et pourtant certains ayants droit sont en train d’asphyxier ce site. Qu’entendez-vous faire pour qu’il puisse continuer à vivre ? Je trouve tout de même dommage que ce texte fasse l’impasse sur de tels sujets.

La question essentielle est de savoir quel modèle économique nous devons retenir pour favoriser l’essor d’une offre légale moins chère, plus facile à utiliser et plus complète. Les mesures proposées restent malheureusement d’une grande faiblesse, ce qui rend cette loi boiteuse, je le répète : en dépit des évolutions constatées au cours des trois dernières années, le Gouvernement reste concentré sur le seul volet pénal.

Au seuil du débat, qui promet d’être passionnant, j’ai deux questions à vous poser, madame la ministre : s’agissant de la chronologie des médias, que pouvez-vous faire pour parvenir à un accord – il y a urgence ? Que ferez-vous pour les sites de streaming, qui constituent un modèle économique intéressant ?

M. Pierre-Christophe Baguet. On peut effectivement avoir l’impression d’être projeté quelques années en arrière, juste avant Noël 2005.

Pour ma part, j’essaierai d’être plus modeste que nos collègues socialistes, qui passent leur temps à invoquer la nécessité de défendre les auteurs et les créateurs, sans proposer pour autant des solutions pérennes. Le Gouvernement s’efforce, au contraire, de proposer des réponses à des questions qui sont particulièrement difficiles. C’est un effort qu’il faut saluer.

Si je suis favorable à l’instauration de sanctions, c’est qu’elles me semblent indispensables. Il reste qu’elles ne doivent s’appliquer qu’en bout de course : il faut également effectuer tout un travail en amont, notamment en ce qui concerne la chronologie des médias. Tout s’accélère en effet : certains trimestriels deviennent des mensuels, des mensuels des hebdomadaires, et des hebdomadaires des quotidiens. Et pourtant, on a l’impression que la situation reste figée. Afin de proposer une solution alternative au piratage, il faut accélérer la chronologie des médias.

J’ajoute que les éditeurs de CD et de DVD devront réaliser des efforts considérables, faute de quoi l’internaute sera effectivement poussé au piratage. Les éditeurs doivent en prendre conscience. Grâce aux techniques qui se sont développées au cours des dernières années, on peut maintenant éditer des CD musicaux à des prix tout à fait raisonnables ; pourtant, les prix restent exorbitants.

Il existe tout de même un domaine dans lequel des progrès significatifs ont été réalisés depuis trois ans : nous bénéficions désormais du soutien de l’Union européenne, qui est nécessaire pour ce type de problèmes. En effet, les solutions franco-françaises ne peuvent pas fonctionner. Les problèmes de fiscalité doivent notamment être traités sur le plan européen, de même que la lutte contre le piratage. Les avancées qui ont été réalisées à cet égard me semblent donc essentielles.

Mme la ministre. Bien que je n’aie pas participé aux débats sur la loi DADSVI, je voudrais dire que ce texte a eu le mérite de poser les vraies questions, alors que nous n’en étions qu’au début du « tsunami ». La situation des industries culturelles s’est en effet considérablement dégradée. La loi DADVSI a en outre tenté d’apporter des réponses, et elle a contribué à faire évoluer les mentalités.

Toutefois, ce qui vous est aujourd’hui proposé ne s’inspire pas de la même philosophie, ne serait-ce qu’en raison du changement de point de départ : nous nous appuyons aujourd’hui sur des accords interprofessionnels. Des acteurs qui ne se parlaient pas à l’époque où la loi DADVSI a été adoptée sont en effet parvenus à s’entendre. Les accords ont ainsi été signés par quarante-sept entreprises ou organisations représentant le monde de la musique et du cinéma, les fournisseurs d’accès à internet, les diffuseurs, la télévision et les sociétés d’auteurs.

M. Patrick Bloche. Mais pas par les associations d’internautes et de consommateurs !

Mme la ministre. La démarche retenue aura un effet pédagogique. Grâce à l’instauration de ce nouveau cadre juridique, la situation devrait évoluer d’elle-même: chacun saura clairement qu’une identification est possible, et des mises en garde seront adressées en cas d’abus.

S’il est vrai que les pratiques culturelles ont évolué, il me semble que c’est dans le sens d’une consommation souvent aveugle. Des quantités de jeunes téléchargent en effet des millions de choses sans avoir vraiment l’intention de les consulter. Nous souhaitons à l’inverse promouvoir de véritables choix.

Avec l’apparition de sites tels que deezer.com, on peut aujourd’hui commencer par écouter de la musique, avant de finir par acheter le CD lui-même. C’est une évolution notable, qui est favorisée par l’action d’éditeurs misant sur l’excellence de leur offre. Ils peuvent par exemple proposer des contenus supplémentaires, notamment des makings of.

Face aux pratiques actuelles, il est vrai qu’une simple réponse pénale ne pouvait pas suffire. Toutefois, le dispositif mis en place par la loi DADVSI ne disparaîtra pas pour autant : en cas de piratage massif, le recours au juge pénal restera possible. Le présent texte tend seulement à compléter notre réponse en l’adaptant au développement du « petit piratage », quasi inconscient, mais constant, et dont les effets sont également très graves. Je le répète : ce texte ne se substitue pas à la loi DADVSI : il la complète.

Au demeurant, il serait faux de croire que le pari est perdu d’avance. On constate en effet que les téléchargements diminuent partout où un système d’avertissement ou de suspension des abonnements existe, notamment aux États-Unis ou en Nouvelle-Zélande.

M. Patrick Bloche. Quid de l’Allemagne et de l’Angleterre ?

Mme la ministre. En Allemagne, l’embouteillage des tribunaux conduit les autorités à envisager une réponse pénale quasi automatique. Il me paraît tout à fait légitime d’expérimenter l’approche pédagogique que nous vous proposons.

L’avis rendu par la CNIL a été attentivement pris en compte par le Conseil d’État, auquel ce texte a été soumis. Le fait qu’une autorité administrative prononce des sanctions ne pose pas de problème juridique tant que la procédure est encadrée par la loi. Ce type de solution régit déjà l’action de l’Autorité des marchés financiers et s’applique également en matière d’infractions au code de la route.

Sans revenir dans le détail sur la question de la suspension de l’accès à internet, je rappellerai qu’il ne s’agit pas d’une atteinte à une liberté fondamentale : on peut en effet se connecter en dehors de son domicile. D’autre part, la suspension des abonnements sera de courte durée, et elle n’interviendra qu’en dernier recours. Cette mesure est au surplus assortie de garanties relatives au respect de la vie privée, qui sont bien plus poussées que dans d’autres pays, où tout se passe directement entre les ayants droit et les fournisseurs d’accès. Les observations de la CNIL ont donc été prises en compte, et nous ferons de même quand il s’agira de rédiger les décrets d’application.

En ce qui concerne les recommandations formulées par l’ARCEP, nous veillerons naturellement à ce qu’un délai raisonnable soit respecté avant l’application des sanctions, afin que les opérateurs puissent procéder aux adaptations des réseaux qui s’imposeraient.

S’agissant de la Wi-Fi, je répète que l’on pourra enjoindre aux personnes morales, universités ou collectivités territoriales, par exemple, de sécuriser l’accès à internet, sans qu’une liste excessivement restreinte des sites autorisés soit dressée pour autant. Il est en effet possible de dresser un très large panel de sites, correspondant aux besoins des populations concernées, en veillant toutefois à interdire tout acte de piratage. Cela étant, je suis bien consciente que ce n’est pas nécessairement dans un jardin public que l’on ira s’installer pour se livrer à du piratage.

Quant à la Wi-Fi des particuliers, je rappelle qu’il est aisé de la sécuriser.

En matière économique, j’ai plutôt l’impression que cette loi favorisera l’essor d’un modèle nouveau en favorisant l’offre légale. En effet, comment les éditeurs pourraient-ils consacrer des efforts dans ce domaine si leur chiffre d’affaires s’effondre à cause du piratage ? Des investissements considérables sont nécessaires. D’autre part, on constate que l’offre légale n’a pas cessé de croître depuis deux ans, dans la perspective de l’adoption de ce texte. Le modèle économique que nous sommes en train d’adopter est tout sauf « ringard ».

Je rappelle également que les maisons de disques ont réalisé un geste d’ouverture très important en supprimant les DRM. L’interopérabilité permettra d’écouter de la musique sur différents supports, ce qui devrait rendre plus intéressante l’offre légale.

J’ai déjà répondu aux questions concernant le cryptage : on peut toujours inventer de nouveaux procédés pour contourner la loi, mais on peut également mettre au point de nouveaux contre-logiciels. De toute façon, nous ne visons pas un taux de réussite de 100 %, notre objectif étant de réduire significativement le piratage.

J’en viens aux sanctions encourues par l’abonné. Celui-ci encourt certes une responsabilité dans le cadre de son abonnement, cela va de soi, mais la sanction ne sera pas immédiate : il faudra au préalable qu’il reçoive une lettre recommandée, ce qui garantit qu’il sera conscient du problème de téléchargement. À cet égard, on n’est jamais certain qu’un mail parvienne à son destinataire, mais ce n’est pas le cas d’une lettre recommandée. L’abonné pourra donc prendre les mesures nécessaires si le téléchargement est en réalité le fait d’un tiers, par exemple de ses enfants.

Pour reprendre la comparaison avec le code de la route, il me paraît beaucoup plus grave d’être privé de son permis de conduire à la suite d’une infraction que de subir une suspension temporaire de son abonnement à internet. Je précise également que l’usager pourra dialoguer avec la Haute Autorité, puis exercer un recours devant le juge.

M. Patrick Bloche. Mais le recours ne pourra se faire qu’après la suspension !

Mme la ministre. L’usager sera en mesure d’établir sa bonne foi pendant la phase contractuelle s’il peut prouver, par exemple, qu’il n’était pas chez lui au moment des faits.

Quant à la proposition d’instaurer une licence globale, le problème n’a pas changé : il s’agit toujours d’un mécanisme d’expropriation des droits, dont on ne sait pas comment rémunérer le titulaire. J’ajoute que l’introduction d’un tel système aurait pour effet de décourager les éditeurs qui souhaiteraient développer l’offre légale.

Toutefois, je n’ai strictement rien contre les exemples de gratuité qui ont été évoqués, notamment le site deezer.com, à partir du moment où le modèle retenu permet la rémunération des ayants droit, de quelque façon que ce soit. Je peux d’ailleurs vous dire que M. Benassaya, l’un des dirigeants de deezer, est très favorable à ce texte. Je m’en suis aperçue en discutant avec lui lors du MIDEM. Le site, qui repose sur la technique du streaming, ne permet pas le téléchargement des œuvres, et une rémunération est versée aux ayants droit grâce aux recettes publicitaires. Il est de plus tout à fait possible de savoir qui est écouté.

M. Patrick Bloche. La SACEM dénonce pourtant l’injustice de la répartition entre les auteurs.

Mme la ministre. Mais la répartition existe. Comme je l’indiquais tout à l’heure à Mme la rapporteure pour avis, nous allons réfléchir, dans un second temps, à une meilleure rémunération des petits labels. Je répète toutefois que nous ne nous plaçons pas dans une logique d’expropriation des droits, laquelle est par ailleurs étrangère, dans son principe, au système des forfaits. Ceux-ci permettent en effet le téléchargement d’un certain nombre de titres en application d’accords conclus avec les sociétés d’auteurs.

M. Didier Mathus a parlé de M. Olivennes. Oserai-je lui rappeler que la FNAC réalise une plus grande part de son activité avec la vente d’ordinateurs qu’avec la vente de musique. Loin de représenter le secteur du disque, M. Olivennes était plutôt de l’autre côté du miroir.

À l’intention de M. Dionis du Séjour, je précise que ce texte ne contredit pas la LCEN. Seules seront modifiées les dispositions relatives aux responsabilités des hébergeurs, qui pourront recevoir l’injonction de mettre fin à l’hébergement de sites pirates localisés à l’étranger.

S’agissant de la chronologie des médias, je rappelle que de grands progrès ont déjà été réalisés. Le nombre des titres musicaux disponibles dans le cadre de l’offre légale s’est considérablement accru, de même que celui des films – on en compte aujourd’hui 3 200. Nous avons donc bien progressé, même si la question reste difficile : les exploitants sont en effet angoissés à l’idée que les œuvres leur échappent. En application de la loi, telle qu’elle a été adoptée par le Sénat, nous avons prévu qu’un délai minimal de quatre mois avant toute vente ou location des œuvres cinématographique pour l’usage privé serait fixé par décret avant le 31 mars prochain. Ce délai pourrait être réduit, avec l’accord de toutes les parties intéressées, si le film n’a fait qu’un passage fugitif dans les salles ; il pourrait en revanche être allongé pour les films remportant un grand succès.

En matière de prix, je reconnais qu’un problème global se pose. Toutefois, la question me semble indissociable de la TVA applicable aux biens culturels. Il y a aujourd’hui une très forte mobilisation en faveur de la réduction de son taux, car tout le monde y gagnerait.

J’ajoute, en dernier lieu, que je partage l’idée que la défense du droit d’auteur est un vrai sujet européen. Je me réjouis d’avoir pu inscrire cette question à l’ordre du jour de la présidence française de l’Union européenne, car cela a permis de faire évoluer les esprits.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Merci pour vos réponses, madame la ministre.

EXAMEN DES ARTICLES

La Commission examine le présent projet de loi au cours de sa réunion du mercredi 18 février 2009.

Elle passe immédiatement à l’examen des articles.

Avant l’article 1er :

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant qu’un droit d’accès à internet en haut débit est garanti à tout citoyen.

M. Patrick Bloche. Ce premier amendement vise à prendre en compte une observation de l’ARCEP, qui considère que le projet de loi ne doit pas être un obstacle au développement du haut débit en France. Il permet de rappeler les objectifs du plan « France numérique 2012 », qui visent une couverture de tout le territoire à un tarif abordable.

M. Franck Riester, rapporteur. On ne peut qu’être favorable au plan « France numérique 2012 », mais cet amendement n’est pas nécessaire pour permettre la réalisation de ce plan. Par ailleurs, instaurer un droit juridiquement opposable en la matière poserait de réelles difficultés, notamment au regard des incertitudes entourant la notion de tarif abordable.

La Commission rejette l’amendement.

Chapitre Ier

Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle

Le chapitre Ier du projet de loi est au cœur des innovations prévues par le projet de loi. Outre qu’il procède à un certain nombre de réorganisations, touchant principalement au chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, c’est lui qui met en place le nouveau mécanisme de protection des droits d’auteur et voisins et de sensibilisation des utilisateurs de biens culturels en format numérique à l’égard du respect de ces mêmes droits.

Article 1er

(art. L. 331-5 à L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle)


Coordinations et renumérotations d’articles
du code de la propriété intellectuelle

Cet article a une portée de forme et non de fond, puisqu’il se borne, d’une part, à réorganiser l’ordonnancement des dispositions actuelles de la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle et, d’autre part, à procéder aux modifications rédactionnelles rendues nécessaires par le changement de dénomination de l’Autorité de régulation des mesures techniques en Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI).

a) Quelques modifications d’ordre rédactionnel et de cohérence

Les dispositions des paragraphes A à K visent tout à la fois à opérer, au sein des articles L. 331-6 (B), L. 331-8 (2° et 3° du D), L. 331-13 (G), L. 331-14 (H), L. 331-15 (I), L. 331-17 (2° à 5° du K) du code de la propriété intellectuelle, les changements rédactionnels rendus nécessaires par l’attribution d’un nouveau nom à l’ARMT et à procéder aux coordinations devenues indispensables avec la renumérotation d’un certain nombre d’articles de la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du même code (aux A, 1° et 3° du D, E, F, G, J, 2° du K). Le fond des dispositions en cause ne se trouve donc pas modifié si ce n’est, de manière marginale au demeurant, sur la définition générale des missions de la future HADOPI (à l’actuel deuxième alinéa de l’article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, appelé à devenir le nouvel article L. 331-38 du même code).

Dans sa version initiale, le projet de loi restait plus évasif que le droit en vigueur sur les modalités selon lesquelles la nouvelle autorité administrative indépendante devra rendre compte des évolutions marquantes qu’elle constatera s’agissant des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés. Dans sa version actuelle, l’article L. 331-17 prévoit en effet que l’ARMT remet, au Gouvernement comme au Parlement, un rapport annuel en la matière. La rédaction soumise au Sénat se bornait, quant à elle, à exiger que la future Haute Autorité « rend[e] compte », sans autre précision quant aux institutions destinataires de ses observations et à la fréquence de ces dernières. Le Sénat a opportunément remédié à ces imperfections tout en les élargissant aux autres pans de compétences de la Haute Autorité ; il en a résulté un transfert de ces dispositions au sein d’un article ad hoc, après le nouvel article L. 313-13 créé par l’article 2 du projet de loi.

b) Des changements de nomenclature assez substantiels

Plutôt que de se livrer à une description littérale et détaillée de la nouvelle organisation de la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle issue du paragraphe L de cet article, votre rapporteur comparera, à travers un tableau, la nomenclature des dispositions actuelles avec celle prévue par le projet de loi.

COMPARAISON DES CONTENUS DE LA SECTION 2 DU CHAPITRE IER DU TITRE III DU LIVRE III DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Articles actuels

Nomenclature future

Section 2 : Mesures techniques de protection (MTP)

Section 2 : Mesures techniques de protection (MTP)

Art. L. 331-5 (définition)

Art. L. 331-5 (inchangé)

Art. L. 331-6 (garanties apportées par l’ARMT en matière d’interopérabilité des supports de lecture)

transféré dans la section 3

Art. L. 331-7 (droit à l’obtention des informations techniques essentielles à l’interopérabilité)

transféré dans la section 3

Art. L. 331-8 (garanties apportées par l’ARMT en matière d’exceptions pour copie privée)

Art. L. 331-6 (premier alinéa de l’ancien Art. L. 331-8 : rappel du bénéfice des exceptions légales au droit d’auteur et de l’exception pour copie privée)

Art. L. 331-9 (conciliation entre MTP et bénéfice des exceptions légales ou pour copie privée)

Art. L. 331-7 (ancien Art. L. 331-9)

Art. 331-10 (exception à l’article L. 331-9 en cas de mise à disposition de l’œuvre au public selon des dispositions contractuelles agrées par les titulaires de droits)

Art. L. 331-8 (ancien Art. L. 331-10)

Art. 331-11 (Interdiction pour les éditeurs et distributeurs de services de télévision de recourir à des MTP entravant le bénéfice de l’exception pour copie privée)

Art. L. 331-9 (ancien Art. L. 331-11)

Art. 331-12 (information des utilisateurs sur les restrictions potentielles des MTP à l’égard de leur possibilité de procéder à une copie privée)

Art. L. 331-10 (ancien Art. L. 331-12)

Art. L. 331-13 et L. 331-14 (possibilités de saisine de l’ARMT de différends sur les restrictions apportées par les MTP aux exceptions légales ou pour copie privée)

transférés dans la section 3

Art. L. 331-15 (recherche de conciliation par l’ARMT puis, le cas échéant, décision motivée assortie d’injonction)

transféré dans la section 3

Art. L. 331-16 (renvoi à un décret en Conseil d’État des modalités d’application de la section 2, notamment s’agissant de l’information des utilisateurs de biens culturels numériques)

transféré dans la section 3

Art. L. 331-17 (statut de l’ARMT et mission de veille technologique en matière de MTP)

transféré dans la section 3

Art. L. 331-18 à L. 331-21 (composition, moyens, modalités de prise de décision de l’ARMT)

Abrogés

Art. L. 331-22 (protection des éléments d’information permettant d’identifier les œuvres)

Art. L. 331-11 (ancien Art. L. 331-22)

Sous-section 4 de la section 3 [nouvelle] : Mission de régulation et de veille dans le domaine des MTP et d’identification des œuvres et des objets protégés

Art. L. 331-37 (premier alinéa de l’ancien Art. L. 331-17 + anciens Art. L. 331-6 et L. 331-8)

Art. L. 331-38 (ancien Art. L. 331-7)

Art. L. 331-39 (ancien Art. L. 331-13)

Art. L. 331-40 (ancien Art. L. 331-14)

Art. L. 331-41 (ancien Art. L. 331-15)

Art. L. 331-42 (deuxième et troisième alinéas de l’ancien Art. L. 331-17)

Art. L. 331-43 (ancien Art. L. 331-16)

On observera avec satisfaction que les dispositions introduites par le législateur en 2006, parfois non sans réticence du Gouvernement, afin de préserver le bénéfice de l’exception pour copie privée et l’interopérabilité des supports de lecture des œuvres numériques sont conservées par le projet de loi. Les seules dispositions abrogées concernent le fonctionnement interne de l’ARMT, dont le remplacement par la HADOPI appelle nécessairement des ajustements ; ceux-ci figurent d’ailleurs à l’article 2 du projet de loi.

Au total, les changements proposés par cet article premier permettront d’accroître la cohérence d’ensemble et la lisibilité des dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives aux mesures techniques de protection et d’identification d’œuvres et d’objets protégés. Le législateur ne peut que souscrire à cette recherche d’une plus grande intelligibilité et d’une meilleure compréhension de la règle, dans un domaine que les enjeux techniques rendent difficile à appréhender pour les non spécialistes.

Outre le transfert des précisions relatives aux modalités selon lesquelles la Haute Autorité rendra compte de son activité dont il a déjà été fait état, il convient de souligner que le Sénat a adopté deux modifications substantielles à cet article. Il a tout d’abord modifié, sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le contenu du futur article L. 331-42 du code de la propriété intellectuelle (derniers alinéas de l’actuel article L. 331-17), afin de préciser les modalités de saisine de la HADOPI dans le cadre de ses attributions relatives aux mesures techniques de protection et d’identification des œuvres. Le Sénat a ainsi explicitement indiqué, d’une part, que tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service pourra saisir la Haute Autorité de toute question relative à l’interopérabilité des mesures techniques de protection et, d’autre part, que les bénéficiaires des exceptions légales aux droits d’auteur et voisins ainsi que les personnes morales agréées les représentant pourront également la saisir de toute question relative à la mise en œuvre effective des exceptions.

Le Sénat a également décidé de supprimer le dernier paragraphe de la version initiale de cet article, au motif que la réécriture des articles du code de la propriété intellectuelle visés par celui-ci dans l’article 2 du projet de loi valait abrogation implicite. Cette interprétation prête à discussion, dans la mesure où l’article 2, dans ce cas, devrait réserver un traitement particulier aux articles L. 331-18 à L. 331-21 en question, en spécifiant qu’ils sont réécrits à défaut d’avoir été abrogés avant leur restauration sous un contenu nouveau.

*

* *

La Commission adopte un amendement du rapporteur complétant une référence (amendement n° 27).

La Commission adopte un amendement du rapporteur permettant la saisine de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) lorsqu’une mesure technique de protection entrave l’accomplissement d’une procédure parlementaire de contrôle ou empêche la mise en œuvre par les organismes du dépôt légal de l’exception de reproduction à des fins de consultation par le public d’une bibliothèque ou d’un service d’archives (amendement n° 28).

Puis elle adopte un amendement du rapporteur complétant une référence (amendement n° 29), ainsi qu’un amendement rédactionnel et un amendement du même auteur rétablissant le caractère explicite d’une abrogation supprimé par le Sénat (amendements n°s 30 et 31).

La Commission adopte l’article 1er ainsi modifié.

Article additionnel après l’article 1er

(art. L. 131-9, art. L. 332-1, art. L 335-3-2, art. L. 335-4-2, art. L. 342-3-2
du code de la propriété intellectuelle)


Coordinations complémentaires liées à une renumérotation d’article codifié

Cet article additionnel a vocation à procéder à diverses coordinations rendues nécessaires dans le code de la propriété intellectuelle par la renumérotation de l’article L. 331-22 en article L. 331-11. Se trouvent plus particulièrement concernés :

– l’article L. 131-9, relatif à la mention dans le contrat d’exploitation des droits d’un producteur, de la faculté pour ce dernier de recourir aux mesures techniques de protection et aux informations figurant sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre autre qu’un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme ;

– l’article L. 332-1, précisant l’étendue des éléments auxquels est attaché un droit de propriété littéraire et artistique pouvant faire l’objet d’une saisie-contrefaçon par un commissaire de police ou un juge d’instance ;

– les articles L. 335-3-2 et L. 335-4-2, relatifs aux sanctions pénales applicables aux délits consistant à porter atteinte, directement ou indirectement (le cas échéant, à des fins lucratives), à l’intégrité des éléments d’information sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre autre qu’un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme ;

– enfin, l’article L. 342-3-2, relatif à la protection des informations sous forme électronique qui concernent le régime des droits afférents à une œuvre autre qu’un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur portant article additionnel ayant pour objet de procéder à diverses coordinations dans le code de la propriété intellectuelle (amendement n° 32).

Article 1er bis (nouveau)

(Intitulé du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle)


Affichage de la dimension préventive des procédures mises en place

Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, M. Michel Thiollière, le Sénat a adopté le présent article additionnel afin de modifier l’intitulé du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle pour y faire apparaître le terme « Prévention ». L’intitulé actuel ne faisant référence qu’aux procédures et aux sanctions prévues en cas d’atteinte aux droits d’auteur, aux droits voisins et aux droits des producteurs de bases de données, il est apparu nécessaire à nos collègues sénateurs de le mettre davantage en adéquation avec les apports pédagogiques effectués par le projet de loi dans les dispositions qu’il renferme. Ce souci d’une meilleure valorisation de la portée pédagogique des dispositions introduites dans le code de la propriété intellectuelle ne peut qu’être partagé par les députés.

L’ordre des termes du nouvel intitulé du titre III du livre III précité n’a pas été retenu au hasard. La prévention figure en effet au premier rang, avant les procédures destinées à permettre aux ayants droit de faire respecter leurs titres de propriété ou leurs droits exclusifs d’exploitation. Les sanctions, quant à elles, apparaissent en dernier, ce qui est logique dans la mesure où elles marquent le terme des procédures.

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La Commission adopte l’article 1er bis sans modification.

Après l’article 1er bis :

La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour ayant pour objet d’imposer une information précise sur la vente ou l’usage des œuvres pour la rémunération des ayants droit.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement obligera les utilisateurs à fournir aux organismes collecteurs le détail des titres diffusés, ce qui permettra d’établir une rémunération des ayants droit adaptée à l’utilisation des œuvres.

M. le rapporteur. Défavorable. Vous voulez définir un principe abstrait d’information, qui ne crée pas de droit nouveau pour les artistes-interprètes.

M. Jean Dionis du Séjour. Je ne suis pas convaincu par votre argumentation que je vous invite à nourrir dans la perspective de la séance publique.

La Commission rejette cet amendement.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche visant à intégrer dans le régime de la rémunération pour copie privée les applications de magnétoscopes dématérialisés à distance.

M. Patrick Bloche. L’objet de cet amendement est de soumettre les nouveaux services d’enregistrement en ligne dématérialisés au versement d’une rémunération, proportionnelle au profit des ayants droit et déterminée par la commission prévue par l’article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle.

M. le rapporteur. Défavorable. Les actes en cause sont non seulement des actes de reproduction mais également des actes de mise à disposition et de représentation, qui relèvent du droit exclusif des auteurs et des titulaires de droits voisins. D’autre part, les conséquences économiques d’une extension du périmètre de la copie privée seraient très importantes et néfastes pour d’autres secteurs, tels que la télévision de rattrapage ou la vidéo à la demande.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour permettant aux organismes collecteurs de conclure des contrats généraux d’intérêt commun avec les utilisateurs.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement permettra de faire prospérer le « streaming ». Il crée en effet une licence collective étendue, qui permettra d’avoir accès à un catalogue très large. Le Gouvernement doit explicitement faire le choix, soit d’apporter une aide aux sites d’offre légale, comme le propose cet amendement, soit d’avoir un texte déséquilibré qui ne comportera qu’un volet répressif.

M. le rapporteur. Défavorable. Le développement de l’offre légale est souhaitable. Mais, pour que ce type d’offre se développe, il faut prioritairement un cadre légal qui empêche le téléchargement illicite. En outre, le dispositif que vous proposez excèderait les limites posées par le droit international.

M. Jean Dionis du Séjour. J’invite tous mes collègues à aller voir un site de streaming tel que deezer.com. Le téléchargement n’y est pas possible, mais seulement l’écoute des œuvres. Mon amendement propose un système moderne, qui permet une rémunération des auteurs proportionnelle à leur écoute.

M. Patrick Bloche. La démarche de M. Dionis du Séjour est pertinente. L’inconvénient du projet de loi est de se prétendre dissuasif mais d’être répressif, sans apporter un euro de plus aux artistes et aux créateurs.

Cet amendement permettrait de créer une rémunération équitablement répartie. Aujourd’hui, un accord est uniquement conclu avec le producteur, qui perçoit par conséquent l’essentiel de la rémunération.

M. le rapporteur. Le vrai problème est l’insuffisance des revenus des sites de streaming. En effet, leur modèle économique repose sur les recettes publicitaires, qui sont faibles dans la mesure où d’autres sites offrent le même service de manière illégale. Pour développer les revenus des sites de streaming, il faut un cadre légal qui interdise le téléchargement illicite.

Je signale à ce propos que le président du site deezer.com est favorable au projet de loi.

M. Jean Dionis du Séjour. Je ne suis pas opposé à l’existence d’un volet répressif. Mais il faut bien que les auteurs se voient accorder une rétribution.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant qu’aucune restriction aux droits fondamentaux et aux libertés des utilisateurs de service de communication ne peut être imposée sans une décision préalable des autorités judiciaires.

M. Patrick Bloche. Cet amendement ne fait que reprendre l’amendement n° 138 sur le Paquet télécom, adopté en première lecture par le Parlement européen le 24 septembre 2008 par 573 voix en sa faveur et seulement 74 contre son adoption. Il rappelle qu’aucune restriction aux droits fondamentaux et aux libertés des utilisateurs de services de communication au public en ligne ne peut être imposée sans une décision préalable des autorités judiciaires. Il s’agit d’une disposition à laquelle le groupe SRC tient particulièrement.

M. le rapporteur. Cet amendement est inapproprié. La France est déjà soumise aux exigences de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en matière de respect des libertés fondamentales. De surcroît, le Conseil constitutionnel est appelé à concilier l’exercice des libertés, telle la liberté de communication, avec certains droits, comme le droit de propriété. Enfin, l’accès à internet n’est pas à mon sens une liberté fondamentale.

M. Patrick Bloche. Le rapporteur a posé hier de pertinentes questions à Mme le ministre, qui mettent en doute le mécanisme proposé par le projet de loi. Nous ne croyons pas que la lutte contre le piratage puisse puissamment favoriser le développement de l’offre légale.

Mais ici, nous abordons la question des droits fondamentaux. Il faut apporter des garanties essentielles aux internautes, car l’accès à internet est un droit fondamental, qui permet de communiquer, de travailler, au même titre qu’une ligne téléphonique.

M. le rapporteur. En cas de sanction par une suspension de son abonnement, l’internaute pourra former un recours devant le juge. Il y aura donc bien intervention du juge.

M. Patrick Bloche. Mais cette intervention aura lieu après la suspension de l’abonnement !

M. Daniel Garrigue. Quel est l’état d’avancement du Paquet télécom au Parlement européen ?

M. le rapporteur. Il doit faire l’objet d’une deuxième lecture au printemps.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Il serait important de savoir à quel moment et dans quelles conditions la décision de suspension de l’accès à internet s’appliquera.

M. le rapporteur. La Haute Autorité aura la possibilité de suspendre l’accès à internet. La personne intéressée pourra alors saisir le juge, mais il n’est pas prévu que le recours au juge soit automatiquement suspensif afin d’éviter que tous les internautes forment un recours dans le seul but d’engorger la Haute Autorité. Le juge décidera, en référé, si le recours a un caractère suspensif.

M. Jean-Paul Garraud. En référé, le juge statue dans des délais très courts, et sa décision est exécutoire même si elle est contestée. L’autorité judiciaire pourra donc rétablir rapidement un accès à internet.

Mme Brigitte Barèges. Le texte est moins précis que cela, car il renvoie simplement à un décret en Conseil d’État les conditions dans lesquelles les sanctions peuvent faire l’objet d’un sursis à exécution.

M. Patrick Bloche. Le sujet est suffisamment grave pour que l’on souhaite que le juge intervienne préalablement à la suspension de l’abonnement.

M. Jean-Paul Garraud. Si le juge était saisi d’entrée de jeu, la justice, qui est déjà saturée, serait paralysée !

La Commission rejette l’amendement.

Article 2

(art. L. 331-12 à L. 331-22, art. L. 331-23 à L. 331-36 [nouveaux]
du code de la propriété intellectuelle)


Institution d’une Haute Autorité pour la diffusion des
œuvres
et la protection des droits sur internet

Cet article contient les principales dispositions du projet de loi, puisqu’il établit l’existence juridique, les règles de composition et de fonctionnement, ainsi que les missions de la nouvelle Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet. Celle-ci figurera dans la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, aux articles L. 331-12 à L. 331-43, seuls les vingt-quatre premiers articles de cette section correspondant à des dispositions totalement inédites.

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La Commission est saisie d’un amendement de suppression de l’article de M. Patrick Bloche.

M. Patrick Bloche. Notre groupe est opposé à la mise en place de la nouvelle autorité administrative indépendante. Nous défendrons donc une série d’amendements visant, sinon à éviter sa création, du moins à limiter au maximum les dommages que ce texte pourrait causer.

M. le rapporteur. L’article 2 est le cœur du projet de loi. Je suis donc défavorable à cet amendement de suppression.

La Commission rejette l’amendement.

Section 3 – Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet

Sous-section 1 : Compétences, composition et organisation

Art. L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle :
Statut d’autorité administrative indépendante

Cet article confère expressément la qualité d’autorité administrative indépendante à la HADOPI. Il s’inscrit en cela en parfaite cohérence avec l’actuel article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, qui attribue le même statut à l’ARMT, que la HADOPI va remplacer. C’est le Parlement qui avait explicitement souhaité, en 2006, que le collège des médiateurs initialement suggéré par le Gouvernement puis l’Autorité de régulation des mesures techniques qui lui a finalement été substituée se voit précisément reconnaître ce statut dès lors que la loi DADVSI lui en offrait implicitement tous les attributs.

Mentionnée pour la première fois en 1978 dans une loi de la République, à l’occasion de la création de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (60), la notion d’autorité administrative indépendante ne fait l’objet d’aucune définition légale ou jurisprudentielle. Dans son rapport public de 2001, le Conseil d’État estimait d’ailleurs qu’elle « se définit plus aisément par des caractéristiques liées aux objectifs justifiant que l’on y ait recours, que par un contenu précis » (61). Trois grands critères substantiels permettent néanmoins d’identifier une autorité administrative indépendante.

Tout d’abord, une telle autorité peut prendre des décisions exécutoires, ce qui la distingue des juridictions, dont les décisions sont assorties de l’autorité de la chose jugée, et aussi des administrations consultatives. Cela ne l’empêche nullement, en revanche, d’exercer parfois également des compétences juridictionnelles et consultatives, à l’instar de la Commission bancaire. Selon le Conseil constitutionnel, le pouvoir réglementaire attribué dans certains cas à une telle autorité doit, pour ne pas concurrencer celui du Premier ministre, rester limité à un domaine précis (62), dans un but de régulation et d’application de la loi.

Ensuite, une telle autorité présente un caractère administratif et fait ainsi partie intégrante de l’État. Quand elle n’a pas de personnalité juridique propre, elle ne possède pas de patrimoine, ne peut pas agir en justice ni même conclure un contrat. En revanche, la responsabilité de l’État peut à chaque fois être engagée au titre de ses décisions.

Enfin, une telle autorité jouit d’une indépendance hiérarchique à l’égard du pouvoir exécutif, dont elle ne reçoit aucune instruction pour l’accomplissement de ses missions. Il s’agit là du gage de sa crédibilité et de sa légitimité dans des domaines aussi sensibles que la régulation économique et financière (AMF, ancien Conseil de la concurrence – transformé par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie en Autorité de la concurrence – et CRE, notamment), l’information et la communication (CNIL, CSA et ARMT, par exemple) ou encore la défense des citoyens, des administrés et des justiciables (Commission d’accès aux documents administratifs, Contrôleur général des lieux de privation des libertés, entre autres).

Le foisonnement des autorités administratives indépendantes, sur lequel un récent rapport de l’Office parlementaire d’évaluation de la législation s’est attardé afin de sensibiliser le législateur à une approche plus rationnelle et méthodique en la matière (63), est souvent dénoncé comme participant à une dépossession des pouvoirs législatif et exécutif d’une partie de leurs prérogatives. Il n’en demeure pas moins que, dans des domaines aussi techniques et complexes que celui dont traite le présent projet de loi, il convient de mettre en place des mécanismes de régulation extrêmement réactifs. Il ne saurait en effet être question de graver dans le marbre de la loi une règle que l’évolution de la technique est susceptible de contourner ou de rendre obsolète dans quelques années, voire quelques mois. Le choix de confier la régulation de la protection des droits d’auteur et voisins sur internet à une autorité administrative indépendante procède donc d’un souci de pragmatisme.

Le Sénat a adopté une modification rédactionnelle à cet article, afin de préciser que la Haute Autorité est dotée de la personnalité juridique. Présentée comme un renforcement de l’indépendance de la HADOPI, cette initiative a surtout pour conséquence de lever toute ambiguïté sur son statut et de permettre un fonctionnement interne plus souple au quotidien. En effet, à la différence de l’ARMT, la nouvelle autorité administrative indépendance ne dépendra pas du ministère chargé de la culture pour sa gestion ou la conclusion de ses marchés publics, par exemple.

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche précisant que la HADOPI doit respecter le droit à un procès équitable.

M. Patrick Bloche. Il faut rappeler que la HADOPI doit respecter le principe du contradictoire, les droits de la défense ou encore la présomption d’innocence.

M. le rapporteur. Ces principes s’appliqueront bien évidemment de plein droit. Le texte propose que la pédagogie précède la sanction. L’internaute qui télécharge illégalement reçoit une première recommandation. Parallèlement, l’offre légale est valorisée. Si l’internaute persiste dans son comportement, il reçoit un nouveau courriel, doublé d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Ensuite, la Haute Autorité peut prononcer une sanction, qui peut être la suspension de l’accès à internet.

Mme Marietta Karamanli. La pédagogie repose aussi sur le rappel des droits. Or, parmi ces droits figure le respect de la présomption d’innocence.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Comme l’a indiqué le rapporteur, ces principes s’appliquent nécessairement de plein droit !

Mme Marietta Karamanli. Il me semble préférable de les rappeler dans la loi.

M. Patrick Bloche. La procédure proposée ne respecte pas le principe du contradictoire. Lorsqu’un internaute recevra un premier avertissement, il ne saura même pas ce qu’on lui reproche exactement.

M. Ghénhaël Huet. Il n’est pas utile de rappeler dans la loi les principes généraux du droit, même si, bien évidemment, nous partageons le souci qu’ils soient respectés.

M. Guy Geoffroy. Il n’est pas acceptable de laisser penser que le projet de loi remettrait en cause des droits fondamentaux. Les principes généraux du droit s’appliqueront. Il ne faut pas laisser croire qu’une procédure serait créée sans respecter les principes qui guident tout procès. Les internautes qui respecteront la loi ne recevront jamais de courrier de la Haute Autorité. Je suis d’accord pour que le texte soit amélioré sur les conditions dans lesquelles les personnes concernées seront contactées par la HADOPI, mais je conteste l’affirmation selon laquelle les principes généraux du droit seraient violés.

Mme Brigitte Barèges. Le projet de loi est particulièrement pédagogique. Une première recommandation est émise, puis éventuellement une deuxième si l’internaute renouvelle son comportement dans un délai de six mois. C’est seulement après ces démarches qu’une sanction peut être prononcée.

M. Jean Dionis du Séjour. J’approuve la philosophie de cet amendement. Il convient en effet que le droit à une procédure équitable soit respecté. En effet, ni l’envoi d’un courrier électronique, ni la réception d’une lettre recommandée n’offrent la possibilité de porter la contradiction. La recherche de l’identité d’une personne à partir de son adresse IP conduira nécessairement à des erreurs.

M. Didier Mathus. J’observe que l’expression « riposte graduée » relève de la terminologie militaire. Le Conseil constitutionnel a indiqué en 2006 qu’un tel dispositif n’était pas conforme à la Constitution. La dépénalisation de la procédure conduit à prononcer une sanction après avoir émis des avertissements. Le risque est donc que les internautes considèrent que tant qu’ils n’auront pas reçu un tel avertissement, leur comportement est légal. Le projet de loi aboutirait, dans ce cas, à l’inverse de l’effet recherché.

Mme Brigitte Barèges. Je regrette mais le principe du contradictoire est respecté puisque les personnes reçoivent des messages et même une lettre recommandée ; ils peuvent donc y répondre.

M. Jean Dionis du Séjour. Il faut être en mesure de pouvoir dire qu’il y a une erreur.

M. Jean-Paul Garraud. Ces avertissements doivent être compris comme des mises en demeure, à la suite desquelles débutent les procédures contentieuses.

La Commission rejette l’amendement.

Art. L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle : Missions

Cette nouvelle version de l’article L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle détaille les trois missions assignées à la HADOPI. Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le Sénat a quelque peu modifié l’ordre de présentation de ces missions, afin d’insister plus particulièrement sur le rôle de la Haute Autorité en matière d’offre légale.

• La première mission de la HADOPI porte sur l’encouragement et le développement de l’offre légale de musique et de films en ligne ainsi que sur l’observation de l’utilisation illicite ou licite d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin sur internet (1°, qui n’apparaissait qu’en deuxième position dans la version initiale du texte). Il est apparu nécessaire aux sénateurs de conférer un rôle plus actif à la HADOPI dans la promotion de l’offre légale sur internet, dès lors que son développement est une condition sine qua non de l’endiguement de la piraterie. Ce rôle précurseur, en matière d’incitation au changement des comportements, se double d’une mission d’observation qui semble utile car les informations actuellement disponibles sur la question sont soit parcellaires, soit d’origines partiales. Or, nul ne peut contester qu’une évaluation la plus objective possible des faits conditionnera l’efficacité de l’action de la Haute Autorité au titre de sa mission de protection des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou voisin.

À ce titre, feront tout à la fois l’objet d’un suivi attentif, d’une part, les téléchargements par réseaux de pair à pair et, d’autre part, le recours aux sites communautaires (plates-formes Web 2.0 proposant le stockage et le partage des fichiers, notamment). À l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, la mission d’observation de la HADOPI ne se limitera pas aux utilisations illicites sur internet des œuvres et objets protégés ; elle s’attachera également au cas des utilisations licites, de manière à porter une appréciation globale sur les évolutions des comportements des internautes à l’égard de l’offre culturelle sur les réseaux.

• La deuxième mission de la Haute Autorité consiste à protéger les œuvres et les objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou voisin à l’égard des atteintes qui pourraient y être portées sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication en ligne (2°, figurant au premier rang dans le projet originel du Gouvernement). Le positionnement de cette fonction dans l’énumération prévue à cet article n’est pas anodin, puisque la HADOPI remplira aussi prioritairement un rôle de gardien des droits de propriété intellectuelle sur les réseaux de communications électroniques là où l’ARMT se bornait seulement à effectuer une veille du bon usage des mesures techniques censées garantir la protection de ces mêmes droits.

Les termes retenus permettent de couvrir tous les modes de piratage actuels (c’est-à-dire par téléchargement mais aussi par streaming) et ils englobent également les modalités susceptibles de se développer à l’avenir. Ce faisant, aucune technique de reproduction, de représentation, de communication au public ou de mise à disposition illicite des contenus ne se trouve exclue du champ d’application du dispositif.

• Enfin, la troisième mission de la HADOPI est la reprise de celle confiée à l’ARMT par l’actuel article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle. Il s’agit en l’espèce d’une mission de régulation dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou voisin (3°), à laquelle le Sénat a adjoint une veille. Cette dernière mission se trouve déclinée, ainsi que cela a déjà été évoqué à l’article 1er du projet de loi, au sein d’une sous-section 4 qui reprend les actuels articles L. 331-6 à L. 331-8 et L. 331-13 à L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, renumérotés en articles L. 331-37 à L. 331-43.

Le Sénat ne s’est pas contenté de réorganiser et de préciser les missions de la Haute Autorité. Il a souhaité également les compléter en prévoyant, tout d’abord, que la HADOPI puisse recommander toute modification législative ou réglementaire lui apparaissant nécessaire. Il a spécifié, ensuite, qu’elle pourra être consultée par le Gouvernement sur tout projet législatif ou réglementaire relatif à la propriété intellectuelle, ainsi que par toute commission parlementaire sur n’importe quelle question relative à ses domaines de compétence. De telles attributions ne sont pas inédites s’agissant d’autorités administratives indépendantes : pour mémoire, l’ancien Conseil de la concurrence (devenu Autorité de la concurrence, depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008), bénéficiait d’attributs similaires aux termes des articles L. 462-1 et L. 462-2 du code de commerce. L’ARMT elle-même s’était vu reconnaître une compétence de ce type mais sa consultation sur les évolutions juridiques nécessaires ne pouvait toutefois intervenir qu’au bénéfice des commissions parlementaires, aux termes du deuxième alinéa de l’actuel article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle.

Plus surprenante, en revanche, apparaît la contribution de la Haute Autorité, à la demande du Premier ministre, à la préparation de la position française dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques ainsi que, le cas échéant, à la représentation française dans les organisations internationales compétentes en la matière. En effet, cette mission aurait pu, en partie du moins, échoir au conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique. Mis en place par arrêté du 10 juillet 2001, ce dernier est chargé de conseiller le ministre chargé de la culture sur les questions de propriété intellectuelle liées à la société de l’information et plus particulièrement à internet. Assisté d’un conseil scientifique composé de juristes et de représentants des professionnels des industries culturelles, son expertise est reconnue. Il ne s’agit cependant que d’une instance consultative indirectement reconnue par la loi DADVSI tandis que la Haute Autorité, elle, se verra consacrée par le code de la propriété intellectuelle.

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La Commission est saisie d’un amendement du rapporteur levant une ambiguïté rédactionnelle.

M. le rapporteur. Il ressort clairement des intentions du Sénat que la HADOPI observe tant les utilisations illicites que les utilisations licites des œuvres et objets protégés.

La Commission adopte l’amendement (amendement n° 33).

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à fluidifier les conditions de circulation des programmes audiovisuels.

M. Patrick Bloche. Pour encourager le développement d’une offre légale, il faut s’assurer que la circulation des programmes audiovisuels n’est pas entravée. Ce dispositif n’a pas été adopté – en raison d’une égalité de votes – par la commission mixte paritaire sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision.

M. le rapporteur. Cet amendement est relatif à l’audiovisuel. Il n’y pas de lien avec les missions de la HADOPI. Je suis cependant prêt à approfondir cette question. En l’état, je suis défavorable à cet amendement.

M. Didier Mathus. L’industrie ne fait rien pour encourager l’offre légale. En libérant les droits et les contenus, nous favoriserions la consolidation d’une offre légale.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Je suggère le retrait de cet amendement dans l’attente d’une réflexion sur son amélioration.

L’amendement est retiré.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour confiant à la HADOPI une mission d’observation et de régulation des prix de gros.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement vise également à encourager l’offre légale. En effet, le problème du prix de la musique sur les plateformes légales se pose. Sur un prix de référence de 0,99 euro, un dixième du prix hors taxes est destiné aux auteurs, 70 % à 75 % vont aux producteurs et 5 % bénéficient à la plateforme de vente. Ce modèle est scandaleux !

Il faut obliger les producteurs à vendre les titres moins chers. Les frais de production, hors marketing, sont quasiment nuls dans l’économie numérique. Les experts indiquent que les titres pourraient être vendus entre 0,15 euro et 0,20 euro au public. C’est pourquoi il ne faut pas seulement doter la Haute Autorité d’une mission répressive. Il faut lui donner les moyens de réguler les prix de gros, sinon le projet de loi n’atteindra pas ses objectifs.

M. le rapporteur. La HADOPI ne va tout de même pas prendre part à la fixation des prix des biens culturels numérisés, dont la détermination est libre. La vraie difficulté repose sur le fait que les sites légaux n’ont pas suffisamment de revenus à cause de l’attrait du téléchargement illégal. Grâce à ce projet de loi, l’offre légale va se développer et donc la concurrence va augmenter. Le prix des titres va baisser, comme le montre la politique actuelle d’Apple qui propose désormais des titres à 0,65 euro et non plus seulement à 0,99 euro.

M. Jean Dionis du Séjour. Notre groupe soutient le volet répressif du texte. Pour autant, le téléchargement illégal n’est pas la seule cause du faible attrait des sites légaux. Le principal problème demeure le niveau anormalement élevé des prix. Rien ne justifie que l’on ne confie pas à la HADOPI la mission de réguler les prix de gros.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Si une mission d’observation peut être éventuellement reconnue à la Haute Autorité, celle-ci ne peut pas se voir confier des missions relatives au fonctionnement du marché. J’invite son auteur à retirer l’amendement dans sa rédaction actuelle.

L’amendement est retiré.

La Commission adopte deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n°s 34 et 35).

Art. L. 331-13-1 du code de la propriété intellectuelle :
Rapport au Parlement et au Gouvernement

Comme l’ARMT, la HADOPI sera tenue de rendre compte de son activité. Cependant, alors que le projet initial du Gouvernement restait relativement évasif sur les modalités de cette exigence, le Sénat a, au détour d’un repositionnement de sa base juridique à un endroit plus approprié du code de la propriété intellectuelle, apporté des précisions que votre rapporteur ne peut que saluer.

Tout d’abord, le principe de la remise d’un rapport au Parlement comme au Gouvernement est clairement affirmé, alors que les destinataires des conclusions de la HADOPI n’étaient pas identifiés dans la version originelle du projet de loi. Ce retour à un système plus conforme à la pratique de la grande majorité des autorités administratives indépendantes ne peut qu’être approuvé, dans la mesure où le Parlement ne saurait se déposséder intégralement de son droit de regard naturel sur un sujet de société aussi important.

De même, la fréquence de la publication de ce rapport est inscrite dans le texte. De manière assez logique, elle sera annuelle. Il eût été difficile d’envisager une régularité plus espacée, dans un domaine où les évolutions technologiques sont par définition très rapides. La publicité du contenu, quant à elle, vise à crédibiliser et à conforter la portée du travail de la Haute Autorité.

Enfin, le champ du rapport fait lui aussi l’objet de compléments bienvenus. Il ne se limitera pas aux évolutions marquantes dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et objets protégés, qui continueront tout de même à être répertoriées, mais rendra compte tout à la fois :

– de l’activité de la Haute Autorité, ce qui signifie qu’un bilan sera dressé de l’action de la commission de protection des droits, et notamment des sanctions mises en œuvre ;

– de l’exécution de ses missions et de ses moyens, avec la mise en exergue des règles de déontologie internes et des principes directeurs dégagés dans la pratique ;

– du respect de leurs obligations et engagements par les professionnels des différents secteurs concernés, l’application de l’accord du 23 novembre 2007 par chacune des parties signataires, tant en ce qui concerne le développement de l’offre légale en ligne que l’expérimentation des technologies de reconnaissance des contenus et de filtrage, se trouvant plus particulièrement visée par cette dernière mention.

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche complétant le contenu du rapport que devra rendre chaque année la Haute Autorité et prévoyant que le dispositif devra être supprimé en cas d’évaluation négative.

M. Patrick Bloche. La loi DADVSI avait imposé la remise d’un rapport sur l’application de cette loi par le Gouvernement. Or, ce rapport n’a jamais été remis. Il aurait pourtant été utile au moment où nous commençons l’examen de ce projet de loi. L’amendement que notre groupe vous soumet vise à dresser un bilan de l’application des sanctions administratives que la HADOPI prononce, de manière à en évaluer l’efficacité.

M. le rapporteur. Le projet de loi impose déjà la remise d’un rapport annuel par la Haute Autorité. Il ne semble donc pas utile d’en focaliser le contenu sur les sanctions de la HADOPI, au risque d’en restreindre le champ. De plus, votre amendement constitue une forme d’injonction du Parlement à l’égard du Gouvernement.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Grâce à la révision constitutionnelle qui va entraîner la rédaction systématique d’une étude d’impact pour chaque projet de loi, le problème soulevé par M. Patrick Bloche ne devrait plus se poser à l’avenir.

M. Patrick Bloche. On pourrait faire une liste fort longue des rapports obligatoires qui n’ont jamais été remis…

M. le président Jean-Luc Warsmann. La multiplication des rapports souvent non publiés est un phénomène inquiétant. Dans le cadre de la proposition de la loi sur la simplification du droit, j’ai fait le recensement de l’ensemble des rapports au Parlement et, avec l’accord des présidents de commission concernés, j’ai proposé la suppression de 107 rapports qui s’avéraient inutiles.

M. Patrick Bloche. Je signale cependant qu’à l’occasion de l’adoption de la récente loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, le Parlement a encore créé une dizaine de nouveaux rapports, rarement à l’initiative de l’opposition du reste.

La Commission rejette l’amendement.

Art. L. 331-14 du code de la propriété intellectuelle : Composantes

Cet article L. 331-14 du code de la propriété intellectuelle crée une véritable innovation par rapport à l’ARMT, en dissociant le collège de la Haute Autorité (composé de neuf membres désignés pour six ans par décret), qui sera principalement investi des missions d’observation des pratiques culturelles sur internet et de la régulation des utilisations des mesures techniques de protection, et la commission de protection des droits (composée de trois magistrats nommés pour six ans eux aussi), chargée de mettre en œuvre les mécanismes de prévention et, le cas échéant, de sanction à l’égard des internautes pirates.

Cette dualité vise à offrir le plus de garanties possibles au regard des exigences posées par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme s’agissant des sanctions que pourrait prononcer, éventuellement, la Haute Autorité. Elle n’est pas sans rappeler l’organisation retenue au sein de l’Autorité des marchés financier qui, aux termes de l’article L. 621-2 du code monétaire et financier, comporte elle aussi un collège disposant d’une compétence générale de principe et une commission des sanctions chargée de prononcer les sanctions prévues aux articles L. 621-15 et L. 621-17 du même code. Dans un tout autre secteur, celui de l’énergie, une dualité similaire a également été retenue au sein de la Commission de régulation de l’énergie, afin de dissocier les missions générales confiées à son collège de celles incombant à son comité de règlement des différends et des sanctions (64).

Le présent texte donne au collège une compétence de principe sur la plupart des questions relevant de la HADOPI, le champ d’intervention de la commission de protection des droits étant restreint aux cas expressément prévus par la loi. Pour autant – les commentaires des articles L. 331-22 à L. 331-29 et L. 331-31 du code de la propriété intellectuelle fourniront l’occasion d’entrer davantage dans le détail –, l’essentiel de la mission de protection des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou voisin relèvera de la compétence de la commission de protection des droits.

Afin de conforter l’indépendance des membres de la HADOPI – déjà sous–jacente à l’affirmation du statut d’autorité administrative indépendante de celle-ci –, le dernier alinéa de l’article précise que, dans l’exercice de leurs fonctions, ils ne reçoivent d’instruction d’aucune autorité. Il n’en demeure pas moins que cette affirmation ne comporte pas en soi de valeur ajoutée sur le plan juridique, chaque membre d’une autorité administrative indépendante se trouvant, par définition, à l’abri de toute injonction d’autorités extérieures.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur visant à indiquer précisément que le président du collège de la Haute Autorité est par ailleurs le président de la Haute Autorité (amendement n° 36), ainsi qu’un amendement de précision du même auteur (amendement n° 37).

Art. L. 331-15 du code de la propriété intellectuelle :
Composition et désignation des membres du collège

Cet article énumère les différents membres du collège de la HADOPI. Par rapport à la situation de l’ARMT, leur total se trouve sensiblement augmenté puisque leur nombre passe de six à neuf. Tous se verront nommés par décret.

a) Un collège étoffé

Une partie de la composition de l’ARMT, sur laquelle le Sénat et la commission mixte paritaire réunie au sujet de la loi DADVSI avaient beaucoup travaillé, se trouve reconduite au sein de la nouvelle Haute Autorité. Il s’agit, en l’occurrence du conseiller d’État désigné par le vice-président du Conseil, du conseiller à la Cour de cassation désigné par le Premier président de cette dernière, du conseiller maître à la Cour des comptes désigné lui aussi par le Premier président de celle-ci, de la personne désignée par le président de l’Académie des technologies en raison de ses compétences en matière de technologies de l’information, et du membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par le président de cette instance.

Se trouve en revanche écarté du collège de la Haute Autorité le président de la commission de la copie privée, prévue à l’article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle, dont les attributions sont certes distinctes mais relativement mitoyennes avec certaines missions dévolues à la HADOPI. Au sein de l’ARMT, il disposait d’une voix consultative, qui lui permettait d’être associé indirectement aux décisions. L’exposé des motifs du projet de loi avance, comme justification à son exclusion, le souci de « renforcer les garanties d’impartialité objective présentées par le collège lorsque celui-ci statuera en matière de garantie du bénéfice de l’exception pour copie privée ». Rien ne devrait toutefois interdire au collège, lorsqu’il l’estimera nécessaire, de solliciter les lumières de l’intéressé.

Outre une modification de portée rédactionnelle, le Sénat a adopté un amendement du rapporteur de la commission des affaires culturelles à cet article afin de se référer non plus au grade des membres du collège issus des trois plus hautes juridictions judiciaire, administrative et financière, mais au fait que ceux-ci se trouvent en activité au moment de leur nomination. Ce changement permettra d’élargir le panel de choix des autorités de ces juridictions à des magistrats certes moins expérimentés (maîtres des requêtes du Conseil d’État et conseillers référendaires à la Cour des comptes) mais peut-être plus directement en prise, au quotidien, avec les problématiques traitées par la Haute Autorité.

Autre innovation du projet de loi, quatre personnalités qualifiées se verront nommées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture. Le nombre de ces personnalités qualifiées apparaît quelque peu empirique et, au regard de son importance relative par rapport au total des membres du collège, il n’est pas certain qu’il n’entache pas l’image d’impartialité de la Haute Autorité, à laquelle le Gouvernement semble pourtant attaché.

À l’instar de ce que prévoit l’actuel article L. 331-18 du code de la propriété intellectuelle pour l’ARMT, le président de la nouvelle Haute Autorité sera nécessairement issu des membres désignés par le vice-président du Conseil d’État et les Premiers présidents de la Cour de cassation ainsi que de la Cour des comptes. Une différence de taille figurait néanmoins dans la version initiale du projet de loi puisque, contrairement à celui de l’ARMT, il ne devait plus être élu parmi ses pairs mais nommé. À l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, le Sénat a rétabli le principe de cette élection du président du collège.

b) Des modalités de renouvellement destinées à assurer une certaine continuité de l’institution

De manière similaire avec les règles en vigueur pour l’ARMT, la durée du mandat de chaque membre du collège reste limitée à six ans – en cas de vacance, le remplacement interviendra pour la durée restant à courir du mandat – et il est expressément indiqué que ce mandat n’est ni révocable, ni renouvelable. Sur ce dernier point, une exception est toutefois prévue, à l’instar des règles qui s’appliquent notamment aux membres du CSA en application de l’article 4 de la loi du 30 septembre 1986 (65), afin de permettre à ceux qui auraient été désignés moins de deux ans avant l’expiration de leur mandat d’être reconduits dans leurs fonctions.

Le texte instaure également une règle de renouvellement par moitié des membres. Eu égard au caractère extrêmement technique des sujets traités, il n’apparaît pas illégitime de rechercher une certaine continuité dans le fonctionnement de la HADOPI. Néanmoins, outre qu’il peut paraître surprenant de codifier les dispositions transitoires liées à la mise en place de cette Haute Autorité, les modalités de détermination des membres effectuant un premier mandat abrégé paraissent discutables.

En effet, on ne saurait écarter l’éventualité d’un déséquilibre dans les renouvellements du collège du fait d’une coïncidence des dates de renouvellement des quatre personnalités qualifiées désignées par le Gouvernement. En effet, dans un tel cas de figure, on peut légitimement imaginer que ces personnalités prendraient un ascendant important sur les nouveaux membres, du fait notamment de l’expérience qu’elles auraient acquise ensemble au cours de leur première moitié de mandat. Un renouvellement par tiers tous les deux ans, comme c’est le cas des membres du CSA par exemple, aurait sans doute permis d’éviter certaines de ces difficultés.

Les dispositions finales de cet article L. 331-15 sont consacrées aux modalités de désignation des suppléants des membres du collège, à la différence du silence de l’actuel article L. 331-18 sur ce point s’agissant des membres de l’ARMT. Le Sénat, sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, a apporté des précisions sémantiques sur les modalités de remplacement en cas de vacance d’un siège du collège et, surtout, il a inséré un alinéa disposant qu’il ne peut être mis fin aux fonctions d’un membre du collège qu’en cas d’empêchement constaté par ses pairs, dans des conditions définies au préalable. Cette disposition, répandue s’agissant de la composition des autorités administratives indépendantes, méritait effectivement d’être ajoutée.

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La Commission est saisie d’un amendement du rapporteur réduisant de quatre à deux le nombre de membres de la Haute Autorité désignés par l’exécutif.

M. le rapporteur. Il s’agit d’un amendement important car son adoption permettra de réduire le nombre de personnalités qualifiées désignées par l’exécutif, offrant ainsi la possibilité aux présidents des assemblées parlementaires de désigner chacun une personnalité qualifiée.

La Commission adopte l’amendement (amendement n° 38).

La Commission est saisie d’un amendement de M. Didier Mathus imposant la représentation des utilisateurs de réseaux de communications en ligne au sein de la Haute Autorité.

M. Didier Mathus. Il est important que les membres de la Haute Autorité ne défendent pas tous les mêmes intérêts. Il apparaît donc souhaitable de prévoir la représentation des internautes, qui sont les principaux concernés.

M. le rapporteur. Tout d’abord, cet amendement me semble difficilement conciliable avec celui que nous venons d’adopter. Sur le fond, il faut laisser les ministres chargés de la consommation et des communications électroniques effectuer les choix les plus adaptés.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Concrètement, quels sont les utilisateurs de communications électroniques visés par l’amendement ?

M. Didier Mathus. Nous ne voulons pas encadrer excessivement le choix des ministres qui pourront, par exemple, retenir l’une des nombreuses associations représentant les internautes.

M. le rapporteur. Laissons de la souplesse au dispositif en n’encadrant pas trop le pouvoir de nomination des ministres.

M. Patrick Bloche. Je pense au contraire que ce sont les parlementaires qui font la loi. Nous devons donc participer à la « coproduction législative » chère au président Copé !

M. le rapporteur. J’estime qu’en proposant que deux des membres soient désignés par les présidents d’assemblée parlementaire, nous avons déjà fait un pas significatif, qui n’a d’ailleurs pas été facile à faire accepter.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission adopte un amendement du rapporteur, précédemment présenté, prévoyant que deux membres de la Haute Autorité sont désignés par les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat (amendement n° 39).

La Commission est saisie d’un amendement du rapporteur prévoyant que le président de la Haute Autorité est nommé par décret après avis des commissions parlementaires compétentes.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à revenir au mode de nomination du président prévu initialement par le projet de loi, par décret, afin de permettre aux commissions parlementaires compétentes de se prononcer.

M. Patrick Bloche. S’agira-t-il d’un avis conforme ?

M. le rapporteur. Non, l’amendement prévoit un avis simple.

La Commission adopte l’amendement (amendement n° 40).

La Commission adopte un amendement du rapporteur supprimant la codification de dispositions transitoires (amendement n° 41).

Art. L. 331-16 du code de la propriété intellectuelle : Composition
et désignation des membres de la commission de protection des droits

Cet article détaille la composition de la commission de protection des droits, dont il précise au passage le rôle en se référant aux articles L. 331-24 à L. 331-29 et à l’article L. 331-31 du code de la propriété intellectuelle, relatifs aux avertissements et aux sanctions que peut éventuellement prononcer ce démembrement de la Haute Autorité. Là aussi, un décret viendra officialiser leur nomination.

Le format de cette instance et son profil diffèrent beaucoup de ceux du collège car le nombre de personnes qui la composent est limité à trois, de manière à favoriser leur concertation et, par voie de conséquence, une prise de décision rapide ; en outre, il s’agit exclusivement de magistrats issus respectivement du Conseil d’État (1°), de la Cour de cassation (2°) et de la Cour des comptes (3°), désignés par les mêmes responsables que les membres du collège issus de ces mêmes juridictions suprêmes des ordres administratif, judiciaire et financier.

Par cohérence avec les aménagements qu’il a apportés sur les qualités requises des magistrats composant le collège de la Haute Autorité, le Sénat a adopté un amendement prévoyant que les membres de la commission de protection des droits sont nommés parmi ceux en activité du Conseil d’État, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes.

Cette mixité des corps d’origine des membres de la commission de protection des droits s’explique par la diversité des enjeux dont ils devront tenir compte dans l’exercice de leurs prérogatives, ceux-ci étant tout à la fois juridiques – car susceptibles de concerner les modalités d’exercice de libertés publiques –, économiques – en raison des conséquences des pratiques en cause sur la rémunération des auteurs ou des interprètes – et technologiques. Par ailleurs, une composition monolithique de cette commission l’aurait sans doute apparentée à une forme de juge spécifique, alors même que l’esprit du projet de loi consiste à déjudiciariser les contentieux liés au piratage de faible envergure, à des fins privées.

Il n’en demeure pas moins que le choix de réserver à des magistrats les décisions les plus directement en rapport avec l’accès des particuliers à internet constitue une garantie importante en termes d’équité et de considération des libertés. Ce profil de la commission de protection des droits l’assimile d’ailleurs à un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

L’indépendance et l’impartialité des membres de la commission sont des critères sur lesquels le texte insiste particulièrement puisque, d’une part, ils ne pourront pas cumuler leurs responsabilités avec celles de membre du collège de la Haute Autorité (ce qui évitera ainsi tout risque d’influence des membres du collège sur la commission) et, d’autre part, leur mandat ne sera ni révocable, ni renouvelable, de sorte qu’ils n’auront pas la tentation d’être complaisants à l’égard de quiconque afin de voir leur fonction prorogée. Seul un mandat exercé pendant moins de deux ans pourra justifier un renouvellement.

Afin d’assurer la permanence de cette instance clé, dans le fonctionnement de la future HADOPI, le projet de loi envisage le cas de la vacance d’un siège. Les règles retenues en l’espèce ne diffèrent pas de celles applicables au collège, dans la mesure où des suppléants seront nommés pour chaque membre de la commission dans les mêmes conditions que les titulaires et dans la mesure où ils ne les remplaceront que pour la durée restante de leur mandat en cas de vacance dûment constatée. Par cohérence là aussi avec les modifications qu’il avait apportées en la matière s’agissant du collège de la Haute Autorité, le Sénat a adopté des modifications rédactionnelles à cet article, doublées d’un ajout signifiant qu’il ne peut être mis fin aux fonctions des membres de la commission de protection des droits qu’en cas d’empêchement constaté par le collège. Le souci de l’indépendance de cette instance aurait pu conduire à privilégier un constat de cet empêchement par les autres membres de la commission de protection des droits.

Par parallélisme des formes avec ce qui était prévu pour la mise en place du collège de la HADOPI, des dispositions transitoires présidant à la mise en place de la commission de protection des droits sont codifiées à cet article. Plutôt que de revenir sur les interrogations qu’une telle codification peut nourrir sur la forme, il importe d’insister sur la complexité des modalités retenues pour le renouvellement partiel de la commission : composée de trois membres, elle sera alternativement renouvelée au tiers (un seul membre) et aux deux-tiers (le président et un membre).

Il n’est pas certain que les bénéfices recherchés en termes de continuité de fonctionnement de l’institution seront obtenus grâce à de telles règles. Une telle option exposera, en outre, aussi bien les internautes que les ayants droit à des incertitudes quant à d’éventuels revirements de jurisprudence à l’occasion d’un renouvellement de deux des trois membres de la commission. Elle pourrait même inciter des pirates à tester la nouvelle formation de la commission, à cette occasion. Une fois encore, un renouvellement par tiers serait préférable.

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La Commission rejette un amendement de M. Patrick Bloche faisant passer de trois à quatre le nombre de membres de la commission de protection des droits.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant la présence d’un membre de la CNIL au sein de la commission de protection des droits.

M. Patrick Bloche. Compte tenu de l’incidence de la procédure prévue par le projet de loi sur la protection de la vie privée, il semble indispensable qu’un membre de la CNIL fasse partie de la commission de protection des droits.

M. le rapporteur. Je suis défavorable à cet amendement car la CNIL n’a pas vocation à contrôler cette procédure, elle doit seulement être saisie dès qu’une question relative au traitement de données personnelles se pose, ce qui sera systématiquement le cas.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement est intéressant. En effet, il ne faut pas sous-estimer la complexité technique du dispositif qui est en train d’être mis en place. Par exemple, couper le signal internet sans toucher à l’accès à la téléphonie ou à la télévision est très complexe. L’application de cette procédure aura donc des incidences sur les libertés et il importe d’assurer la meilleure conciliation entre l’efficacité du dispositif et le respect des libertés individuelles.

M. le rapporteur. J’admets tout à fait qu’il s’agit d’un dispositif techniquement complexe à mettre en place, mais il faudrait alors suggérer plutôt de désigner dans la commission de protection des droits un membre de l’ARCEP plutôt que de la CNIL. De plus, la présence de magistrats au sein de la commission me semble une garantie très importante pour la prise en compte des libertés individuelles. Enfin, je redis que la CNIL sera saisie systématiquement dès que la mise en œuvre du dispositif entraînera le traitement de données personnelles.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission adopte un amendement du rapporteur supprimant la codification de dispositions transitoires (amendement n° 42) ainsi qu’un amendement de coordination du même auteur (amendement n° 43).

Art. L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle : Incompatibilités
professionnelles et patrimoniales des membres de la Haute Autorité

Cet article transpose au cas des membres de la HADOPI les dispositions de l’actuel article L. 331-19 du code de la propriété intellectuelle, en vigueur pour les membres de l’ARMT. Il prévoit en effet des incompatibilités entre le mandat de membre du collège ou de la commission de protection des droits de la Haute Autorité avec les fonctions de dirigeant ou de salarié ainsi qu’avec les qualités d’ancien dirigeant ou de salarié d’une société de perception et de répartition des droits (SPRD), régie par le titre II du livre III du code de la propriété intellectuelle, ou de toute entreprise de production de musique, de films, d’œuvres ou de programmes audiovisuels, ou offrant des services de téléchargement ou de partage d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin.

Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles le Sénat a complété et précisé ces dispositions. Il a tout d’abord limité à trois ans la durée des incompatibilités prévues, « afin de ne pas réduire à l’excès le “vivier” des professionnels susceptibles d’occuper ces fonctions » (66). Il a également élargi aux fonctions de direction, de salariat et même de conseil – cette dernière précision étant le fait d’un sous-amendement de M. Yvan Renard au nom du groupe CRC – dans les entreprises de communication audiovisuelle et d’édition d’œuvres protégées par un droit d’auteur ainsi que dans les entreprises dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne (c’est-à-dire aux hébergeurs et FAI) le champ des incompatibilités prévues pour les membres du collège de la Haute Autorité.

Parallèlement, les sénateurs ont prévu de soumettre les membres de la HADOPI dont le mandat est arrivé à son terme, aux dispositions de l’article 432-13 du code pénal relatives à la prise illégale d’intérêts. Dès lors qu’ils ne respecteront pas un délai de trois ans à compter de la fin de leurs fonctions pour prendre ou recevoir une participation dans des entreprises à l’égard desquelles ils auront exercé un contrôle au nom de la Haute Autorité, les membres de cette dernière s’exposeront à une peine de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. Cette règle, courante dans de nombreuses autorités administratives intervenant dans des domaines économiques, renforcera l’impartialité et donc la légitimité des membres de la Haute Autorité.

Le Sénat n’ayant pas apporté d’autre changement à cette nouvelle version de l’article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, celle-ci précise aussi que les membres de la HADOPI ne sauraient détenir, directement ou indirectement, des intérêts dans les entreprises exerçant une activité de production de musique, de films, d’œuvres ou de programmes audiovisuels, ou offrant des services de téléchargement ou de partage d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin. Enfin, aucun membre du collège ou de la commission de protection des droits ne pourra participer à une délibération concernant la filiale
– détenue à plus de 50 % des parts ou des droits de vote ou contrôlée dans ses instances dirigeantes, ainsi qu’en dispose l’article L. 233-16 du code de commerce – d’une entreprise dans laquelle il a exercé des fonctions ou détenu un mandat moins de trois ans auparavant.

Il s’agit, en l’occurrence, de garantir l’indépendance de la Haute Autorité à l’égard des acteurs économiques au cœur de l’offre culturelle. Cette préoccupation est indispensable pour asseoir la légitimité de la HADOPI vis-à-vis des internautes, dans la mesure où elle ne saurait être considérée comme un instrument au service des uns au détriment des autres. Les membres de la future Haute Autorité devront être au-dessus de tout soupçon s’agissant de potentiels conflits d’intérêts, ce que permet le présent article L. 331-17.

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La Commission adopte un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 44).

La Commission est saisie d’un amendement de M. Didier Mathus prévoyant un délai de cinq ans entre la fin de l’exercice de certaines fonctions dans l’industrie culturelle et une nomination au sein de la Haute Autorité.

M. Didier Mathus. La disposition que je propose s’inspire des règles applicables au CSA. Il s’agit d’éviter une perméabilité entre la Haute Autorité et l’industrie musicale.

M. le rapporteur. Le projet de loi prévoit un délai de trois ans qui me semble bien suffisant.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission adopte un amendement de coordination du rapporteur (amendement n° 45).

La Commission rejette un amendement de M. Patrick Bloche faisant passer de trois à cinq ans le délai pendant lequel un membre de la Haute Autorité ne peut pas prendre part à une délibération concernant une entreprise dans laquelle il a exercé.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant que les membres de la Haute Autorité fassent une déclaration d’intérêts au moment de leur désignation.

M. Patrick Bloche. Cet amendement a pour but d’assurer l’indispensable indépendance des membres de la Haute Autorité et de prévenir tout conflit d’intérêts.

M. le rapporteur. C’est une bonne idée et j’émets un avis favorable, sous réserve d’une modification rédactionnelle.

La Commission adopte l’amendement ainsi rectifié (amendement n° 46).

Art. L. 331-18 du code de la propriété intellectuelle :
Moyens humains et financiers mis à disposition

Cet article reconduit dans le cas de la HADOPI, à quelques nuances près, les dispositions de l’article L. 331-20 du code de la propriété intellectuelle, relatives aux moyens humains et financiers de l’ARMT. Il revêt une importance significative car l’attribution de moyens conditionne en partie l’efficacité et le succès de la mission de la Haute Autorité.

Il est notamment indiqué que cette dernière disposera de services propres, placés sous l’autorité d’un secrétaire général. Une telle organisation administrative correspond au dispositif retenu pour la plupart des autorités administratives indépendantes : à titre de comparaison, l’article 19 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, précise que la CNIL dispose de services dont le secrétaire général assure le fonctionnement et la coordination sous l’autorité de son président ; de même, l’article L. 621-5-1 du code monétaire et financier prévoit lui aussi que l’AMF possède des services dirigés par un secrétaire général. Le Sénat a souhaité que le texte s’aligne, sur ce point, sur la formulation retenue pour la CNIL (de même que pour la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité ainsi que l’Agence française de lutte contre le dopage), en précisant que les services de la HADOPI seront placés sous l’autorité de son président.

Les sénateurs ont également spécifié que la Haute Autorité établira son règlement intérieur et fixera les règles de déontologie applicables à ses membres et aux agents de ses services. Ils se sont inspirés, en cela, de dispositions existantes pour l’AMF, afin d’apporter des garanties supplémentaires d’impartialité.

Même si la question ne relève pas directement du projet de loi en cours d’examen, le nombre d’agents mis à disposition de la HADOPI ne saurait être négligeable, faute de quoi le traitement des milliers d’avertissements et l’instruction des dossiers de réfractaires n’interviendraient pas suffisamment rapidement alors même que ce souci de la rapidité est mis en avant par le Gouvernement pour justifier la déjudiciarisation des cas de piratage de faible envergure. La loi de finances pour 2009 a d’ores et déjà prévu une dotation de fonctionnement de 6,7 millions d’euros (1,1 million d’euros de rémunérations et charges de personnel et 5,6 millions d’euros de frais de fonctionnement) ainsi que 7 équivalents temps plein travaillés issus de la mission « Culture » (les autres emplois de la HADOPI n’ayant pas vocation à être occupés par des agents titulaires de l’État). Ces moyens ne couvriront pas le coût de signalement des manquements (estimés à 2,8 millions d’euros), à la charge des ayants droit, ainsi que celui des relevés de correspondance entre adresses IP et identité des utilisateurs (de l’ordre de 3,5 millions d’euros), imputés aux FAI.

Initialement, le recours à des experts extérieurs, possible pour l’ARMT, ne devait plus l’être pour la HADOPI. Ce choix était justifié par le Gouvernement par le souci de préserver le plus possible la Haute Autorité d’influences externes pouvant ne pas être dénuées d’arrière-pensées. Le Sénat n’a pas été convaincu par cet argument, puisqu’il a rétabli cette possibilité de faire appel à des experts externes. Il a en outre précisé que la Haute Autorité pourra solliciter l’avis d’autorités administratives ou d’organismes extérieurs – mention expresse des associations représentatives des utilisateurs des réseaux de communications en ligne étant faite sur suggestion de M. Yves Pozzo di Borgo – et formuler des avis à la demande de ces mêmes autorités. On pense, en l’espèce, au CSA ainsi qu’à l’ARCEP.

Alors que l’actuel article L. 331-20 du code de la propriété intellectuelle dispose que les rapporteurs de l’ARMT sont nommés par arrêté ministériel sur proposition du président de celle-ci, le second alinéa de cet article confère davantage d’autorité au président de la HADOPI puisqu’il lui reviendra de nommer directement les rapporteurs chargés de l’instruction des dossiers. De même, il lui appartiendra toujours de présenter les comptes de l’autorité qu’il préside mais la loi ne disposera plus explicitement qu’il est ordonnateur des dépenses. Dans les faits, cependant, la nouvelle rédaction ne modifiera pas les compétences ainsi que l’autorité budgétaire du président de l’autorité administrative indépendante, puisqu’il restera responsable de l’emploi des crédits qui lui seront alloués par l’État.

Sur le plan financier, enfin, la Haute Autorité proposera chaque année, comme le faisait jusqu’alors l’ARMT, les crédits nécessaires à l’accomplissement de ses missions afin qu’ils soient inscrits par le Gouvernement puis débattus et votés par le Parlement en loi de finances. L’inscription de ces crédits au budget général, mentionnée dans la version actuelle de l’article L. 331-20, va de soi. C’est donc à bon escient qu’elle ne figure plus expressément dans le corps du texte.

Conformément au principe d’autonomie financière, le contrôle exercé par la Cour des comptes s’effectuera a posteriori. Le Sénat s’est borné à apporter une modification rédactionnelle sur ce dernier point.

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La Commission adopte un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 47).

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant que les rapporteurs chargés de l’instruction d’un dossier ne peuvent pas participer au délibéré de la décision.

M. Patrick Bloche. La séparation des fonctions d’instruction et de délibération est un principe fondamental, protégé par l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme. Cet amendement permettra de le respecter.

M. le rapporteur. Ce principe s’impose et n’a pas besoin d’être inscrit dans la loi.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission adopte un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 48).

Art. L. 331-19 du code de la propriété intellectuelle :
Prises de décision du collège et de la commission de protection des droits

Cette version de l’article L. 331-19 du code de la propriété intellectuelle régit les modalités de prise de décision du collège et de la commission de protection des droits de la HADOPI. Pour ce qui concerne le collège, le projet de loi reconduit les dispositions en vigueur pour l’ARMT, à l’actuel article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle. En l’occurrence, de manière classique, les décisions seront prises à la majorité, le président disposant d’une voix prépondérante en cas d’égalité de suffrages.

S’agissant de la commission de protection des droits, en revanche, si la majorité des voix reste exigée par la loi, rien n’est prévu en cas d’égalité des suffrages. Il est vrai que le petit nombre de magistrats composant ce démembrement de la Haute Autorité devrait limiter fortement les occurrences de situations de ce type. Il y a fort à parier, vu l’importance de ses décisions, que la commission tiendra ses réunions uniquement lorsque l’ensemble de ses membres pourront y assister. On ne saurait néanmoins ignorer l’éventualité d’une absence causée par des raisons médicales impérieuses ou par un décès brutal. Toutefois, même dans de telles conditions, il serait sans doute délicat de confier une voix décisionnelle au président de la commission de protection des droits, lorsqu’il se trouve en désaccord avec l’un de ses pairs. Les conséquences des décisions prises par la commission justifient qu’elles ne puissent intervenir sur la volonté d’un seul de ses membres.

Art. L. 331-20 du code de la propriété intellectuelle :
Pouvoirs des agents publics de la Haute Autorité

Le présent article précise et encadre les pouvoirs dont disposent les agents publics de la HADOPI lorsqu’ils agissent pour le compte de la commission pour la protection des droits.

a) Des garanties liées au profil des agents publics agissant pour le compte de la Haute Autorité

D’emblée, il convient de souligner que ces agents auront un statut public et ne pourront pas être des salariés de droit privé, à la différence de ceux de l’AMF par exemple (aux termes de l’article L. 621-5-1 du code monétaire et financier).

En outre, ces personnels devront être habilités par le président de la Haute Autorité, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, à effectuer les missions qui leur seront confiées par la commission pour la protection des droits. Cette exigence est relativement courante s’agissant des agents œuvrant pour le compte d’autorités administratives indépendantes susceptibles d’avoir accès à des données personnelles ou confidentielles. C’est le cas, notamment, des agents de la CNIL, en vertu de l’article 19 de la loi du 6 janvier 1978 précédemment mentionnée ; il en va de même des agents de la CRE, en application de l’article 33 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité.

Soucieux de renforcer les garanties offertes par le projet de loi en la matière, le Sénat a adopté deux amendements précisant, pour le premier (émanant de M. Michel Thiollière), que les agents publics dont dispose la HADOPI pour l’exercice de ses missions sont assermentés et, pour le second (présenté par Mme Catherine Morin-Desailly), que ces mêmes agents assermentés sont également agréés par le ministre chargé de la culture dans les conditions définies à l’article L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle. Cette dernière précision est apparue de bon sens, dans la mesure où l’article L. 331-2 en question prévoit que la matérialité de toute infraction aux dispositions relatives aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes ainsi que des producteurs résulte de constatations d’agents assermentés désignés par les ayants droit et agréés par le ministre chargé de la culture dans des conditions précisées à l’article R. 331-1 du code de la propriété intellectuelle. Ce faisant, le Sénat a veillé à éviter que coexistent deux régimes juridiques différents.

b) Des prérogatives précisées et encadrées par le texte

Pour ce qui concerne le contexte d’intervention et les prérogatives à proprement parler des agents publics de la HADOPI, le texte entre dans les détails pour offrir le maximum de protections.

Il est tout d’abord spécifié que ce sont les agents publics de la Haute Autorité qui recevront les saisines adressées par les organismes de défense professionnelle, les sociétés de perception et de répartition des droits, les titulaires de droits s’estimant lésés par des actes de piratage sur internet ainsi que le centre national de la cinématographie. Le Sénat a opportunément précisé, par cohérence avec les dispositions en vigueur pour la CNIL, que ces agents ne seront pas les seuls récipiendaires des saisines ; les membres de la commission de protection des droits le seront également. Sur cette base, les magistrats et les agents concernés devront instruire les dossiers en vérifiant les actes de piratage allégués ou en constatant la matérialité des manquements à l’obligation, pour chaque titulaire d’un accès à internet, de veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de piratage d’œuvres ou d’objets protégés (obligation prévue à l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, dans sa version issue de l’article 6 du projet de loi).

Pour parvenir à cet objectif, ils auront la possibilité de se voir remettre tout document ou toute copie de celui-ci, quel qu’en soit le support. Le texte indique qu’ils pourront même avoir accès aux informations – relatives à l’identification des personnes utilisatrices des services fournis, aux caractéristiques techniques des communications et à la localisation des équipements terminaux –, qui sont conservées par les personnes physiques ou morales offrant un accès à internet ou stockant des signaux, écrits, images ou son de toute nature fournis par les internautes, définies aux 1 et 2 du I de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, ainsi que par les opérateurs de communications électroniques, sur le fondement des II, IV et V de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques. Pour mémoire, on rappellera que le principe posé par le I de cet article L. 34-1 est la destruction de ces informations, sous réserve de cas justifiés notamment par des enquêtes et des procédures pénales ou des nécessités de facturation.

Enfin, le dernier alinéa du présent article L. 331-20 du code de la propriété intellectuelle prévoit que les agents publics mandatés par la commission de protection des droits pourront obtenir des opérateurs de communications électroniques, un nombre limitativement énumérés d’éléments d’identification des abonnés dont l’accès à internet a été utilisé à des fins non autorisées de reproduction, de représentation, de mise à disposition du public ou de communication d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin. Ces caractéristiques sont au nombre de quatre, à savoir : l’identité, l’adresse postale, l’adresse électronique et les coordonnées téléphoniques du titulaire de l’abonnement. Contrairement à ce qui se passe actuellement dans le cadre des procédures judiciaires, la Haute Autorité fera écran entre les titulaires de droits et l’identité des abonnés dont l’accès à internet a été utilisé à des fins illégales, ce qui sera plus protecteur pour eux que le mode de saisine directe des FAI par les ayants droit, mis conventionnellement en place dans les pays anglo-saxons. Le Sénat n’a apporté qu’une modification rédactionnelle marginale à cette disposition.

Il ne faut pas nier que certaines difficultés techniques pourront se faire jour dans ce cadre, en raison :

– du développement du nomadisme, qui permet d’avoir accès à internet sans être connecté depuis une liaison fixe ;

– du recours de plus en plus répandu aux cartes 3 G, permettant d’avoir accès à internet depuis un ordinateur portable ou un téléphone mobile ;

– de l’expansion des zones Wi-Fi, offrant un accès sans fil aux réseaux numériques locaux, qui avoisineraient actuellement le nombre d’un million de lieux publics.

Dans ces situations, comme d’ailleurs dans le cas des accès collectifs à internet (entreprises, cybercafés etc.), l’adresse IP ne permettra pas d’établir un lien direct avec une personne physique, ce qui relativisera la portée des démarches d’identification des contrevenants. Pour autant, le piratage étant une pratique réalisée de préférence à domicile, la majorité des cas de figure devrait être couverte par les dispositions de la loi. En outre, les établissements offrant un accès collectif à internet seront avisés des pratiques illégales réalisées en leur sein et des conséquences qu’elles sont susceptibles d’entraîner, de sorte qu’ils devraient veiller à ce qu’elles n’aient pas lieu.

c) Une collecte d’informations sur les internautes pirates limitée et strictement proportionnée

Contrairement à certaines affirmations hâtives, cet article ne porte pas en soi une atteinte inacceptable à la protection de la vie privée. En effet, les données ainsi recueillies sont celles qui sont d’ores et déjà collectées et utilisées par les ayants droit pour mener leurs actions judiciaires. Cette collecte se fait selon des modalités qui s’inscrivent dans le cadre des possibilités offertes par la décision du Conseil constitutionnel du 29 juillet 2004 sur le dossier médical personnel (67) et l’arrêt « SACEM et autres » du Conseil d’État, en date du 23 mai 2007, qui a annulé une décision de la CNIL empêchant un contrôle de ce type par les sociétés d’auteur, rendue le 18 octobre 2005.

La circonstance que le mécanisme soit confié à une autorité administrative indépendante et non à un juge ne soulève pas de difficulté constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel a en effet confirmé à de multiples reprises la possibilité pour une autorité non judiciaire de traiter des données personnelles, dès lors que la procédure suivie est encadrée par le législateur et qu’elle vise à assurer le respect d’autres exigences constitutionnelles, ce qui est précisément le cas ici. C’est ainsi que, dans la décision précédemment mentionnée du 29 juillet 2004, il a estimé que l’amélioration de la qualité des soins et la réduction du déséquilibre financier de l’assurance maladie justifiaient la création du dossier médical personnel ; dans le même ordre d’idées, le 23 juillet 1999, il avait déjà autorisé le traitement des données de santé nécessaires à la création de la carte Vitale (68).

La proportionnalité de l’atteinte, au regard de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui garantit le respect de la vie privée, est également assurée. En effet, conformément aux dispositions de cet article et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, le dispositif est « prévu par la loi » et il vise à assurer la « protection des droits et libertés d’autrui » (en l’espèce les droits de propriété intellectuelle des créateurs et des artistes interprètes). Enfin, le dispositif répond aux exigences posées le 29 janvier 2008 par la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt « Promusicae », qui a admis la possibilité pour les États membres de prévoir l’obligation de divulguer des données à caractère personnel dans le cadre d’une procédure civile afin d’assurer la protection des droits d’auteur dès lors qu’est maintenu un « juste équilibre entre les différents droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique communautaire » (69).

Au total, le cadre juridique posé à cet article apparaît apporter des garanties de nature à répondre aux exigences des droits constitutionnel et international, tels qu’interprétés par la jurisprudence.

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Didier Mathus supprimant les prérogatives particulières attribuées aux membres de la commission de protection des droits et aux agents assermentés de la Haute Autorité par le projet de loi.

M. Didier Mathus. Les membres de la commission de protection des droits et les agents de la Haute Autorité se voient attribuer des pouvoirs par le projet de loi qui sont exorbitants au regard de la protection de la vie privée des abonnés.

M. le rapporteur. Ces pouvoirs ne sont en rien exorbitants, ils s’inspirent de ceux dont disposent les agents de la CNIL ou de l’Autorité des marchés financiers.

M. Patrick Bloche. Ces pouvoirs sont non seulement exorbitants mais aléatoires. Selon les cas, la Haute Autorité pourra soit délivrer de simples avertissements, soit déclencher très rapidement une procédure de résiliation de l’accès à internet. Cela pose un problème d’égalité du citoyen devant la loi.

M. le rapporteur. Le fait que les procédures ne débouchent pas systématiquement sur une recommandation me semble plutôt un point positif.

M. Patrick Bloche. Le problème est que l’on ne sait pas sur quels critères certains feront l’objet d’une procédure et pas d’autres.

M. le rapporteur. La transmission des recommandations se fera en fonction de critères qui seront dégagés par la commission de protection des droits.

M. Jean-Paul Garraud. Si l’on crée une Haute Autorité qui n’a pas d’autorité, cela est totalement inutile…

La Commission rejette l’amendement.

La Commission adopte un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 49).

Art. L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle : Habilitation, déontologie
et secret professionnel assignés aux agents publics et membres de la Haute Autorité

Cet article posait initialement un certain nombre d’exigences éthiques à l’égard des seuls agents publics travaillant pour le compte de la Haute Autorité, dont on a vu précédemment qu’ils auront immanquablement accès à des informations à caractère personnel. Le Sénat a étendu sa portée aux membres de la HADOPI, par mimétisme avec les dispositions en vigueur pour les membres de la CNIL (en application de l’article 20 de la loi du 6 janvier 1978 précédemment citée) et ceux de la HALDE (sur le fondement de l’article 10 de la loi du 30 décembre 2004 (70)).

Il est ainsi prévu que tous obéissent à un devoir de secret professionnel pour les faits, actes ou renseignements dont ils auront connaissance en raison de leurs fonctions. Le renvoi aux articles 226-13 (sous réserve toutefois de ce qui est nécessaire à l’établissement des avis, des recommandations et du rapport annuel de la Haute Autorité) et 413-10 du code pénal rendra toute violation de cette obligation passible d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende, ces quanta se trouvant portés à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende en cas de divulgation de renseignements, fichiers informatiques ou données informatisées pouvant avoir un lien avec la défense nationale (hypothèse, il faut bien le reconnaître assez limitée dans le cas d’espèce, mais pas inexistante).

Cette astreinte au secret professionnel est courante pour les agents et les membres des autorités administratives indépendantes. On indiquera notamment qu’elle est posée pour les agents de la CNIL (à l’article 20 de la loi du 6 janvier 1978 susmentionnée), pour ceux de la CRE (à l’article 35 de la loi du 11 février 2000 elle aussi précédemment mentionnée), pour ceux de l’AMF (à l’article L. 621-4 du code monétaire et financier), et pour ceux de l’Agence française de lutte contre le dopage (à l’article L. 232-7 du code du sport). Elle est néanmoins diversement sanctionnée puisque, par exemple, aucune peine pénale ne vient frapper son irrespect dans le cas des personnels de la CRE. Il est donc permis de déduire des dispositions prévues par le projet de loi le souci du Gouvernement d’encadrer scrupuleusement l’activité des agents publics de la HADOPI.

Les modalités de l’habilitation des agents publics de la Haute Autorité font elles-mêmes l’objet de précisions importantes. Il est notamment prévu que, dans le respect des conditions posées à l’article 17-1 de la loi du 21 janvier 1995 (71), cette formalité est précédée, pour chacun d’entre eux, d’une enquête administrative destinée à vérifier que leur comportement n’est aucunement incompatible avec l’exercice de leurs fonctions ou missions. Habituellement, cette procédure était réservée aux agents de la police et la gendarmerie nationales, mais elle peut sembler justifiée au regard de la nature des informations auxquelles pourront avoir accès les agents de la HADOPI.

Enfin, cette nouvelle version de l’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle se termine par un alinéa indiquant que les agents de la Haute Autorité devront remplir des conditions de moralité et observer des règles déontologiques définies par décret en Conseil d’État. Une fois encore, transparaît à travers cette disposition un souci manifeste d’adjoindre à la HADOPI, et plus particulièrement à sa commission de protection des droits, des personnels les plus responsables et les plus professionnels possible.

Sous-section 1-1 : Mission d’encouragement de l’offre commerciale légale et d’observation de l’utilisation illicite et licite d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin sur internet

Cette sous-section, relative à la mission d’encouragement de l’offre commerciale légale et d’observation de l’utilisation illicite et licite d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin sur internet, trouve davantage sa place à cet endroit de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle que là où le Sénat l’avait initialement placée, après avoir modifié l’ordre d’énumération des missions de la HADOPI à l’article L. 331-13 du même code.

Art. L. 331-21-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Accompagnement du développement de l’offre légale en ligne

En dépit de son importance – une attention toute particulière devant être apportée au respect des engagements pris en la matière par les acteurs du secteur lors de l’accord de l’Élysée –, la mission de la HADOPI consistant à encourager l’offre légale sur internet (termes retenus par le Sénat, par coordination avec les changements apportés à l’article L. 331-13) ainsi que l’évolution des utilisations illicites (et non licites, en dépit des modifications apportées en ce sens par les sénateurs à l’article L. 331-13) d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin faisait originellement l’objet de dispositions assez laconiques. Un seul article, répertorié sous la référence L. 331-36, composait en effet la troisième sous-section de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, dévolue à cet objectif. Cet article disposait en l’espèce que la Haute Autorité publie des indicateurs dont la liste sera fixée par décret.

Le présent article L. 331-21-1 du même code, qui reprend pour l’essentiel le contenu de l’article L. 331-36 adopté par le Sénat – tout en le complétant sur certains points –, ne revient pas sur cet objectif.

Il n’apparaît pas contestable que la nature des indicateurs que la HADOPI aura pour mission de suivre et de publier relève du domaine réglementaire. Sans que cette liste soit dès à présent arrêtée par le Gouvernement, il est possible d’esquisser, pour illustration, quelques éléments qui pourraient y figurer, tels que : le nombre de titres musicaux, de séries et de films proposés dans les catalogues de téléchargement légal ; le volume de téléchargements d’œuvres ou d’objets protégés via des plates-formes légales ; le volume de téléchargements non autorisés ; le chiffre d’affaires engendré par les plates-formes de téléchargement légal ; le montant des droits non perçus du fait des téléchargements non autorisés.

La fixation de ces indicateurs par voie réglementaire présente en outre l’avantage de la réactivité par rapport à la voie législative. Rien n’interdira en effet à la Haute Autorité de suggérer régulièrement au pouvoir exécutif de compléter la liste des critères qu’elle sera amenée à analyser, à la lumière des constats qu’elle dressera et de l’expérience acquise.

Subsiste néanmoins une incertitude dans le texte, qui a trait à la régularité avec laquelle la HADOPI devra rendre publics les indicateurs qu’elle suivra. Si le Sénat a tenté de répondre à cette interrogation, en prévoyant que cette publicité serait régulière alors qu’aucune périodicité n’était initialement inscrite, la rédaction figurant dans le projet de loi demeure encore imprécise puisqu’elle ne fixe aucune véritable fréquence à la publication des indicateurs retenus par la Haute Autorité. Or, une telle mission n’a de sens que si l’ensemble des parties prenantes et les pouvoirs publics peuvent disposer à échéances précises de données objectives sur le phénomène du piratage sur internet et sur le développement de l’offre culturelle légale. L’accord de l’Élysée du 23 novembre 2007 était, à cet égard, plus précis en prenant l’engagement des pouvoirs publics de « publier mensuellement un indicateur mesurant, par échantillonnage, les volumes de téléchargements illicites de fichiers musicaux, d’œuvres et de programmes audiovisuels et cinématographiques ».

Partageant l’analyse de votre rapporteur sur le caractère limité de ces dispositions dans leur version initiale, les sénateurs les ont quelque peu étoffées, sur proposition de M. Michel Thiollière, afin d’expliciter davantage le rôle que devra remplir la HADOPI dans la promotion de l’offre culturelle légale sur internet. Ils ont ainsi inséré deux alinéas nouveaux disposant :

– en premier lieu, que la Haute Autorité attribue aux offres commerciales de contenus culturels sur internet un label permettant aux usagers d’identifier clairement leur caractère légal. Une telle initiative s’inspire d’une démarche engagée en 2008 au Japon, où la Recording Industry Association of Japan a créé certificat de licence attribué aux sites proposant une offre légale de téléchargement (intitulé « L-mark »). Par l’intermédiaire d’une telle officialisation, la visibilité de l’offre légale sur internet en France devrait s’en trouver largement améliorée ;

– en second lieu, que la Haute Autorité évalue les expérimentations conduites par les professionnels concernés dans le domaine des technologies de reconnaissance des contenus et de filtrage. Elle en rendra compte dans son rapport annuel. L’idée, ici, consiste à accompagner la mise en œuvre des engagements pris lors de la signature de l’accord de l’Élysée, d’une part, par les FAI en matière d’expérimentation et, le cas échéant, de déploiement des technologies de filtrage des réseaux dans un délai de deux ans ainsi que, d’autre part, par les plateformes d’hébergement et de partage des contenus en faveur des technologies de marquage et de reconnaissance des contenus. En un sens, cette dernière disposition fait écho aux remarques formulées par la mission présidée par Denis Olivennes dans son rapport au ministre de la culture :

« Les mécanismes de filtrage par les FAI peuvent (…) s’appuyer sur un certain nombre de technologies innovantes prometteuses, récemment développées, qui n’ont cependant pas encore atteint le stade de leur pleine maturité. En conséquence, il est difficile d’évaluer leur efficacité réelle dans le cadre d’un déploiement “grandeur nature”, tant à court terme, du fait des incertitudes soulevées par le changement d’échelle, qu’à moyen terme, du fait des possibilités non négligeables de contournement.

Dans ce contexte, il conviendrait de recourir à des expérimentations préalables et à une évaluation objective des coûts de déploiement et d’exploitation des différentes solutions au regard des performances attendues, avant d’envisager un déploiement à large échelle ou le choix d’un fournisseur de solution plutôt qu’un autre. » (72).

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La Commission est saisie d’un amendement du rapporteur modifiant l’ordre des sous-sections de la section 3 et prévoyant que la Haute Autorité veille à la mise en place ainsi qu’à l’actualisation d’un système de référencement des offres légales en ligne.

M. le rapporteur. Je propose que la partie sur les missions de la Haute Autorité relatives à l’observation et à l’encouragement au développement de l’offre légale en ligne soit codifiée avant les dispositions relatives aux sanctions.

En outre, dans un objectif pédagogique de mettre en avant une offre légale, l’amendement prévoit parmi les missions de la Haute Autorité la mise en place et l’actualisation d’un système de référencement des offres légales par les logiciels permettant de trouver des ressources sur les réseaux de communications électroniques. Cette mission s’inscrit en complément des efforts engagés par le CNC dans le domaine audiovisuel mais sa portée et son intérêt sont plus larges.

M. Guy Geoffroy. Je partage totalement la volonté du rapporteur. Toutefois je suggère d’inverser, dans le texte, l’ordre des termes « illicite » et « licite ». En effet, il me semble que mettre en avant le téléchargement licite est davantage dans l’esprit du texte. De plus, cela corrige une difficulté grammaticale.

M. le rapporteur. Cette remarque me semble très pertinente et je corrige l’amendement en conséquence.

La Commission adopte l’amendement ainsi rectifié (amendement n° 50).

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant que la commission de protection des droits ne peut connaître des faits pour lesquels l’autorité judiciaire a été antérieurement saisie.

M. Patrick Bloche. Cet amendement mérite un examen attentif car le projet de loi instaure une forme de double, voire de triple peine. Tout internaute passible de la procédure administrative instaurée par le projet de loi continuera à encourir une sanction pénale de 300 000 euros et trois ans d’emprisonnement. S’y ajoutera même une « sanction financière » puisque le paiement de l’accès à internet ne sera pas interrompu par la suspension. Pour notre part, nous voulons éviter tout cumul entre sanction administrative et sanction pénale.

M. le rapporteur. Il faut bien comprendre que les faits répréhensibles à l’origine de chaque procédure sont différents : dans un cas, la procédure pénale sanctionne une reproduction non autorisée assimilée à de la contrefaçon ; dans l’autre, la sanction administrative réprime le défaut de surveillance par un abonné de son accès à internet. Il n’y a donc pas cumul. Par ailleurs, les procédures peuvent concerner deux personnes différentes, à savoir le pirate et l’abonné. Enfin le parquet demeure libre de l’opportunité des poursuites et peut orienter les ayants droit vers la HADOPI.

M. Patrick Bloche. Certes, j’ai bien compris qu’il s’agit de deux procédures de nature différentes mais je ne comprends pas ce qui vous gêne dans l’adoption de cet amendement.

M. Didier Mathus. L’argumentation du rapporteur est parfaitement contradictoire avec l’exposé des motifs du projet de loi qui affirme que la procédure devant la HADOPI a vocation à se substituer aux poursuites pénales actuellement encourues. Vous nous dites que les deux procédures coexistent, il faut donc dans ce cas modifier l’exposé des motifs.

M. le rapporteur. Je rappelle que les faits générateurs de chaque procédure sont différents et justifient des sanctions différentes. Le procureur de la République appréciera l’opportunité des poursuites pénales, de sorte que l’éventualité d’une double peine reste marginale.

M. Patrick Bloche. Nous voulons clairement empêcher tout cumul de procédure en posant cette interdiction dans la loi.

La Commission rejette cet amendement.

Elle est ensuite saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour prévoyant que la commission de protection des droits peut être saisie par voie électronique.

M. Jean Dionis du Séjour. Il s’agit d’indiquer, comme dans le code civil, que la commission peut être saisie par voie électronique, et non uniquement par un courrier classique. Le préciser évitera des contestations ultérieures de la procédure.

M. le rapporteur. Cette précision n’est pas nécessaire puisque l’article 1316-1 du code civil prévoit déjà cette possibilité. Dans les faits, la commission sera quasiment toujours saisie par voie électronique.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Le débat en séance publique permettra de clarifier ce point.

L’amendement est rejeté.

Sous-section 2 : Mission de protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin

Art. L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle :
Saisine de la commission de la protection des droits

Cet article est le premier de l’ensemble des dispositions régissant les modalités d’intervention de la commission de protection des droits dans les cas de piratage d’œuvres ou d’objets protégés dans un but privé et non lucratif. Il précise en l’occurrence les modalités de saisine de cette commission en énumérant les personnes physiques et morales ainsi que les autorités publiques ayant un intérêt à agir. Par ailleurs, il encadre temporellement la recevabilité des faits générateurs de la saisine.

Aux termes du texte, deux catégories d’acteurs pourront être à l’origine d’une action de la commission de protection des droits.

La première, bien qu’elle figure à la fin de l’énumération, sous forme d’incidente, est le ministère public. Il est en effet prévu que la commission puisse agir sur la base d’informations qui lui seront transmises par le procureur de la République. Cette intervention du parquet se justifie essentiellement par des raisons d’ordre public qui pourraient être liées à la nécessité de sensibiliser suffisamment tôt, pour infléchir leur comportement, les pirates s’adonnant de manière assez importante à des téléchargements non autorisés d’œuvres ou d’objets protégés à des fins uniquement personnelles et non lucratives. En l’espèce, le recours à des avertissements puis, éventuellement, à une suspension d’abonnement à internet, via l’intercession de la commission de protection des droits, peut effectivement constituer une panacée plus efficace que l’action en justice proprement dite, sur le fondement du délit de contrefaçon.

La seconde catégorie d’intervenants à l’origine d’une action de la commission de protection des droits, par l’intermédiaire d’agents assermentés qu’ils auront désignés et qui exerceront la saisine, sera très certainement la première en volume de saisines de la Haute Autorité. Regroupant, de manière générale, les ayants droit lésés par des pratiques de piratage, il s’agit concrètement :

– premièrement, des organismes de défense professionnelle régulièrement constitués, c’est-à-dire, d’une part, les sociétés de gestion collective des droits d’auteur (telles la société des auteurs et compositeurs dramatiques – SACD – ou la société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique – SACEM –, par exemple), chargées de négocier pour le compte de leurs membres les redevances financières en contrepartie de l’utilisation des œuvres et également de défendre les droits patrimoniaux des auteurs qu’elles représentent aux termes de l’article L. 132-18 du code de la propriété intellectuelle, mais aussi, d’autre part, les autres groupements professionnels, tels le Conseil national de l’ordre des architectes (73) ou les syndicats et certaines associations constituées sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901, relative au contrat d’association. Cette catégorie devrait notamment inciter les ayants droit de l’audiovisuel, qui actuellement, sont réduits à agir par l’intermédiaire de l’ALPA, à se regrouper au sein d’associations mieux à mêmes de suivre l’ensemble de leurs créations, comme l’association des chaînes privées par exemple, pour ce qui concerne TF1, M6 et Canal + ;

– deuxièmement, des sociétés de perception et de répartition des droits, sociétés civiles régies par le titre II du livre III du code de la propriété intellectuelle, qui comportent à la fois les organismes professionnels d’auteurs précités et les sociétés de gestion collective des artistes interprètes, à l’instar de la société de perception et de distribution des droits des artistes interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM) ou de la société civile pour l’administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI) ;

– troisièmement, du centre national de la cinématographie, établissement public à caractère administratif créé par la loi du 25 octobre 1946 (74) et doté de la personnalité juridique ainsi que de l’autonomie financière. Ses principales missions sont la réglementation du secteur du cinéma, le soutien à l’économie du cinéma, de l’audiovisuel, de la vidéo, du multimédia, et des industries techniques, la promotion du cinéma et de l’audiovisuel et leur diffusion auprès de tous les publics ainsi que la conservation et la valorisation du patrimoine cinématographique.

Initialement, le projet de loi prévoyait également que puissent désigner des agents assermentés capables de saisir la commission de protection des droits les bénéficiaires valablement investis, à titre exclusif, conformément aux dispositions du livre II du code de la propriété intellectuelle, d’un droit d’exploitation appartenant à un producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes. Le Gouvernement a finalement décidé de supprimer cette catégorie au motif que les sociétés de perception et de répartition des droits ainsi que les organismes professionnels dont les licenciés exclusifs sont membres suffisaient à garantir la défense des droits de ces mêmes licenciés. Il a également fait valoir que, dans le cas des entreprises de communication audiovisuelle, l’ALPA avait vocation à traiter des difficultés rencontrées. En un sens, le Gouvernement a simplifié le dispositif sans en amoindrir la portée pour les ayants droit.

À ce stade, il convient d’insister particulièrement sur le fait que la Haute Autorité n’exercera aucunement une surveillance généralisée des réseaux de communication en ligne, puisque c’est aux ayants droit qu’il appartiendra de constater, ponctuellement (c’est-à-dire à travers chaque acte de reproduction, de représentation, de communication au public ou de mise à disposition illicite), la violation de leur dû et d’en apporter la démonstration à la commission de protection des droits. Les ayants droit des secteurs de la musique et du cinéma ont d’ores et déjà entamé une démarche de sélection d’un prestataire technique commun, chargé de repérer pour leur compte l’utilisation ou la mise à disposition d’identifiants protocolaires de fichiers piratés (H code), dont les originaux auront été préalablement répertoriés.

Le dernier alinéa de l’article apporte une précision de nature différente de celle des alinéas antérieurs, mais tout aussi déterminante pour la recevabilité des requêtes adressées à la commission de protection des droits de la Haute Autorité. Il est en effet prévu que les personnes reconnues comme ayant un intérêt à agir ne pourront saisir cette commission que des faits remontant à moins de six mois. Autrement dit, toutes les demandes portant sur des actes de piratage de plus de six mois seront frappées de forclusion, ce qui paraît de bonne logique au regard tant du volume de travail qui attend la commission de protection des droits, que de la difficulté accrue de rassembler les éléments nécessaires à l’identification des pirates au-delà de cette durée.

Art. L. 331-23 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Nécessité des mesures prises

Premier des articles créés ex nihilo dans la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, cet article prévoit que les mesures prises par la commission de protection des droits devront rester limitées à ce qui est nécessaire pour mettre un terme au manquement à l’obligation pour le titulaire d’un abonnement à internet de s’assurer que celui-ci n’est pas utilisé, par lui-même, par son entourage ou par des personnes extérieures (l’adresse IP reliant uniquement à un ordinateur et ne permettant pas de savoir l’identité exacte de l’utilisateur du foyer connecté à un moment donné), à des fins de piraterie d’œuvres ou d’objets protégés. Cette obligation nouvelle résulte de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, tel que réécrit par l’article 6 du projet de loi.

Autrement dit, cet article L. 331-23 du code de la propriété intellectuelle instaure à l’égard de la commission de protection des droits une sorte de principe de stricte nécessité des peines prononcées à l’encontre des abonnés à internet, de manière à ne pas entrer en contradiction avec la règle à valeur constitutionnelle posée à l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Cette exigence apparaît d’autant plus importante qu’elle peut s’attacher dans le cas d’espèce à une forme de responsabilité pour le fait d’autrui, applicable aux cas de défaut de vigilance et de complaisance à l’égard de pratiques prohibées réalisées grâce à un abonnement à internet dont le titulaire, pour sa part, ne se livre à aucun acte de piraterie.

*

* *

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche indiquant que les faits susceptibles de constituer un manquement à l’obligation de surveillance de l’accès à internet doivent être graves, précis et concordants et démontrer l’intention fautive de l’intéressé.

M. Patrick Bloche. Le manquement à cette nouvelle obligation doit être caractérisé de manière précise. La Haute Autorité rencontrera beaucoup d’aléas, notamment technologiques, pour identifier le propriétaire de l’adresse IP. Or le dispositif remet en cause la présomption d’innocence.

M. le rapporteur. Le manquement consiste simplement en un défaut de surveillance de l’accès à internet. La question de l’intention de l’auteur ne se pose donc pas.

L’amendement est rejeté.

La Commission est ensuite saisie de deux amendements, respectivement de M. Patrick Bloche et de M. Jean Dionis du Séjour, écartant l’application des sanctions lorsque l’œuvre téléchargée ne fait pas l’objet d’une offre légale de téléchargement.

M. Patrick Bloche. Cet amendement irait dans le sens d’un lien vertueux entre l’augmentation de l’offre légale et la diminution du téléchargement légal, comme le souhaitait le rapporteur.

M. Jean Dionis du Séjour. Aujourd’hui, on constate beaucoup d’anomalies, de rétentions d’œuvres du répertoire, par exemple pour les Beatles. Cet amendement serait un signe fort de promotion de l’offre légale de téléchargement.

M. le rapporteur. Il est souhaitable de développer l’offre légale, mais sans remettre en cause les droits exclusifs. Les ayants droit ne sont pas obligés de mettre leurs œuvres à disposition, que ce soit sur internet ou par tout autre moyen. Par exemple, certains ne le font pas car ils n’ont pas trouvé d’accord financier satisfaisant avec les plateformes de téléchargement légal. Leurs droits exclusifs, qui découlent du droit de propriété, ne doivent pas être remis en cause.

M. Patrick Bloche. Les droits exclusifs ne seraient pas remis en cause ; l’internaute ne serait tout simplement pas sanctionné. Le fait de sanctionner un internaute pour le téléchargement d’une œuvre qui n’est pas disponible légalement affaiblit la dimension pédagogique supposée du projet de loi. En l’absence de concurrence avec une offre légale, le téléchargement ne lèse personne.

M. Jean Dionis du Séjour. Les ayants droit devraient proposer une offre légale pour pouvoir bénéficier du dispositif prévu dans le projet de loi. Dans le cas contraire, ce serait à eux de saisir les tribunaux et d’apporter des preuves du téléchargement illégal.

M. Didier Mathus. Le système proposé n’obligerait pas les ayants droit à proposer une offre légale. Il permettrait cependant d’accélérer la circulation des œuvres culturelles. Aujourd’hui, le téléchargement légal ne permet pas une telle circulation de la culture car seuls les « blockbusters » sont proposés.

M. le rapporteur. Le fait de légaliser le téléchargement lèse forcément les ayants droit, dès lors qu’ils ne souhaitent pas que leurs œuvres soient diffusées par ce moyen.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Le projet de loi met en place un nouvel outil, aux frais de l’État, pour protéger les ayants droit. Qui cet outil doit-il protéger ? C’est un vrai débat.

On pourrait, par exemple, envisager de le réserver aux ayants droit qui ont proposé leurs œuvres par téléchargement légal. À défaut, la première phrase de l’amendement de M. Dionis du Séjour, qui prévoit que la HADOPI doit apprécier l’existence et le contenu de l’offre légale en ligne avant de prononcer une sanction, pourrait être introduite dans la loi.

M. Guy Geoffroy. Je suis d’accord avec la proposition du président. Il ne serait pas acceptable de priver de protection légale les ayants droit qui n’ont pas accepté la diffusion par téléchargement légal. Mais il n’est pas inintéressant de donner un pouvoir d’appréciation à la HADOPI.

M. Jean-Paul Garraud. Je suis également de cet avis. Pour de nombreuses infractions, l’action publique n’est pas subordonnée à une plainte préalable de la victime. Si on attend que la victime se manifeste, on inverse la charge de la preuve.

M. Jean Dionis du Séjour. Le dispositif de lutte contre le téléchargement illégal se compose d’un volet pénal et d’un volet administratif. On pourrait trouver un compromis en réservant ce dernier volet, qui va coûter à l’État, à ceux qui proposent une offre légale. Les ayants droit pourront toujours faire valoir leurs intérêts par la voie pénale. Ils ont les moyens de réunir des preuves et de saisir le juge, comme ils le font d’ailleurs aujourd’hui.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Cette solution ne fera pas l’objet d’un consensus au sein de la Commission.

M. Jean Dionis du Séjour. Dans ce cas, dans l’immédiat, je rectifie mon amendement pour maintenir uniquement sa première phrase.

La Commission rejette l’amendement de M. Patrick Bloche, puis elle adopte l’amendement de M. Jean Dionis du Séjour ainsi rectifié (amendement n° 51).

La Commission est ensuite saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour prévoyant l’instauration d’un numéro d’appel téléphonique gratuit auprès de la HADOPI.

M. Jean Dionis du Séjour. Les coupures d’accès à internet seront complexes techniquement. Les erreurs vont donner lieu à des contentieux avec les fournisseurs d’accès, alors même que c’est la HADOPI qui est responsable de ces mesures. Il convient donc d’instaurer un numéro vert pour permettre de demander des informations à la HADOPI.

M. le rapporteur. Il est prévu de mettre en place une hotline téléphonique, mais il serait exagéré de prévoir sa gratuité alors que les personnes concernées se sont rendues coupables à plusieurs reprises de téléchargement illicite.

La Commission rejette cet amendement.

Art. L. 331-24 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Envoi de recommandations pour faire cesser des actes de piratage ponctuels

Cet article détaille les premières mesures que la commission de protection des droits peut prendre lorsqu’elle est confrontée à un cas avéré de piratage d’œuvre ou d’objet protégé. En l’espèce, une gradation de l’action de la commission est prévue puisque le constat de piratage déclenchera, en réponse initiale, une procédure d’avertissement par message électronique, éventuellement réitérée par courrier écrit à l’adresse postale avec demande d’accusé de réception, de manière à sensibiliser l’internaute concerné au caractère illicite de ses actes et à lui signifier qu’il est identifié.

Un certain nombre d’enquêtes d’opinion semble montrer que cette démarche est de nature à dissuader la grande majorité des pirates occasionnels de persévérer à se livrer à des pratiques illicites. Il est ainsi envisageable, non pas d’éradiquer le piratage, mais d’en juguler le développement exponentiel de ces dernières années.

a) Une démarche innovante, à vocation pédagogique

L’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle jette les bases juridiques d’une politique de sensibilisation et de responsabilisation des internautes dont l’abonnement est utilisé à des fins de piratage. Il dispose notamment que, lorsqu’elle est saisie de faits constitutifs d’un manquement à l’obligation de surveillance du bon usage de l’accès à internet en matière d’utilisation de produits culturels (le Sénat insistant, à l’initiative du rapporteur pour avis de sa commission des affaires économiques, sur la matérialité des faits là où le projet de loi, dans sa version initiale, ne visait que les faits susceptibles de constituer un manquement), la commission de protection des droits peut envoyer à un abonné, sous son timbre et pour son compte, par voie électronique et par l’intermédiaire du fournisseur d’accès à internet de ce même abonné, une recommandation poursuivant trois finalités :

– le rappel des prescriptions de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, tout d’abord ;

– une injonction de respect de cette obligation légale, ensuite ;

– un avertissement quant aux sanctions encourues en cas de persistance de l’irrespect de ces prescriptions, enfin.

De la sorte, le titulaire de l’abonnement se trouvera pleinement informé des conséquences de ses actes au cas où lui ou l’un des membres de son entourage persévèrerait dans ses pratiques de piratage.

Le projet de loi ne s’en tient pas à un unique avertissement avant l’application éventuelle de sanctions, ce qui souligne la priorité accordée à la pédagogie par le Gouvernement. En effet, il est également spécifié par le texte que, en cas de renouvellement des faits susceptibles de constituer un manquement à l’obligation de l’article L. 336-3 précité dans un délai de six mois à compter de l’envoi de la première recommandation, la commission de protection des droits peut adresser à l’intéressé une nouvelle recommandation par courrier électronique, en ayant cette fois-ci l’opportunité de l’assortir d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d’envoi de cette nouvelle recommandation et de sa réception par l’abonné en cause.

Autrement dit, un abonné dont l’accès à internet sera utilisé à des fins de piraterie numérique disposera de deux opportunités de se mettre en conformité avec la loi avant de risquer de se voir appliquer des sanctions. Le ministère de la culture estime qu’environ 10 000 messages d’avertissement seront adressés chaque jour à des abonnés pris en manquement de leur obligation de veiller à un usage licite de leur accès au Web. En un an, près de 20 % des internautes se trouveraient ainsi sensibilisés. Pour ce qui concerne les récidivistes, quelque 3 000 lettres recommandées pourraient être envoyées quotidiennement sous le timbre de la Haute Autorité.

Outre une clarification rédactionnelle sur ce point, votée à l’initiative de M. Michel Thiollière, le Sénat a adopté deux précisions sur le contenu des recommandations adressées par la HADOPI :

– la première, sur l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, souligne que l’occasion devra être saisie, lors de l’envoi de ces messages, pour indiquer des informations portant sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique. Bien que la nature législative de cet ajout ne soit pas avérée, sa portée pédagogique a rallié les suffrages des sénateurs ;

– la deuxième précision, présentée par les sénateurs du groupe socialiste, spécifie quant à elle que tant les recommandations par voie électronique que les courriers adressés sous le timbre de la Haute Autorité ne divulguent pas les contenus des éléments téléchargés ou mis à disposition. Touchant plus directement au respect de la vie privée des internautes, cette indication a davantage sa place dans la loi. Elle confirme en outre qu’une recommandation, en tant que telle, ne suffira pas à caractériser la connaissance effective par les FAI du contenu illicite d’éléments figurant sur des sites auxquels ils favorisent l’accès, critère d’engagement de leur responsabilité au sens de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

De manière contradictoire avec la précision relative à la préservation de la vie privée et de l’intimité des internautes, le Sénat a adopté un amendement de Mme Catherine Morin-Desailly prévoyant que les recommandations adressées par la Haute Autorité sont motivées. L’idée de l’auteur de cet amendement consistait à obliger la Haute Autorité à mentionner dans ses recommandations, en plus de l’heure et de la date des manquements, au moins une œuvre ou un objet protégé dont l’abonné à internet aurait effectué une utilisation illicite. Néanmoins, cet ajout est source de confusion avec les modifications introduites antérieurement.

b) Les voies de recours et d’information des internautes concernés

Naturellement, une voie de recours à l’encontre des recommandations adressées par la Haute Autorité est ouverte par le texte, afin de permettre aux abonnés de bonne foi dont l’accès à internet serait détourné à leur insu (par connexion Wi-Fi, notamment), de faire valoir leur absence de responsabilité. Pour autant, afin de ne pas entraver la réactivité de la réponse de la commission de protection des droits aux actes de piratage constatés par ses services
– l’immédiateté de la réaction étant à cet égard un critère déterminant de l’efficacité de ses effets –, il est expressément prévu que le bien-fondé de ces recommandations ne pourra être contesté qu’à l’appui d’un recours contre une décision de sanction prononcée sur le fondement de l’article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle.

Le lien entre les deux apparaît parfaitement logique. Ce n’est pas tant les recommandations qu’un abonné de bonne foi aura intérêt à contester, que leurs conséquences s’il en subit à tort les effets. En revanche, si la possibilité leur en était offerte, les abonnés pirates auraient tout intérêt à contester les recommandations dont ils seront l’objet afin de chercher à entraver le bon fonctionnement de la Haute Autorité par un formalisme procédural excessif. Le projet de loi évite opportunément de tomber dans ce piège.

D’un point de vue juridique, la question de savoir si les recommandations envoyées aux titulaires d’abonnements sur demande de la HADOPI font ou non par elles-mêmes suffisamment grief – l’adverbe ayant son importance aux yeux de la jurisprudence – n’est pas anodine dans la mesure où elle est susceptible, dans l’affirmative, d’avoir des incidences procédurales assez fortes (respect du contradictoire, droit à un recours immédiat, présence de l’avocat) découlant des exigences de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. En l’espèce, votre rapporteur considère que ces simples rappels à la loi ne sauraient être assimilés à des actes relevant de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dans la mesure où leur seul effet juridique est d’ouvrir la possibilité d’une suspension d’abonnement à internet. En outre, la juridiction administrative a eu l’occasion de faire valoir que des actes de sanction disciplinaire, à la portée pourtant bien plus directe, s’en trouvent écartés du fait de l’insuffisance du degré des griefs qu’ils emportent (75). De ce point de vue, la procédure des recommandations est donc parfaitement conforme aux exigences du droit européen.

Le Sénat a complété ces garanties par l’instauration, sur proposition de Mme Catherine Tasca, d’une obligation d’indication des coordonnées téléphoniques, postales ou électroniques de la commission de protection des droits, de manière à permettre aux internautes de bonne foi de présenter, avant même le prononcé d’une sanction, des contestations argumentées susceptibles de mettre au clair leur situation. Un sous-amendement de Mme Catherine Procaccia, auquel le rapporteur de la commission des affaires culturelles et le Gouvernement étaient défavorables, a été adopté afin de préciser que le destinataire d’une recommandation adresse ses observations une fois qu’il a été informé, préalablement, par courrier ou par voie électronique. En tout état de cause, il n’est pas certain que cet ajout clarifie et fluidifie la procédure.

c) La perspective d’un piratage enfin jugulé

Ainsi que le souligne l’exposé des motifs du projet de loi, « la dimension préventive est essentielle ». Il apparaît en effet assez clairement que bon nombre d’internautes ne connaissent pas suffisamment la législation en vigueur en matière de droits d’auteur et voisins, de sorte qu’ils n’ont pas toujours conscience de se placer dans l’illégalité en téléchargeant des contenus culturels qui leur sont présentés à tort comme gratuits.

Un sondage réalisé par l’institut IPSOS et publié le 26 mai 2008, montre que 90 % des Français arrêteraient de télécharger des œuvres ou des objets protégés s’ils faisaient l’objet de deux messages d’avertissement, cette proportion atteignant même 91 % chez les moins de 25 ans et 92 % chez ceux de moins de 35 ans, tranches d’âges les plus utilisatrices d’internet (76).

Ces chiffres concordent avec ceux recueillis à l’étranger. Une récente étude réalisée auprès des internautes britanniques, publiée au printemps 2008 (77), fait ressortir que 70 % des pirates cesseraient de télécharger illégalement dès la réception d’un premier message d’avertissement, ce taux atteignant 90 % au second message. De même, aux États-Unis, où une solution de cette nature est mise en œuvre sur certains réseaux câblés sur la base d’un accord entre les ayants droit et les FAI, environ 70 % d’internautes renoncent aux téléchargements illicites dès le premier message d’avertissement, cette proportion passant à 85 voire 90 % à la réception du deuxième message puis à 97 % au troisième, qui peut prendre la forme, selon le choix du FAI, d’une lettre recommandée ou d’un appel téléphonique.

ILLUSTRATION DE L’EFFICACITÉ DE LA RÉPONSE GRADUÉE :
LE CAS D’UN CAMPUS AMÉRICAIN

Dans certains États américains, lorsque un téléchargement illégal constaté par les sociétés mandatées à cet effet par les ayants droit a pour origine une adresse IP d'un campus universitaire, un message est envoyé aux services de l'université en question, à charge pour elle de le répercuter à l'auteur du téléchargement précisant les date et heure, l'ayant droit, l'œuvre et les sanctions encourues. Moins les messages reçus sont nombreux, moins les téléchargements illégaux sont fréquents.

Une université américaine qui compte environ 25 000 étudiants a fait part aux services de l’ARMT, sous couvert d'anonymat, des résultats obtenus lors de la mise en place à l'automne dernier d'un système de réponse graduée

Impact des notifications de détections de piratage
sur un campus américain, à l’automne 2008


Entre les semaines 1 et 7, le message reçu était simplement relayé par l'université. En moyenne, 39 messages ont ainsi été reçus chaque semaine. A partir de la semaine 8, l'université a mis en place un système de réponse graduée (3 strikes approach). La moyenne de messages reçus par l'université est alors tombée à 7 par semaine. Le système de réponse graduée a donc eu un effet dissuasif avéré sur les étudiants téléchargeant des fichiers protégés.

Bien entendu, de tels chiffres n’ont qu’une portée indicative et il serait pour le moins présomptueux de prétendre éradiquer le piratage numérique du seul fait de l’envoi de messages d’avertissement aux internautes. Néanmoins, on peut raisonnablement espérer, grâce aux mesures prévues par le présent projet de loi, enrayer notablement voir juguler le nombre de reproductions, de représentations, de communications au public ou de mises à disposition illicites d’œuvres ou d’objets protégés, ce qui ne serait déjà pas si mal pour préserver la création artistique et culturelle, ainsi que la rémunération des auteurs et des artistes-interprètes.

*

* *

La Commission adopte un amendement du rapporteur réécrivant intégralement l’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle afin d’en préciser la rédaction et d’en améliorer la cohérence (amendement n° 52).

En conséquence, sont devenus sans objet un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant l’envoi de la première recommandation par lettre recommandée, un amendement de M. Jean Dionis du Séjour prévoyant que la recommandation doit mentionner la personne ayant signalé le manquement et un amendement de M. Patrick Bloche supprimant la disposition prévoyant que la recommandation ne mentionne pas le contenu des éléments téléchargés.

Sont également devenus sans objet deux amendements de M. Jean Dionis du Séjour et de M. Patrick Bloche prévoyant qu’une nouvelle recommandation n’est adressée qu’en cas de réitération de faits constitutifs d’infractions, plutôt que de faits « susceptibles de constituer » une infraction, ainsi qu’un amendement de M. Patrick Bloche rendant obligatoire l’envoi de la nouvelle recommandation par lettre recommandée, deux amendements identiques de M. Jean Dionis du Séjour et de M. Patrick Bloche permettant à l’abonné de contester la recommandation auprès de la HADOPI et un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant qu’en cas de contestation, la HADOPI est tenue d’indiquer les œuvres téléchargées illégalement ainsi que la date et l’heure de ces téléchargements.

Art. L. 331-25 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Sanctions en cas de réitération d’actes de piratage

Le présent article définit les sanctions que la commission de protection des droits peut prononcer – le caractère facultatif de ce pouvoir a son importance – dès lors que sont restés sans effet les messages d’avertissement envoyés à des internautes dont l’abonnement a servi à des reproductions, des représentations, des communications au public ou à des mises à disposition illicites.

Ce transfert d’un pouvoir de sanction de l’autorité judiciaire à une autorité administrative indépendante n’est pas en soi inédit, puisque plusieurs autorités telles l’Autorité de la concurrence ou l’Autorité des marchés financiers, par exemple, peuvent d’ores et déjà appliquer des pénalités financières assez lourdes dans le cadre défini par la loi. En outre, dans sa décision du 17 janvier 1989 relative au CSA, le Conseil constitutionnel a considéré que l’attribution d’un pouvoir de sanction à une autorité administrative indépendante ne porte pas atteinte au principe de séparation des pouvoirs, dès lors que ce pouvoir s’inscrit dans la limite nécessaire à l’accomplissement de la mission assignée à ladite autorité (78).

Il convient de souligner que cet article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle assortit l’utilisation des pouvoirs répressifs de la commission de protection des droits d’un certain nombre de conditions préalables.

C’est ainsi que la violation par un internaute de son obligation de veiller à une utilisation licite de son accès à internet devra avoir été réitérée dans l’année suivant la réception d’une recommandation le rappelant à ses devoirs. Sur ce point, d’ailleurs, le Sénat a eu raison de lever l’ambiguïté originelle du texte qui prenait pour repère temporel la réception « d’une » recommandation adressée sur le fondement de l’article L. 331-24 explicité plus haut, sans autre précision, alors même que ledit article prévoyait l’envoi de deux recommandations.

Les sénateurs ont retenu la position du rapporteur pour avis de leur commission des affaires économiques, M. Bruno Retailleau, explicitant que la recommandation visée est celle assortie d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d’envoi de cette recommandation et de sa réception par l’abonné. Cette dernière précision n’est pas de nature à entraver le bon fonctionnement de la procédure, dans la mesure où le droit commun trouvera à s’appliquer lorsqu’un destinataire de lettre assortie d’un accusé de réception refusera de la réceptionner. Eu égard à la jurisprudence administrative, dans un tel cas d’espèce, l’intéressé sera réputé avoir pris connaissance du contenu de la lettre à la date d’envoi et non à celle de sa réception, raccourcissant d’autant le délai au terme duquel la commission de protection des droits sera fondée à intervenir en cas de récidive. Toutefois, un simple renvoi au deuxième alinéa de l’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle aurait eu un effet équivalent sans comporter la même lourdeur rédactionnelle.

Le texte dispose également que la commission de protection des droits devra tenir compte de la gravité des manquements et de l’usage de l’accès. Autrement dit, des actes de piratage extrêmement occasionnels pourraient donner lieu à une forme de clémence de sa part s’ils portent sur un nombre de titres musicaux ou de films très réduit et s’ils interviennent très rarement.

a) Une alternative aux sanctions applicables au titre du délit de contrefaçon

Le projet de loi prévoit des sanctions à l’égard des abonnés à internet effectuant par eux-mêmes ou permettant, via leur abonnement, des reproductions, des représentations, des communications au public ou des mises à disposition illicites d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin qui sont d’une nature très différente de celles dont ces mêmes abonnés sont actuellement passibles aux termes des articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle.

En effet, tout acte de piratage numérique est, en l’état, assimilé à une contrefaçon et expose son auteur à 300 000 euros d’amende et trois ans d’emprisonnement. Le volet de la loi DADVSI qui prévoyait que le téléchargement réalisé à des fins personnelles ainsi que la communication au public opérée à des fins non commerciales étaient frappés de simples contraventions a été censuré par le Conseil constitutionnel, au nom du principe d’égalité devant la loi pénale (79).

Par conséquent, en rompant avec le droit en vigueur, le projet de loi entend procéder à une « décriminalisation » des internautes qui téléchargent de manière illicite, en ramenant les sanctions pouvant leur être appliquées à davantage de mesure. Le faible nombre de condamnations lourdes d’internautes agissant à des fins privées et non commerciales par les juridictions de l’ordre judiciaire confirme d’ailleurs le caractère inadapté de la situation actuelle.

L’article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle prévoit donc plusieurs nouvelles catégories de sanctions intermédiaires, pour les internautes qui piratent pour leur propre compte, ceux qui le font à des fins commerciales restant passibles de sanctions pénales plus lourdes. Outre certaines précisions de portée rédactionnelle, le Sénat a prévu que ces sanctions puissent avoir un caractère cumulatif alors que la version originelle du projet de loi prévoyait leur caractère alternatif et il en a complété le panel afin d’insister plus largement encore sur le caractère gradué de la réponse apportée aux pirates.

Se trouvent ainsi énumérées, au titre des sanctions susceptible d’affecter les titulaires d’abonnements dont l’accès a été employé à des fins illégales :

– en premier lieu, la suspension de l’accès à internet pour une durée d’un mois à un an (la durée minimale initiale du projet de loi étant fixée à trois mois, avant que deux amendements de MM. Serge Lagauche et Ivan Renard ne la réduisent), cette suspension se trouvant assortie de l’impossibilité pour l’abonné de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès au Web auprès de tout autre opérateur (1°). Cette hypothèse s’applique principalement aux particuliers. Il a pu être avancé que, eu égard à l’importance prise par les services de communication au public en ligne dans la vie contemporaine, cette mesure serait privative d’une liberté fondamentale. Rien n’est moins sûr dès lors qu’elle ne s’accompagnera pas, en corollaire, d’une privation des autres moyens modernes de télécommunication (téléphonie, accès à la télévision etc.), ainsi que l’ont confirmé le conseil général des technologies de l’information et Mme Christine Albanel, et qu’elle visera à garantir le respect d’autres exigences constitutionnelles, tel le droit de propriété par exemple ;

– en deuxième lieu, la limitation des services ou de l’accès à ces services à condition que soit garantie la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou voisin (1° bis), en fonction de l’état de l’art (c’est-à-dire des capacités techniques du moment). Le Sénat a souhaité prévoir la possibilité d’un maintien de l’accès à internet dans des conditions dégradées, c’est-à-dire avec un faible débit ou avec des applications limitées (réception et envoi de courriels uniquement, entre autres). Cette voie, intéressante sur le plan intellectuel, se heurte néanmoins à des incertitudes quant à son efficacité à empêcher le piratage, dans la mesure où il n’est pas impossible que la messagerie électronique puisse permettre de véhiculer des fichiers musicaux ou de courts métrages piratés. Les opérateurs de télécommunications font en outre valoir que, techniquement, le débit minimum nécessaire à la continuité des offres de services de télévision rend plutôt illusoire cette perspective. Il est toutefois permis d’espérer que l’évolution des technologies permette d’avancer sur ce sujet et, en tout état de cause, la commission de protection des droits se voit seulement conférer une faculté de prononcer ce type de sanctions en fonction de son appréciation de l’état de l’art par rapport à l’objectif poursuivi ;

– en troisième et dernier lieu, pour les personnes morales (associations universités, établissements publics etc.) et les entreprises dont les employés se livreraient depuis leur poste professionnel à des reproductions, des représentations, des communications au public ou à des mises à disposition illicites, une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la Haute Autorité, le cas échéant sous astreinte (2°). Cette sanction procède du souci légitime de ne pas exposer les entreprises et les personnes morales à une privation de leur utilisation d’internet, aux conséquences économiques potentiellement considérables. Il leur sera seulement demandé de mettre en place des pare-feux sur les postes des salariés impliqués dans des manquements, de manière à empêcher que de telles pratiques se reproduisent. Les particuliers, quant à eux, pourront se voir imposer une telle mesure en sus de la suspension de leur abonnement, dans un but préventif et pédagogique. Se pose néanmoins la question du délai dans lequel de telles mesures devront intervenir, le texte restant curieusement silencieux sur ce point alors qu’il est plus explicite sur la durée de la suspension de l’abonnement des particuliers.

En fonction de la gravité et de l’ampleur du piratage réalisé, le texte indique que la commission de protection des droits pourra décider que les injonctions de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement des manquements constatés feront l’objet d’une insertion dans les publications, journaux ou supports de sa convenance. Dans ce cas, les frais seront supportés par les personnes sanctionnées. Cette publicité donnée aux sanctions prononcées n’est pas sans rappeler nombre de dispositions applicables au pénal aux personnes morales condamnées par un juge, sur le fondement d’un renvoi au 9° de l’article 131-39 du code pénal notamment. Elles seront assurément utiles dans le cas d’entreprises ou d’entités insuffisamment vigilantes vis-à-vis de la piraterie numérique, en raison de l’impact potentiel d’une telle publicité sur leur image de marque.

b) Un mécanisme assorti de garanties procédurales

La rédaction de l’article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle procède d’une recherche assez nette d’équilibre, à travers l’encadrement de la procédure de sanction des abonnés à internet par des principes et des garanties importantes. Cette démarche apparaît d’autant plus justifiée que les plus hautes juridictions administrative (80) et judiciaire (81), en vertu d’une jurisprudence bien établie, soumettent l’exercice du pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes au respect des exigences de l’article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, relatives à un procès équitable.

Il est tout d’abord indiqué que la commission de protection des droits ne pourra prendre sa décision que sur le fondement d’une procédure contradictoire, laissant par définition aux ayants droit mais aussi et surtout à l’internaute mis en cause la possibilité de faire valoir sa défense. Cette précision est absolument essentielle au regard des exigences traditionnellement posées pour le déroulement des instances juridictionnelles, notamment du fait de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Le texte précise également que les sanctions prises en application de cet article pourront faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation par les parties en cause devant les juridictions judiciaires. Celles-ci se verront désignées par décret. Cette dernière indication fait écho au processus de spécialisation des juridictions compétentes en matière de contentieux de la propriété littéraire et artistique, la loi du 29 octobre 2007 (82) l’ayant réservé à certains tribunaux de grande instance seulement. Il va sans dire que cette évolution apparaît souhaitable, compte tenu de la spécificité et de la technicité des sujets en cause.

Toujours au titre des garanties entourant la procédure, le texte prévoit enfin que les sanctions prononcées par la commission de protection des droits pourront faire l’objet d’un sursis à exécution. Les modalités d’octroi de celui-ci seront néanmoins précisées par décret en Conseil d’État. Afin d’éclairer le débat parlementaire, votre rapporteur a sollicité du Gouvernement des informations à ce sujet ; de ses consultations, il ressort clairement que tout abonné sanctionné d’une suspension de son accès à internet par la commission de protection des droits de la HADOPI pourra bénéficier, s’il en formule la demande auprès de la juridiction d’appel saisie, d’un sursis à exécution à l’encontre de cette sanction.

À l’initiative du rapporteur de sa commission des affaires économiques, le Sénat a souhaité préciser que la commission de protection des droits notifie à l’abonné la sanction prise à son encontre et l’informe des voies et délais de recours. De même, en cas de suspension de l’accès à internet, il sera également avisé de son inscription au répertoire créé par l’article L. 331-31 du code de la propriété intellectuelle et de son impossibilité temporaire de souscrire un autre abonnement auprès de tout opérateur. Ces précisions de bon sens visent à favoriser l’information des intéressés et participent indiscutablement du caractère pédagogique des sanctions prises.

Au total, il apparaît clairement que les internautes mis en cause au titre de reproductions, de représentations, de communications au public ou de mises à dispositions illicites auront droit, au même titre que les justiciables parties à un procès, à un certain nombre de garanties procédurales. La recherche de célérité dans l’application du droit ne conduira pas pour autant à un déni des droits élémentaires de la défense, ce que le Parlement n’aurait pu accepter.

*

* *

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à supprimer l’article L. 331-25 mettant en place la procédure de suspension d’accès à internet.

M. Patrick Bloche. La rédaction proposée par le projet de loi est disproportionnée par rapport au but de dissuasion recherché. Cette disposition prouve le caractère répressif et non pédagogique de ce texte.

Le rapporteur ayant émis un avis défavorable à cet amendement incompatible avec l’objet même du projet de loi, la Commission rejette cet amendement.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à prévoir que la procédure de suspension d’accès à internet ne peut être engagée qu’après l’envoi de trois recommandations adressées par lettre avec accusé de réception.

M. Patrick Bloche. Le projet de loi prévoit que la procédure de suspension de l’accès à internet peut être mise en œuvre après l’envoi d’une seule recommandation par lettre recommandée avec accusé de réception. Cet amendement porte à trois le nombre de recommandations adressées avec accusé de réception avant l’engagement de la procédure.

M. le rapporteur. Le projet de loi prévoit deux recommandations, dont une adressée avec accusé de réception, ce qui me semble suffisant. Je suis donc défavorable à cet amendement.

La Commission rejette cet amendement.

Puis la Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à prévoir la saisine par la Haute Autorité de l’autorité judiciaire pour la mise en œuvre de la procédure de suspension d’accès à internet.

M. Patrick Bloche. Comme je l’ai déjà indiqué, la compétence exclusive du juge judiciaire pour toute mesure portant atteinte aux libertés individuelles constitue un principe constitutionnel qui doit être rappelé avec force. À cet égard, je rappelle la disposition adoptée par le Parlement européen sur le Paquet télécom, prévoyant l’intervention systématique de l’autorité judiciaire pour toute sanction.

Le rapporteur ayant émis un avis défavorable, la Commission rejette cet amendement.

Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte ensuite un amendement de M. Patrick Bloche tendant à prévoir que les différentes sanctions prévues par l’article L. 331-25 ne peuvent pas se cumuler (amendement n° 53).

Puis la Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour tendant à remplacer la sanction de suspension d’accès à internet par une peine d’amende.

M. Jean Dionis du Séjour. Je soutiens pleinement le volet répressif du projet de loi, ainsi que le volet relatif à l’organisation de la détection des actes illégaux de téléchargement. En revanche, je suis opposé à la sanction de suspension d’accès à internet, cette solution présentant de nombreux inconvénients, notamment techniques. Par exemple, il sera très compliqué d’isoler la connexion à internet d’un internaute également abonné au téléphone et à la télévision, ce qui aura pour effet de retarder l’application de la loi et de la rendre plus coûteuse.

J’estime que la sanction adaptée est l’amende et je ne comprends pas les raisons de son abandon. La voie suivie aujourd’hui par ce texte est un mauvais choix que nous regretterons, mais je ne me fais malheureusement pas trop d’illusions sur l’avis du rapporteur sur mon amendement.

M. le rapporteur. L’amende est une sanction discriminatoire, qui atteint différemment les personnes sanctionnées selon leurs ressources. C’est également une sanction peu dissuasive. L’exemple de la sécurité routière illustre ce caractère peu dissuasif : tant que la seule sanction des infractions routières a été l’amende, la dissuasion était faible ; le permis à points s’est révélé nettement plus efficace en termes de dissuasion.

M. Patrick Bloche. Le groupe SRC est réservé non seulement sur la procédure de suspension de l’accès à internet mais aussi sur l’amende, raison pour laquelle nous ne voterons pas cet amendement.

L’amendement, mis aux voix, est rejeté.

Après avoir adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 54), la Commission est saisie d’un amendement du même auteur visant à augmenter la durée minimale de la suspension d’accès à internet dans le cadre de la procédure de sanction.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à rétablir une gradation dans la réponse au piratage instituée par le projet de loi, en restaurant un différentiel entre la durée minimale de suspension de l’abonnement à internet, au titre des sanctions prononcées par la HADOPI, et la durée minimale de suspension à ce même abonnement pouvant être prononcée sur une base transactionnelle. L’alignement voté par le Sénat réduit à néant l’intérêt de la transaction pour les pirates, alors que cette procédure repose sur un engagement volontaire à ne plus réitérer de tels actes. En outre, il est indéniable que la réduction à un mois de la durée minimale de suspension de l’abonnement amoindrit la portée dissuasive et pédagogique de la sanction encourue. C’est pour ces raisons qu’une durée minimale de suspension de l’abonnement fixée à deux mois est proposée par le présent amendement afin de rendre au dispositif sa cohérence.

M. Patrick Bloche. Je suis loin de partager l’avis du rapporteur sur le caractère plus pédagogique d’une sanction minimale portée d’un à deux mois.

L’amendement, mis aux voix, est adopté (amendement n° 55).

Après avoir adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 56), la Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour tendant à supprimer la possibilité pour la Haute Autorité de décider une mesure de limitation des services.

M. Jean Dionis du Séjour. La mise en œuvre de la réduction des débits que suppose la limitation des services n’est pas possible à mettre en place sans faire disparaître l’accès aux autres services, et en particulier à la télévision. La sanction irait donc au-delà de la sanction prononcée qui ne doit toucher que l’accès à internet.

M. le rapporteur. La décision de prononcer cette sanction appartiendra à la HADOPI. Il convient de ne pas se priver de la souplesse permise par la mesure votée par le Sénat, qui permettra de graduer les sanctions.

L’amendement, mis aux voix, est rejeté.

Après avoir adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 57), la Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche visant à limiter à quinze jours la durée maximale de la sanction de limitation des services.

M. Patrick Bloche. Cet amendement vise à combler une lacune du texte qui ne prévoit pas de durée maximale pour la sanction de limitation des services, introduite par le Sénat.

M. le rapporteur. Une durée maximale de quinze jours est beaucoup trop courte pour être dissuasive, mais je ne suis pas défavorable à réfléchir à déterminer la durée maximale de cette sanction.

M. Patrick Bloche. Je ne suis pas hostile à la proposition du rapporteur de réfléchir ensemble à une durée maximale de cette sanction mais dans l’immédiat je maintiens l’amendement.

L’amendement, mis aux voix, est rejeté.

La Commission est ensuite saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour tendant à préciser la définition des mesures de nature à prévenir le renouvellement des actes de piratage.

M. le rapporteur. Je suis favorable à cet amendement, sous réserve de le rectifier pour insérer dans le 2° de l’article L. 331-25, après le mot : « constaté », les mots : « , notamment un moyen de sécurisation figurant sur la liste définie au deuxième alinéa de l’article L. 331-30, ».

M. Jean Dionis du Séjour. J’accepte cette rectification.

L’amendement ainsi rectifié, mis aux voix, est adopté (amendement n° 58).

Après avoir adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n°s 59 et 60), la Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à supprimer la possibilité de publication des sanctions décidées par la HADOPI.

M. Patrick Bloche. À l’heure d’internet, cette possibilité de publication des sanctions par voie de presse écrite paraît d’un archaïsme sidérant, d’autant plus que les critères de la publication de la sanction ne sont pas précisés par le projet de loi.

M. le rapporteur. Cette possibilité pour la HADOPI de décider de la publication ou non de la sanction lui permettra de moduler celle-ci en fonction des circonstances et de la gravité du manquement.

M. Patrick Bloche. Il n’est pas souhaitable de laisser autant de latitude à la HADOPI dans le choix de ses sanctions. Notre rôle en tant que législateur est précisément d’encadrer les pouvoirs attribués à cette autorité.

L’amendement, mis aux voix, est rejeté.

Puis la Commission rejette un amendement de M. Patrick Bloche tendant à tirer les conséquences de l’amendement précédemment rejeté de suppression du mécanisme de sanction de suspension de l’accès à internet.

Après avoir adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n°s 61 et 62), la Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à donner un caractère suspensif au recours de l’abonné contre une décision de suspension d’accès à internet.

M. Patrick Bloche. L’importance des conséquences de la sanction encourue nécessite que celle-ci soit entourée de toutes les garanties. Dans ce cadre, il est donc primordial que le recours de l’abonné se voyant reprocher un manquement dans la surveillance de son accès à internet soit suspensif.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette cet amendement.

La Commission est ensuite saisie de deux amendements identiques de M. Patrick Bloche et de M. Jean Dionis du Séjour tendant à prévoir que le juge qui annule une suspension d’accès à internet peut indemniser l’abonné ayant été sanctionné à tort.

M. Patrick Bloche. Si la juridiction estime la sanction infondée, il apparaît logique de prévoir que des dommages et intérêts peuvent être accordés pour réparer le préjudice subi par l’abonné.

M. Jean Dionis du Séjour. Mon amendement a le même objet que celui présenté par M. Bloche.

M. le rapporteur. Je suis défavorable à ces amendements, qui se contentent de répéter le droit commun de l’indemnisation. Il n’est pas nécessaire de prévoir expressément que le juge peut accorder des dommages et intérêts.

Les amendements, mis aux voix, sont rejetés.

Art. L. 331-26 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Possibilité de transaction

Cet article instaure la possibilité, pour la commission de protection des droits, de proposer à un abonné qu’elle envisage de sanctionner une transaction diminuant la durée de la suspension de son abonnement, celle-ci passant de un à trois mois au lieu d’un mois à un an (1°), limitant les fonctionnalités de son accès à internet (1° bis) ou l’obligeant, dans le cas d’une personne morale ou d’une entreprise, à prendre les mesures de nature à éviter le renouvellement des manquements constatés aux prescriptions de l’article L. 336-3 du même code (2°).

L’article 2044 du code civil définit notamment la transaction comme un « contrat par lequel les parties terminent une contestation née ». Aux termes de l’article 6 du code de procédure pénale, elle peut éteindre l’action publique lorsque la loi en dispose expressément. C’est ainsi que, pour favoriser le règlement des litiges et améliorer l’administration de la justice, le recours à la transaction a été récemment étendu dans de nombreux domaines.

De manière assez logique, le projet de loi envisage la possibilité pour la commission de protection des droits de proposer une transaction aux abonnés à internet ayant effectué ou permis des actes de piratage numérique. Elle interviendra avant le prononcé des sanctions et se traduira par des conséquences un peu moins pénalisantes pour les intéressés. Il reste que le texte ne précise pas suffisamment les motivations qui pourraient justifier la possibilité pour la commission de suggérer une telle transaction.

Certes, dans le cas des personnes morales, les choses semblent assez claires dans la mesure où elles s’obligeront à prendre les mesures de nature à éviter le renouvellement des manquements les ayant conduites devant la commission de protection des droits. Le gain qu’elles pourront en tirer, par rapport aux sanctions prévues à l’article L. 331-25, résidera dans l’absence de publicité donnée à l’affaire.

En revanche, pour ce qui concerne les particuliers, les dispositions sont moins explicites. Tout d’abord, aucune justification n’est prévue, ni exigée. Sans doute la nature occasionnelle des actes de piratage effectués par l’intéressé pourra-t-elle jouer, mais l’appréciation de la commission de protection restera vraisemblablement totalement discrétionnaire. Surtout, les contreparties demandées, pourtant inhérentes à la notion de transaction, ne sont pas indiquées, même allusivement. On aurait pourtant pu légitimement concevoir que l’octroi de sanctions amoindries, à savoir une diminution par quatre (voire plus) de la durée de la suspension de l’abonnement à internet, soit conditionné à un engagement de ne plus procéder à des actes de piratage numérique. Cette préoccupation de bon sens devrait guider la commission de protection des droits dans cette direction mais, en l’état actuel de la rédaction du texte, rien ne l’y obligera.

Par coordination avec les modifications qu’il a adoptées à l’article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle, le Sénat a adopté trois amendements du rapporteur de sa commission des affaires culturelles prévoyant notamment :

– le caractère cumulatif (et non plus alternatif) des mesures proposées à l’abonné en vue de la transaction ;

– l’ajout, précédemment souligné, d’une solution intermédiaire entre l’installation de mesures de sécurisation et la suspension raccourcie, à travers la limitation des fonctionnalités de l’accès à internet ou de l’accès lui-même (nouveau 1° bis). À noter que, dans une optique de gradation des rétorsions prises à l’égard des pirates, cette voie médiane se justifie certainement plus au niveau de la phase de transaction que de celle des sanctions à proprement parler, l’objectif étant de privilégier une implication volontaire des internautes dans la cessation de leurs comportements illégaux, ce qui justifie qu’ils trouvent un intérêt direct à choisir cette démarche ;

– le fait que l’abonné devra rendre compte à la Haute Autorité des mesures de sécurisation qu’il s’est engagé à mettre en place.

*

* *

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à supprimer l’article L. 331-26 instituant une procédure de transaction.

M. le rapporteur. Je suis défavorable à cet amendement.

M. Patrick Bloche. Cet amendement est la suite logique des amendements qui ont été précédemment rejetés. Je dois dire que, si je comprends la cohérence de la pensée du rapporteur pour s’opposer à la suppression de cet article L. 331-26, je suis en revanche déçu par son accueil sur certains autres amendements.

L’amendement, mis aux voix, est rejeté.

Après avoir adopté un amendement du rapporteur tendant à offrir à la HADOPI la possibilité de prévoir, dans le cadre d’une transaction, des contreparties de la part de l’abonné (amendement n° 63), la Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant la possibilité pour l’abonné d’être assisté d’un conseil dans le cadre de la procédure de transaction.

M. le rapporteur. La possibilité d’être assisté d’un conseil va de soi, sans qu’il soit besoin de le prévoir expressément.

Cela risquerait en outre de formaliser un processus dont le succès repose sur la souplesse.

Enfin, un numéro d’appel et une communication en direction des internautes seront mis en place pour les informer de leurs droits.

M. Patrick Bloche. Si cette loi se veut pédagogique vis-à-vis des internautes, elle doit être claire et indiquer que la personne poursuivie peut se faire assister.

L’amendement, mis aux voix, est rejeté.

Après avoir adopté à l’unanimité un amendement de M. Patrick Bloche visant à éviter le cumul des sanctions (amendement n° 64), la Commission adopte trois amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n°s 65, 66 et 67).

Elle adopte ensuite un amendement de M. Jean Dionis du Séjour précisant la nature des mesures destinées à prévenir le renouvellement des manquements par les internautes en visant précisément la procédure définie à l’article L. 331-30, après que son auteur l’a rectifié à la demande du rapporteur (amendement n° 68).

Puis, elle adopte, par cohérence, un amendement du rapporteur relatif à la fixation par la commission de protection des droits du délai dans lequel les mesures de prévention du renouvellement du manquement devront être prises (amendement n° 69).

Après avoir adopté un amendement rédactionnel du même auteur (amendement n° 70), elle est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche précisant qu’un décret en Conseil d’État, pris après avis de la CNIL, fixera la procédure de transaction que pourra proposer la commission de protection des droits.

M. le rapporteur. Le texte prévoit d’ores et déjà qu’un décret simple précisera la procédure qui devra être suivie en matière de transaction. Je relève en outre que la CNIL n’a pas à intervenir en matière de transaction.

M. Patrick Bloche. Je m’interroge de la méfiance que vous semblez entretenir vis-à-vis de la CNIL…

La Commission rejette l’amendement.

Art. L. 331-27 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Sanctions en cas de non-respect de la transaction

Le présent article indique les conséquences juridiques d’une inexécution, par un abonné ayant transigé avec la Haute Autorité, des obligations auxquelles il s’est astreint afin d’éviter des sanctions trop importantes. Dans le cas d’espèce, la commission sera habilitée à prononcer les sanctions prévues à l’article L. 331-25 précédemment commenté. Le bien-fondé d’une telle disposition n’est absolument pas contestable car il s’agit d’éviter que des pirates ne transigent afin de minimiser les conséquences juridiques de leurs pratiques sans en rien les modifier.

Il importe de souligner que l’inexécution de la transaction, du fait de l’abonné, s’entend de deux attitudes : elle pourra résulter, pour les particuliers, de l’inobservation de l’obligation de ne pas contracter avec un nouveau FAI au cours de la période de suspension de l’abonnement et, pour les personnes morales et les entreprises, de l’absence de mise en œuvre des mesures de nature à éviter le renouvellement d’un manquement.

En écho avec les remarques formulées sur le 2° de l’article L. 331-26, se pose la question des délais au terme desquels l’absence de mise en œuvre des mesures de nature à éviter le renouvellement d’un manquement sera considérée comme une inexécution de la transaction. À cet égard, le bon sens recommande que la commission de protection des droits puisse constater la bonne exécution ou non du 2° de l’article L. 331-26 à l’issue d’une durée qu’elle fixera au cas par cas, en fonction des spécificités de chaque titulaire d’abonnement concerné.

Sur proposition de M. Michel Thiollière, le Sénat a adopté un amendement rédactionnel et un amendement de coordination à cet article.

Art. L. 331-28 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Cantonnement de la suspension de l’abonnement à l’accès aux services de communication au public en ligne

Cet article apporte des précisions importantes sur les conséquences financières de la suspension de l’abonnement à internet de l’abonné sanctionné ainsi que sur le ciblage de la suspension en cas d’offres composites, combinant accès à internet, téléphonie fixe et télévision (dites « triple play »).

Le premier alinéa indique tout d’abord que la suspension de l’accès à internet n’affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l’abonnement au fournisseur du service de communication au public en ligne. Ce principe de continuité du paiement de l’abonnement participe de la sanction, en ce qu’il lui confère un coût financier qui devra être pris en considération par l’abonné, s’il persiste à télécharger de manière illégale. Il convient de rappeler, en outre, que les fournisseurs d’accès supporteront les coûts de mise en œuvre technique de la suspension.

Le deuxième alinéa est lié au premier, dans la mesure où il prévoit que les frais d’une éventuelle résiliation de l’abonnement au cours de la période de suspension seront supportés par l’abonné. Il convient en effet de prendre en compte l’éventualité, probable, selon laquelle l’abonné sanctionné qui ne pourra plus utiliser son accès à internet pendant plusieurs mois d’affilée souhaitera résilier son abonnement afin d’éviter des frais devenus inutiles. Pour les mêmes raisons que celles énoncées au sujet du versement du prix de l’abonnement, les frais de résiliation ne sauraient être imputés à la Haute Autorité.

Le troisième alinéa, quant à lui, apporte une précision fondamentale en ciblant l’objet de la suspension en cas d’offre commerciale composite incluant d’autres types de services. Il affirme à cet effet que la suspension de l’abonnement s’applique uniquement à l’accès à des services de communication au public en ligne et exclut toute décision de sanction à l’encontre des services de téléphonie et de télévision inclus dans une offre triple play. Concrètement, l’abonné à ce type d’offres continuera de payer ses quittances sans pouvoir bénéficier du seul accès à internet en haut comme en bas débit. En l’espèce, la circonstance d’une consultation de la télévision ou du téléphone par le Web ne saurait être considérée comme faisant obstacle à ce qu’une suspension de l’accès à internet puisse être prononcée par la commission de protection des droits.

Ce dernier alinéa a son importance car il relativise la portée de l’atteinte à la liberté de communication des intéressés. Ce faisant, il rend le mécanisme de suspension des abonnements à internet pleinement compatible avec notre droit constitutionnel (la liberté de communication prévue à l’article 11 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ainsi que l’objectif d’intérêt général qui s’attache à la sauvegarde de la propriété intellectuelle et à la création culturelle mentionné par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 juillet 2004 (83), notamment). Se pose néanmoins une interrogation sur la faisabilité technique de cette dissociation des services obtenus dans le cas d’une offre composite. Pour les accès commercialisés en zones non dégroupées, c’est-à-dire là où les opérateurs ne disposent pas de leurs propres équipements réseaux mais recourent à ceux de France Télécom et où les accès en ADSL ne s’effectuent que par un seul circuit virtuel, les opérateurs alternatifs considèrent qu’il ne sera possible de suspendre l’accès à internet d’un de leurs clients qu’en interrompant tous les flux. Autrement dit, quelque 1,1 million d’abonnés pourraient ainsi se voir privés, dans le cadre d’une suspension de leur abonnement, de leur accès au téléphone et à la télévision.

Votre rapporteur a évidemment cherché à obtenir des précisions sur ce sujet. En fait, cette situation résulte davantage de considérations financières
– certes significatives – que de difficultés techniques. Elle pourrait se résorber grâce à l’implication des opérateurs. Il n’en demeure pas moins que, à court terme, elle soulève un réel problème de coûts, qui ne pourra être surmonté que par le choix de la Haute Autorité de privilégier la mise en
œuvre de mesures de sécurisation, dans les cas où une suspension d’abonnement se traduirait par une interruption totale du service universel des télécommunications.

À l’initiative de M. Bruno Retailleau, le Sénat a complété cet article L. 331-28 du code de la propriété intellectuelle, afin de prévoir que les dispositions de l’article L. 121-84 du code de la consommation, relatives à la notification des modifications contractuelles en matière de services de communications électroniques, ne sont pas applicables à la période de suspension de l’abonnement prononcée par la commission de protection des droits. Cette précision destinée à éviter tout conflit de loi apparaît effectivement utile car, aux termes des règles générales contractuelles, le FAI devrait normalement informer le consommateur de la suspension de son abonnement au moins un mois avant son entrée en vigueur. Surtout, l’application des règles du code de la consommation obligerait le fournisseur d’accès à indiquer à l’abonné qu’il peut résilier son contrat sans pénalité et sans droit à dédommagement jusque dans un délai de quatre mois après l’entrée en vigueur de la suspension.

*

* *

La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour tendant à la suppression de l’article L. 331-28 et d’un amendement de M. Patrick Bloche supprimant les deux premiers alinéas de ce même article.

M. Jean Dionis du Séjour. Il n’est pas admissible de demander à un consommateur dont on aura coupé l’accès à internet de continuer à régler son abonnement intégral dans le cadre d’offres combinées. Le législateur aura honte d’avoir voté un tel dispositif ; j’insiste sur l’importance de cette question.

M. Patrick Bloche. Cet article instaure une double peine : non seulement l’internaute est privé de son accès à internet, mais on lui demande en outre de continuer à régler ses factures. Je doute que le Conseil constitutionnel valide un tel dispositif.

M. le rapporteur. Les fournisseurs d’accès à internet ne sont en aucun cas responsables des manquements des internautes avec lesquels ils ont signé un contrat. Les internautes doivent continuer à remplir leurs obligations contractuelles pendant la durée de leur engagement, sauf à faire peser sur les FAI des charges indues. J’ajoute que le dispositif mis en place par le projet de loi revêt un caractère pédagogique et qu’il invitera les internautes à ne pas souscrire un abonnement auprès d’un autre FAI, ce qui aurait pu constituer un moyen de contourner les sanctions.

M. Jean Dionis du Séjour. Si c’était l’intérêt des FAI, ils soutiendraient le dispositif, ce qui n’est pas le cas. Ils ont bien compris la perte de temps et d’argent que la multiplication des contentieux engendrera pour eux. Sans compter que se posent des questions en matière d’offres multiples. En cas de coupure de l’accès à internet, comment les FAI devront-ils facturer le maintien de l’accès à la télévision et au téléphone ? Je plaide pour une modulation des tarifs.

M. Patrick Bloche. Je doute vraiment du caractère pédagogique pour l’internaute de l’obligation de payer pour un service dont il sera privé…

M. Ghénhaël Huet. Je pense personnellement qu’il nous faut faire un effort sur cette question délicate.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Je suggère qu’on réfléchisse à un système permettant que le paiement de l’accès à internet soit simplement suspendu pendant la durée de la sanction et qu’il reprenne à la fin de celle-ci dans les conditions normales du contrat qui lie l’internaute à son fournisseur d’accès.

M. Guy Geoffroy. Un tel système permet la prolongation du contrat à due concurrence de la durée de l’interruption et ne lèse donc ni l’internaute qui paie pour le service rendu, ni le FAI.

Après que le rapporteur a accepté de réfléchir à une rédaction permettant de résoudre cette difficulté, la Commission rejette les deux amendements, ainsi qu’un amendement de repli de M. Patrick Bloche visant à ce que les sommes versées par les internautes ne le soient pas auprès des FAI mais servent à financer la création.

La Commission adopte ensuite deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n°s 71 et 72).

Puis, elle est saisie de deux amendements de M. Patrick Bloche et de M. Jean Dionis du Séjour visant à exclure la suspension de l’accès à internet dans le cas où celle-ci devrait entraîner, pour des raisons techniques, la privation d’autres types de services inclus dans l’offre.

M. Patrick Bloche. Les auditions ont montré qu’environ 10 % des foyers encourraient la suspension de l’accès à leur ligne téléphonique en cas de suspension de leur accès à internet, situation qui n’est pas acceptable. Il faut donc prévoir la possibilité de ne pas appliquer la suspension tant que les contraintes techniques n’ont pas été surmontées. La ministre n’a rien dit d’autre hier lorsqu’elle a expliqué que le système ne serait appliqué qu’une fois les contraintes techniques levées.

M. Jean Dionis du Séjour. La coupure de l’accès à internet par les FAI étant très coûteuse en temps et en risques de contentieux, il faut les inciter à mettre en place des procédures alternatives. Celles-ci ne seront cependant pas en vigueur avant un ou deux ans. Il faut donc prévoir un régime transitoire, comme le propose mon amendement.

M. le rapporteur. La rédaction du projet de loi est très claire : en matière d’offre dite « triple play », seul l’accès à internet est interrompu ; pour le cas où subsisterait une difficulté technique, la suspension de l’accès ne serait pas prononcée mais remplacée par une mesure alternative : l’injonction d’installer un logiciel de sécurisation contre le téléchargement illégal.

La Commission rejette les deux amendements.

Art. L. 331-29 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Modalités de mise en œuvre de la suspension de l’abonnement à un service de communication au public en ligne

Si la décision de suspendre l’accès à un service de communication au public en ligne sera prise par la commission de protection des droits, son application ne lui incombera pas. Le présent article prévoit en effet que la commission notifie sa décision au FAI de l’abonné concerné, en lui enjoignant de l’exécuter dans les quinze jours. Il répond en cela à l’engagement des fournisseurs d’accès, lors de l’accord signé le 23 novembre 2007 au Palais de l’Élysée, « à mettre en œuvre les décisions de sanction ».

Ce mécanisme se justifie par le fait que les FAI sont les mieux à même, sur le plan technique, d’interrompre l’accès des intéressés à internet. Pour autant, ils agiront dans le cas d’espèce sur décision d’une autorité administrative investie d’un pouvoir de sanction comme ils le font d’ores et déjà à la demande du juge lorsque celui-ci ordonne une coupure d’accès aux réseaux.

Afin d’assortir le dispositif d’un minimum d’efficacité, le texte offre à la commission de protection des droits la possibilité d’infliger à tout FAI qui ne se conformerait pas à ses injonctions une sanction pécuniaire pouvant atteindre 5 000 euros pour chaque manquement constaté. Naturellement, là aussi, le fournisseur d’accès aura la possibilité de faire valoir, au préalable, son point de vue puisqu’une procédure contradictoire est exigée par la loi.

De la même manière que pour le dispositif de sanction des abonnés, un recours en annulation ou en réformation des amendes ainsi infligées pourra toujours être formé par le FAI sanctionné. À l’occasion d’un tel recours, le juge sera en mesure de prononcer un sursis à exécution, dans des conditions précisées par décret en Conseil d’État.

Enfin, par cohérence avec la spécialisation juridictionnelle désormais prévue à l’article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle en matière de contentieux de la propriété littéraire et artistique, les juridictions de l’ordre judiciaire compétentes pour connaître de ces recours seront désignées par la voie réglementaire.

Sur proposition du rapporteur pour avis de sa commission des affaires économiques, le Sénat s’est contenté d’apporter une précision rédactionnelle à cet article.

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à la suppression de l’article L. 331-29.

M. Patrick Bloche. Cet article donne obligation aux FAI de suspendre l’accès à internet de l’abonné dans un délai de quinze jours, délai totalement incompatible avec l’état des techniques, notamment dans les zones dégroupées : les FAI ne sont pas en mesure dans ces cas de suspendre uniquement la connexion à internet sans affecter les autres services contenus dans l’offre.

M. le rapporteur. L’efficacité du système mis en œuvre par le projet de loi suppose l’implication de tous les FAI. Votre amendement porte le risque d’une rupture d’égalité entre les FAI qui joueront le jeu et ceux qui, en raison de contraintes techniques, resteront inactifs.

M. Patrick Bloche. C’est le projet de loi qui crée une inégalité entre les FAI qui pourront jouer le jeu et ceux qui seront dans l’impossibilité technique de mettre en place les nouveaux mécanismes. Le texte est incohérent de ce point de vue. Il va obliger les FAI à être sanctionnés pour n’avoir pas pris de mesures qu’ils sont de toute façon dans l’impossibilité technique de prendre.

M. le rapporteur. Il reviendra à la HADOPI de veiller au bon fonctionnement du système, en collaboration avec les FAI. Ceux-ci pourront, à titre transitoire, utiliser le système alternatif consistant dans l’injonction à la mise en place d’un logiciel de sécurisation.

La Commission rejette l’amendement, ainsi qu’un amendement du même auteur prévoyant qu’il revient à un juge d’ordonner la suspension et un amendement de M. Jean Dionis du Séjour prévoyant que le recours contre les décisions de la HADOPI est suspensif.

Art. L. 331-30 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Liste des moyens de sécurisation efficaces

Dans la version initiale du projet de loi, cet article disposait que la Haute Autorité établira une liste de moyens de sécurisation des postes informatiques, regardés comme efficaces pour prévenir les manquements à l’obligation de surveillance posée à l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle. Il devait appartenir au collège de la Haute Autorité de se prononcer sur les techniques en question (mécanismes de filtrage ou systèmes d’identification des œuvres ou objets protégés à partir d’empreintes numériques, une fois ces technologies arrivées à maturité, entre autres), et d’actualiser cette liste à mesure des progrès observés et validés en la matière.

Compte tenu des modifications apportées à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, par l’article 8 du présent projet de loi, les FAI se voyaient obligés d’informer leurs abonnés sur ces moyens de sécurisation, sans pour autant être tenus de les leur fournir.

Le Sénat a adopté un amendement de M. Bruno Retailleau réécrivant cet article afin d’entrer davantage dans le détail. La version issue du vote du Sénat prévoit notamment que la Haute Autorité peut :

– d’une part, après consultation des parties intéressées et expertes sur la question, établir la liste des spécifications fonctionnelles pertinentes que les moyens de sécurisation destinés à prévenir l’utilisation par une personne de son accès à des services de communication au public en ligne doivent présenter pour être considérés comme exonératoires de responsabilité, au sens de la nouvelle version de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle ;

– d’autre part, au terme d’une procédure d’évaluation certifiée, labelliser les moyens de sécurisation dont la mise en œuvre exonère valablement le titulaire de l’abonnement de sa responsabilité au titre de l’article L. 336-3 précité, étant entendu que cette labellisation est périodiquement actualisée. Un décret en Conseil d’État se trouve chargé de définir les modalités de cette procédure d’évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation.

Il convient d’observer que le caractère facultatif conféré à l’établissement de la liste des moyens de sécurisation pertinents n’est pas sans poser problème, au regard de ses effets juridiques sur la mise en cause de la responsabilité juridique des abonnés. En outre, le processus de labellisation des moyens reconnus comme exonératoires de responsabilité apparaît relativement lourd, de sorte qu’il devrait prendre du temps.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur précisant les consultations auxquelles la HADOPI devra procéder avant de rendre officielles les spécifications fonctionnelles des moyens de sécurisation et supprimant l’établissement d’une liste officielle de ces spécifications (amendement n° 73). Elle est ensuite saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour précisant que les moyens de sécurisation devront être interopérables et mis à la disposition des consommateurs gratuitement.

M. le rapporteur. Les moyens de sécurisation mis en place ne sauraient être gratuits, à l’image des logiciels de contrôle parental, mis à la disposition des consommateurs à titre payant, même si leur prix est modique.

M. Jean Dionis du Séjour. J’accepte de supprimer de mon amendement la condition de gratuité.

M. le rapporteur. J’en viens au second objet de l’amendement : l’interopérabilité. Je n’y suis pas favorable. Il faut laisser au consommateur sa totale liberté de choix en fonction de son système d’exploitation. L’interopérabilité n’est pas nécessaire pour les consommateurs et elle est trop contraignante pour les éditeurs de logiciels.

La Commission rejette l’amendement, puis adopte deux amendements du rapporteur, le premier visant à préciser que la HADOPI établit une liste labellisant les moyens de sécurisation (amendement n° 74), le second de nature rédactionnelle (amendement n° 75).

Elle rejette ensuite, par cohérence, un amendement de M. Patrick Bloche précisant que les moyens de sécurisation devront être interopérables et mis à la disposition des consommateurs gratuitement.

Art. L. 331-31 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Répertoire national
des personnes dont l’abonnement à internet est suspendu

Afin de garantir l’effectivité des mesures de suspension prononcées par la commission de protection des droits, il est prévu d’instituer un répertoire national recensant l’ensemble des internautes concernés par ce type de sanctions. Le présent article, qui répond là encore à un engagement pris par les pouvoirs publics lors de l’accord de l’Élysée du 23 novembre 2007, précise que ce répertoire établi par la Haute Autorité ne concernera que les personnes dont la suspension de l’abonnement à internet est en cours, et non celles qui ont purgé leur sanction. De la sorte, les données recueillies puis conservées ne serviront qu’à s’assurer que les internautes dont l’abonnement est temporairement suspendu ne cherchent pas à contourner la sanction en s’adressant à un autre FAI.

De manière très claire, d’ailleurs, le texte fait peser sur les fournisseurs d’accès l’obligation de vérifier, à l’occasion de « la conclusion de tout nouveau contrat portant sur la fourniture d’un (…) service » de communication au public en ligne, que leurs nouveaux cocontractants ne sont pas inscrits sur ce répertoire national. À noter que les données figurant sur le répertoire seront limitées aux seules indications nécessaires à l’identification des internautes concernés. Toutefois, alors que l’article évoquait seulement à cet effet leur nom, le Sénat a supprimé cette mention, à la demande de Mme Sophie Joissains, au motif qu’une référence plus générale au contractant (et non au nom du cocontractant) permettait d’éviter les quiproquos liés à des homonymies.

L’exposé des motifs du projet de loi apporte une précision importante, s’agissant des modalités de recours à ces données, en soulignant que : « Afin de garantir la protection de la vie privée des internautes, cette consultation se fera sous la forme d’une simple interrogation, portant sur la présence ou non du cocontractant ».

L’obligation de consultation ainsi que celle de ne pas contracter avec une personne inscrite sur le répertoire national des individus qui font l’objet d’une suspension d’accès à internet sont assorties, pour les FAI, de sanctions pécuniaires pouvant s’élever jusqu’à 5 000 euros par manquement constaté. Les garanties procédurales entourant cette perspective sont les mêmes que celles prévues pour le prononcé des sanctions à l’encontre des internautes ou à l’encontre des FAI n’appliquant pas la suspension décidée par la commission de protection des droits, à savoir :

– à titre liminaire, le respect d’une procédure contradictoire respectueuse des droits de la défense ;

– ensuite, la possibilité d’interjeter un recours en annulation ou en réformation contre les sanctions pécuniaires arrêtées par la commission, devant des juridictions spécialisées déterminées par la voie réglementaire ;

– enfin, l’existence d’un droit à demander un sursis à exécution, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

Sur ce dernier point, le Sénat a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur pour avis de sa commission des affaires économiques.

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à la suppression de l’article L. 331-31.

M. Patrick Bloche. Cet amendement répond à notre grande préoccupation face à ce texte qui consiste à rééquilibrer protection de la vie privée et droits d’auteurs. Cet article établit un répertoire national des personnes faisant l’objet d’une suspension de leur connexion internet, sorte de « liste noire » privative de droits, doublé d’un traitement automatisé des données personnelles qu’il contient. Tous les FAI ayant accès à ce répertoire, il est très clair qu’il ne revêt aucun caractère de confidentialité. La CNIL a d’ailleurs jugé disproportionnée l’atteinte portée à la vie privée par cette disposition.

M. le rapporteur. Un traitement automatisé est nécessaire compte tenu du nombre d’avertissements envoyés chaque jour aux internautes, évalué à 10 000 ! La CNIL jouera son rôle de gardienne des libertés.

La Commission rejette cet amendement. Elle adopte ensuite trois amendements du rapporteur, le premier visant à préciser que les FAI vérifient à chaque renouvellement de contrat que l’internaute ne figure pas au répertoire national (amendement n° 76), le deuxième visant à leur permettre de vérifier le bien-fondé des réclamations de clients qui prétexteraient une interruption de l’accès à internet pour demander une résiliation de leur contrat (amendement n° 77), le troisième de nature rédactionnelle (amendement n° 78).

Art. L. 331-31-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Garanties en matière de consultation des informations contenues dans le répertoire des abonnés pirates

Le présent article a été inséré par le Sénat à l’initiative de M. Yvan Renard. Il vise à prévoir que les informations recueillies par les fournisseurs d’accès en vue de l’établissement du répertoire des internautes dont l’abonnement a été suspendu, ne sont pas conservées par les FAI et ne sont pas communiquées lorsqu’elles excèdent les seuls aspects afférents à la conclusion ou non d’un abonnement (à savoir, principalement, l’identité des abonnés).

Ces restrictions ont pour but de renforcer la protection des données à caractère personnel, préoccupation à laquelle le législateur est naturellement sensible. Le Gouvernement lui-même s’est rallié à cette démarche.

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La Commission adopte un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 79).

Art. L. 331-32 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Mention des obligations auxquelles doivent se conformer les internautes en matière
de droit d’auteur et de droits voisins dans les contrats d’abonnement

Cet article fait peser sur les FAI une obligation d’information préalable de leurs abonnés au sujet des dispositions de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, relatives à l’obligation de surveillance de l’utilisation de l’accès à internet. Il leur appartiendra également de faire figurer dans leurs contrats les mesures susceptibles d’être prises par la commission de protection des droits, en application des articles L. 331-24 à L. 331-31 du même code (à savoir, principalement, l’envoi de messages et la suspension possible de l’abonnement).

Il s’agit là de prescriptions de transparence contractuelle qui rejoignent bon nombre de mentions d’ores et déjà prévues par la loi. Cette information préalable constitue cependant un premier pas dissuasif essentiel, dans la mesure où il est permis d’espérer que bon nombre d’internautes actuellement non au fait du droit applicable et téléchargeant de manière occasionnelle sur des réseaux de peer-to-peer cesseront leurs pratiques à la seule lecture de ces mentions nouvelles et des conséquences potentielles qui y sont attachées.

À l’initiative de M. Michel Thiollière et de Mme Alima Boumédiène-Thiéry, le Sénat a modifié cet article afin de prévoir :

– en premier lieu, le caractère clair et lisible de la mention, dans les contrats conclus par les FAI et les abonnés, des dispositions de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle et des mesures pouvant être prises en application des articles L. 331-24 à L. 331-31 du même code ;

– en deuxième lieu, l’inclusion des voies de recours possibles contre les sanctions prononcées parmi les éléments d’information devant figurer dans ces mêmes contrats ;

– enfin, en troisième et dernier lieu, une obligation pour les FAI d’informer périodiquement leurs abonnés des dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique. Cette dernière disposition reprend en fait une disposition introduite en 2006 à l’actuel article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle, que l’article 5 du projet de loi entend supprimer.

L’utilité de cette dernière disposition est sujette à caution, puisqu’elle s’ajoute à de nombreuses autres mesures de portée pédagogique (mentions dans les contrats, sensibilisation des jeunes à l’école, messages d’avertissement en cas de piratage avéré). En outre, il n’est pas certain qu’à force de marteler par courrier électronique que le piratage nuit à la création, les internautes se sentent davantage concernés. Pis, il n’est pas exclu que de tels messages créent une forme de confusion avec les avertissements de la Haute Autorité, qui transiteront eux aussi par les FAI. Il convient de veiller, à cet égard, à ce que trop de sensibilisation n’annihile pas, dans les faits, les vertus pédagogiques du dispositif mis en place.

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La Commission adopte un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 80), ainsi qu’un amendement de M. Patrick Bloche faisant obligation aux FAI d’informer leurs abonnés des sanctions pénales et civiles encourues en cas de piratage (amendement n° 81).

Elle adopte ensuite un amendement du rapporteur renforçant les obligations d’information que les FAI doivent à leurs clients, nouveaux abonnés comme clients anciens (amendement n° 82).

Art. L. 331-33 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Conservation
des données techniques par la commission pour la protection des droits

Le présent article permet à la commission de protection des droits de conserver les données techniques qui ont été mises à sa disposition par les FAI pendant toute la durée nécessaire à l’exercice des compétences qui lui sont confiées au titre de sa mission de protection des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou voisin. Cette disposition apparaît en effet nécessaire pour garantir l’aboutissement de la procédure. Elle ne porte en elle aucun risque de divulgation des éléments en question à l’égard des ayants droit notamment, du fait de l’obligation de respect du secret professionnel à laquelle seront astreints les personnels de la Haute Autorité et les membres de la commission.

En outre, l’article fixe une date butoir pour la conservation de ces données. Dès lors que la mesure de suspension de l’abonnement à internet aura été entièrement exécutée, la commission sera tenue de ne plus garder les données techniques en sa possession.

Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le Sénat a adopté un amendement rédactionnel à cet article.

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La Commission adopte un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 83).

Art. L. 331-34 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Traitement automatisé de données à caractère personnel sur les pirates

Pour pouvoir accomplir ses missions et tenir à jour le répertoire national des personnes dont l’abonnement à internet est suspendu, la commission de protection des droits doit pouvoir disposer d’un fichier comportant certaines données à caractère personnel sur les internautes qui ont délibérément continué à télécharger de manière illicite après un premier avertissement. La base légale de la création d’un tel traitement automatisé de ces données figure à cet article.

Pour mémoire, aux termes de l’article 2 de la loi du 6 janvier 1978, une donnée à caractère personnel se définit comme toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Par ailleurs, selon le même texte, un traitement de données à caractère personnel est constitué par toute opération ou ensemble d’opérations portant sur ce type de données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment « la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction ».

Ainsi que l’exigent les grands principes qui entourent la mise en œuvre de tels fichiers, et notamment l’article 6 de la loi de 1978 qui insiste sur les finalités déterminées, explicites et légitimes des données collectées ainsi que sur leur caractère non excessif et temporaire, le texte encadre ce dispositif par un certain nombre de précisions et de garanties qu’il incombe au législateur de fixer.

Tout d’abord, la finalité du procédé se trouve définie. En l’occurrence, il s’agit de permettre à la commission de protection des droits :

– d’une part, d’accomplir tous les actes de procédure nécessaires pour mettre en œuvre les mesures prévues à la sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle (à savoir l’identification des contrevenants, la demande auprès des FAI de leur adresser des messages d’avertissement puis, le cas échéant, de suspendre leur abonnement) ;

– d’autre part, d’alimenter le répertoire national des personnes dont l’abonnement à internet a été suspendu, afin de faciliter la vérification à laquelle devront se livrer les FAI lors de la souscription de tout nouveau contrat. Outre quelques précisions de portée rédactionnelle suggérées par MM. Michel Thiollère et Bruno Retailleau, le Sénat a, sur proposition de Mme Sophie Joissains, particulièrement insisté sur le caractère strictement nécessaire des informations faisant l’objet d’un tel traitement automatisé.

Toute utilisation du fichier ainsi créé qui ne relèverait pas du champ prévu à cet article L. 331-34 du code de la propriété intellectuelle sera illégale et pourra se voir remise en cause devant les juridictions.

De même, les différentes catégories d’éléments précisés dans le décret en Conseil d’État pris pour l’application de ce traitement automatisé de données personnelles se voient explicitement énumérées par le texte. Au nombre de trois, elles concernent tout à la fois la nature des données enregistrées dans le fichier
– sans doute, les éléments d’état civil et l’adresse du domicile, à l’instar de ce que prévoit l’article 706-53-2 du code de procédure pénale pour le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS) – ainsi que leur durée de conservation – vraisemblablement, inférieure à trois ans –, les destinataires habilités à recevoir communication de ces données – le projet de loi citant les FAI sans se limiter à eux – et enfin les conditions dans lesquelles les personnes intéressées peuvent exercer leur droit d’accès au fichier.

Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le Sénat a inséré une précision sur le cadre juridique applicable aux modalités d’accès des abonnés figurant dans ce traitement automatisé aux données personnelles les concernant. La mention de la loi du 6 janvier 1978 signifie, en l’espèce, que les dispositions de son article 41 trouveront à s’appliquer. Ce faisant, toute demande d’accès sera adressée à la CNIL, qui désignera l’un de ses membres magistrats pour l’instruire avant de statuer sur les suites à y donner.

Eu égard à la nature du dispositif, le projet de loi prévoit naturellement que le décret en Conseil d’État nécessaire à son application ne sera pris qu’après avis de la CNIL, à l’instar notamment du décret en Conseil d’État pris pour l’application des dispositions relatives au FIJAIS.

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La Commission adopte un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 84).

Art. L. 331-35 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Mesures
réglementaires d’application de la procédure d’instruction des dossiers

Cet article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de fixer les règles applicables à la procédure et à l’instruction des dossiers examinés par le collège et la commission de protection des droits de la Haute Autorité. Une disposition similaire était prévue pour l’ARMT, à l’actuel article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle.

L’exposé des motifs du projet de loi précise d’ailleurs que les règles introduites dans la partie réglementaire du même code (aux articles R. 331-12 à R. 331-37, notamment) par un décret du 4 avril 2007 (84) ne seront pas nécessairement abrogées. Elles feront l’objet de compléments, afin de tenir compte de l’élargissement des compétences de l’autorité administrative indépendante en charge de la régulation du secteur, ainsi que des changements découlant du présent projet de loi dans son organisation (en l’occurrence, la dualité entre le collège et la commission de protection des droits).

Certains articles devront sans doute connaître de profondes modifications, voire disparaître. Pour autant, sur le plan des principes procéduraux, les règles actuelles ne devraient probablement pas subir de grands changements.

S’agissant de l’instruction, notamment, les grandes lignes de l’article R. 331-17 devraient ainsi être globalement maintenues, à savoir :

– l’affirmation selon laquelle l’instruction des dossiers s’effectue dans des conditions qui garantissent le respect du principe du caractère contradictoire de la procédure, un rapporteur instructeur étant désigné afin de procéder à toutes diligences utiles ;

– l’audition de la partie mise en cause, ainsi que celle de toute personne qu’il paraît utile au rapporteur instructeur d’entendre, le contenu de ces auditions étant versé au dossier sous forme de procès-verbal ;

– enfin, la possibilité de versement au dossier des pièces et observations produites par des tiers, ainsi que celle de demander aux parties des éléments complémentaires.

De même, la procédure applicable en matière d’interopérabilité des mesures techniques (aux articles R. 331-20 à R. 331-25) ne devrait faire l’objet que d’ajustements mineurs, liés notamment au changement de dénomination de l’autorité administrative compétente, puisque la HADOPI reprendra la mission de l’ARMT en la matière.

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour visant à tenir compte des coûts engendrés par le nouveau dispositif pour les FAI.

M. Jean Dionis du Séjour. Il s’agit par cet amendement de préciser que la HADOPI est responsable de la mise en œuvre de sa politique, y compris financièrement via un remboursement aux FAI des coûts engendrés pour eux.

M. le rapporteur. Lors de son audition hier, la ministre a rappelé clairement la répartition des contributions demandées aux uns et aux autres. Elle a également indiqué qu’un dialogue allait s’engager à ce sujet avec les FAI à l’occasion de l’élaboration des décrets d’application de la loi.

La Commission rejette cet amendement.

Sous-section 3 : Mission d’encouragement de l’offre légale et d’observation de l’utilisation illicite d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin sur internet

Art. L. 331-36 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Publicité des indicateurs de mesure fixés par décret

Paradoxalement, les sénateurs ont maintenu la sous-section relative à la mission d’encouragement de l’offre légale et de suivi des utilisations en ligne de la HADOPI après celle relative aux missions d’avertissement et de sanction de la Haute Autorité, alors même qu’ils avaient modifié l’ordre d’énumération de ces missions à l’article L. 331-13 du code de la propriété intellectuelle. Il en résulte une certaine incohérence formelle de l’architecture de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III de la première partie du même code, à laquelle la commission des Lois a souhaité mettre un terme en intercalant ces dispositions entre les sous-sections 1 et 2 initiales.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur tendant à la suppression de cet article, par cohérence (amendement n° 85), puis rejette un amendement de M. Patrick Bloche obligeant la HADOPI à mettre à disposition des internautes une ligne téléphonique gratuite fournissant toute information nécessaire.

La Commission adopte ensuite l’article 2 ainsi modifié.

Après l’article 2 :

La Commission rejette un amendement de M. Patrick Bloche écartant toute poursuite pénale pour des faits dont la commission de protection des droits de la HADOPI a été préalablement saisie.

Article 3

(section 4 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle)


Transfert à la HADOPI de la mission de régulation et de veille
dans le domaine des mesures techniques de protection

Le présent article, que le Sénat a adopté sans modification, a un objet purement formel, en ce qu’il adjoint aux trois sous-sections de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, une quatrième sous-section rassemblant les actuels articles L. 331-6 à L. 331-8 et L. 331-13 à L. 331-17, renumérotés et réorganisés sous les références L. 331-37 à L. 331-43. Sur le fond, il s’agit de reprendre, en les adaptant à la HADOPI, les dispositions relatives à la mission de veille et de régulation de l’ARMT en matière de mesures techniques de protection et d’identification d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin, comme en atteste l’intitulé de la sous-section 4 ainsi créée : « Mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés ».

La concordance des articles en vigueur avec ceux figurant au sein de cette sous-section 4 ayant déjà été présentée à l’occasion de l’analyse du contenu de l’article 1er du projet de loi, on se bornera ici à indiquer de manière synthétique en quoi consistera cette mission de veille et de régulation dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et objets protégés. À l’instar de l’ARMT, la Haute Autorité devra donc :

– veiller à ce que les mesures techniques n’engendrent pas, du fait de leur incapacité d’interopérer, des limites supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin ou n’entravent pas le bénéfice de l’exception pour copie privée et des exceptions légales au droit d’auteur attaché à une œuvre ou à un objet dont la licence d’utilisation a régulièrement été acquise (nouvel article L. 331-37, issu de l’actuel article L. 331-6 et de certains alinéas de l’article L. 331-8) ;

– garantir l’interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et permettre pour ce faire, le cas échéant, à tout éditeur de logiciel, à tout fabricant de système technique et à tout exploitant de service d’obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité (nouvel article L. 331-38, issu de l’actuel article L. 331-7) ;

– examiner les différends dont elle sera saisie par tout bénéficiaire d’une exception légale ou pour copie privée sur les restrictions que les mesures techniques de protection apporteraient au bénéfice de cette exception (nouveaux articles L. 331-39 et L. 331-40, issus des actuels articles L. 331-13 et L. 331-14) puis trouver une solution, soit par conciliation, soit sur décision motivée éventuellement assortie d’une injonction et d’astreintes (nouvel article L. 331-41, issu de l’actuel article L. 331-14) ;

– enfin, rendre compte des évolutions les plus marquantes qu’elle constatera dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés, présenter leur impact prévisible sur la diffusion des contenus culturels et donner son avis aux commissions parlementaires qui la solliciteront sur les adaptations législatives lui apparaissant nécessaires (nouvel article L. 331-42, issu de certains alinéas de l’actuel article L. 331-17).

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La Commission adopte un amendement de cohérence du rapporteur (amendement n° 86), puis l’article 3 ainsi modifié.

Article 4

(art. L. 332-1 et art. L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle)


Suppression de dispositions explicitées par ailleurs

Cet article, adopté lui aussi sans modification par le Sénat, vise à abroger deux dispositions réécrites et explicitées par les articles 5 et 6 du projet de loi. Sa portée est donc avant tout formelle.

La première disposition en cause concerne le 4° de l’article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle, qui confère aux commissaires de police et aux juges d’instance la faculté de procéder à une saisie-contrefaçon en matière de protection d’œuvres ou d’objets culturels, le cas échéant après autorisation du président du tribunal de grande instance. Dans ce dernier cas, le président du tribunal de grande instance peut également ordonner la suspension, par tout moyen, du contenu d’un service de communication au public en ligne portant atteinte à l’un des droits de l’auteur, y compris en ordonnant de cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, de cesser d’en permettre l’accès. Cette dernière procédure présente l’avantage de la rapidité, dans la mesure où elle est exécutoire au seul vu de la minute, aux termes de l’article 495 du code de procédure civile.

De manière assez paradoxale, le 4° de l’article L. 332-1, transposant la directive du 22 mai 2001 (85), est rattaché à une procédure probatoire alors même que son contenu présente une finalité quelque peu différente puisqu’il vise à la cessation d’une atteinte à un droit. Il est donc prévu, de le dissocier de l’article L. 332-1 (ce qui est précisément l’objet du présent article 4) et de l’individualiser, tout en l’aménageant quelque peu sur le fond, au sein d’un article spécifique du code de la propriété intellectuelle (à l’article 5 du projet de loi).

La seconde disposition abrogée par cet article est l’article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle. Celui-ci dispose que le titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d’œuvres de l’esprit sans l’autorisation des titulaires des droits, lorsqu’elle est requise, en mettant en œuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés par le fournisseur de cet accès.

Cette disposition, introduite par la loi DADVSI, converge indéniablement avec la recherche de responsabilisation des titulaires d’un abonnement à internet, sous-jacente au présent projet de loi. Elle est toutefois assez peu précise dans son contenu et assez incantatoire dans ses effets, puisqu’elle n’est assortie d’aucune sanction. C’est la raison pour laquelle il est prévu de la réécrire, sous la référence de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle (à l’article 6 du projet de loi), afin d’en conforter l’assise juridique et l’efficacité.

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La Commission adopte l’article 4 sans modification.

Article 4 bis (nouveau)

(Intitulé du chapitre VI du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle)


Coordination rédactionnelle

À l’initiative du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le Sénat a adopté le présent article additionnel afin de compléter l’intitulé du chapitre VI du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle de manière à ce que celui-ci vise non plus seulement la prévention du téléchargement illicite, mais également celle de la mise à disposition illicite d’œuvres et d’objets protégés. Cette démarche apparaît justifiée dans la mesure où la technique du téléchargement, si elle reste la plus répandue, n’est pas la seule employée pour le piratage.

Dès lors que les dispositions du projet de loi concernent aussi les actes de mise à disposition de fichiers (uploading), dans le cadre de services d’échange et de partage de fichiers ou de streaming notamment, il convient d’en tenir compte dans les en-têtes pertinents du code de la propriété intellectuelle. C’est ce que fait cet article additionnel, qui n’appelle pas donc d’objection.

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La Commission adopte un amendement de cohérence du rapporteur (amendement n° 87), puis l’article 4 bis ainsi modifié.

Article 5

(art. L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle)


Référé juridictionnel pour cesser ou prévenir le renouvellement d’une atteinte à un droit d’auteur ou voisin occasionnée via le contenu d’un site Web

Cet article substitue à l’actuel article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle, les dispositions remplaçant celles du 4° de l’article L. 332-1 du même code, abrogé par l’article 4 du projet de loi.

L’article L. 336-2, issu de la loi DADVSI, prévoyait l’envoi aux internautes procédant à des téléchargements de messages généraux de sensibilisation sur les conséquences du piratage à l’égard de la création artistique. Faute de décret d’application, il n’a jamais été appliqué. Insistant davantage sur la dimension pédagogique et la personnalisation des avertissements, les dispositions relatives aux messages adressés par la future Haute Autorité sont une déclinaison plus aboutie du principe déjà posé en 2006 par le législateur et resté lettre morte jusque là. L’abrogation du contenu de cet article L. 336-2 est donc parfaitement logique et cohérente avec le reste du présent projet de loi.

Aux termes de cet article 5, la nouvelle version de l’article L. 336-2 n’aura plus rien à voir avec l’actuelle, puisqu’elle fixera les modalités d’exercice, par l’autorité judiciaire, de ses pouvoirs visant à faire cesser ou à prévenir le renouvellement d’une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne. Ainsi que cela a été précédemment souligné, ces pouvoirs relèvent actuellement du régime de la saisie-contrefaçon alors même que leur finalité n’est pas probatoire ; surtout, ils ne se trouvent pas, de ce fait, encadrés par l’exigence du respect du contradictoire (intervenant dans un second temps, s’agissant de l’action en contrefaçon) alors même qu’ils ont un impact juridique immédiat en termes de libertés publiques, ce qui peut conduire à s’interroger sur leur compatibilité avec les obligations de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, relatives au droit à un procès équitable.

Il convient en outre d’observer que, du fait de son actuel rattachement à l’article L. 332-1, la procédure implique un risque non négligeable pour le demandeur puisque l’article L. 332-3 du même code permet au saisi ou à tout tiers d’obtenir mainlevée des décisions du président du tribunal de grande instance ayant instruit le recours en cas de forclusion des délais prévus pour le dépôt de la requête, et ce malgré l’assouplissement par la loi du 29 octobre 2007 de la contrainte des quinze jours fixés initialement par la loi pour la confiance dans l’économie numérique. Par voie de conséquence, la mise en œuvre des prescriptions de la directive 2001/29/CE par le biais de la saisie-contrefaçon crée plus de complications qu’elle n’apporte de protections aux titulaires de droits d’auteur ou voisins. Plusieurs pays européens, à l’instar de la Belgique (86), ont préféré à cette technique juridique l’instauration d’une action en référé ou d’une action contradictoire à bref délai.

Fort opportunément, l’examen du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet offre l’occasion de rectifier les imperfections de notre législation en la matière :

– en transférant au tribunal de grande instance, et non plus à son seul président, le soin de prendre les décisions qui s’imposent au regard de la présence avérée d’une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne ;

– en prévoyant à cet effet une procédure de référé, qui permettra aux parties de faire valoir leurs points de vue de manière contradictoire tout en garantissant une plus grande rapidité à l’exécution de la décision, aspect essentiel compte tenu de la réactivité extrême des protagonistes du Web ;

– en précisant la nature des mesures à la disposition de l’autorité judiciaire. Le texte évoque à cet égard la suspension ainsi que les restrictions d’accès aux contenus culturels en cause. Sur proposition de MM. Bruno Retailleau et Michel Thiollière, le Sénat a supprimé la possibilité pour le juge d’ordonner le filtrage (technique de blocage préalable de données) ainsi que la restriction de l’accès aux contenus. La conjugaison de ces deux expressions aurait pu en effet donner au juge la possibilité d’imposer aux FAI la mise en œuvre de mesures de filtrage des réseaux, alors même que le droit communautaire n’autorise pas les États membres à imposer aux hébergeurs et aux fournisseurs d’accès une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent. Le terme « filtrage » lui-même n’était pas sans poser de difficultés au regard des prescriptions des directives 2000/31/CE (87) relative au commerce électronique et 2001/29/CE relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (88), qui se réfèrent aux « mesures de nature à prévenir ou faire cesser un dommage ». En outre, les travaux de concertation menés par la mission présidée par Denis Olivennes, s’ils avaient conclu à la nécessité d’expérimenter de manière empirique les techniques de filtrage et de marquage des œuvres et objets protégés, ne s’étaient pas prononcés en faveur de dispositions législatives contraignantes en la matière, pour le moment ;

– enfin, en identifiant mieux ceux à l’encontre de qui l’autorité judiciaire pourra mettre en œuvre ses pouvoirs, le dispositif s’appliquant à toute personne en situation de contribuer à remédier ou à éviter le renouvellement des atteintes aux droits susmentionnées, autrement dit aux FAI et aux hébergeurs de sites.

Au total, les dispositions nouvelles prévues à cet article semblent de nature à apporter plus de garanties aux différentes parties (aussi bien aux titulaires de droits qu’aux mis en cause) et à améliorer l’effectivité des mécanismes procéduraux en vigueur pour la protection des contenus culturels sur internet. Toutefois, elles ne trouveront à s’appliquer que dans les limites des règles posées par ailleurs à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Celles-ci exonèrent de toute responsabilité juridique les FAI à l’égard des informations stockées et mises à la disposition du public dès lors qu’ils n’ont pas connaissance de leur caractère illicite ou qu’ils ont agi promptement pour les retirer au moment où leur illicéité leur est apparue.

En application de l’alinéa 8 de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, l’autorité judiciaire s’est opportunément vu reconnaître la possibilité de prescrire à tout hébergeur de services ou, à défaut, à toute personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne, toutes mesures propres à prévenir ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne. Pour l’application de cette disposition, la jurisprudence considère que si l’hébergeur doit retirer le contenu illicite (concept anglo-saxon de « take down »), il lui appartient également de veiller à prévenir toute réitération de sa diffusion (principe de « stay down »). Récemment, la Cour de cassation a même considéré que l’injonction du juge n’est aucunement subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d’hébergement, montrant par là la flexibilité du droit en vigueur (89).

On le voit donc, la conciliation au quotidien des dispositions spécifiques de l’article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle avec le cadre plus général de la loi du 21 juin 2004 apparaît parfaitement possible.

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour, visant à assurer le respect de la règle de droit communautaire selon laquelle les fournisseurs d’accès à internet ou les hébergeurs n’ont l’obligation ni de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni de rechercher des faits ou circonstances révélant des activités illicites.

M. Jean Dionis du Séjour. L’article 5 du projet de loi permet au tribunal de grande instance d’ordonner « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser » les atteintes aux droits d’auteur occasionnées par le contenu d’un site internet. Cette rédaction très large est en profonde contradiction avec les termes de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, qui exempte les FAI de toute obligation générale dans ce domaine. Elle n’est pas davantage en phase avec la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du conseil du 8 juin 2000. L’amendement propose donc de renvoyer à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004, qui fixe des limites protectrices.

M. le rapporteur. Le projet de loi propose des mesures spécifiques à l’encontre des FAI pour faire cesser des atteintes au droit d’auteur sur internet. Cet amendement les remettrait en cause, alors que la jurisprudence de la Cour de Cassation a conforté, au mois de juin 2008, l’efficacité du dispositif qu’il est question de préciser ici.

La Commission rejette cet amendement.

Puis, elle rejette un amendement du même auteur visant à solliciter directement l’auteur et, à défaut, l’éditeur d’un service offert sur internet pour la mise en œuvre de mesures destinées à faire cesser les atteintes aux droits d’auteur sur internet.

Elle est ensuite saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche visant à soumette de telles mesures aux règles de subsidiarité définies dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

M. Patrick Bloche. Cet amendement permettra de faire respecter le principe de subsidiarité : les prescriptions doivent d’abord concerner les hébergeurs et, à défaut, les FAI.

M. le rapporteur. Je suis défavorable à cet amendement car il entraînerait une irresponsabilité juridique des FAI.

M. Jean Dionis du Séjour. Il s’agit pourtant d’un principe fondamental ! S’il n’est pas respecté, une censure constitutionnelle est probable.

La Commission rejette cet amendement.

Puis, elle adopte l’article 5 sans modification.

Article 6

(art. L. 336-3, art. L. 336-4 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle)


Obligation et contrepartie pour l’abonné à internet de veiller à ce que son accès ne soit pas utilisé dans le non-respect des droits d’auteur et voisins

Initialement limité à l’ajout d’un seul article codifié dans le chapitre VI du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, cet article du projet de loi a été complété par l’ajout d’un article codifié supplémentaire, à l’initiative du rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques du Sénat.

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La Commission rejette un amendement de M. Patrick Bloche visant à supprimer cet article, son auteur ayant estimé qu’au prétexte de lutter contre le téléchargement illégal sur internet, il impose une obligation généralisée de surveillance préventive des lignes d’accès à ce service.

Art. L. 336-3 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle :
Responsabilité juridique du titulaire de l’abonnement pour l’usage illicite de celui-ci

Avec le recul, les règles posées à l’actuel article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle, adoptées par le Sénat sans analyse préalable ni même explication approfondie lors des débats relatifs à la loi DADVSI, apparaissent insuffisamment précises par rapport aux enjeux juridiques qu’elles sous-tendent. L’article en question dispose en effet que le titulaire d’un accès à internet doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d’œuvres de l’esprit sans l’autorisation, lorsqu’elle est requise, des titulaires des droits. Pour s’acquitter de cette obligation, l’intéressé se voit tenu de mettre en œuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés par son FAI en application du premier alinéa du I de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Le choix de viser le titulaire de l’abonnement, qui n’est pas nécessairement le pirate, s’explique par le fait qu’il est matériellement impossible de savoir qui, de lui ou son entourage, a procédé à la connexion ayant permis la violation d’un droit d’auteur ou voisin (qui, elle, est décelable). À l’appui de son initiative en faveur de cette disposition, le sénateur Alain Dufaut soulignait d’ailleurs lui-même, le 10 mai 2006, que « Cette responsabilisation éviterait d’alourdir la procédure, avec des enquêtes parfois intrusives pour identifier l’utilisateur premier responsable, utilisateur qui peut bien évidemment être un tiers » (90).

L’objectif poursuivi, parfaitement clair, avait recueilli l’aval du Parlement et du Conseil constitutionnel ; cependant, les modalités retenues pouvaient prêter à discussion, de sorte que la réécriture prévue par le présent projet de loi s’impose. Outre qu’il positionne les dispositions en vigueur à un endroit plus approprié dans le titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, sous la référence L. 336-3, cet article 6 du texte précise le contenu de l’obligation qui pèse sur les titulaires d’abonnement à internet, l’assortit de sanctions afin d’en garantir l’effectivité et, dans un souci d’équité, prévoit des clauses exonératoires de responsabilité.

a) Une obligation mieux définie

Le champ de l’obligation imposée au « titulaire » (terme auquel le Sénat a préféré ceux de « personne titulaire ») d’un accès à des services de communication au public en ligne est effectivement élargi dans l’article L. 336-3 par rapport à ce qu’il était jusqu’alors.

Tout d’abord, au lieu de ne viser exclusivement que les actes de reproduction ou de représentation, le texte recouvre désormais également la mise à disposition ainsi que la communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires de ces droits. La rédaction retenue à l’article L. 335-12 présentait en effet le paradoxe de ne concerner que les actes de téléchargement de biens culturels protégés et non leur communication ou leur mise à la disposition d’autres internautes, via des sites d’échange. Cette anomalie sera désormais corrigée.

Ensuite, l’article L. 335-12 ciblait plus particulièrement les œuvres de l’esprit, notion juridique au demeurant vaste si l’on en juge les quatorze catégories qui la constituent aux termes de l’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle (91), et qui a l’inconvénient d’être figée dans la loi alors que les évolutions de la création culturelle et des nouvelles technologies sont extrêmement rapides et imposent un dispositif plus pragmatique. La rédaction retenue dans l’article L. 336-3 évite ce travers, en visant les œuvres et objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin, ce qui permettra de couvrir plus particulièrement les éléments directement concernés par le piratage, aujourd’hui comme demain.

b) Une obligation désormais sanctionnée

La sanction est la garantie de l’application de la règle. Absente de l’article L. 335-12, elle ne le sera pas de l’article L. 336-3 qui, tout en lui conférant un caractère facultatif, se réfère à cet effet à l’article L. 331-25 du même code. Pour mémoire, l’inobservation de l’obligation pour le titulaire d’un accès à internet de veiller à ce que l’usage fait de son abonnement, par lui-même comme par son entourage, ne contrevienne pas au respect des droits d’auteur et voisins sera ainsi passible :

– d’une suspension de l’accès à internet pour une durée d’un mois (compte tenu de la modification adoptée par le Sénat sur ce point, à l’article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle) à un an, assortie de l’impossibilité de souscrire un nouvel abonnement auprès de tout opérateur au cours de la durée de cette sanction ;

– d’une limitation des fonctionnalités offertes par l’abonnement souscrit (accès dégradé ou en bas débit à internet) ;

– d’une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la HADOPI, le cas échéant sous astreinte et avec publication dans tout journal ou support désigné par la commission de protection des droits de la Haute Autorité.

À ceux qui estimeraient surprenant qu’une sanction puisse s’appliquer à une personne qui ne serait pas le responsable direct de l’infraction, l’on rappellera que l’article 1384 du code civil prévoit depuis longtemps une responsabilité pour le fait d’autrui en disposant que l’« On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses que l’on a sous sa garde ».

Cette responsabilité a d’ailleurs innervé de nombreuses branches du droit, puisqu’elle trouve même à s’appliquer en matière de prescriptions du code de la route : à titre d’illustration, le titulaire de la carte grise d’un véhicule photographié en excès de vitesse par un appareil homologué de contrôle automatique peut se voir appliquer une amende alors même que le conducteur en infraction était un membre de son entourage et qu’il ne consent pas à le désigner comme responsable. En effet, l’article L. 121-3 dudit code dispose que le titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule est redevable pécuniairement de l’amende encourue pour des contraventions à la réglementation sur les vitesses maximales autorisées, sur le respect des distances de sécurité entre les véhicules, sur l’usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules et sur les signalisations imposant l’arrêt des véhicules, à moins qu’il n’établisse l’existence d’un vol ou de tout autre événement de force majeure ou qu’il n’apporte tous éléments permettant d’établir qu’il n’est pas l’auteur véritable de l’infraction. Ainsi, le titulaire de la carte grise du véhicule photographié peut assumer pour le compte d’autrui une infraction qu’il n’a pas commise.

Le dispositif retenu par le projet de loi ne paraît donc nullement inédit, ni même contraire aux grands principes de notre droit, le Conseil constitutionnel ayant admis des procédés similaires à plusieurs reprises au regard de l’exigence de personnalité des peines (92), quand bien même celle-ci s’applique aux sanctions administratives (93). Le Conseil d’État a lui-même récemment considéré, dans un arrêt du 29 octobre 2007 « Société de crédit agricole Indosuez Chevreux », que les principes applicables en matière de répression n’ont pas la même portée qu’en droit pénal lorsqu’ils sont appliqués aux sanctions administratives, des aménagements lui apparaissant alors admissibles. Or, tel est justement le cas de figure prévu ici.

c) Des cas d’exonération de responsabilité

À la différence du droit actuellement en vigueur, le projet de loi énonce trois cas d’exonération de la responsabilité du titulaire de l’abonnement à internet dont l’accès aux services de communication au public en ligne a permis une violation d’un droit d’auteur ou voisin :

– le premier est la mise en œuvre des moyens de sécurisation technique labellisés par la HADOPI sur une liste tenue à jour, sur le fondement de l’article L. 331-30 du code de la propriété intellectuelle. Ces moyens pourraient être analogues à ceux actuellement acceptés par les utilisateurs de logiciels de sécurité (antivirus, pare-feu, contrôle parental, etc.), qui bénéficient d’une vérification automatique des mises à jour grâce à un dialogue régulier entre logiciels et serveurs des éditeurs. Dès lors que l’éditeur du moyen de sécurisation vérifiera les mises à jour du titulaire de l’abonnement, ce dernier pourra produire devant la HADOPI le fichier de « logs » établissant sa bonne foi dans la prévention des risques d’utilisation à son insu de son abonnement. Le Sénat a toutefois souhaité prendre en compte l’éventualité des désactivations des moyens de sécurisation technique par les abonnés. Un amendement du rapporteur de la commission des affaires culturelles a ainsi été adopté afin de restreindre la possibilité d’exonération de responsabilité à la mise en œuvre de l’un des moyens de sécurisation préalablement agréé par la HADOPI. L’activation effective du moyen de sécurisation retenu au moment du manquement constaté pourra ainsi constituer un critère d’appréciation de la Haute Autorité ;

– le deuxième cas d’exonération de responsabilité est l’utilisation frauduleuse de l’accès à internet du titulaire de l’abonnement mis en cause. Cette formulation devrait notamment permettre de couvrir les connexions Wi-Fi indésirables ainsi que les contournements de réseaux d’entreprises. Une réserve est toutefois prévue, puisque l’abonné mis en cause devra démontrer que le fraudeur ne se trouve juridiquement placé ni sous sa surveillance, ni sous son autorité (parentale ou tutélaire, en l’occurrence). Le Sénat s’est contenté d’apporter une précision rédactionnelle à ce sujet ;

– enfin, le troisième cas d’exonération de responsabilité résulte de la force majeure. Se trouveront ainsi couvertes les situations dans lesquelles le titulaire de l’abonnement ne peut physiquement assurer la surveillance de l’usage par son entourage de son accès à internet (cas d’hospitalisation grave et prolongée, par exemple).

Au total, le dispositif prévu par le projet de loi enrichit substantiellement les dispositions votées en 2006 par le législateur sur la responsabilisation des titulaires d’abonnement à internet, en leur donnant un caractère beaucoup plus équilibré et respectueux des droits des mis en cause. Ce faisant, le Parlement ne peut qu’y souscrire.

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* *

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche limitant aux seules personnes physiques titulaires de l’accès à internet l’obligation de veiller à l’absence d’atteinte aux droits d’auteur.

M. Patrick Bloche. Il convient de limiter les mécanismes de responsabilité juridique prévus dans cet article aux seules personnes physiques, afin d’éviter de lourdes conséquences pour les collectivités locales, les bibliothèques, les écoles ou les entreprises qui offrent un accès à internet.

M. le rapporteur. Il est indispensable de soumettre les personnes morales aux mêmes obligations que les personnes physiques dans ce domaine, faute de quoi le texte s’exposerait à une censure du Conseil Constitutionnel. Certaines de ces personnes morales, comme les bibliothèques, bénéficient par ailleurs, d’une réglementation spécifique.

M. Patrick Bloche. Qu’adviendra-t-il, dans ces conditions, des accès à internet offerts par de nombreuses communes, telles que la Ville de Paris, par le biais des réseaux Wi-Fi ?

M. le rapporteur. La technologie Wi-Fi a pour seule singularité d’offrir un accès sans fil à internet. Lorsqu’un téléchargement illégal est effectué par ce moyen, il est nécessaire que la HADOPI puisse enjoindre à la commune concernée de prendre les mesures requises pour faire cesser l’atteinte aux droits d’auteur.

M. Patrick Bloche. Cette disposition engendrera des contentieux insensés ! Des logiciels de contournement seront mis en place et les députés eux-mêmes ne seront peut-être pas à l’abri d’une mesure de suspension de leur accès à internet… Il est absurde de prêter des intentions de téléchargement illégal à des personnes morales. Cette loi sera donc inapplicable et inutile : elle n’aura eu pour seul effet que de se donner bonne conscience.

La Commission rejette cet amendement, puis adopte un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 88).

Elle rejette ensuite un amendement de M. Jean Dionis du Séjour visant à exempter de responsabilité le titulaire de l’accès à internet lorsqu’aucun moyen de sécurisation n’est disponible pour sa configuration.

Puis, elle adopte un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 89).

Art. L. 336-4 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle : Transparence sur les caractéristiques essentielles des œuvres et objets accessibles légalement

L’insertion par le Sénat de ce nouvel article L. 336-4 au sein du code de la propriété intellectuelle s’analyse comme une contrepartie à la responsabilité édictée à l’article L. 336-3 du même code. Cette disposition nouvelle, qui n’est pas sans rappeler l’actuel article L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle (nouvel article L. 331-10), instaure, à la charge des titulaires de droits d’auteur ou voisins autorisant l’utilisation de leurs œuvres ou objets protégés sur les réseaux de communications électroniques, une obligation de transparence à l’égard du public consommateur sur les caractéristiques essentielles de ces œuvres ou objets.

Compte tenu des renvois effectués aux articles L. 111-1 et L. 121-1 du code de la consommation, respectivement relatifs à l’information de tout consommateur sur les caractéristiques essentielles d’un bien à la vente et aux critères fondamentaux de toute publicité non trompeuse, l’idée est de garantir l’information des internautes sur les conditions d’utilisation, l’aptitude à l’usage, les propriétés et les résultats attendus de l’utilisation d’œuvres ou d’objets protégés accessibles légalement sur le Web. Dans un souci de simplicité pour les internautes, le texte dispose que les caractéristiques essentielles de ces œuvres et objets figureront dans un fichier associé. Cette précision a son importance car, dans certains cas notamment, les informations ne peuvent être attachées directement au contenu (lequel est sonore, par exemple, pour les fichiers musicaux).

De fait, l’internaute consommant en toute légalité des œuvres ou objets protégés sera en mesure de connaître exactement l’usage qu’il peut faire de ceux-ci. Il pourra notamment savoir le nombre de copies qu’il sera autorisé à effectuer ainsi que les supports matériels sur lesquels il sera en mesure d’utiliser la reproduction ou la représentation de chaque œuvre ou objet légalement acquise.

Il s’agit là d’une réponse juridique concrète à la problématique de l’interopérabilité des supports de lecture d’œuvres ou d’objets auxquels sont associées des mesures techniques de protection. Lors de l’examen de la loi DADVSI, le Parlement s’était à juste titre ému que, dans de nombreux cas, ces mesures techniques de protection entravent les transferts d’œuvres ou d’objets régulièrement utilisés sur des supports similaires mais non interopérables (baladeurs numériques, ordinateurs etc.). Cette question conditionne pour une large part le développement de la demande légale de contenus culturels sur internet.

*

* *

La Commission adopte un amendement du rapporteur procédant à des coordinations et soumettant à l’obligation d’informer les consommateurs non plus les ayants droit, mais les éditeurs et les plateformes d’hébergement et de partage de contenus (amendement n° 90).

Puis, la Commission adopte l’article 6 ainsi modifié.

Après l’article 6 :

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche visant à encadrer et limiter les mesures techniques de protection qui restreignent l’interopérabilité et l’usage de fichiers.

M. Patrick Bloche. Je conteste l’analyse selon laquelle le projet de loi qui nous est soumis pourrait dynamiser l’offre légale sur internet. Il est nécessaire d’inscrire dans la loi les règles qui permettront de parvenir progressivement à l’extinction des mesures techniques de protection.

M. le rapporteur. Le Conseil constitutionnel a jugé, dans sa décision du 27 juillet 2006 sur la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, que le législateur ne pouvait imposer aux auteurs la suppression de telles protections. Avis défavorable.

La Commission rejette cet amendement.

Article 7

(art. L. 342-3-1 du code de la propriété intellectuelle)


Coordinations au sein des dispositions relatives aux mesures techniques de protection mises en
œuvre par les producteurs de bases de données

Le code de la propriété intellectuelle confère aux producteurs de bases de données, au titre IV de son livre III, un droit spécial parfois qualifié de sui generis. Attaché aux bases de données, sur le fondement de la directive du 11 mars 1996 (94), ce droit est complémentaire du droit d’auteur et il s’inspire du droit de catalogue danois. Il offre aux producteurs de bases de données la possibilité d’agir contre les actes de parasitisme sans pour autant les empêcher de fonder également leur action sur le terrain de la concurrence déloyale. Accordées à tout ressortissant de l’Union européenne qui a consacré un investissement substantiel à sa base de données, les prérogatives reconnues aux articles L. 342-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle permettent notamment de s’opposer à des extractions ou à des réutilisations de parties substantielles de toute base de données.

Comme les droits d’auteur et voisins, les droits des producteurs de bases de données peuvent être garantis par des mesures techniques de protection et d’identification. En toute logique, le législateur a donc dû reconnaître à ces dernières les mêmes protections juridiques qu’aux mesures concernant les droits d’auteur ou voisins, en 2006. C’est l’article L. 342-3-1 du code de la propriété intellectuelle, notamment, qui a fixé le régime des mesures techniques touchant aux bases de données, en renvoyant pour ce faire aux dispositions pertinentes des actuels articles L. 335-4-1, L. 331-8 et L. 331-17 du même code, afin :

– d’aligner la protection juridique des mesures techniques dont peuvent être assorties les bases de données sur celles qui s’appliquent aux supports de lecture d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin ;

– de rappeler la validité du bénéfice des exceptions légales ou pour copie privée en matière de bases de données ;

– de permettre aux bénéficiaires de ces mêmes exceptions de faire jouer leurs droits devant l’ARMT, en cas de différend lié à une impossibilité technique de reproduire ou d’extraire des éléments des bases dont ils ont légalement acquis l’utilisation.

Logiquement, les renvois aux dispositions concernant l’ARMT doivent faire l’objet d’une réactualisation liée, d’une part, à la renumérotation et à la réorganisation des dispositions relatives aux missions de celle-ci en matière de mesures techniques de protection et d’identification et, d’autre part, à son changement de dénomination en HADOPI. Tel est justement l’objectif de cet article 7 du projet de loi, à vocation de coordination. Le paragraphe I substitue ainsi des références plus précises au renvoi actuellement prévu au deuxième alinéa de l’article L. 342-3-1, en matière d’affirmation du bénéfice des exceptions légales ou pour copie privée. Le paragraphe II, quant à lui, substitue la nouvelle dénomination de l’autorité administrative indépendante compétente à l’ancienne, s’agissant des modalités de recours offertes aux intéressés en cas de différends.

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur réparant une omission de référence (amendement n° 91), puis l’article 7 ainsi modifié.

Article 7 bis

Mission de référencement des offres légales sur les moteurs de recherche confiée au Centre national de la cinématographie

Le piratage des œuvres et des objets protégés ne touche plus essentiellement le secteur musical. Selon une étude précédemment mentionnée de l’ALPA, publiée le 5 août 2008, près de 450 000 téléchargements illégaux de films sont effectués, en moyenne, en France chaque jour (Cf histogramme ci-après) et 14 millions chaque mois (95). En variation annuelle, ces chiffres représentent quelque 168 millions de films téléchargés illégalement pour 130 millions de DVD vendus. C’est dire l’ampleur des difficultés auxquelles sont confrontés les secteurs du cinéma et de la vidéo sur support matériel.

ÉVOLUTION DES TÉLÉCHARGEMENTS QUOTIDIENS DE FILMS PIRATÉS
EN FRANCE EN 2007 (en milliers)

Source : « Volumes de piratage quotidien » entre novembre 2007 et juin 2008 – ALPA.

Le présent article additionnel, adopté par le Sénat sur proposition de M. Serge Lagauche, confie au CNC la mission d’élaborer, d’ici le 30 juin 2009, un système de référencement par les moteurs de recherche des offres légales d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin. Cette contribution à la lutte contre le piratage part d’un constat clair : les moteurs de recherche réorientent le plus souvent les internautes, à l’occasion de la saisie de titres de films, vers des sites de téléchargement ou de partage illégaux.

Le problème soulevé est assurément complexe, compte tenu de la dimension le plus souvent étrangère de ces sites. Le CNC n’a toutefois pas attendu l’adoption de cet article additionnel pour engager une démarche de dialogue avec les moteurs de recherche.

Par cette disposition, les sénateurs entendent donner une base légale aux initiatives prises par le CNC pour conclure des accords avec les principaux moteurs de recherche (Google, Yahoo France etc.), afin que les plateformes légales figurent systématiquement en tête des pages affichées à la suite d’une recherche d’internautes cinéphiles. Au regard des dégâts que produit désormais le piratage sur la production cinématographique, l’enjeu est de taille.

D’un point de vue purement formel, il convient de souligner que cet article additionnel n’a pas sa place dans le chapitre Ier du projet de loi, en ce qu’il ne contient pas de dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle. Un transfert au chapitre IV apparaît à cet égard nécessaire.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur supprimant cet article (amendement n° 92).

Après l’article 7 bis :

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche tendant à créer dans le projet de loi un chapitre supplémentaire regroupant des « dispositions pour la mise en place d’une juste rémunération des ayants droit et le financement de la création » et d’un amendement du même auteur prévoyant un mécanisme collectif de rémunération des auteurs et artistes-interprètes.

M. Patrick Bloche. Le projet de loi ne doit pas, suivant une interprétation variable de son article 2, être tantôt pédagogique, tantôt dissuasif, tantôt répressif. Il doit en revanche garantir une juste rémunération aux ayants droit, en répartissant équitablement les revenus générés par le téléchargement légal.

M. le rapporteur. Mettre en place une rémunération collective des artistes entrerait en contradiction avec leur droit de négocier individuellement des contrats dans ce domaine, et ne serait pas conforme à nos obligations communautaires. Avis défavorable.

La Commission rejette ces deux amendements.

Puis, elle est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche contraignant l’ensemble des utilisateurs à fournir aux organismes collecteurs les statistiques précises des titres diffusés pour que la répartition soit réellement représentative de l’audience.

M. Patrick Bloche. La philosophie des droits d’auteur est de protéger les plus petits contre les plus gros. Il est donc essentiel de définir des règles équitables de répartition des revenus issus du téléchargement légal. Cette répartition suppose que tous les utilisateurs puissent fournir des statistiques précises d’audience réelle.

M. Jean Dionis du Séjour. Il serait regrettable de rejeter cet amendement, car il propose d’étendre à internet des règles déjà applicables aux stations de radio : celles-ci sont obligées de transmettre à la SACEM des informations détaillées sur les contenus musicaux qu’elles ont utilisés afin d’établir la rémunération de leurs auteurs, sans que cela ne pose de problème.

M. le rapporteur. La liberté offerte à chaque auteur de négocier individuellement ses droits et conditions de rémunération doit prévaloir. Avis défavorable.

La Commission rejette cet amendement.

Puis, elle est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche énonçant que la création musicale doit être soutenue et renvoyant à un décret la fixation de ses modalités de financement.

M. Patrick Bloche. Nous sommes en période transitoire. Contrairement à la production cinématographique et audiovisuelle, qui bénéficie de nombreuses aides publiques, l’industrie musicale est entièrement dépendante du marché. Cet amendement vise à remédier à cette situation, en offrant aux créateurs musicaux un soutien financier public.

M. le rapporteur. Il est effectivement nécessaire de soutenir la création musicale, mais cet effort suppose de mener préalablement une vaste concertation, ce que ne permettrait pas l’intervention du décret prévu par cet amendement.

La Commission rejette cet amendement.

Elle est ensuite saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant que les organisations professionnelles mettent en place, par voie d’accord professionnel, une « contribution créative » pour la création musicale.

M. Patrick Bloche. Plutôt que d’imposer par la loi une nouvelle rémunération des auteurs, cet amendement propose d’inciter les organisations professionnelles à négocier la mise en place d’une « contribution créative ». Ce mécanisme reposerait sur une contribution forfaitaire versée par les abonnés à un service de communication au public en ligne fournissant internet à haut débit.

M. le rapporteur. Cet amendement nous ramène au système, déjà largement débattu, en 2005 et 2006, de la « licence globale », c’est-à-dire à une vente forcée indépendamment de la consommation ! Ce mécanisme remettrait fondamentalement en cause la juste rémunération des offres artistiques auxquelles le public a librement adhéré.

M. Patrick Bloche. Je ne suis pas surpris par cet avis défavorable du rapporteur, mais il devra renforcer son argumentation lors de l’examen du projet de loi en séance publique !

La Commission rejette cet amendement.

Chapitre II

Dispositions modifiant la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004
pour la confiance dans l’économie numérique

Comme cela a été détaillé dans la présentation du chapitre Ier du projet de loi, les fournisseurs d’accès à internet se verront assigner un rôle important dans le dispositif issu de l’accord de l’Élysée du 23 novembre 2007. Ils s’y sont engagés, dès lors qu’il ne leur reviendra pas d’exercer une forme de police de l’internet ni de s’apparenter au bras armé de la HADOPI, à remplir une fonction d’intermédiation entre la Haute Autorité et les abonnés.

Le cadre juridique de l’activité des FAI est fixé par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. De manière assez logique, certaines coordinations de son contenu avec les nouvelles dispositions introduites dans le code de la propriété intellectuelle s’imposent. C’est là la raison d’être de ce chapitre II.

Article 8

(I de l’art. 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004
pour la confiance dans l’économie numérique)


Information des abonnés par leur fournisseur d’accès sur les moyens techniques permettant de les exonérer de leur obligation de surveillance

L’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique définit le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet et des hébergeurs de contenus sur le Web. Ainsi que cela a déjà été évoqué précédemment, il pose un certain nombre de principes importants, sur lesquels le présent projet de loi n’entend pas revenir, parmi lesquels :

– l’irresponsabilité civile et pénale des FAI quant au contenu des informations qu’ils transmettent ou stockent dès lors qu’ils n’ont pas une connaissance effective de leur caractère illicite ou de faits et circonstances leur faisant apparaître cette illicéité ;

– leur décharge de toute obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent ainsi que de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ;

– leurs détention et conservation des données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont ils sont prestataires.

Le 1 du I de ce même article 6 de la loi de 2004 pose également une obligation d’information des abonnés sur l’existence de moyens techniques permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, une offre commerciale de mise à disposition de ces moyens devant être faite par les FAI. Cette obligation renvoie notamment aux dispositifs de contrôle parental face aux dangers d’exposition des internautes mineurs vis-à-vis d’images choquantes ou violentes, qui reposent sur des logiciels de filtrage de sites en fonction de mots clés ou sur la base d’une liste de sites indésirables.

Dans le prolongement de cette disposition et, par cohérence avec les clauses d’exonération de responsabilité des abonnés prévues dans la nouvelle version de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, le présent projet de loi entend compléter cette obligation s’agissant de l’information des abonnés sur les moyens techniques leur permettant de prévenir l’utilisation frauduleuse de leur accès à internet.

En l’espèce, les FAI se verront donc tenus d’indiquer à leurs abonnés, soit au moment de la souscription de leur contrat, soit – pour ceux sous contrat au moment de la publication de la loi – par notification écrite, l’existence de ces moyens destinés à empêcher toute utilisation de leur accès à internet dans un but de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou voisin. L’objet de ces moyens apparaît large, puisqu’il concernera aussi bien les téléchargements pour un usage personnel que les échanges, via notamment des logiciels de peer-to-peer, d’œuvres ou d’objets protégés.

Sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, le Sénat a apporté une précision rédactionnelle sur la nature de l’information des abonnés. Ceux-ci se verront ainsi indiquer l’existence des moyens figurant sur la liste mentionnée à l’article L. 331-30 du code de la propriété intellectuelle, l’idée étant qu’ils soient sensibilisés à l’importance de l’activation de ces moyens pour l’administration de la preuve de l’existence d’une cause exonératoire de responsabilité, en cas de manquement constaté au respect des droits d’auteur et voisins.

Initialement, la philosophie de la loi de 2004 ne se trouvait aucunement modifiée ni infléchie par l’ajout prévu au présent article dans la mesure où l’information mise à la charge des FAI ne s’accompagnait pas d’une quelconque obligation de proposer de tels moyens. L’efficacité du système, qui se veut avant tout préventif et pédagogique, devait uniquement reposer sur la menace de sanctions à l’issue d’avertissements répétés de la HADOPI, transmis par les FAI. Le Sénat a souhaité modifier cet état des choses en prévoyant que les fournisseurs d’accès proposent à leurs abonnés au moins un des moyens de sécurisation de leur accès à internet. Constatant que tel était déjà le cas en matière de dispositifs de contrôle parental, le rapporteur de la commission des affaires culturelles à l’origine de cette évolution a considéré que l’efficacité d’ensemble du dispositif s’en trouverait renforcée et que les opérateurs de l’internet auraient tout à y gagner d’un point de vue commercial.

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La Commission adopte deux amendements du rapporteur, le premier rédactionnel (amendement n° 93), le second de précision (amendement n° 94), puis l’article 8 ainsi modifié.

Chapitre III

Dispositions modifiant le code des postes et des communications électroniques

À l'instar du chapitre II du projet de loi, le présent chapitre comporte des dispositions complémentaires à celles instituées dans le code de la propriété intellectuelle. Elles prennent place dans le code des postes et des communications électroniques et ont une incidence juridique fondamentale en ce qu’elles visent à asseoir la capacité de la HADOPI à conserver les informations nécessaires à l’accomplissement de ses missions.

Article 9

(II de l’art. L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques)


Accès de la HADOPI à certaines données techniques
des fournisseurs d’accès relatives au trafic sur le Web

Comme l’a souligné le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes : « La mise en œuvre d’un mécanisme d’avertissement et de sanction pose des questions délicates de protection des données personnelles » (96). Tant le Conseil constitutionnel que le Conseil d’État ont à cet égard manifesté des préventions dont il faut tenir compte, afin de garantir la solidité juridique de l’édifice institué par le chapitre Ier du projet de loi.

L’article 9 de la loi du 6 janvier 1978 réserve uniquement aux juridictions, aux autorités publiques, aux personnes morales gérant un service public, aux auxiliaires de justice, ainsi qu’aux sociétés de perception et de répartition des droits d’auteur et voisins et aux organismes de défense professionnelle régulièrement constitués la possibilité de mettre en œuvre un traitement de données à caractère personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûreté. Le Conseil constitutionnel a néanmoins assorti cette disposition de réserves d’interprétations (97) : d’une part, l’intervention de la CNIL et, d’autre part, en raison de la rédaction actuelle de l’article 34-1 du code des postes et des communications électroniques, l’intercession du juge sont requises pour effectuer les rapprochements entre les adresses IP et les noms des internautes. Il convient, néanmoins, de souligner que cette dernière exigence s’applique aux cas d’intervention de personnes privées (sociétés d’auteur ou organismes de défense professionnelle), sur le fondement de la rédaction actuelle de l’article L. 34-1, le Conseil n’ayant pas établi par ailleurs de principe de portée générale au sujet de celui-ci.

Tout en écartant la possibilité pour les sociétés d’auteurs ou les organismes de défense professionnelle de faire par eux-mêmes les rapprochements entre les adresses IP et les éléments d’identification des internautes, la mission présidée par Denis Olivennes a estimé qu’une modification de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques semblait envisageable afin de permettre à une autorité administrative indépendante présentant suffisamment de garanties d’impartialité d’accéder directement aux données pouvant être conservées, par exception, par les fournisseurs d’accès à internet. Le présent article 9 du projet de loi poursuit justement cet objectif.

À cet effet, il modifie le II de l’article L. 34-1 susmentionné pour étendre aux cas de manquements à l’obligation de surveillance de l’accès au Web, définie à l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, la possibilité ouverte aux opérateurs de communications électroniques et aux FAI de surseoir pendant un an, au plus, à leur obligation d’effacer ou de rendre anonyme les données techniques relatives au trafic des internautes. Corrélativement, il permet à la HADOPI d’accéder à ces données techniques, de manière à identifier les pirates et à permettre ainsi le déclenchement des procédures d’avertissement puis, le cas échéant, de sanction.

Les modifications inscrites à cet article sont absolument déterminantes pour la mise en œuvre et le succès du dispositif échafaudé dans le code de la propriété intellectuelle. Dans son arrêt du 23 mai 2007, « SACEM et autres », le Conseil d’État avait en effet considéré que la rédaction actuelle du II de l’article L. 34-1 ne permet pas l’envoi de messages pédagogiques dans la mesure où ceux-ci ne peuvent se rattacher à la recherche, la constatation et la poursuite des infractions pénales qui s’y trouvent directement mentionnées. Les changements apportés par le présent article lèvent cet obstacle, l’envoi de messages d’avertissement et la mise en œuvre de procédures subséquentes devenant explicitement autorisés pour les besoins de la procédure suivie devant la HADOPI au titre d’un constat de violation de droits d’auteur ou voisins.

Compte tenu de l’insertion du mécanisme sous l’empire de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, les données auxquelles pourra avoir accès la commission de protection des droits de la Haute Autorité porteront exclusivement sur l’identification des personnes utilisatrices des services fournis par les opérateurs, les caractéristiques techniques des communications assurées par ces derniers et la localisation des équipements terminaux. En revanche, le contenu des correspondances échangées et des informations consultées ne sera pas accessible, conformément au paragraphe V de l’article L. 34-1.

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

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La Commission rejette un amendement de M. Patrick Bloche tendant à supprimer cet article, son auteur ayant estimé qu’il n’assure pas l’équilibre entre le respect de la vie privée et la protection du droit d’auteur.

Puis, elle adopte l’article 9 sans modification.

Après l’article 9 :

La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour confiant aux organisations professionnelles le soin de conclure un accord prévoyant la mise à disposition de leurs catalogues à la société Radio-France en contrepartie d’une rétribution équitable.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement vise à stimuler l’offre légale de téléchargement pour les œuvres musicales, en confiant à l’État la mise en place d’une offre en ligne par le biais du groupe Radio-France, tout en assurant aux auteurs et ayants droit une juste rémunération, dans des conditions prévues par voie d’accord professionnel. L’argument selon lequel la puissance publique ne pourrait intervenir dans ce domaine serait bien dérisoire, au moment même où l’État envisage presque de nationaliser certaines banques…

M. le rapporteur. Avis défavorable.

La Commission rejette cet amendement.

Chapitre III bis [nouveau]

Dispositions modifiant le code de l’éducation

Comme cela a déjà été indiqué, le Sénat a souhaité renforcer la dimension préventive et pédagogique des dispositions du projet de loi. Il a plus particulièrement, sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, M. Michel Thiollière, porté son attention sur le cas des jeunes internautes en adoptant des dispositions s’insérant dans le code de l’éducation.

Article 9 bis (nouveau)

(art. L. 312-9 du code de l’éducation)


Information des élèves sur les effets du piratage et de la contrefaçon
ainsi que sur les sanctions qui en découlent

L’article L. 312-9 du code de l’éducation dispose que, dans le cadre de leur scolarité, « Tous les élèves sont initiés à la technologie et à l’usage de l’informatique ». Cette obligation, votée par le législateur en 1985 (98), répond à une nécessité incontestable au regard de la place que les nouvelles technologies de l’information et des communications ont prise dans le fonctionnement de notre société.

Les faits montrent que les jeunes générations se sont appropriées rapidement les nouveaux outils informatiques. Environ 96 % des adolescents surfent tous les jours sur internet. Cette situation n’est pas sans risque dans la mesure où le Web peut leur permettre d’accéder à des sites choquants (notamment ceux à connotation pornographique), y compris via des plates-formes de films ou de musique piratés. Soucieux de participer à la lutte contre ce phénomène en s’appuyant sur la dimension préventive du projet de loi, le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat a fait adopter le présent article additionnel afin de compléter l’article L. 312-9 du code de l’éducation. Il a voulu préciser que les élèves reçoivent également :

– d’une part, une information de portée générale sur les risques liés aux usages de services de communication au public en ligne, cette mention visant plus particulièrement les possibilités d’accès à des images ou à des contenus choquants. Selon l’Union nationale des associations familiales, non seulement plusieurs millions d’images pédopornographiques circulent en permanence sur internet mais, de surcroît, 90 % des enfants seraient confrontés au moins une fois, lors de leurs activités sur la toile, à des contenus choquants, violents ou pornographiques. Une sensibilisation sur ce risque, si elle ne l’enrayera pas, apparaît donc bienvenue ;

– d’autre part, une information plus spécifiquement axée sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites d’œuvres culturelles pour la création artistique, ainsi que sur les sanctions prévues par la loi en la matière. Il s’agit là plus particulièrement d’éveiller les consciences des jeunes à l’égard des préjudices que tout comportement de piratage fait peser sur la création culturelle. Parallèlement, l’information sur les sanctions est bienvenue en ce qu’elle revêt un caractère potentiellement dissuasif : la perspective d’une interruption de l’accès à internet, dans le prolongement du manquement à l’obligation définie à l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, voire la menace d’une amende élevée assortie d’un emprisonnement en cas de contrefaçon avérée sont de nature à responsabiliser les jeunes utilisateurs du Web, dont les préoccupations sont bien éloignées de ces réalités faute de sensibilisation pédagogique.

À l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, le Sénat a précisé que l’information donnée aux élèves dans ce cadre s’effectuera notamment à l’occasion de la préparation du brevet informatique et internet des collégiens. Cette mention permet de cibler plus particulièrement les publics qui commencent à télécharger de manière illicite, sans se rendre compte des conséquences que cela emporte. Naturellement, les autres catégories d’élèves (les lycéens notamment) ne se trouvent pas pour autant exclues du champ d’application de cette disposition.

Par ailleurs, sur proposition de Mme Sophie Joissains, les sénateurs ont également spécifié que les enseignants aussi se trouvent sensibilisés aux enjeux et au régime juridique applicable à la piraterie sur internet d’œuvres et d’objets protégés. Cette indication part plutôt d’une préoccupation de bon sens dans la mesure où les enseignants chargés de sensibiliser les élèves seront beaucoup plus convaincants et efficaces qu’eux-mêmes auront été préalablement avisés des méfaits du piratage pour la création artistique.

Incontestablement, cette implication des personnels de l’éducation nationale dans l’action pédagogique mise en place en direction des internautes est un complément utile au dispositif d’avertissement instauré par ailleurs. En effet, la version initiale du projet de loi misait avant tout sur la responsabilisation du titulaire de l’abonnement, alors même que celui-ci n’est pas nécessairement l’auteur des atteintes aux droits de propriété intellectuelle. Si l’on peut penser que les messages électroniques envoyés par la HADOPI inciteront les parents titulaires d’un abonnement à responsabiliser leurs enfants se livrant à des activités de piratage, il est permis de croire que cette responsabilisation aura davantage de chance de porter ses fruits que ces enfants auront déjà eu connaissance des sanctions encourues et des effets néfastes des pratiques auxquelles ils ont pu se livrer – par curiosité ou défi – à l’encontre de la création et de la diffusion culturelles. Autrement dit, cet article additionnel instaure un second niveau d’action pédagogique et renforce, de ce fait, l’efficacité d’ensemble du dispositif institué par le projet de loi.

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La Commission adopte trois amendements du rapporteur, les deux premiers rédactionnels (amendements n°s 95 et 96) et le troisième de conséquence (amendement n° 97).

Puis, elle adopte l’article 9 bis ainsi modifié.

Avant l’article 9 ter :

La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour visant à réserver aux œuvres cinématographiques disponibles dans une offre de service audiovisuel à la demande une part majoritaire des subventions versées par le Centre national de la cinématographie aux distributeurs de services de télévision.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement vise à réserver aux distributeurs qui ont fait des efforts pour proposer des films sous la forme de services de médias audiovisuels à la demande une part des subventions accordées par le CNC.

M. le rapporteur. Je partage l’objectif de cet amendement, mais il me paraît, en l’état, inapplicable. En effet, lorsque le CNC prend la décision de rendre certains producteurs cinématographiques éligibles à ses subventions, il lui est impossible de savoir lesquels proposeront leurs produits en ligne de manière légale.

Toutefois, il est vrai que la réflexion déjà engagée sur les conditions du soutien financier apporté par le CNC à la filière cinématographique devra être poursuivie et, le cas échéant, déboucher sur des évolutions en faveur de la VoD.

La Commission rejette cet amendement.

Chapitre III ter [nouveau]

Dispositions modifiant le code de l’industrie cinématographique

Estimant que le projet de loi ne reflétait pas suffisamment, dans sa version initiale, l’équilibre de l’accord de l’Élysée du 23 novembre 2007, le Sénat a adopté, sur proposition du rapporteur de sa commission des affaires culturelles, un ensemble de dispositions ayant trait à la chronologie des médias. Celles-ci devant s’insérer dans le code de l’industrie cinématographique, un nouveau chapitre spécifique a donc vu le jour.

Article 9 ter (nouveau)

(art. L. 30-4 à 30-8 [nouveaux] du code de l’industrie cinématographique)


Modalités de fixation des délais d’exploitation des
œuvres cinématographiques

La chronologie des médias fixe, sur la base d’accords conventionnels entre professionnels du secteur, l’ordre et les délais d’exploitation d’une œuvre cinématographique, depuis sa sortie en salles jusqu’à sa diffusion sur une chaîne de télévision non cryptée. Conçue initialement dans un but de protection des exploitants de salles de cinéma, elle s’est sophistiquée avec le développement de nouveaux modes de diffusion (télévision par câble, puis chaînes cryptées et, plus récemment, vidéo à la demande).

Afin de laisser aux parties concernées le maximum de prise sur la définition des règles applicables, la directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 (99) puis la loi du 1er août 2000 (100) privilégient l’établissement d’accords intra-professionnels. En arrière plan, il s’agit d’optimiser la contribution financière à la création et à la production cinématographique.

Internet occupe une place particulière dans le dispositif. Si un accord entre les fournisseurs d’accès et le secteur du cinéma, signé le 20 décembre 2005, a prévu que les films peuvent être proposés en ligne 33 semaines après leur sortie en salles sauf dérogation liée au succès rencontré auprès du public, il a expiré en décembre 2006 et n’a pas été reconduit depuis. La cause du blocage réside dans l’absence de consensus sur les délais applicables à la vidéo à la demande.

Schématiquement, les fournisseurs d’accès et les producteurs souhaitent aligner le régime de la VoD sur celui de la vidéo physique, un tel raccourcissement étant de nature à renforcer l’offre légale. De l’autre côté, les exploitants de salles, tout d’abord, craignent un affaiblissement de la fréquentation et mettent en avant la contribution de leur secteur à la création cinématographique : pour mémoire, 50 % de la recette guichet est reversée aux ayants droit, contre 20 % pour la vidéo, 9 % pour Canal + et 3,2 % pour les chaînes hertziennes. Les tenants du secteur de la vidéo physique, ensuite, s’inquiètent des retombées d’une expansion rapide de la VoD sur leur propre activité.

Alors que la signature de l’accord de l’Élysée avait semblé ouvrir la voie à une redéfinition concertée de la chronologie de l’exploitation de films par VoD et qu’un récent rapport sur le cinéma et le droit de la concurrence (101) s’était prononcé pour la signature d’un accord interprofessionnel, force est de constater que l’immobilisme a continué de prévaloir en la matière jusqu’à la discussion du présent projet de loi. Considérant que l’assouplissement des modalités de la chronologie des médias constitue un pendant indispensable, pour les consommateurs, de la mise en place d’une réponse graduée aux atteintes portées aux droits de propriété intellectuelle sur internet, le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat a fait adopter, moyennant quelques sous-amendements de Mme Catherine Morin-Desailly, cet article additionnel qui pose le cadre juridique des engagements que les professionnels vont être amenés à prendre prochainement en ce domaine.

Traitant à la fois de la vidéo, des services de médias audiovisuels et des services de télévision, les dispositions introduites au sein des nouveaux articles 30-4 à 30-8 du code de l’industrie cinématographique renvoient à des accords collectifs le soin de fixer les délais applicables. Pour autant, les pouvoirs publics pourront étendre ces accords par arrêté dès lors qu’ils apparaîtront suffisamment représentatifs du secteur d’activité concerné. Le cas de la VoD fait l’objet d’un traitement à part, puisqu’il intervient immédiatement après l’exploitation en salles : en l’espèce, lorsque aucun accord interprofessionnel ne pourra être étendu à l’ensemble du secteur, le Gouvernement pourra mettre en place un délai réglementaire applicable par défaut.

Art. 30-4 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par le secteur de la vidéo

Le délai d’exploitation des œuvres cinématographiques par le secteur de la vidéo (vente et location de cassettes et DVD) est actuellement fixé par l’article 89 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (102) et son décret d’application du 4 janvier 1983 (103). La législation prévoit un délai de principe d’un an à compter du visa d’exploitation de l’œuvre, tout en autorisant le ministre chargé de la culture à y apporter des dérogations pouvant aller jusqu’à six mois, à compter de la date de sortie en salles. La méconnaissance de ces règles est assortie d’une amende pénale de 75 000 euros, prévue au 2° et au deuxième alinéa de l’article 79 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication.

À la différence des autres modes d’exploitation des œuvres cinématographiques, le secteur de la vidéo ne relève pas de l’harmonisation communautaire opérée par les directives 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 (« Télévision sans frontières », précédemment mentionnée) et 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 (dite « Services de médias audiovisuels ») (104). Le législateur français ne se trouve ainsi nullement tenu par une quelconque obligation communautaire.

Désireux d’harmoniser le régime applicable au secteur de la vidéo avec celui en vigueur pour les autres modes d’exploitation des œuvres cinématographiques, le Sénat a substitué aux dispositions actuellement en vigueur – l’article 89 de la loi du 29 juillet 1982 ainsi que le 2° et le second alinéa de l’article 79 de la loi du 30 septembre 1986 se trouvant abrogés à l’article 10 bis du projet de loi, introduit dans le texte par amendement du Gouvernement – un système conventionnel défini au présent article 30-4 du code de l’industrie cinématographique.

Le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat, à l’origine de cette disposition, a justifié son adoption par la nécessité d’inciter les principaux acteurs à faire évoluer de manière négociée la chronologie appliquée à la vidéo traditionnelle, conformément à l’esprit de l’accord de l’Élysée. Le principe d’une négociation lui est apparu d’autant plus fondé que les organisations représentatives du secteur de la vidéo se sont restructurées et se trouvent désormais dans une position équilibrée par rapport à leurs homologues du secteur du cinéma (105).

A la différence des solutions réglementaires actuellement en vigueur, le point de départ du délai fixé conventionnellement sera la date de sortie en salles de l’œuvre cinématographique, et non le visa d’exploitation. Ce choix apparaît effectivement le plus pertinent dans la mesure où il correspond au début de l’exploitation effective du film.

Le texte prévoit que l’accord peut résulter de la signature d’une ou de plusieurs organisations représentatives de chaque partie. Logiquement, une procédure d’extension à l’ensemble des intéressés des secteurs d’activité concernés est prévue : elle repose sur un arrêté du ministre chargé de la culture, pris dans des conditions explicitées par l’article 30-7 du code de l’industrie cinématographique (Cf infra).

L’article envisage également le cas de figure d’une absence d’accord conventionnel rendu obligatoire. Là aussi, le pouvoir réglementaire exerce un rôle d’arbitre puisque c’est un délai qu’il fixera par décret qui trouvera alors à s’appliquer. Sur proposition de Mme Catherine Morin-Desailly, le Sénat a précisé que le Gouvernement devra prendre ce décret à compter du 31 mars 2009. L’idée est d’encadrer la négociation des professionnels dans un délai relativement bref pour avancer sur la question.

Nonobstant ce point, l’intervention du pouvoir réglementaire n’a d’autre justification que de garantir l’application d’un délai uniforme, dans des circonstances où la négociation interprofessionnelle n’aura pu aboutir ou n’aura pas permis de dégager un accord suffisamment large. Sur le principe, il paraît tout à fait opportun de la prévoir, à titre de précaution.

*

* *

La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour ayant pour objet de porter à quatre mois le délai à compter duquel une œuvre cinématographique peut faire l’objet d’une exploitation sous forme de vidéogrammes destinés à la vente ou à la location.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement correspond à la première proposition du rapport Olivennes. Seuls les exploitants de salles de cinéma s’opposent à ce que les œuvres cinématographiques fassent l’objet de DVD ou de vidéos à la demande au bout de quatre mois. Une seule partie irresponsable bloque ce que 47 autres parties ont signé. L’article 9 ter, dans sa rédaction actuelle, est humiliant pour nous et il faut que le Parlement se ressaisisse de la question.

M. le rapporteur. Je propose, dans l’amendement suivant, que le délai dont conviendra l’accord professionnel devra figurer dans une fenêtre de trois à six mois, afin de pouvoir moduler le délai en fonction du succès du film. En l’absence d’accord, un décret fixera la chronologie applicable et devra prendre en compte la réalité économique du cinéma, qui peut conduire à ce que des films restent en salle plus de quatre mois.

M. Jean Dionis du Séjour. L’adoption de mon amendement constituerait pourtant un signe fort.

La Commission rejette l’amendement. Puis la Commission adopte trois amendements du rapporteur, le premier ayant pour objet de fixer dans une fenêtre de trois à six mois le départ du délai d’exploitation des œuvres cinématographiques sur support vidéo physique (amendement n° 98), le deuxième rédactionnel (amendement n° 99) et le troisième reportant à un mois après la publication de la loi, la date à compter de laquelle le décret pourra se substituer à l’accord professionnel pour les délais d’exploitation des œuvres cinématographiques (amendement n° 100).

Art. 30-5 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation
des
œuvres cinématographiques par des services de médias audiovisuels

Le Sénat ne s’est pas contenté de régir la chronologie de l’exploitation des œuvres cinématographique applicable au secteur de la vidéo. Il s’est également attaché à définir un cadre légal pour les services de médias audiovisuels, incluant notamment la vidéo à la demande.

L’enjeu est d’importance, comme l’a montré une étude comparative de la direction du développement des médias et de l’observatoire européen de l’audiovisuel, datant de janvier 2008. Avec 32 services de VoD, la France figure en tête des pays européens en la matière, devant les Pays-Bas (30 services) et l’Allemagne (26 services). Plus des deux tiers des services de VoD français transitent par internet, les éditeurs de chaînes se montrant particulièrement intéressés par ce vecteur nouveau de croissance. Pour l’heure, les achats en ligne ne représentent que 7 % du marché national (contre 25 % aux États-Unis), mais cette proportion est appelée à évoluer du fait de l’importance de la VoD sur les services groupés et des abonnements à des offres de télévision sur internet.

Actuellement, les délais de diffusion d’œuvres cinématographiques sur des services de télévision relèvent d’un mode de fixation conventionnel, prévu par l’article 70-1 de la loi du 30 septembre 1986. Ce sont les contrats individuels d’acquisition des droits de diffusion qui fixent ces délais, sauf lorsqu’un accord professionnel auquel est partie l’éditeur de services s’applique (auquel cas, c’est le délai de l’accord qui prévaut). Sur le fondement de ce régime, quelques accords professionnels ont été conclus à la fin des années 1990 et au début des années 2000.

Les délais de diffusion d’œuvres cinématographiques par des services à la demande, pour leur part, ne relèvent d’aucun régime légal ou réglementaire. Un protocole d’accord avait été conclu le 20 décembre 2005, pour une durée d’un an. Aujourd’hui, le secteur se trouve dans une situation de vide juridique alors même que la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 (« Services de médias audiovisuels », précédemment mentionnée) a étendu à son cas les dispositions de la directive « Télévision sans frontières ».

Le Sénat a considéré qu’il était nécessaire de saisir l’opportunité de la discussion du présent projet de loi pour pallier à ces carences – en transposant la directive susmentionnée de 2007 – et pour harmoniser les régimes applicables aux services de médias audiovisuels en matière de chronologie d’exploitation des œuvres cinématographiques.

À bien y regarder, le dispositif prévu pour cet article 30-5 du code de l’industrie cinématographique n’est pas sans rappeler celui de l’article 70-1 de la loi de 1986, auquel il se substituera au moment de son abrogation prévue à l’article 10 bis introduit à l’initiative du Gouvernement. La nouveauté réside essentiellement dans son extension aux services à la demande, comme y invite la directive 2007/65/CE.

Concrètement, le contrat d’acquisition de droits conclu par un éditeur de services de médias audiovisuels prévoira le délai à l’issue duquel pourra intervenir la diffusion télévisuelle ou l’exploitation à la demande d’un film. Toutefois, si un accord professionnel portant sur le délai applicable aux modes d’exploitation des œuvres cinématographiques a été conclu, les éditeurs de services parties à cet accord ne pourront se soustraire à l’observation des stipulations de l’accord.

Les dispositions adoptées par le Sénat comportent tout de même des précisions inédites par rapport au droit existant pour les services de télévision.

Il est ainsi spécifié que l’accord professionnel peut porter sur une ou plusieurs catégories de services (chaîne de cinéma de première fenêtre ou de deuxième fenêtre, chaîne de paiement à la séance, chaîne en clair, par exemple). La loi reconnaîtra ainsi une particularité qui procède du droit de la communication audiovisuelle.

Il est également prévu de permettre une extension des accords professionnels par voie d’arrêté ministériel, sur le fondement de l’article 30-7 du code de l’industrie cinématographique, à l’instar du mécanisme mis en place pour la vidéo traditionnelle. L’objectif est ici clairement de favoriser une harmonisation de la chronologie retenue. Il convient également de souligner que cette mesure permettra de couvrir un champ plus vaste que les chaînes en clair, leurs filiales et les chaînes de cinéma, seul périmètre envisagé aujourd’hui alors même que le secteur a connu une importante diversification.

Comme dans le cas de la vidéo, à défaut d’accord rendu obligatoire par extension, un décret prévoira un délai applicable de plein droit. Ainsi que l’a souligné le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat : « Cette disposition vise à assurer la cohérence des régimes de la VoD et de la vidéo physique et à sécuriser un délai minimum applicable aux premiers modes d’exploitation suivant la salle » (106).

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La Commission est saisie d’un amendement de M. Jean Dionis du Séjour prévoyant que le délai de mise à disposition du public d’une œuvre cinématographique par un éditeur de services de médias audiovisuels à la demande est de quatre mois.

M. le rapporteur. Cet amendement est contraire à la directive sur les services de médias audiovisuels du 11 décembre 2007.

La Commission rejette l’amendement.

Art. 30-6 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique : Délai pour l’exploitation des œuvres cinématographiques par des services de télévision

Proposé à l’initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, cet article 30-6 du code de l’industrie cinématographique vise à faire des services de télévision un cas à part des services de médias audiovisuels. Paradoxalement, le Sénat n’a pas tiré les conséquences de cet ajout au niveau de l’article 30-5 précédent, dont la rédaction vise explicitement elle aussi les services de télévision, ce qui engendre en l’état, au mieux, une certaine redondance, au pire, un risque de conflit entre dispositions similaires mais non absolument identiques.

Aux termes de l’article 2 de la loi du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication : « Est considéré comme service de télévision tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d’une suite ordonnée d’émissions comportant des images et des sons. ».

À l’instar de ce qui a été prévu pour les services de médias audiovisuels, le délai au terme duquel la mise à la disposition du public ou la diffusion d’une œuvre cinématographique pourra intervenir sur un réseau de communications électroniques serait défini par contrat conclu entre les ayants droit et l’éditeur de services de télévision. Un délai prévu par accord interprofessionnel prévaudrait néanmoins, le texte spécifiant que ce dernier s’appliquerait aux éditeurs de services et aux membres des organisations professionnelles signataires. Les autres éditeurs de services et professionnels concernés mais non signataires, quant à eux, pourraient se voir imposer le respect de cet accord par arrêté du ministre chargé de la culture, dans les conditions de l’article 30-7 du code de l’industrie cinématographique. Cependant, aucune coordination n’a été portée à l’article 30-7 en question afin d’inclure effectivement les accords interprofessionnels conclus sur la base de cet article 30-6 dans son champ d’application.

En outre, à la différence du régime prévu pour les services de médias audiovisuels, la possibilité pour le Gouvernement de fixer par décret le délai applicable à la chronologie d’exploitation des œuvres cinématographiques sur des services de télévision en cas d’absence d’accord professionnel rendu obligatoire n’est pas envisagée ici. Il s’agit là d’une preuve supplémentaire du caractère inabouti des dispositions présentes, dont la valeur ajoutée par rapport à celles de l’article 30-5 n’est pas démontrée.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur supprimant l’article 30-6 du code de l’industrie cinématographique introduit par le Sénat (amendement n° 101).

Art. 30-7 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique :
Extension des accords conventionnels par la voie réglementaire

Comme cela a déjà été évoqué, cet article définit les modalités d’extension des accords professionnels conclus sur la chronologie des médias à l’ensemble des acteurs du secteur de la vidéo physique, d’une part, et à l’ensemble des services de médias audiovisuels, d’autre part.

Le premier alinéa confère la compétence de cette extension au ministre chargé de la culture, dont la décision prend la forme d’un arrêté. Ce choix s’inscrit en cohérence avec d’autres dispositifs similaires. On citera pour mémoire le cas des accords relatifs à la rémunération des auteurs conclus entre les organismes professionnels d’auteurs et les sociétés de perception et de répartition des droits, qui peuvent être élargis à l’ensemble des intéressés du secteur sur le fondement de l’article L. 132-25 du code de la propriété intellectuelle.

Le texte conditionne également l’extension des accords conclus à la représentativité des signataires. Il en va ainsi des organisations professionnelles représentatives du secteur du cinéma, lesquelles sont pour la plupart bien structurées et identifiées. C’est également le cas pour les exploitants de l’œuvre cinématographique, dont l’organisation collective est parfois moins aboutie, pour ne pas dire quasi-inexistante (s’agissant notamment du secteur de la VoD). Pour tenir compte de cette situation, l’article distingue trois cas de figure :

– en premier lieu, la possibilité que la ou les autres parties signataires (en sus des organisations professionnelles du cinéma) soient une ou plusieurs organisations professionnelles représentatives du ou des secteurs concernés. Se trouve plus particulièrement visé, par cette mention, le secteur de la vidéo, qui lui aussi est relativement bien structuré ;

– en deuxième lieu, la possibilité que la ou les autres parties signataires soient une ou plusieurs organisations professionnelles représentatives du ou des secteurs concernés ainsi qu’un ensemble d’éditeurs de services représentatifs d’une ou plusieurs catégories de services. Cette option recouvre certaines situations susceptibles de se faire jour dans le secteur de la télévision, un accord pouvant par exemple être signé avec une organisation professionnelle regroupant certaines chaînes et plusieurs autres éditeurs à titre individuel ;

– enfin, en troisième et dernier lieu, la possibilité que la ou les autres parties signataires soient un ensemble d’éditeurs de services représentatifs d’une ou plusieurs catégories de services.

Outre qu’il accorde une large place à cette nécessaire flexibilité, le présent article énonce un certain nombre de critères destinés à favoriser l’appréciation de la représentativité des organisations professionnelles ou des ensembles d’éditeurs de services. Sont plus particulièrement mentionnés : le nombre d’opérateurs concernés et leur importance sur le marché. En cas de doute, il est prévu sur le modèle du droit du travail que l’organisation représentative ou l’ensemble d’éditeurs en cause fournissent au ministre chargé de la culture les éléments en leur possession susceptibles de faciliter l’appréciation de leur représentativité.

À noter enfin que cet article 30-7 du code de l’industrie cinématographique garantit la particularité des services de télévision, qui obéissent à des délais de diffusion fixés par catégorie de services. En atteste notamment la distinction selon laquelle les éditeurs de services signataires des accords peuvent être représentatifs d’une ou de plusieurs catégories de services.

Art. 30-8 [nouveau] du code de l’industrie cinématographique :
Sanctions applicables

Cet article 30-8 du code de l’industrie cinématographique assortit le non respect, par les professionnels de la vidéo et des services de médias audiovisuels, des délais d’exploitation étendus par décret à l’ensemble des intéressés ou des délais fixés à défaut d’accord conventionnel rendu obligatoire, d’une amende au profit du CNC pouvant atteindre 20 % de leur chiffre d’affaires (sanction prévue au 2° de l’article 13 du même code). Dans les faits, ce quantum est rarement atteint. La disposition devrait toutefois garantir efficacement la discipline de ces professions à l’égard de la chronologie de l’exploitation des œuvres cinématographiques adoptée par une partie de leurs membres ou imposée par le pouvoir réglementaire.

Dans le cas de la vidéo traditionnelle, le respect des délais était jusqu’alors sanctionné par une amende pénale de 75 000 euros. La nature pénale de la sanction disparaîtra, ce qui n’est pas illégitime au regard du foisonnement pas toujours cohérent de ce type de peines, ainsi que l’a notamment souligné le rapport du groupe de travail présidé par le premier président honoraire de la Cour d’appel de Paris, M. Jean-Marie Coulon dans des considérations excédant le seul secteur spécifique du droit des affaires. En revanche, son montant pourra excéder le plafond légal prévu par la loi de 1986.

Les services de médias audiovisuels, pour leur part, ne se trouvaient pas visés par d’éventuelles sanctions. Néanmoins, à partir du moment où leur régime a fait l’objet d’une harmonisation par rapport à celui de la vidéo traditionnelle, cette situation ne pouvait perdurer. Ils se voient donc eux aussi explicitement visés par le 1° de l’article 30-8 du code de l’industrie cinématographique.

Le cas du manquement aux délais prévus par un accord rendu obligatoire par arrêté ministériel est quant à lui couvert par le 2° de cet article. La sanction reste la même, à savoir une amende administrative au profit du CNC pouvant atteindre 20 % du chiffre d’affaires du contrevenant. Comme pour les cas de figure précédents, le principe de la sanction se justifie par la volonté d’éviter que les professionnels n’ayant pas volontairement rallié le régime de chronologie d’exploitation des films défini par une partie de leurs homologues s’en affranchissent et mettent ainsi à mal tout l’édifice du financement de la création cinématographique. La sanction conforte donc la cohésion et l’efficacité du dispositif.

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La Commission adopte l’article 9 ter ainsi modifié.

Article 9 quater (nouveau)

Accord du secteur des phonogrammes sur l’interopérabilité des fichiers musicaux et des catalogues d’
œuvres sans mesures techniques de protection

À l’initiative de Mme Catherine Morin-Dessailly et contre l’avis du Gouvernement, le Sénat a adopté le présent article additionnel afin de fixer un délai butoir aux organisations professionnelles du secteur des phonogrammes pour conclure un accord professionnel visant :

– d’une part, à la mise en place d’un standard de mesures techniques de protection assurant l’interopérabilité des fichiers téléchargeables ;

– d’autre part, à la mise à disposition de catalogues d’œuvres sans mesures techniques de protection, objectif quelque peu contradictoire avec le précédent mais préférable pour les utilisateurs.

Votre rapporteur ne peut que souscrire au constat que l’interopérabilité des mesures techniques de protection avec tous les supports de lecture d’œuvres numériques est l’une des conditions du développement d’une offre légale en ligne crédible et attrayante pour les internautes. Ainsi que l’a souligné le rapport de la mission présidée par Denis Olivennes : « si les mesures techniques de protection peuvent être des outils pertinents de gestion des droits si, comme c’est le cas dans le domaine du cinéma, un standard existe, elles deviennent des obstacles lorsque divers modèles propriétaires se développent. » (107).

Deux démarches alternatives à l’implantation des mesures techniques de protection des œuvres musicales en ligne, telle qu’elle est actuellement pratiquée, sont possibles : l’abandon pur et simple de ces mesures ou – ce caractère alternatif ayant son importance – l’installation d’un standard interopérable. L’accord de l’Élysée du 23 novembre 2007 traitait d’ailleurs de la question, en incitant les producteurs et les maisons de disques français à ne plus recourir aux mesures techniques de protection pour « les catalogues de productions musicales françaises pour l’achat au titre en ligne », dans un délai maximal d’un an à compter de la publication des mesures législatives nécessaires à sa transcription.

Ce délai d’un an est apparu trop long aux sénateurs, qui ont souhaité le raccourcir à six mois. Dans les faits, il est plus que probable que leurs vœux soient exaucés d’ici la fin du processus législatif entamé par le dépôt du présent projet de loi, dans la mesure où de grandes maisons de disques (EMI, Warner, Sony BMG, Universal Music) et des distributeurs d’importance (Apple, soit 70 % du marché de la musique en ligne) se sont déjà affranchis de telles mesures techniques de protection pour les achats au titre en ligne. Le mouvement est donc appelé à s’amplifier, sur une base volontaire. Il n’en demeure pas moins que le Parlement est fondé à manifester son impatience de voir rapidement la fin des problèmes posés par les mesures techniques de protection, lesquels avaient déjà tenu une large place dans les débats relatifs à la loi DADVSI.

L’objet du présent article peut paraître ambigu dans la mesure où la définition d’un standard de mesures techniques de protection interopérables est quelque peu contradictoire avec leur suppression pure et simple. Le fait est que, du point de vue de l’économie générale des filières de distribution d’œuvres musicales, il existe une grande différence entre affranchir les titres achetés à l’unité de leurs mesures techniques de protection et affranchir l’intégralité de catalogues consultables pour une durée prédéterminée, dans le cadre d’abonnements, des mêmes mesures techniques. Cette nuance n’est apparemment pas étrangère à la rédaction retenue par le Sénat, sans toutefois qu’elle soit suffisamment explicite.

En outre, sur le plan juridique, il est permis de s’interroger sur la compatibilité d’un affranchissement généralisé des œuvres culturelles numérisées de mesures techniques de protection avec les exigences posées par le droit international (convention de Berne de 1886, traité OMPI du 20 décembre 1996, notamment) et la directive 2001/29/CE, s’agissant du test en trois étapes. Pour mémoire, les exceptions aux droits d’auteur et voisins ne sont admissibles que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale d’une œuvre ou d’un objet protégé, ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits. Dans sa décision du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel a d’ailleurs rappelé que la préoccupation de l’exploitation normale de l’œuvre pouvait justifier l’implantation de mesures techniques de protection empêchant toute copie privée (108). Ce faisant, le législateur ne peut imposer aux titulaires de droits un abandon aussi général du recours à ces mesures de protection.

D’un strict point de vue formel, enfin, la disposition prévue par le Sénat n’a sans doute pas sa place dans le chapitre III ter du projet de loi, dont l’intitulé renvoie expressément au code de l’industrie cinématographique.

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La Commission adopte un amendement du rapporteur supprimant l’article (amendement n° 102). En conséquence, un amendement de M. Jean Dionis du Séjour proposant d’étendre la négociation interprofessionnelle aux offres de musique convergentes devient sans objet.

Après l’article 9 quater :

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant que toute œuvre cinématographique pour laquelle une aide du CNC est susceptible d’être accordée doit être destinée à une première exploitation sur un service offrant l’accès à des œuvres cinématographiques sur demande individuelle.

M. Patrick Bloche. Cet amendement reprend l’un des engagements des accords de l’Élysée de novembre 2007, visant à ce que les films bénéficiant d’une aide publique par l’intermédiaire du CNC soient disponibles en vidéo à la demande. Ce serait la meilleure façon de développer une offre légale.

La Commission rejette l’amendement. Elle examine ensuite un amendement de M. Jean Dionis du Séjour excluant de la protection juridique prévue par la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information les mesures techniques empêchant la mise en œuvre effective de l’interopérabilité ou s’opposant au libre usage de l’œuvre.

M. Jean Dionis du Séjour. Cet amendement devrait inciter les éditeurs de mesures techniques de protection à créer des dispositifs plus respectueux de la libre concurrence et des droits du public.

La Commission rejette l’amendement.

Chapitre IV

Dispositions diverses

Ce chapitre, à l’intitulé sibyllin, n’est pas moins important que les autres. Outre le fait qu’il permet l’application des dispositions prévues par le projet de loi aux collectivités ultramarines soumises au principe de spécialité législative, il règle la transition entre l’ARMT et la HADOPI, notamment en ce qui concerne les procédures pendantes devant la première au moment de son remplacement par la seconde. À ce titre, les articles qui figurent ci-après contribuent à la pleine effectivité, tant dans l’espace que dans le temps, des mesures de protection des droits d’auteur et des droits voisins sur internet qui sont inscrites dans ce texte.

Article 10

Dispositions transitoires et nécessaires à la transformation de
l’Autorité de régulation des mesures techniques en HADOPI

Cet article, que le Sénat a adopté sans modification, pose deux catégories de dispositions de natures différentes : en premier lieu, il renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser le régime applicable aux FAI vis-à-vis des contrats d’abonnement à internet en cours au moment de la publication du texte (paragraphe I) ; en second lieu, il précise les modalités de la transition entre l’ARMT et l’installation de la HADOPI, tant en ce qui concerne la régulation du recours aux mesures techniques de protection que la poursuite du processus d’examen des différends liés à celles-ci par l’autorité administrative indépendante compétente (paragraphes II et III).

Le paragraphe I indique que les obligations auxquelles seront soumis les FAI en application des nouveaux articles L. 331-29 (s’agissant de la suspension des abonnements), L. 331-31 (en ce qui concerne les vérifications de non-inscription des nouveaux abonnés sur le répertoire national des personnes à abonnement suspendu) et L. 331-32 du code de la propriété intellectuelle (sur la mention des obligations inhérentes aux abonnés et des mesures susceptibles d’être prises par la Haute Autorité en cas d’infraction) seront transposées aux contrats d’abonnement en cours par la voie réglementaire. Cette précision a son importance dans la mesure où réserver l’application des dispositions créées par le projet de loi aux seuls contrats nouveaux en aurait singulièrement réduit la portée.

Le paragraphe II, quant à lui, dispose que l’ARMT exercera les attributions qui lui sont dévolues par les actuels articles L. 331-6 à L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle jusqu’à ce que la Haute Autorité soit effectivement mise en place. Cette échéance interviendra, en fait, à la première réunion du collège de la nouvelle HADOPI. En l’espèce, il apparaît effectivement nécessaire, compte tenu de la rapidité des évolutions technologiques et des enjeux liés aux différends sur les mesures techniques de protection, de ne pas laisser se créer un vide juridique du fait de la probable non-concomitance entre la publication du texte et la parution des décrets d’application concernant la Haute Autorité.

Le paragraphe III, enfin, pose un principe de continuité pour les procédures initiées devant l’ARMT, au moment de son remplacement par la Haute Autorité. C’est ainsi que, à compter de la première réunion du collège de la nouvelle HADOPI, l’ensemble des différends soumis à l’instruction ou susceptibles d’être tranchés par l’ARMT le seront par le collège de la Haute Autorité. L’article est sans équivoque, en ce qu’il parle d’une poursuite « de plein droit » des procédures en cours. Il s’agit là d’une précaution indispensable, qui s’inscrit dans le droit fil des dispositions du paragraphe précédent.

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* *

La Commission adopte trois amendements du rapporteur, le premier de coordination (amendement n° 103), le deuxième rédactionnel (amendement n° 104) et le troisième fixant les modalités transitoires de constitution du collège de la Haute Autorité et de la commission de protection des droits (amendement n° 105).

Puis elle adopte l’article 10 ainsi modifié.

Après l’article 10 :

La Commission examine un amendement de M. Patrick Bloche prévoyant une information du consommateur sur la part du prix de vente revenant à la création.

M. Patrick Bloche. Cet amendement propose un droit élémentaire. Le consommateur doit connaître la part du prix qui revient au créateur.

M. le rapporteur. Même si cette idée est pédagogique, elle serait dans les faits très difficile à mettre en œuvre, car le calcul est complexe. Je précise toutefois que le Gouvernement réfléchit aux modalités d’indiquer aux consommateurs la part du prix des supports physiques destinée à la rémunération pour copie privée.

La Commission rejette l’amendement. Puis elle examine un amendement de M. Patrick Bloche ayant pour objet, pour les bibliothèques, musées et archives, de coupler à l’autorisation de reproduction d’une œuvre, une autorisation de diffuser la copie ainsi réalisée.

M. Patrick Bloche. Il convient de corriger à la marge la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, pour permettre la conservation et la consultation sur place des œuvres dans les bibliothèques, les musées et les services d’archives.

M. le rapporteur. La loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information avait procédé à la transposition la plus extensive possible de la directive communautaire. Aller au-delà des dispositions existantes risquerait de contredire les exigences du test en trois étapes.

La Commission rejette l’amendement. Puis elle examine un amendement de M. Patrick Bloche ayant pour objet de créer une nouvelle section dans le code de la propriété intellectuelle relative au droit d’auteur des journalistes.

M. Patrick Bloche. Cet amendement reprend une proposition formulée dans ses vœux à la presse par le Président de la République : donner force législative au document de compromis conclu par des représentants des éditeurs de presse écrite et des représentants syndicaux des journalistes et visant à adapter les droits d’auteur des journalistes à l’univers numérique. Nous avions cru comprendre qu’un amendement serait présenté par le Gouvernement pour ce faire, mais il semble finalement que cette solution ne soit plus envisagée. L’opposition se substitue donc au Gouvernement.

M. le rapporteur. La ministre n’a pas exactement affirmé qu’elle ne présenterait pas d’amendement, mais plutôt qu’il restait encore du temps d’ici l’examen en séance publique pour examiner l’opportunité d’adopter un dispositif législatif. À titre provisoire, je donne donc un avis défavorable à cet amendement.

M. Patrick Bloche. Comme vous vous inscrivez depuis la révision constitutionnelle dans la perspective d’une véritable coproduction législative, il serait cohérent que vous adoptiez cet amendement, sans attendre l’initiative gouvernementale.

M. le rapporteur. Mais les états généraux de la presse se sont tenus à l’initiative du Gouvernement et il est logique que le Gouvernement souhaite, sur un sujet complexe, obtenir d’abord la conclusion d’un accord.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission est saisie d’un amendement de M. Patrick Bloche créant un droit voisin au profit des producteurs de spectacles vivants.

M. Patrick Bloche. Cet amendement vise à créer un droit voisin au profit des producteurs de spectacles vivants, à l’instar du droit dont bénéficient les producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes.

M. le rapporteur. La création de ce nouveau droit risque de perturber l’équilibre économique de la filière. J’observe également qu’aucun autre pays européen ne connaît un tel droit. Il faudrait à tout le moins qu’une discussion soit organisée dans la filière. Enfin, rien n’empêche un producteur de spectacles vivants d’enregistrer ou de filmer les représentations pour ainsi disposer des droits du producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes.

La Commission rejette cet amendement.

Article additionnel après l’article 10

(art. 15 de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006
relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information)


Simplification des procédures de contrôle par les services de l’État des logiciels intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance de fonctionnalités ou l’accès à des données personnelles

L’article 15 de la loi DADVSI du 1er août 2006 a instauré une procédure de déclaration auprès des services de l’État des logiciels susceptibles de traiter des œuvres protégées au sens du code de la propriété intellectuelle et intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance de fonctionnalités ou l’accès à des données personnelles. Il prévoit que l’État peut déterminer les conditions d’utilisation de ces logiciels dans les systèmes de traitement automatisé de données des administrations de l’État, des collectivités territoriales et des opérateurs publics ou privés gérant des installations d’importance vitale.

Ce nouveau dispositif a été introduit par amendement par notre collègue Bernard Carayon, lors des débats sur la loi à l’Assemblée nationale. Partant du constat que les logiciels de traitement automatisé des données peuvent parfois permettre, à l’insu de leur utilisateur, la prise de contrôle des données et des fonctionnalités du système sur lequel ils sont installés, le Parlement a souhaité encadrer leur utilisation, notamment dans les systèmes sensibles des administrations et de certains opérateurs. L’objectif de ce dispositif est de permettre à l’État de mener une évaluation de la sécurité de ces logiciels, à l’aide des éléments techniques obtenus lors de leur déclaration, et d’en déduire des règles de sécurité pour leur utilisation.

Les dispositions d’application sont renvoyées à deux décrets en Conseil d’État, qui n’ont toujours pas été publiés. L’un doit préciser les conditions de la déclaration des logiciels et de transmission des éléments techniques, l’autre fixer les conditions d’utilisation des logiciels et les systèmes de traitement automatisé de données auxquelles elles s’appliquent. La direction centrale de la sécurité des systèmes d’information (DCSSI) devrait être le service chargé de la mise en œuvre de ce nouveau dispositif.

L’absence de publication de ces deux décrets d’applications est liée au fait que la mise en œuvre du dispositif soulève deux difficultés majeures, comme l’a indiqué le Gouvernement au Président de la commission des Lois, M. Jean-Luc Warsmann, en réponse à deux questions écrites (109). D’une part la fourniture des éléments techniques, notamment du code source des logiciels, constitue souvent pour les éditeurs de logiciels une lourde contrainte, d’autre part l’analyse de ces éléments représenterait une charge de travail considérable, incompatible avec les moyens dont dispose l’État, sans que cette analyse soit toujours justifiée au regard des impératifs de sécurité nationale et de sécurité de l’information.

Aussi convient-il de modifier le dispositif législatif en vigueur, c’est-à-dire l’article 15 de la loi DADVSI, pour alléger les contraintes sur les éditeurs de logiciels et permettre au Gouvernement de finaliser les décrets d’application. Tel est l’objet de cet article additionnel. Sur son fondement, les éléments techniques ne seront plus à fournir systématiquement, mais seulement sur demande de la DCSSI. Ce service n’exigera les éléments que dans les cas présentant vraiment un intérêt particulier en termes de sécurité.

*

* *

La Commission adopte un amendement du rapporteur portant article additionnel destiné à simplifier les procédures de contrôle par les services de l’État des logiciels intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance de fonctionnalités ou l’accès à des données personnelles (amendement n° 106).

Article 10 bis (nouveau)

(art. 89 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, art. 70-1 et 79 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication)


Abrogation de dispositions légales codifiées au code de l’industrie cinématographique

Comme votre rapporteur l’a indiqué en commentant l’article 9 ter, certaines des dispositions relatives à la chronologie de l’exploitation des œuvres cinématographiques que le Sénat a codifiées aux articles 30-4 à 30-8 du code de l’industrie cinématographique trouvent leurs sources dans l’article 89 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (pour ce qui concerne le secteur de la vidéo, notamment) ainsi que dans les articles 70-1 et 79 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (s’agissant des services de télévision et des sanctions prévues en cas d’inobservation de la chronologie prévue).

Initialement, le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat avait prévu l’abrogation des articles 89 et 79 des lois de 1982 et 1986 à compter de la date d’entrée en vigueur du décret applicable de plein droit à défaut d’accord professionnel pour le secteur de la vidéo ou à la date de l’arrêté du ministre chargé de la culture étendant l’application de l’accord éventuellement signé par une partie des acteurs des secteurs de la vidéo et des services de médias audiovisuels. L’abrogation de l’article 70-1 de la loi de 1986, quant à elle, devait intervenir à compter de la publication de la loi favorisant la diffusion et la création sur internet.

Sans remettre en cause la pertinence de ces abrogations, le Gouvernement a souhaité en transférer la base juridique parmi les dispositions diverses du projet de loi. Telle est la justification formelle de l’adoption par le Sénat du présent article additionnel.

Par la même occasion, le Gouvernement a voulu que soit modifié le régime transitoire initialement conçu par le rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat. C’est ainsi que se trouve posé, au paragraphe I, le principe de l’abrogation de l’article 89 de la loi de 1982 ainsi que des articles 70-1 et 79 de la loi de 1986, le paragraphe II prévoyant un régime transitoire dérogatoire dans le seul cas de l’article 89 de la loi sur la communication audiovisuelle.

La justification avancée par le ministre de la culture et de la communication à l’appui de sa démarche réside dans le souci d’éviter tout risque de vide juridique à l’occasion du passage du régime actuel de la chronologie des médias applicable à la vidéo au nouveau régime conventionnel instauré à l’article 30-4 du code de l’industrie cinématographique. Le texte du paragraphe II prévoit donc que le délai d’un an à compter du visa d’exploitation, sauf dérogations inférieures à six mois accordées par le ministre chargé de la culture, demeure la règle jusqu’à la mise en place effective du nouveau dispositif conventionnel. Le non respect de ces dispositions, en revanche, deviendra passible de l’amende administrative pouvant atteindre 20 % du chiffre d’affaires, prévue à l’article 30-8 du code de l’industrie cinématographique, et non plus de l’amende pénale de 75 000 euros.

Pour l’essentiel, les dispositions figurant à cet article additionnel relèvent donc d’un souci de clarification et de précision.

*

* *

La Commission adopte trois amendements du rapporteur, le premier fixant au 31 mai 2009 la date butoir d’application des dispositions transitoires (amendement n° 107), le deuxième tirant les conséquences de la renumérotation de l’article L. 311-11 du code de la propriété intellectuelle (amendement n° 108) et le troisième abrogeant la loi n° 96-299 du 10 avril 1986 relative aux expérimentations dans le domaine des technologies et services de l’information (amendement n° 109).

La Commission adopte l’article 10 bis ainsi modifié.

Article additionnel après l’article 10 bis

Meilleure valorisation de l’offre légale de films et affranchissement des
œuvres musicales de leurs mesures techniques de protection

Tirant les conséquences d’observations formulées antérieurement, cet article additionnel repositionne à un endroit plus adapté du texte les dispositions des articles 7 bis (devenu le paragraphe I du présent article) et 9 quater (paragraphe II), introduits par le Sénat dans des chapitres inappropriés du projet de loi. Son contenu diffère toutefois sur l’objet, l’échéancier et les résultats attendus de la concertation entre les différents ayants droit des œuvres musicales françaises.

Dans le cadre de l’accord de l’Élysée du 23 novembre 2007, l’abandon des mesures techniques de protection ne concernait que les achats au titre en ligne. Le but était de maintenir pour les ayants droit la possibilité de recourir aux mesures techniques de protection dans le cadre d’abonnements ouvrant droit à une consultation des œuvres mais pas à leur appropriation sur disque dur, par exemple, ainsi que certaines expérimentations commerciales aux effets concluants le prévoient. A défaut de s’en tenir à l’engagement pris en 2007, de nouveaux modèles économiques ne pourraient éclore s’agissant de la production et de la mise à disposition musicales sur le Web.

D’un strict point de vue juridique, le législateur ne peut imposer aux ayants droit d’abandonner de manière générale et définitive leur prérogative d’appliquer des mesures techniques de protection à leurs œuvres. Rien n’interdit, en revanche, qu’il pose un cadre juridique à une concertation sur le sujet, pour que les intéressés le fassent sur une base volontaire, négociée et coordonnée, comme ils s’y étaient engagés il y a quinze mois. Tel est justement l’objet du présent article, qui assigne aux intéressés un délai de trois mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi (soit trois mois de moins que ce qu’avait prévu le Sénat) pour aboutir.

L’abandon des mesures techniques de protection concernera seulement, comme cela était prévu dans le cadre de l’accord de l’Élysée, les achats au titre en ligne et il s’inscrira – cela étant explicitement indiqué dans le paragraphe II – dans le respect des droits et exclusivités reconnus, de manière à ne pas entraver l’exploitation normale des œuvres et objets protégés concernés et à se conformer ainsi aux exigences du test dit en trois étapes, consacrées par le droit international et la directive 2001/29/CE.

*

* *

La Commission adopte un amendement du rapporteur portant article additionnel favorisant le développement de l’offre légale de films par le Centre national de la cinématographie et visant à la suppression des mesures techniques de protection pour la vente à l’acte d’œuvres musicales en ligne (amendement n° 110).

Article 11

(art. L. 811-1 du code de la propriété intellectuelle)


Application outre-mer de la loi et de certaines dispositions
du code de la propriété intellectuelle

En vertu du principe de spécialité législative auquel sont soumises certaines collectivités ultramarines (la Polynésie, Wallis-et-Futuna ainsi que la Nouvelle Calédonie, en matière de droit de la propriété intellectuelle), il convient de prévoir explicitement que les dispositions du projet de loi sont applicables dans ces mêmes collectivités pour s’assurer de leur application effective.

Au lieu de procéder à une énumération classique, le paragraphe I de cet article 11 précise que les règles prévues aux articles antérieurs sont applicables sur l’ensemble du territoire de la République – termes englobant la totalité des collectivités ultramarines –, à l’exception notable de la Polynésie française. Cette exclusion se justifie par le fait que l’article 13 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de cette collectivité (110), lui attribue compétence dans toutes les matières ne relevant pas de celles de l’État. Or, en l’absence de contenu pénal et de rattachement à une compétence de l’État des dispositions incluses dans le projet de loi, il n’y a pas lieu de prévoir une application expresse en Polynésie.

Pour le reste, l’ensemble des dispositions du projet de loi sera applicable, par extension expresse, à Wallis-et-Futuna et en Nouvelle Calédonie ainsi que, de plein droit, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

Le paragraphe II de cet article, quant à lui, tire les conséquences juridiques des lois organique et ordinaire du 21 février 2007, portant diverses dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer (111), qui ont respectivement rendu applicables de plein droit à Mayotte (article LO. 6113-1 du code général des collectivités territoriales) et aux TAAF (article 1er-1 de la loi du 6 août 1955 (112)) le droit de la propriété intellectuelle. Jusqu’alors, le principe de spécialité s’imposait, de sorte que l’article L. 811-1 du code de la propriété intellectuelle mentionnait explicitement l’applicabilité des dispositions du même code dans ces deux territoires ultramarins. Depuis le 1er janvier 2008, cette précision est devenue au mieux inutile, au pire source d’ambiguïté. Il convient donc, comme le fait le projet de loi, de toiletter l’article L. 811-1 en supprimant l’indication selon laquelle le code s’applique aussi à Mayotte et aux TAAF, tout en maintenant les exceptions prévues actuellement, à savoir :

– les articles L. 133-1 à L. 133-4, relatifs à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque, et le quatrième alinéa de l’article L. 335-4, relatif à l’amende pour défaut de versement du prélèvement perçu au titre du prêt en bibliothèque, pour Mayotte ;

– les mêmes articles ainsi que les articles L. 421-1 à L. 422-13, relatifs à l’inscription des personnes qualifiées en matière de propriété industrielle et aux conditions d’exercice de la profession de conseil en propriété industrielle, et l’article L. 423-2, fixant les conditions d’application des dispositions relatives aux qualifications en matière de propriété industrielle, pour les TAAF.

Ces changements ne modifient en rien, sur le fond, le droit applicable. Ils se bornent à le mettre en cohérence avec les principes posés par le législateur en 2007. Le Sénat a d’ailleurs adopté cet article du projet de loi sans modification.

*

* *

La Commission adopte deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n°s 111 et 112) puis l’article 11 ainsi modifié.

Après l’article 11 :

La Commission examine un amendement de M. Jean Dionis du Séjour prévoyant que la loi entrera en vigueur six mois après l’adoption des décrets d’application.

M. Jean Dionis du Séjour. Il faut donner du temps aux acteurs concernés pour mettre en œuvre cette loi, notamment dans ses aspects techniques.

M. le rapporteur. Il est évident que la mise en œuvre de la loi nécessite un travail approfondi avec les fournisseurs d’accès à internet. Pour autant, la rédaction proposée, qui conduit à ne rendre la loi applicable que dans un délai de six mois après la publication des décrets est surprenante.

La Commission rejette cet amendement.

Puis la Commission adopte le projet de loi ainsi modifié.

*

* *

En conséquence, la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République vous demande d’adopter le projet de loi, adopté par le Sénat, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (n° 1240) modifié par les amendements figurant au tableau comparatif ci-après.

TABLEAU COMPARATIF

___

Texte en vigueur

___

Texte du projet de loi

___

Texte adopté
par le Sénat

___

Propositions
de la Commission

___

 

Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet

Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet

Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet

 

CHAPITRE IER

CHAPITRE IER

CHAPITRE IER

 

Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle

Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle

Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle

Code de la propriété intellectuelle

Article 1er

Article 1er

Article 1er

Art. L. 331-5. —  Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur d’une œuvre, autre qu’un logiciel, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme sont protégées dans les conditions prévues au présent titre.

Le code de la propriété intellectuelle est modifié conformément aux dispositions suivantes :

… est ainsi modifié :

(Alinéa sans modification)

On entend par mesure technique au sens du premier alinéa toute technologie, dispositif, composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction prévue par cet alinéa. Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu’une utilisation visée au même alinéa est contrôlée par les titulaires de droits grâce à l’application d’un code d’accès, d’un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l’objet de la protection ou d’un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection.

     

Un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article.

     

Les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d’empêcher la mise en œuvre effective de l’interopérabilité, dans le respect du droit d’auteur. Les fournisseurs de mesures techniques donnent l’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité dans les conditions définies aux articles L. 331-6 et L. 331-7.

I. —  Au quatrième alinéa de l’article L. 331-5, les mots : « aux articles L. 331-6 et L. 331-7 » sont remplacés par les mots : « au 1° de l’article L. 331-37 et à l’article L. 331-38 ».

A. —  À la fin du quatrième …

A. —  (Sans modification)

Les dispositions du présent chapitre ne remettent pas en cause la protection juridique résultant des articles 79-1 à 79-6 et de l’article 95 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

     

Les mesures techniques ne peuvent s’opposer au libre usage de l’œuvre ou de l’objet protégé dans les limites des droits prévus par le présent code, ainsi que de ceux accordés par les détenteurs de droits.

     

Les dispositions du présent article s’appliquent sans préjudice des dispositions de l’article L. 122-6-1 du présent code.

     

Art. L. 331-37 (1°). —  Cf. infra art. L. 331-6 (renumérotation).

Art. L. 331-38. —  Cf. infra art. L. 331-7 (renumérotation).

     

Art. L. 331-6. —  L’Autorité de régulation des mesures techniques visée à l’article L. 331-17 veille à ce que les mesures techniques visées à l’article L. 331-5 n’aient pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d’interopérer, d’entraîner dans l’utilisation d’une œuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d’un droit d’auteur sur une œuvre autre qu’un logiciel ou par le titulaire d’un droit voisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.

II. —  À l’article L. 331-6, les mots : « L’Autorité de régulation des mesures techniques visées à l’article L. 331-17 veille » sont remplacés par les mots : « Elle veille ».

B. —  Au début de l’article L. 331-6 …

… L. 331-17 » sont remplacés par le mot : « Elle » ;

B. —  (Sans modification)

Art. L. 331-17. —  Cf. infra art. 2 du projet de loi.

     

Art. L. 331-7. —  Tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité, demander à l’Autorité de régulation des mesures techniques de garantir l’interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d’obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité. À compter de sa saisine, l’autorité dispose d’un délai de deux mois pour rendre sa décision.

III. —  Dans l’ensemble de l’article L. 331-7, les mots : « l’autorité » et « l’Autorité de régulation des mesures techniques » sont remplacés par les mots : « la Haute Autorité ».

C. —  L’article L. 331-7 est ainsi modifié :

1° À la seconde phrase du premier alinéa, aux première et dernière phrases du quatrième alinéa, à la première phrase des cinquième et sixième alinéas et aux deux dernières phrases du dernier alinéa, les mots : « l’autorité » sont remplacés par les mots : « la Haute Autorité » ;

C. —  (Sans modification)

On entend par informations essentielles à l’interopérabilité la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour permettre à un dispositif technique d’accéder, y compris dans un standard ouvert au sens de l’article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, à une œuvre ou à un objet protégé par une mesure technique et aux informations sous forme électronique jointes, dans le respect des conditions d’utilisation de l’œuvre ou de l’objet protégé qui ont été définies à l’origine.

     

Le titulaire des droits sur la mesure technique ne peut imposer au bénéficiaire de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique de son logiciel indépendant et interopérant que s’il apporte la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte à la sécurité et à l’efficacité de ladite mesure technique.

     

L’autorité peut accepter des engagements proposés par les parties et de nature à mettre un terme aux pratiques contraires à l’interopérabilité. À défaut d’un accord entre les parties et après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations, elle rend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les conditions dans lesquelles le demandeur peut obtenir l’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité et les engagements qu’il doit respecter pour garantir l’efficacité et l’intégrité de la mesure technique, ainsi que les conditions d’accès et d’usage du contenu protégé. L’astreinte prononcée par l’autorité est liquidée par cette dernière.

     

L’autorité a le pouvoir d’infliger une sanction pécuniaire applicable soit en cas d’inexécution de ses injonctions, soit en cas de non-respect des engagements qu’elle a acceptés. Chaque sanction pécuniaire est proportionnée à l’importance du dommage causé aux intéressés, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné et à l’éventuelle réitération des pratiques contraires à l’interopérabilité. Elle est déterminée individuellement et de façon motivée. Son montant maximum s’élève à 5 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques contraires à l’interopérabilité ont été mises en œuvre dans le cas d’une entreprise et à 1,5 million d’euros dans les autres cas.

     

Les décisions de l’autorité sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la cour d’appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.

     

Le président de l’Autorité de régulation des mesures techniques saisit le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il pourrait avoir connaissance dans le secteur des mesures techniques. Cette saisine peut être introduite dans le cadre d’une procédure d’urgence, dans les conditions prévues à l’article L. 464-1 du code de commerce. Le président de l’autorité peut également le saisir, pour avis, de toute autre question relevant de sa compétence. Le Conseil de la concurrence communique à l’autorité toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueille son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des mesures techniques mentionnées à l’article L. 331-5 du présent code.

 

2° À la première phrase des premier et dernier alinéas, les mots : « l’Autorité de régulation des mesures techniques » sont remplacés par les mots : « la Haute Autorité » ;

 
 

IV. —  L’article L. 331-8 est ainsi modifié :

D. —  L’article …

D. —  (Alinéa sans modification)

Art. L. 331-8. —  Le bénéfice de l’exception pour copie privée et des exceptions mentionnées au présent article est garanti par les dispositions du présent article et des articles L. 331-9 à L. 331-16.

1° Au premier alinéa de l’article L. 331-8, les mots : « au présent article est garanti par les dispositions du présent article et des articles L. 331-9 à L. 331-16 » sont remplacés par les mots : « au 2° de l’article L. 331-37 est garanti par les dispositions des articles L. 331-7 à L. 331-10 et L. 331-39 à L. 331-41 » ;

1° Au premier alinéa, les mots …

1° 

… L. 331-10, L. 331-39 à L. 331-41 et L. 331-43 » ;

(amendement n° 27)

L’Autorité de régulation des mesures techniques visée à l’article L. 331-17 veille à ce que la mise en œuvre des mesures techniques de protection n’ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions définies aux :

2° Au deuxième alinéa, les mots : « L’Autorité de régulation des mesures techniques visée à l’article L. 331-17 veille » sont remplacés par les mots : « Elle veille » ;

2° Au début du deuxième …

… L. 331-17 » sont remplacés par le mot : « Elle » ;

2° (Sans modification)

—  2°, e du 3° à compter du 1er janvier 2009, 7° et 8° de l’article L. 122-5 ;

     

—  2°, dernier alinéa du 3° à compter du 1er janvier 2009, 6° et 7° de l’article L. 211-3 ;

     

—  3° et, à compter du 1er janvier 2009,4° de l’article L. 342-3.

   

2° bis Après le cinquième alinéa, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

     

—   et à l’article L. 331-4.

     

« Elle veille également à ce que la mise en œuvre des mesures techniques de protection n’ait pas pour effet de priver les personnes bénéficiaires de l’exception de reproduction à des fins de collecte, de conservation et de consultation sur place mentionnée au 2° de l’article L. 132-4 et aux articles L. 132-5 et L. 132-6 du code du patrimoine. » ;

(amendement n° 28)

Sous réserve des articles L. 331-9 à L. 331-16, l’autorité détermine les modalités d’exercice des exceptions précitées et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l’exception pour copie privée, en fonction du type d’œuvre ou d’objet protégé, des divers modes de communication au public et des possibilités offertes par les techniques de protection disponibles.

3° Au dernier alinéa, les mots : « des articles L. 331-9 à L. 331-16, l’autorité » sont remplacés par les mots : « des articles L. 331-7 à L. 331-10 et L. 331-39 à L. 331-41, la Haute Autorité ».

3° (Sans modification)

3° 

… L. 331-10, L. 331-39 à L. 331-41 et L. 331-43, la …

(amendement n° 29)

Art. L. 331-4. —  Cf. annexe.

Art. L. 331-7 à L. 331-10. —  Cf. infra art. L. 331-9 à L. 331-12 (renumérotation).

Art. L. 331-37 (2°). —  Cf. supra art. L. 331-8 (deuxième à dernier alinéas) (renumérotation).

Art. L. 331-39. —  Cf. infra art. L. 331-13 (renumérotation).

Art. L. 331-40. —  Cf. infra art. L. 331-14 (renumérotation).

Art. L. 331-41. —  Cf. infra art. L. 331-15 (renumérotation).

Art. L. 331-43. —  Cf. infra art. L. 331-16 (renumérotation).

     

Code du patrimoine

Art. L. 132-4 à L. 132-6. —  Cf. annexe.

Code de la propriété
intellectuelle

     

Art. L. 331-9. —  Les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection définies à l’article L. 331-5 peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en œuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l’article L. 331-8 de leur exercice effectif. Ils s’efforcent de définir ces mesures en concertation avec les associations agréées de consommateurs et les autres parties intéressées.

V. —  Au premier alinéa de l’article L. 331-9, les mots : « à l’article L. 331-8 » sont remplacés par les mots : « au 2° de l’article L. 331-37 ».

E. —  À la deuxième phrase du premier …

E. —  (Sans modification)

Les dispositions du présent article peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions à un accès licite à une œuvre ou à un phonogramme, à un vidéogramme ou à un programme et veiller à ce qu’elles n’aient pas pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ni de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l’œuvre ou l’objet protégé.

     

Art. L. 331-10. —  Les titulaires de droits ne sont cependant pas tenus de prendre les dispositions de l’article L. 331-9 lorsque l’œuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin est mis à disposition du public selon des dispositions contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit.

VI. —   À l’article L. 331-10, les mots : « l’article L. 331-9 » sont remplacés par les mots : « l’article L. 331-7 ».

F. —  À l’article L. 331-10, la référence : « L. 331-9 » est remplacée par la référence : « L. 331-7 » ;

F. —  (Sans modification)

Art. L. 331-7. —  Cf. supra art. L. 331-9 (renumérotation).

     

Art. L. 331-13. —  Toute personne bénéficiaire des exceptions mentionnées à l’article L. 331-8 ou toute personne morale agréée qui la représente peut saisir l’Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur les restrictions que les mesures techniques de protection définies à l’article L. 331-5 apportent au bénéfice desdites exceptions.

VII. —  À l’article L. 331-13, les mots : « à l’article L. 331-8 » sont remplacés par les mots : « au 2° de l’article L. 331-37 », et les mots : « l’Autorité de régulation des mesures techniques » sont remplacés par les mots : « la Haute Autorité ».

G. —  À l’article …

G. —  (Sans modification)

Art. L. 331-37 (2°). —  Cf. supra art. L. 331-8 (deuxième à dernier alinéas) (renumérotation).

     

Art. L. 331-14. —  Les personnes morales et les établissements ouverts au public visés au 7° de l’article L. 122-5 qui réalisent des reproductions ou des représentations d’une œuvre ou d’un objet protégé adaptées aux personnes handicapées peuvent saisir l’Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d’un fichier numérique.