N° 2621

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 10 juin 2010.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 2383) de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées,

PAR M. Yves NICOLIN,

Député.

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Principaux apports de la Commission 7

INTRODUCTION 9

I. – LES ORIENTATIONS DU RAPPORT REMIS PAR Me JEAN-MICHEL DARROIS 11

II. – LES DISPOSITIONS INTÉRESSANT LES AVOCATS 12

A. LA CRÉATION D’UN ACTE CONTRESIGNÉ PAR AVOCAT 12

B. LA POSSIBILITÉ DE S’ASSOCIER AVEC UN AVOCAT EXERÇANT EN EUROPE 15

III. – LES DISPOSITIONS INTÉRESSANT LES NOTAIRES 16

A. L’ENREGISTREMENT DES PACS EN CAS DE CONVENTION PASSÉE PAR ACTE AUTHENTIQUE 16

B. LE TRANSFERT AUX NOTAIRES DE L’ACTE DE NOTORIÉTÉ SUPPLÉANT, EN CAS DE MARIAGE, L’ACTE DE NAISSANCE 17

IV. – LA MODERNISATION DES CONDITIONS D’EXERCICE DES PROFESSIONS JUDICIAIRES ET JURIDIQUES RÉGLEMENTÉES 17

A. LA POSSIBILITÉ POUR LES ORGANES CHARGÉS DE LA REPRÉSENTATION DES PROFESSIONS JUDICIAIRES ET JURIDIQUES DE SE CONSTITUER PARTIE CIVILE 18

B. UN CADRE D’EXERCICE PROFESSIONNEL ADAPTÉ AUX EXIGENCES D’UN CONTEXTE DE PLUS EN PLUS CONCURRENTIEL 19

1. La modernisation des structures d’exercice des professions libérales réglementées 19

2. La mise en œuvre d’une interprofessionnalité prenant appui sur des structures capitalistiques 20

C. UNE IMPLICATION ENCORE PLUS IMPORTANTE EN FAVEUR DE LA PROBITÉ DES TRANSACTIONS ET DES RELATIONS ÉCONOMIQUES 21

1. La participation des professions juridiques et judiciaires à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme 21

2. L’obligation pour les administrateurs et mandataires judiciaires de signaler au parquet les infractions à leur connaissance 22

DISCUSSION GÉNÉRALE 25

EXAMEN DES ARTICLES 39

Chapitre premier : Dispositions relatives à la profession d’avocat 39

Article 1^er A (art. 1^er de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) Multipostulation pour les barreaux de Bordeaux et Libourne 39

Article 1^er  (chap. I^er bis [nouveau] et art. 66-3-1 à 66-3-3 [nouveaux] de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971) Création d’un acte contresigné par un avocat 39

Article 1^er bis (art. 6 ter [nouveau], 10 et 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et art. L. 222-19-1 [nouveau] du code du sport) Avocats agissant comme mandataires sportifs 55

Article 1^er ter (art. 7 et 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) Délégation des prérogatives juridictionnelles des bâtonniers 57

Après l’article 1^er 58

Article 2 (art. 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) Association avec un avocat européen 59

Article 2 bis (art. 7 et 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) Fonctions du vice-bâtonnier 61

Article 3 (art. L. 723-7 et L. 723-15 du code de la sécurité sociale) Participation d’un représentant du garde des sceaux aux délibérations de la Caisse nationale des barreaux français et élargissement du financement du régime complémentaire d’assurance vieillesse des avocats salariés 62

Chapitre II : Dispositions relatives à la publicité foncière 66

Article 4 (Titre cinquième du livre deuxième et art. 710-1 [nouveaux] du code civil) Publicité foncière 66

Chapitre III : Dispositions relatives à la profession de notaire 69

Article 5 (Art. 1317-1 [nouveau] du code civil) Mention manuscrite sur l’acte authentique 69

Article 6 (Art. 515-3 et 515-7 du code civil et art. 14-1 de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999) Enregistrement du PACS par le notaire en cas de convention passée par acte authentique 71

Article 7 (Art. 71, 72 et 317 du code civil) Transfert aux notaires de l’acte de notoriété suppléant l’acte de naissance en cas de mariage 75

Article 8 (Art. 5 [nouveau] de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat) Concours des notaires à l’exercice des attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires 78

Article 8 bis (art. 6 [nouveau] de la loi du 25 ventôse an XI) Généralisation de la base de données immobilières 80

Article 9 (Art. 3 de la loi du 12 juillet 1937 instituant une caisse de retraite et d'assistance des clercs de notaires) Création d’une cotisation de 1 % assise sur les pensions servies par la Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires 81

Article 9 bis (art. 6-1 et 6-2 [nouveau] de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat) Mise en œuvre de la généralisation de la base de données immobilières 83

Chapitre IV : Dispositions relatives aux professions d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire 83

Article 10 (art. L. 811-4, art L. 812-2-2, art. L. 813-1, art. L. 811-14, art. L. 814-11 [nouveau] du code de commerce) Renforcement de l’impartialité des commissions nationales statuant en matière d’inscription sur la liste des administrateurs et mandataires judiciaires ainsi que des règles déontologiques concernant ces professions 83

Après l’article 10 90

Chapitre V : Dispositions relatives à la participation des professions judiciaires et juridiques à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme 90

Article 11 (art. L. 561-3 du code monétaire et financier) Soumission des professions judiciaires et juridiques aux obligations de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme pour l’exercice des missions dont elles sont chargées par décision de justice 90

Chapitre VI : Dispositions relatives à la possibilité pour les organes chargés de la représentation des professions judiciaires et juridiques de se constituer partie civile 94

Article 12 (Art. 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) Possibilité pour le conseil national des barreaux de se porter partie civile 95

Article 13 (Art. L. 814-2 du code de commerce) Possibilité pour le conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires de se porter partie civile 96

Article 14 (Art. 6 de l'ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat) Possibilité pour le conseil supérieur du notariat de se porter partie civile 96

Article 15 (Art. 8 de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers) Possibilité pour la chambre nationale des huissiers de se porter partie civile 97

Article 16 (Art. 9 de l'ordonnance n° 45-2593 du 2 novembre 1945 relative au statut des commissaires-priseurs judiciaires) Possibilité pour la chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires de se porter partie civile 98

Article 17 (Art. L. 741-2 du code de commerce) Possibilité pour le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce de se porter partie civile 98

Article 18 (Art. 13 de l'ordonnance du 10 septembre 1817 relative aux avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation) Possibilité pour le conseil de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation de se porter partie civile 99

Chapitre VII : Dispositions portant réforme des structures d’exercice des professions libérales soumises à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé 99

Article 19 (art. 8, art. 10 et art. 15 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles) Adaptation des règles afférant à la dénomination, à l’évaluation des parts et à la responsabilité des associés des sociétés civiles professionnelles 99

Article 20 (art. 2, art. 22 et art. 23 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales) Adaptation des règles relatives à la dénomination des sociétés d’exercice libéral ainsi qu’à la dénomination et à la responsabilité des associés des sociétés en participation de professions libérales 105

Chapitre VIII : Dispositions relatives aux sociétés de participations financières de professions libérales 111

Article 21 (art. 5, art. 31-1 et art. 31-2 [nouveau] de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales) Diversification de l’origine des capitaux et facilitation de l’évolution des cabinets de professionnels du droit vers plus d’interprofessionnalité 111

Chapitre IX : Dispositions relatives aux greffes des tribunaux mixtes de commerce 119

Article 22 (art. L. 732-3, art. L. 744-1 et art. L. 744-2 [nouveaux] du code de commerce) Transfert des attributions de certains greffes des tribunaux mixtes de commerce à des greffiers de tribunaux de commerce et adaptations disciplinaires subséquentes 119

Chapitre X : Dispositions diverses et finales 123

Article 23 (art. 14-4 [nouveau] de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, art. 81 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) Application de la loi outre-mer et adaptation de certaines dispositions existantes concernant les professions judiciaires et juridiques règlementées au nouveau statut de Mayotte 123

Article 24 Entrée en vigueur des dispositions de la loi 127

TABLEAU COMPARATIF 131

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 171

AMENDEMENTS EXAMINÉS PAR LA COMMISSION 191

ANNEXE : APPLICATION DE L’ARTICLE 86, ALINÉA 8, DU RÈGLEMENT 201

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 203

Principaux apports de la Commission

—  L’article 1^er A, issu d’un amendement de M. Guy Geoffroy, permet aux avocats inscrits au barreau de l'un des tribunaux de grande instance de Bordeaux et Libourne de postuler auprès de chacune de ces juridictions.

—  L’article 1^er bis, issu d’un amendement de votre rapporteur, propose de préciser les conditions dans lesquelles un avocat peut exercer les fonctions de mandataire sportif.

—  L’article 1^er ter, issu d’un amendement de votre rapporteur, propose de permettre aux bâtonniers de déléguer leurs prérogatives juridictionnelles.

—  L’article 2 bis, issu d’un amendement de votre rapporteur, propose de consacrer, au niveau législatif, la fonction de vice-bâtonnier, lequel est chargé d'assister le bâtonnier dans les tâches de plus en plus nombreuses et de plus en plus lourdes qui lui sont confiées.

—  Les articles 8 bis et 9 bis, issus de deux amendements de votre rapporteur, proposent de rendre obligatoire l’alimentation, par les notaires, d’une base de données immobilières.

Mesdames, Messieurs,

Votre commission des Lois est saisie de deux textes tendant à moderniser les professions du droit et à améliorer l’exécution des décisions de justice. Elle est ainsi amenée à se prononcer, en première lecture, sur :

—  le projet de loi (n° 2383) de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, déposé le 17 mars dernier sur le bureau de l’Assemblée nationale ;

—  la proposition de loi (n° 1451) relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées, que le Sénat a adoptée le 11 février 2009.

La modernisation des professions du doit et l’amélioration du fonctionnement de la Justice font l’objet de réflexions nourries.

Plusieurs lois adoptées récemment ou des projets et propositions de loi en cours d’examen tendent à mettre en œuvre les préconisations des rapports remis par les commissions présidées par le recteur Serge Guinchard ⁽¹⁾et par Me Jean-Michel Darrois ⁽²⁾.

Le recteur Serge Guinchard a remis, le 30 juin 2008 au garde des Sceaux un rapport sur la répartition des contentieux. La commission qu’il a présidée, composée d’universitaires, de représentants des professionnels du droit, de la justice et des syndicats, a procédé à de très nombreuses auditions afin de recueillir l’avis de l’ensemble des acteurs de la vie judiciaire sur les évolutions souhaitables de l’organisation et du périmètre de l’intervention judiciaire.

Le rapport de la commission formule soixante-cinq préconisations.

La proposition de loi ⁽³⁾ relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées du sénateur Laurent Béteille propose également la mise en œuvre de plusieurs préconisations de la commission présidée par le recteur Guinchard. Votre commission a désigné votre rapporteur comme rapporteur de cette proposition de loi, adoptée en première lecture par le Sénat le 11 février 2009.

Cette proposition de loi prévoit :

—  le développement des modes alternatifs de règlement des conflits par la création d’une procédure participative (article 32) ;

—  le recueil du consentement à l’adoption par le seul notaire ;

—  l’apposition des scellés en matière de succession par les huissiers de justice.

Par ailleurs, cette même proposition de loi propose plusieurs mesures tendant à moderniser l’exerce de plusieurs professions réglementées.

Parallèlement, le rapport remis par Me Jean-Michel Darrois sur les professions du droit avance des propositions, notamment en faveur de professions du droit « plus fortes et plus ouvertes » et tendant à « inciter les professions du droit à travailler ensemble ».

Le projet de loi (n° 2383) de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées propose de mettre en œuvre certaines propositions les plus importantes du rapport remis au Président de la République par Me Jean-Michel Darrois. Ce projet de loi propose, par ailleurs, des mesures de modernisation de ces professions.

I. – LES ORIENTATIONS DU RAPPORT REMIS PAR Me JEAN-MICHEL DARROIS

Le rapport remis par Me Jean-Michel Darrois comporte trois parties, la première proposant que les professions du droit soient « plus fortes et plus ouvertes », la deuxième incitant « les professions du droit à travailler ensemble » et la troisième traitant de l’accès au droit et de l’aide juridictionnelle.

Sa première partie comporte onze propositions. Il recommande de réaliser la fusion des professions d’avocat et d’avoué près la Cour ⁽⁴⁾, ainsi que celle des professions d’avocat et de conseil en propriété industrielle. Cette dernière proposée par la proposition de loi (n° 1451) relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées, que le Sénat a adoptée le 11 février 2009, ne semble pas être considérée comme le meilleur moyen de procéder au rapprochement de ces deux professions.

Ce même rapport propose de s’orienter vers la suppression du monopole territorial de la postulation des avocats à horizon du 31 décembre 2014, de créer un statut d’avocat en entreprise, ou encore de maintenir la profession d’administrateur judiciaire et encourager son association avec d’autres professionnels dans des structures interprofessionnelles.

Ce rapport recommande de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé signé par les parties lorsqu’il est contresigné par l’avocat, d’inciter les avocats à exercer en commun par une amélioration du fonctionnement des SEL et une modernisation des sociétés de personnes ou encore de favoriser le développement des cabinets français à l’étranger.

Il propose également d’accroître les exigences professionnelles en développant la transparence dans les rapports client-avocat, et en réorganisant la gouvernance de la profession par l’institution d’un vice-bâtonnier dans les barreaux importants, la nomination du bâtonnier de Paris et du président de la conférence des bâtonniers à la vice-présidence du conseil national des barreaux ⁽⁵⁾, et la création de conseils de barreaux de la cour d’appel, dont les présidents seront membres du collège ordinal du CNB.

Ce rapport recommande de renforcer la discipline et le rôle du plaignant dans la procédure disciplinaire, d’améliorer le statut des collaborateurs non-salariés et d’autoriser aux avocats l’exercice de nouvelles professions en révisant la liste des incompatibilités.

Plusieurs propositions du rapport remis par Me Jean-Michel Darrois trouvent une traduction législative dans le projet de loi. Il en est ainsi, notamment, de la création de l’acte contresigné par avocat et du renforcement des liens capitalistiques entre les professions du droit.

II. – LES DISPOSITIONS INTÉRESSANT LES AVOCATS

Les articles 1^er à 3, constituant le premier chapitre du projet de loi, sont relatifs à la profession d’avocat. Outre la création d’un acte contresigné par avocat, ils prévoient la possibilité de s’associer avec un avocat européen, la participation d’un représentant du garde des sceaux aux délibérations de la Caisse nationale des barreaux français et l’élargissement du financement du régime complémentaire d’assurance vieillesse des avocats salariés.

A. LA CRÉATION D’UN ACTE CONTRESIGNÉ PAR AVOCAT

L’article premier propose d’introduire dans notre droit un acte contresigné par un avocat. Il reprend une suggestion du rapport remis par Me Jean-Michel Darrois. L’objectif recherché par le Gouvernement est de donner plus de sécurité juridique aux contrats passés entre personnes privées sans pour autant leur conférer le caractère d’actes authentiques.

Contreseing de l’avocat sur les actes sous seing privé ⁽⁶⁾

De nombreux actes sous seing privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit. Cette façon de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par l’utilisation de formulaires pré -imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux.

Il peut arriver, en premier lieu, que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties attendaient, soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail n’est pas valable par exemple), soit parce que la convention est illicite. En second lieu, l’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence du contrat ou l’un de ses éléments. Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve. L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en résultera.

Le législateur a cherché par le passé à remédier à cette situation mais les solutions imaginées sont insuffisantes : elles ne tiennent pas lieu de conseil juridique et ne concernent pas certains actes pourtant importants (tels la location ou la vente de meubles, les investissements financiers).

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire, l’acte authentique reçu par celui-ci engage sa responsabilité et fera foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence.

En outre cet acte bénéficiera d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d’officier public du notaire : la force exécutoire, qui permettra dans certaines circonstances d’en assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que cette force exécutoire ne peut être attachée qu’à l’acte authentique, il est en revanche souhaitable que l’implication d’un avocat dans la réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui sont reconnus aujourd’hui.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises, il est apparu à la commission utile d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé.

Il est donc proposé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraînerait deux conséquences. L’avocat l’ayant contresigné sera présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client et assumerait pleinement la responsabilité qui en découle. L’avocat attestera après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui empêcherait celui-ci de contester ultérieurement sa signature : l’acte sous seing privé serait légalement tenu pour reconnu au sens de l’article 1322 du Code civil. L’acte contresigné par un avocat aurait alors, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Il est ainsi proposé de compléter la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques par les dispositions suivantes :

« Le contreseing de l’avocat de chacune des parties sur un acte sous seing privé atteste que l’avocat a pleinement éclairé la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

Par son contreseing, l’avocat garantit la pleine validité et la pleine efficacité de l’acte à la partie qu’il conseille sur la base des informations qu’elle lui a communiquées.

L’acte sous seing privé contresigné dans les conditions ci-dessus est légalement tenu pour reconnu au sens de l’article 1322 du Code civil.

Lorsqu’il intervient comme conseil ou rédacteur unique, le contreseing de l’avocat emporte les conséquences définies ci-dessus à l’égard de toutes les parties à l’acte.

Lorsqu’il est apposé dans les conditions ci-dessus, le contreseing de l’avocat se substitue à la mention manuscrite exigée par la loi, sauf disposition légale spécifique. »

Cette proposition aura pour conséquence une plus grande sécurité juridique.

Il incombera aux institutions ordinales de mettre les avocats en mesure d’assumer dans le meilleur intérêt de leurs clients cette nouvelle forme d’intervention en mettant à leur disposition des documents précisant ses modalités d’exercice et attirant leur attention sur les responsabilités encourues.

Par ailleurs, ce contreseing entraînera des modifications profondes de l’activité de conseil mais aussi de rédaction exercée par avocats.

En effet, la responsabilité assumée par les avocats dans le cadre de ce contreseing incitera ces derniers à améliorer la qualité de leur conseil.

Le Gouvernement constate que de nombreux actes sous seing privé sont conclus par des particuliers sans que les parties aient reçu le conseil de professionnels du droit sur la nature et les conséquences de leurs engagements. Il fait valoir, dans l’étude d’impact, que le recours accru à des modèles de contrats disponibles sur internet peut présenter des risques importants pour les parties qui peuvent ne pas percevoir la portée et les conséquences du contrat qu’elles signent. Pour des raisons de fond ou de forme, l’acte peut être nul, la convention illicite et entraîner la responsabilité civile des signataires. De même, l’une des parties peut contester l’existence du contrat ou l’un de ses éléments, en raison de la faible valeur probante d’un acte sous seing privé.

À l’inverse, si une partie recourt à un avocat pour la préparation, la négociation, la rédaction et la conclusion d’un acte, cette intervention ne confère aucune valeur juridique supérieure à l’acte ainsi conclu. Cet acte est tout aussi peu probant que n’importe quel autre acte sous seing privé.

C’est pourquoi le Gouvernement entend encourager le recours à un professionnel du droit pour accroître la sécurité juridique.

La proposition contenue dans le rapport de la commission présidée par Me Jean-Michel Darrois et celle déposée par notre collègue Étienne Blanc ⁽⁷⁾ prévoyaient que l’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties, était « légalement tenu pour reconnu au sens de l’article 1322 du code civil ». Ce dernier article dispose que l’acte sous seing privé, « reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu », a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, « la même foi que l’acte authentique ».

Le dispositif retenu par le présent projet de loi ne mentionne pas l’article 1322 du code civil afin qu’aucune confusion ne puisse être faite avec l’acte authentique. Il convient de souligner que l’article 4 du projet de loi propose d’inscrire dans le code civil les règles encadrant la publicité foncière, qui figurent actuellement dans un décret, afin d’en asseoir la sécurité juridique et de consacrer, dans la loi, le principe général du recours à l’acte authentique, comme préalable obligatoire aux formalités de publicité foncière.

Rappelons que la commission présidée par Me Jean-Michel Darrois avait examiné la possibilité pour les avocats de dresser des actes authentiques, à l’instar des notaires. Son rapport souligne sans équivoque que cette éventualité a été « écartée en raison des caractéristiques essentielles de l’acte authentique » ⁽⁸⁾.

Par une lettre du 29 décembre 2009, la garde des Sceaux, Mme Michèle Alliot-Marie, a informé le président Jean-Luc Warsmann qu’elle était parvenue à ce que les représentants des professions de notaires et d’avocats se soient mis d’accord sur un dispositif prévoyant la création d’un acte contresigné par avocat. Elle souligne que la réflexion menée conduit à « offrir aux deux professions de nouvelles opportunités de développement de leurs activités et de nouvelles forces face aux concurrences internationales ».

Le dispositif proposé par le projet de loi repose sur trois apports dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques :

—  Le nouvel article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 précitée consolide le devoir de conseil de l’avocat assistant une partie à un acte sous seing privé. Il est ainsi précisé qu’en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat « atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille » sur les conséquences juridiques de cet acte.

—  Le nouvel article 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971 précitée est relatif à la preuve de la signature des parties. Il dispose que l’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties « fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

—  Le nouvel article 66-3-3 de la loi du 31 décembre 1971 précitée dispense les parties de toute mention manuscrite exigée par la loi.

B. LA POSSIBILITÉ DE S’ASSOCIER AVEC UN AVOCAT EXERÇANT EN EUROPE

Le rapport de la commission précitée propose, parmi les recommandations relatives à la modernisation de la profession d’avocat, de « permettre à toutes les structures d’avocats françaises d’avoir comme membres ou associés des avocats étrangers exerçant leur activité professionnelle hors de France mais dans la structure » ⁽⁹⁾.

L’article 2 du projet de loi propose donc de permettre à un avocat n’exerçant pas en France, mais dans l’un des États membres de l’Union européenne, ou dans un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ⁽¹⁰⁾ ou en Suisse, qu’il soit Français ou étranger, exerçant sous le titre d’avocat ou sous le titre équivalent dans le pays dans lequel il exerce régulièrement, d’être associé à une structure d’exercice d’avocats de droit français.

III. – LES DISPOSITIONS INTÉRESSANT LES NOTAIRES

Plusieurs dispositions proposées par le projet de loi étendent les prérogatives des notaires.

A. L’ENREGISTREMENT DES PACS EN CAS DE CONVENTION PASSÉE PAR ACTE AUTHENTIQUE

Le rapport de la commission présidée par le recteur Guinchard a proposé de transférer, dans certains cas, l’enregistrement du pacte civil de solidarité (PACS) et de sa dissolution.

Le PACS a été institué par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999. Les dispositions principales régissant ce contrat figurent aux articles 515-1 à 515-7-1 du code civil. L’article 515-1 du même code dispose que le PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune.

Les personnes qui concluent un PACS en font la déclaration conjointe au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel elles fixent leur résidence commune ou, en cas d’empêchement grave à la fixation de celle-ci, dans le ressort duquel se trouve la résidence de l’une des parties. À peine d’irrecevabilité, les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité produisent au greffier la convention passée entre elles par acte authentique ou par acte sous seing privé. Le greffier enregistre la déclaration et fait procéder aux formalités de publicité. C’est à compter de cet enregistrement, qui confère date certaine au PACS, que celui-ci prend effet entre les parties. La convention par laquelle les partenaires modifient le pacte civil de solidarité est remise ou adressée au greffe du tribunal qui a reçu l’acte initial afin d’y être enregistrée.

Le rapport de la commission présidée par le recteur Guinchard a considéré « que l’enregistrement des PACS ne relève pas d’attributions judiciaires et devrait dès lors être transféré aux officiers d’état civil, sous réserve des adaptations rendues nécessaires par la nature des missions exercées par ces derniers » ⁽¹¹⁾.

Cependant, comme l’a fait d’ailleurs observer l’association des maires de France, le législateur a fait le choix que le PACS ne soit pas enregistré dans les mairies afin d’éviter toute confusion avec le mariage.

Le projet de loi propose le transfert de cette compétence aux notaires pour les seuls PACS faisant l’objet une convention par acte authentique. L’objectif est à la fois d’alléger les tâches des greffes des tribunaux d’instance et de simplifier et d’accélérer les démarches des futurs partenaires (article 6).

B. LE TRANSFERT AUX NOTAIRES DE L’ACTE DE NOTORIÉTÉ SUPPLÉANT, EN CAS DE MARIAGE, L’ACTE DE NAISSANCE

Le rapport de la commission présidée par le recteur Guinchard a constaté que certaines attributions des juridictions, magistrats ou greffe, « se rapprochent des missions déjà exercées par les notaires, voire correspondent à des compétences des juridictions exercées concurremment avec les notaires » ⁽¹²⁾. Il estime que ces derniers seraient dès lors parfaitement à même d’accomplir seuls ces attributions. Il a ainsi évoqué l’établissement des actes de notoriété destinés à suppléer un acte de naissance, des recueils du consentement à adoption et de la demande de procréation médicalement assistée.

Le transfert au notaire du recueil du consentement à adoption est proposé par l’article 23 de la proposition de loi (n° 1451) relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées que le Sénat a adopté le 11 février 2009.

En revanche, la commission des Lois du Sénat n’a pas repris, dans ce même texte, le transfert aux notaires du recueil du consentement des membres d’un couple désirant bénéficier d’une procréation médicalement assistée avec recours aux gamètes d’un tiers. Elle a, en effet, estimé que cet acte constituait un événement solennel, justifiant aux yeux des intéressés qu’il soit recueilli au palais de justice par un magistrat.

En application de la recommandation du rapport de la commission présidée par le recteur Guinchard, le projet de loi propose de transférer au notaire, dans un souci de simplification, la réalisation d’un acte de notoriété qui supplée l’acte de naissance à l’occasion d’un mariage (article 7).

IV. – LA MODERNISATION DES CONDITIONS D’EXERCICE DES PROFESSIONS JUDICIAIRES ET JURIDIQUES RÉGLEMENTÉES

Sous leur aspect technique, certaines dispositions du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées traitent de sujets importants et ambitieux pour l’avenir de ces professions, en ce qu’elles touchent aux modalités d’exercice de leur travail et posent les jalons de rapprochements nécessaires pour mieux affronter la concurrence des professionnels du droit étrangers.

A. LA POSSIBILITÉ POUR LES ORGANES CHARGÉS DE LA REPRÉSENTATION DES PROFESSIONS JUDICIAIRES ET JURIDIQUES DE SE CONSTITUER PARTIE CIVILE

Faute de texte spécifique dérogeant à l’article 2 du code de procédure pénale, les instances nationales représentatives de nombreuses professions judiciaires et juridiques réglementées ne disposent pas de la capacité de se constituer partie civile pour des faits commis par les membres de la profession qu’elles représentent dans le cadre de leur exercice professionnel ⁽¹³⁾. Ce droit ne leur est ouvert que pour les faits qui leur portent directement préjudice.

Il en va différemment pour les instances représentatives de plusieurs professions de santé, puisque la capacité de constitution de partie civile est ouverte au conseil national des pharmaciens (article L. 4231-2 du code de la santé publique) ainsi qu’aux conseils nationaux de l’ordre des médecins, des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes (article L. 4122-1 du même code). En outre, le conseil supérieur des experts-comptables dispose, lui aussi, d’une telle possibilité en application de l’article 37 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l’ordre des experts-comptables et des comptables et réglementant les titres et professions d’expert-comptable et de comptable agréé.

Le rapport sur les professions du droit, remis en mars 2009 au Président de la République, préconisait une évolution de la législation en faveur d’un élargissement de ce droit de constitution de partie civile, mais pour le seul conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ). D’autres instances représentatives de professions judiciaires et juridiques réglementées, telle la chambre nationale des huissiers de justice, ont depuis lors sollicité le bénéfice de la même prérogative à leur profit.

Après concertation, le Gouvernement a décidé de donner suite à ces demandes. Les articles 12 à 18 du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées modifient donc à cet effet les différents textes instituant les instances nationales représentatives des avocats, des administrateurs et mandataires judiciaires, des notaires, des huissiers de justice, des commissaires-priseurs judiciaires, des greffiers de tribunaux de commerce et des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation.

Les changements introduits par le projet de loi permettront ainsi aux instances nationales représentatives des professions judiciaires et juridiques réglementées de se constituer partie civile lorsqu’elles ne sont pas directement victimes du délit reproché, dès lors que celui-ci porte atteinte à l’honneur et à la considération de la profession qu’elles représentent. L’expérience montre, néanmoins, que les affaires de cette nature demeurent relativement rares puisque seulement treize condamnations pénales ont été prononcées en première instance à l’encontre d’officiers publics ou ministériels en 2009, treize autres se trouvant prononcées en appel.

NOMBRE DE CONDAMNATIONS PÉNALES PRONONCÉES EN 2009
À L’ENCONTRE D’OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

	Première instance	Appel
Commissaires-priseurs judiciaires	1	1
Notaires	7	7
Huissiers de justice	4	4
Greffiers de tribunaux de commerce	1	1

B. UN CADRE D’EXERCICE PROFESSIONNEL ADAPTÉ AUX EXIGENCES D’UN CONTEXTE DE PLUS EN PLUS CONCURRENTIEL

Plusieurs mesures du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées visent à réformer le fonctionnement et l’architecture des structures d’exercice de ces professions. En filigrane, l’objectif est de faciliter la vie au quotidien des cabinets et offices existants et d’engager un mouvement de rapprochement de différentes professions du droit entre elles, en vue d’une émergence de structures interprofessionnelles de taille à affronter la concurrence bien réelle des cabinets allemands ou anglo-saxons.

1. La modernisation des structures d’exercice des professions libérales réglementées

À l’instar des professions de santé ou techniques réglementées (experts-comptables, commissaires aux comptes, architectes, géomètres experts, conseils en propriété industrielle), les professions judiciaires et juridiques réglementées peuvent exercer leur activité par l’intermédiaire de structures spécifiques à leur nature libérale. Cette organisation leur permet de préserver leur déontologie, leur indépendance et les modalités de contrôle patrimonial de leur activité.

La plupart des quelques 63 759 professionnels du droit et de la justice à statut réglemente recensés en 2009 privilégient aujourd’hui encore l’exercice individuel (33 % du total). Ce constat est notamment dû au choix massivement opéré en ce sens par les avocats et les notaires.

Lorsque ces professionnels optent pour une structure sociale, ils s’orientent principalement vers la société civile professionnelle (SCP), société de personnes instituée par la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles – 9,8 % du total –, et la société d’exercice libérale (SEL), société de capitaux créée par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé – pour 4,7 % d’entre eux.

Pareil morcellement de professions aussi indispensables au bon fonctionnement de l’activité économique et aux rapports sociaux ne peut qu’être préjudiciable à l’ensemble des justiciables, surtout quand la puissance des cabinets anglo-saxons et germaniques prive les professionnels français d’activités naturelles au regard de leur compétence avérée et reconnue.

Déjà, le rapport de la mission présidée par M^e Jean-Michel Darrois sur les professions du droit, au printemps 2009, avait esquissé quelques propositions destinées à revaloriser l’attractivité des SCP et des SEL, afin d’initier des regroupements au sein même de chaque profession. Le projet de loi en reprend une part, tout en les complétant sur certains points ; pour l’essentiel, le texte du Gouvernement s’attache, à ses articles 19 et 20, à :

– assouplir la dénomination sociale des sociétés d’exercice des professions judiciaires et juridiques réglementées, en leur permettant notamment de conserver le nom d’anciens associés ayant contribué à leur renommée et, ainsi, de se pérenniser davantage ;

– supprimer le caractère solidaire de la responsabilité des associés de SCP et des sociétés en participation de profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est réglementé, ce système dérogatoire au droit commun faisant peser une charge excessive sur chaque associé indépendamment de son implication dans les faits générateurs de la mise en jeu de la responsabilité ;

– permettre aux statuts de SCP de prévoir une forme de « dépatrimonialisation optionnelle » – selon les termes employés par l’étude d’impact accompagnant le projet de loi ⁽¹⁴⁾ –, ceux-ci pouvant désormais préciser à la convenance des associés que les apports de clientèle ne seront pas valorisés au moment de la cession des parts, ce qui aura pour résultat de faciliter l’accès des jeunes professionnels au capital des structures d’exercice.

2. La mise en œuvre d’une interprofessionnalité prenant appui sur des structures capitalistiques

La question d’éventuels rapprochements de professionnels exerçant des activités judiciaires ou juridiques réglementées différentes n’est pas nouvelle. La loi n° 72-1151 du 23 décembre 1972 a notamment modifié en ce sens la loi n° 66-879 relative aux SCP. Plus récemment, la loi n° 90-1258 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales a également prévu une telle possibilité.

Le pouvoir réglementaire n’a toutefois jamais concrétisé les règles posées par le législateur, de sorte que l’interprofessionnalité d’exercice est restée virtuelle et inopérante.

En 2001, le législateur a jeté les bases d’une solution alternative qui, dans les faits, se révèle plus prometteuse. La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) a créé les sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL), holdings de parts ou d’actions dans des SEL ayant pour objet l’exercice d’une seule profession. En théorie, toutes les professions judiciaires et juridiques réglementées y sont éligibles à l’exception des greffiers de tribunaux de commerce, mais seuls les avocats, les avoués près les cours d’appel, les notaires, les huissiers de justice, les commissaires-priseurs judiciaires et les conseils en propriété industrielle se sont vus accorder effectivement le bénéfice de ces structures par les décrets d’application pris depuis la loi n° 2001-1168.

Comme les SPFPL ne peuvent actuellement détenir des parts que dans les SEL exerçant une seule et même profession, elles n’ont pas permis jusqu’à présent de rapprocher et de développer de concert des cabinets et des études de professionnels à statuts différents mais à missions complémentaires. Le projet de loi entend, à son article 21, lever ce verrou rédhibitoire.

Du fait de l’élargissement de l’objet social des SPFPL, celles-ci pourront désormais prendre des participations dans des SEL d’avocats et des SEL de notaires, rapprochant ainsi des cabinets de plaideurs et des offices notariés, ce qui permettra de constituer des pôles de professionnels du droit traitant de manière quasi-intégrée de l’ensemble des besoins des justiciables, un peu à la manière des cabinets anglo-saxons. Toutefois, afin de conserver un lien fort entre ces sociétés à objet patrimonial et les structures d’exercice des différentes professions concernées, plus de la moitié du capital et des droits de vote des SPFPL demeureront détenus par des professionnels en exercice au sein des filiales.

C. UNE IMPLICATION ENCORE PLUS IMPORTANTE EN FAVEUR DE LA PROBITÉ DES TRANSACTIONS ET DES RELATIONS ÉCONOMIQUES

Les professions juridiques et judiciaires réglementées jouent un rôle d’ores et déjà essentiel dans la prévention des infractions économiques de grande envergure. Le projet de loi qui vise à les moderniser n’entend pas bouleverser les modalités de leur participation à cette exigence indispensable. Il procède néanmoins à certains compléments, qui s’avèrent utiles pour parachever le dispositif actuellement en vigueur.

1. La participation des professions juridiques et judiciaires à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

L’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009, qui a transposé en droit interne la directive 2005/60/CE du Parlement et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme ainsi que la directive 2006/70/CE de la Commission du 1^er août 2006 portant mesures de mise en œuvre de la directive 2005/60/CE, a profondément remodelé le dispositif français de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

À cette occasion, de nouvelles obligations ont été édictées pour les professionnels du droit et du chiffre, que ce soit en termes de vigilance à l’égard de leur clientèle, avant et pendant leurs relations d’affaires (articles L. 561-5 à L. 561-14-2 du code monétaire et financier), ou en termes de signalement des soupçons auprès du service spécialisé Tracfin (articles L. 561-15 à L. 561-22 du même code).

Si l’article L. 561-3 du code monétaire et financier impute aux professions du droit liées par un rapport de clientèle avec les justiciables un certain nombre d’exigences destinées à favoriser l’identification de mouvements financiers criminels, il n’englobe pas les professionnels qui agissent sur mandat de justice. Cette dichotomie apparaît difficilement justifiable et il convient d’y mettre un terme, moyennant la prise en considération des spécificités inhérentes à l’exercice de certaines missions sur décision de justice.

Le projet de loi comporte justement une disposition en ce sens, à son article 11. En l’espèce, il est explicitement affirmé dans le code monétaire et financier que les professions réglementées, lorsqu’elles agissent sur décision de justice, sont soumises aux dispositions du code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, sous réserve que ces dispositions soient compatibles avec leur mandat.

2. L’obligation pour les administrateurs et mandataires judiciaires de signaler au parquet les infractions à leur connaissance

L’article 40 du code de procédure pénale oblige tout officier public ou fonctionnaire qui acquiert la connaissance d’un crime ou délit, à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, d’en informer le parquet et de lui transmettre tous renseignements et pièces justificatives étayant ce constat. Si elles s’appliquent aux officiers publics et ministériels, ces dispositions n’englobent pas expressément les auxiliaires de justice que sont les administrateurs et mandataires judiciaires. Or, dans l’exercice de leurs attributions à l’égard des entreprises en difficultés, ils peuvent avoir à connaître, le cas échéant, de fraudes ou d’infractions graves.

Dans les faits, beaucoup de ces professionnels se conforment déjà aux prescriptions de l’article 40 du code de procédure pénale. Il n’en demeure pas moins que, dans leur cas, la méconnaissance de celles-ci n’est assortie d’aucune sanction disciplinaire, à la différence des officiers publics ou fonctionnaires visés par le code de procédure pénale.

Afin de renforcer le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, le Gouvernement souhaite assujettir les administrateurs et mandataires judiciaires à une obligation de signalement d’infractions similaire à celle existant à l’article 40 du code de procédure pénale. Aux termes de l’article 10 du projet de loi, celle-ci prendra place dans le livre VIII du code de commerce, qui traite plus particulièrement des différentes professions réglementées intervenant dans les rapports commerciaux. Ce choix présente l’avantage de ne pas porter atteinte à la lisibilité et à l’intelligibilité actuelles de la règle posée par le code de procédure pénale pour les officiers publics et les fonctionnaires.

DISCUSSION GÉNÉRALE

La Commission examine le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées (n° 2383) au cours de ses réunions du mercredi 9 juin 2010.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Je souhaite la bienvenue à Mme la ministre d’État.

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d’État, garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés. Le projet de loi de modernisation des professions juridiques et judiciaires réglementées que j’ai l’honneur de vous présenter et la proposition de loi adoptée par le Sénat à l’initiative du sénateur Laurent Béteille, relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions, procèdent de la même volonté de rapprocher la justice de nos concitoyens et d’adapter son fonctionnement aux exigences de la modernité. Une même conviction les réunit : la modernisation de la justice civile et commerciale suppose la rénovation de son fonctionnement et doit se faire avec l’ensemble des professionnels du droit.

Ces textes ont fait l’objet de très longues discussions, afin d’aboutir à une vision partagée et aux solutions les plus consensuelles possibles. Ils s’organisent autour de trois priorités : renforcer la sécurité juridique ; simplifier les procédures ; moderniser l’exercice des professions du droit.

Il convient tout d’abord de renforcer la sécurité juridique, afin de répondre à l’anxiété de nos concitoyens confrontés à un environnement mouvant. Il s’agit de faire en sorte que le justiciable ne reste pas démuni face à l’opacité croissante des normes – aux normes nationales, multiples et changeantes, venant s’ajouter un nombre croissant de normes internationales.

La création de l’acte contresigné par avocat, qui a fait couler beaucoup d’encre, repose sur un constat : aujourd'hui, de nombreux actes sous seing privé, parfois complexes, sont effectués dans des conditions qui ne permettent pas d’assurer une sécurité juridique suffisante. L’acte contresigné attestera que les parties concernées ont reçu l’assistance juridique d’un avocat. En outre, il engagera la responsabilité de l’avocat, ce qui est une façon de renforcer la confiance des parties.

Mais, point essentiel, l’acte contresigné par un avocat ne sera pas un acte authentique.

Les notaires et les avocats ont un statut différent, leurs missions sont différentes : il est logique que cette différence se retrouve dans les actes qui leur sont confiés. Seule l’authentification donne à un acte la même force exécutoire qu’un jugement ; elle est également seule à lui donner une telle force probante qu’il ne peut être contesté que par l’inscription de faux. J’insiste sur le fait que les deux professions, qui ont su dépasser leurs arrière-pensées, sont d’accord pour retenir cette solution équilibrée.

Renforcer la sécurité juridique, c’est aussi conforter l’intervention des notaires ; c’était là un autre élément de la discussion.

Les notaires sont les professionnels de l’acte authentique ; le projet les conforte dans leurs missions essentielles. En matière foncière, il précise que seul un acte authentique peut permettre de procéder aux formalités de publicité foncière – règle qui figurait déjà dans un décret, mais que je vous propose d’inscrire dans la loi. En matière de droit de la famille, le rôle des notaires est également renforcé : le notaire qui a rédigé une convention de PACS pourra procéder lui-même à l’enregistrement de la convention, sans passer par le greffier. Pour le citoyen, ce sera un gain de temps et d’argent, en même temps qu’une simplification. Pour la constitution des dossiers de mariage, les notaires se verront confier l’établissement des actes de notoriété. En matière d’adoption, ils seront seuls habilités à recueillir le consentement de l’adopté. Sur ce sujet, d’autres dispositions sont en préparation, concernant en particulier l’adoption internationale.

L’équilibre du projet de loi, j’y insiste à nouveau, repose sur l’accord entre les deux professions de notaire et d’avocat, qui se voient l’une et l’autre reconnues dans leurs missions fondamentales.

Le deuxième objectif poursuivi est de simplifier les procédures. Leur complexité nuit à la compréhension et à l’accessibilité de la justice. Elle en compromet parfois l’efficacité. C’est vrai dans tous les domaines, et particulièrement en matière civile et commerciale.

Une meilleure répartition des contentieux, tout d’abord, permettra de concilier lisibilité et efficacité. Aujourd’hui, lorsqu’une décision de justice a été rendue et n’est pas exécutée, le justiciable ne sait pas à qui s’adresser. Le résultat, c’est que bon nombre de décisions de justice ne sont pas suivies d’exécution. La confiance que les justiciables placent dans la justice en est atteinte.

La proposition de loi adoptée par le Sénat rationalise la répartition des contentieux entre le tribunal de grande instance et le tribunal d’instance en matière d’exécution des décisions de justice. Des blocs cohérents de compétences faciliteront l’accès du justiciable à l’autorité judiciaire. Le juge de l’exécution est recentré sur les difficultés liées aux voies d’exécution. Le juge d’instance pourra se voir confier la compétence en matière de surendettement.

En second lieu, la proposition de loi tend à instituer une procédure participative, afin de favoriser le règlement amiable des conflits. Il convient en effet de réagir à la judiciarisation de la société et à l’accroissement du nombre des contentieux, qui rend la société plus conflictuelle – car dans le cadre d’une décision de justice, il y a toujours un gagnant et un perdant, le premier étant le plus souvent insatisfait de ce qui lui a été accordé, et le second, toujours mécontent de ce à quoi il a été condamné. Il est donc souhaitable qu’avant d’arriver devant le juge, les parties aient été encouragées à rapprocher leurs points de vue.

Cette procédure participative renforce le rôle d’assistance et de conseil de l’avocat, à qui il reviendra de rechercher les termes d’un règlement amiable. La convention de procédure participative sera homologuée par les juridictions. En cas de désaccord, le travail préalable qui aura été fait permettra d’accélérer la procédure judiciaire. 

Enfin, le troisième objectif est de moderniser l’exercice des professions du droit, afin de répondre aux évolutions de la société et à une internationalisation croissante. Il est poursuivi par l’un et l’autre des deux textes qui vous sont soumis.

Il s’agit tout d’abord de moderniser le cadre d’exercice des professions du droit. Cela passe par un rapprochement des professions. À cet égard, le projet vise à garantir la pérennité des cabinets et des offices, par un régime de responsabilité adapté aux risques juridiques ; à assurer leur financement, en imaginant de nouvelles solutions, notamment la possibilité pour des holdings de prendre des participations dans des sociétés d’exercice libéral d’avocats et de notaires ; à préserver le dynamisme de ces professions en facilitant l’insertion des jeunes professionnels ; et bien sûr, à renforcer leur dimension internationale, dans un contexte de véritable concurrence internationale, qui est également une concurrence entre deux systèmes juridiques, anglo-saxon d’un côté et continental de l’autre.

Le rapprochement des professions ne veut pas dire leur fusion ; elle doit se faire dans le respect de l’identité de chacune. « L’interprofessionnalité capitalistique » – par le moyen d’une holding – est un moyen d’y parvenir.

La modernisation concerne, en deuxième lieu, les pratiques professionnelles de l’ensemble des professionnels du droit.

La proposition de loi modernise ainsi les moyens des huissiers. La délivrance des actes est facilitée – accès facilité aux immeubles, possibilité de s’adresser directement aux administrations susceptibles de communiquer l’adresse et l’employeur du débiteur ou les comptes bancaires dont il est titulaire. L’intervention des huissiers en matière de successions est également facilitée : certaines mesures conservatoires prises après un décès, aujourd’hui accomplies par les greffiers en chef des tribunaux d’instance  – apposition des scellés, réalisation des états descriptifs du mobilier – sont confiées aux huissiers.

Enfin, plusieurs mesures contenues dans la proposition de loi visent l’ensemble des professions du droit, en particulier l’obligation de suivre une formation tout au long de la carrière. En matière disciplinaire, l’indépendance des instances sera renforcée ; les procédures disciplinaires seront traitées à l’échelon régional, et non plus à l’échelon local.

Tous les professionnels du droit contribuent à l’œuvre de justice. Ma responsabilité est de leur permettre de travailler dans les meilleures conditions et la meilleure entente possibles, dans le respect de leur identité professionnelle, et en les mettant en situation de résister à une concurrence internationale qu’on ne saurait négliger.

M. Yves Nicolin, rapporteur. Notre commission est saisie de deux textes d’importance pour notre justice, le projet de loi déposé le 17 mars dernier sur le Bureau de l'Assemblée nationale et la proposition de loi que le Sénat a adoptée, en première lecture, le 11 février 2009.

Ces deux textes visent à traduire dans la loi de nombreuses réflexions et propositions issues notamment des rapports Guinchard et Darrois, tendant à la modernisation des professions du doit et à l'amélioration du fonctionnement de la justice. Ils proposent des innovations attendues, quelquefois depuis longtemps, par l'ensemble des professions judiciaires et juridiques concernées. Cet ensemble de dispositions me paraît équilibré.

S'agissant du projet de loi, je ne mentionnerai que quelques articles.

L'article 1^er met en œuvre l'une des préconisations essentielles du rapport Darrois, la création d'un « acte contresigné par avocat ». Je souligne dans mon rapport que cet acte n'a pas vocation à constituer un troisième type d'acte : il s'agit de conférer à l'acte sous seing privé, lorsqu'il est contresigné par un avocat, une efficacité juridique renforcée, dans le souci d'accroître la sécurité juridique offerte à nos concitoyens. Je souligne également les différences entre cet acte contresigné et l'acte authentique.

L'article 2 permet à un avocat de s’associer avec un confrère exerçant en Europe.

Afin de conforter le rôle irremplaçable des notaires, notamment dans les transferts de propriété immobilière, et d'assurer une meilleure sécurité juridique, il est proposé d'inscrire dans le code civil les règles de publicité foncière et la dispense de mentions manuscrites sur les actes authentiques. Figure également dans ce texte une mesure tendant à assurer la pérennité de la Caisse de retraite et d'assistance des clercs de notaires.

D'autres articles visent à simplifier l'enregistrement et la modification des PACS passés par acte authentique, à transférer aux notaires l'acte de notoriété suppléant en cas de mariage l’acte de naissance ainsi qu’à donner la possibilité aux organes chargés de la représentation des professions judiciaires et juridiques de se constituer partie civile et de mieux lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Enfin, une série de dispositions permettra de développer l'interprofessionnalité en prenant davantage appui sur des structures capitalistiques et permettra à nos professionnels du droit de mieux se défendre face à leurs confrères étrangers. L'article 19, par exemple, modernise le régime des sociétés civiles professionnelles – SCP –, notamment en assouplissant les règles entourant leur dénomination ainsi qu'en substituant un régime de responsabilité conjointe à la responsabilité solidaire actuelle des associés. L'article 21 tend à permettre à des sociétés de participations financières de professions libérales – SPFPL – de prendre des participations dans des sociétés d'exercice libéral – SEL – concernant des activités juridiques ou judiciaires différentes – SEL de notaires et d'avocats, par exemple –, de manière à privilégier les rapprochements capitalistiques interprofessionnels.

Plusieurs articles du projet visent à simplifier la vie quotidienne de nos concitoyens. C'est le cas de l'article 8, qui permet à ceux qui résident à l'étranger de s'appuyer sur un notaire dans leurs démarches.

Je vous proposerai des amendements permettant quelques avancées significatives, sans remettre en cause l’équilibre obtenu grâce aux riches concertations menées par le Gouvernement.

La proposition de loi, quant à elle, tend à favoriser l'exécution des décisions de justice et à améliorer les conditions d'exercice des professions réglementées.

Au titre de la meilleure exécution des décisions de justice, en matière de droit de la consommation, son article 1^er permettra de mettre à la charge du professionnel condamné l'intégralité des frais d'exécution forcée, pour le cas où il ne remplirait pas ses obligations. Les huissiers pourront accéder aux dispositifs d'appel des immeubles, pour leurs missions de signification. Je proposerai de leur permettre l'accès aux parties communes. De même, ils auront accès, sans le truchement du parquet, aux informations nécessaires à la mise en œuvre d'un titre exécutoire.

Au titre de l'amélioration des conditions d'exercice des professions réglementées, je souligne que l'obligation de formation continue sera étendue aux huissiers, notaires, greffiers des tribunaux de commerce ou commissaires priseurs judiciaires. Les attributions des instances disciplinaires, les modalités de la négociation collective, le rôle des associations seront précisés.

Par ailleurs, la convention de procédure participative permettra d'offrir à nos concitoyens un nouvel outil de règlement des différends. Je vous proposerai, compte tenu de la reprise des travaux sur le rapprochement des professions d'avocats et de conseils en propriété industrielle, de supprimer les dispositifs adoptés par le Sénat prévoyant la fusion de ces deux professions. Je vous proposerai également de renforcer la valeur probante des constats d'huissiers, de donner à ces officiers ministériels davantage de moyens, afin de mieux exécuter les décisions de justice, de faciliter la procédure de reprise d'un bien immobilier abandonné par un locataire, de mieux sécuriser les états des lieux établis entre différentes parties et de renforcer le contrôle de la profession d'expert judiciaire.

Ces deux textes forment un tout équilibré, dotant nos professions du droit d'une législation améliorée leur permettant de mieux répondre aux défis actuels.

M. Étienne Blanc. Depuis très longtemps, des réflexions sont menées par des commissions ad hoc sur la modernisation des professions du droit et des pratiques juridiques. La commission Darrois a fait un travail exceptionnel et suggéré des réformes essentielles.

Tous les professionnels du droit sont aujourd'hui confrontés à une compétition internationale. Le poids des grands cabinets anglo-saxons est considérable ; il en est de même de celui des cabinets italiens dans le domaine du droit européen. Hélas, nos cabinets sont loin d’avoir toujours la même dimension. La réforme, en dotant les professionnels des moyens nécessaires, vise à permettre au droit français, qui rayonne depuis si longtemps en Europe et sur d’autres continents, de retrouver toute sa place dans le concert international.

Je tiens à vous féliciter, madame la ministre d’État, d’avoir su trouver avec les notaires un terrain d’attente sur l’acte d’avocat – car c’était loin d’être gagné d’avance. Les notaires craignaient en effet qu’il y ait confusion entre l’acte contresigné par avocat et l’acte authentique. Les dispositions que vous proposez clarifient bien les choses. L’acte d’avocat, acte sous seing privé signé par un avocat, n’aura pas force exécutoire ; en revanche, il démontrera que les parties ont été bien informées des conséquences de leur engagement. Certes la jurisprudence de la Cour de cassation reconnaît déjà la responsabilité de l’avocat lorsqu’il peut être prouvé qu’il est intervenu dans la négociation d’un acte sous seing privé, mais il s’agit ici d’une formalisation. De plus, cette disposition nous met en position favorable dans la compétition avec les pays anglo-saxons pratiquant le deed. Le petit opuscule qui nous a été adressé par le Syndicat national des notaires, selon lequel la mise en place de l’acte contresigné par avocat ferait s’effondrer tout le droit français, paraît, pour le moins, peu pertinent.

La création de la procédure participative est une autre réforme importante. En France, on a trop tendance à passer devant le juge, contrairement à nos voisins européens. Tout en permettant de désencombrer la justice, cette procédure, comportant des règles précises, permettra que les intérêts des parties soient bien défendus, le conseil étant au cœur du dispositif. Elle sera très utile, elle aussi, dans la concurrence internationale.

Autre point très important : le décloisonnement des professions du droit. Le partage actuel des responsabilités et la difficulté à faire fonctionner les différents professionnels ensemble sont contraires aux intérêts du justiciable ou du client. Une entreprise ou un particulier a parfois besoin, pour faire face à une difficulté, de recourir à plusieurs professionnels du droit. Il est bon, comme dans tous les autres pays européens, de permettre à ces professions de travailler en lien plus étroit car elles ne sont pas concurrentes, mais complémentaires. Cela évitera, de plus, de perpétuer des malentendus anciens.

Enfin, la modernisation des procédures d’exécution était nécessaire. Les procédures encadrant le travail des huissiers sont parfois désuètes. Par ailleurs, il convient de faire disparaître certaines entraves à l’exécution des décisions de justice pénale, dont les Français se plaignent.

M. Pierre Morel-A-L’Huissier.  Moi-même avocat, je salue les dispositions qui nous sont proposées. Je voudrais cependant me faire l’écho des inquiétudes des notaires, ruraux en particulier, au sujet de l’acte contresigné par avocat. J’aimerais que le débat parlementaire permette de préciser l’intention du législateur. Il ne faudrait pas, faute d’avoir exactement défini la valeur juridique de cet acte, favoriser le développement d’une jurisprudence sur le sujet.

M. Michel Vaxès. Je ne vous surprendrai pas, madame la garde des Sceaux, en tenant un discours différent de celui de mes deux prédécesseurs.

Ce projet de loi, qui reprend une partie des propositions contenues dans le rapport Darrois, ne peut être regardé comme un texte permettant de « mieux répondre aux besoins des Français », bien au contraire.

C’est ainsi que l’acte contresigné par avocat affaiblira la sécurité juridique en bouleversant les règles de fond du droit français de la preuve. Le simple contreseing de l'avocat sur l'acte sous seing privé vaudrait attestation des conseils formulés aux parties ; l'avocat serait ainsi légalement présumé, par sa simple signature, avoir donné un conseil éclairé. C'est donc sur les parties que pèsera la charge de la preuve du conseil donné. Nous vous proposerons un amendement pour rétablir un équilibre entre le professionnel du droit et les parties.

La mise en place de ce nouvel acte aboutira, par ailleurs, à un affaiblissement du service public du droit et constituera une atteinte au libre accès au droit. D'ailleurs, les justiciables n'ont jamais demandé la création d'un tel acte. Celle-ci résulte, en fait, d’une demande des « sollicitors » qui contestaient le monopole de l'acte authentique par les notaires. Il semblerait en effet que ce soit le seul intérêt des grands cabinets d'avocats anglo-saxons qui ait été privilégié, comme en témoignent l’article 2 et l’article 21 du projet.

Ce texte ambitionnait également, comme le rapport Darrois, « de moderniser et renforcer les professions du droit et de les inciter à travailler ensemble » : le moins que l’on puisse dire est que l'objectif est loin d'être atteint, comme le montrent d’ailleurs les propos de M.  Morel-A-L’Huissier. Les notaires contestent un projet de qui œuvre au profit d'une seule profession, celle des avocats, et qui menace, à terme, l'existence de la leur. Les huissiers dénoncent un projet qui « perturbe les équilibres entre professions juridiques, en créant un avantage anticoncurrentiel au profit d'une seule profession ». Les experts comptables, pour leur part, ont saisi l’Autorité de la concurrence pour que leur soit reconnu le même droit qu'aux avocats. Les avocats ont riposté en faisant la démonstration que les experts comptables seraient fort mal placés pour disposer des mêmes droits… Finalement, plutôt que d'inciter les professions du droit à travailler ensemble, vous avez ouvert une véritable guerre de tranchées ! Il faut reconnaître que les jalousies ont tout lieu d'être exacerbées à l'heure où les avocats s’attirent les faveurs du Gouvernement.

Nous aurions, du reste, aimé que le texte fasse sa place aux justiciables en permettant, notamment, aux plus démunis d’accéder à une défense de qualité. Nous avons déposé, dans les limites fixées par l’article 40 de la Constitution, un amendement en ce sens.

Enfin, nous regrettons, sans en être étonnés, que le Gouvernement ait choisi, pour sortir la Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires de ses difficultés, d'augmenter les cotisations salariales, alors que les cotisations patronales sont grandement insuffisantes. Il s’agit évidemment d’un choix idéologique.

Vous l'avez compris, nous sommes très hostiles à ce projet de loi qui ne vise qu'à « relever les défis de la concurrence internationale dans le domaine du droit ». Il poursuit le travail minutieux et méthodique d'ouverture à une hyper-concurrence sur le marché du droit, au détriment des justiciables, et d'alignement de notre droit sur le système anglo-saxon, dont la crise économique et financière a pourtant démontré les énormes lacunes.

Je souhaiterais, pour conclure, obtenir un éclaircissement sur l'article 11. L'Assemblée de liaison des notaires de France indique que le barreau s'opposerait à effectuer les déclarations de soupçon auprès de Tracfin, la cellule française de lutte anti-blanchiment. Doit-on en déduire que seuls les notaires seront réellement concernés par le nouveau dispositif prévu à l’article 11 ?

Mme George Pau-Langevin. Les dispositions proposées sont principalement d’ordre technique. Que l’on permette au professionnel compétent de contresigner un acte paraît assez cohérent.

En revanche, nous ne voyons pas la logique d’ensemble de ce qui nous est soumis. Que nous propose-t-on pour réellement moderniser notre justice et pour faire évoluer les relations entre les professions ? Nous percevons mal les arbitrages que vous avez effectués entre les différentes pistes ouvertes par le rapport Darrois, lesquelles allaient de la grande interprofession à une spécialisation accrue. Nous sommes d’ailleurs assaillis par les représentants des diverses professions du droit, chacune faisant de la surenchère.

Il semble également que la suppression d’un grand nombre de tribunaux d’instance et le remodelage par trop rapide de la carte judiciaire vous conduisent à confier aux notaires ou aux huissiers des actes jusqu’à présent effectués, dans le cadre du service public, par les greffiers des tribunaux d’instance. Certes chacune de ces professions est en mesure d’assumer ces nouvelles compétences, mais le justiciable devra désormais payer des actes jusqu’alors gratuits.

C’est ainsi que vous voulez donner aux notaires la possibilité d’enregistrer les PACS, alors que nous souhaitons que celui-ci soit enregistré par les officiers d’état civil, comme le proposait le rapport Darrois.

Enfin, comme l’a souligné notre collègue Vaxès, tout en essayant de mettre de l’ordre dans les relations entre les professions du droit, ce qui rendra service aux justiciables, ce texte ne facilite en rien l’accès des plus modestes à un conseil juridique de qualité. C’est son principal manque. Il convient de développer l’aide juridique pour la rédaction des actes et les points d’accès au droit, structures qui, à Paris, rencontrent le plus grand succès. Le texte ne répond pas non plus au besoin de conseil en matière de consommation.

C’est la raison pour laquelle, en dépit d’avancées indéniables, ce texte nous paraît, dans sa rédaction actuelle, de portée insuffisante.

M. Jacques Valax. Vous dites, madame la garde des Sceaux, avoir réussi à dissiper les craintes des professionnels du droit. Pour ma part, avocat comme M.  Morel-A-L’Huissier, je suis partagé sur la création de l’acte contresigné par avocat. Je constate que les avocats que j’ai rencontrés, aussi bien ceux du barreau où j’étais inscrit que le bâtonnier de Paris, y sont tous favorables. Peut-être peut-on les suivre, encore que je me demande si cet article 1^er avait véritablement sa raison d’être puisque les actes évoqués étaient déjà établis par des avocats. Mais je constate aussi que les notaires sont très réservés.

Madame la garde des Sceaux, je vous prie d’excuser la brutalité, et presque l’irrévérence, de mes questions. À quelle profession ce texte vise-t-il à faire plaisir ? À quelle vision de l’avenir répond-il en matière de droit et de justice ? Pour quelle catégorie de justiciables a-t-il été conçu ?

Les avocats sont avec vous car avec ce texte, vous leur faites plaisir. Mais je crains qu’ils n’aient pas vu le risque d’être, peut-être dans quelques mois, dépossédés du traitement des divorces au profit des notaires.

Je me demande aussi, madame la garde des Sceaux, s’il ne s’agit pas pour vous de gérer la pénurie entraînée par la fermeture d’un trop grand nombre de tribunaux d’instance. On assèche la mission de service public sans régler en rien le problème du libre accès du justiciable au droit. Qui, du reste, paiera l’acte contresigné par avocat ? Vous ne dites mot là-dessus. Les petits conseils donnés par le notaire sont souvent gratuits.

Enfin, l’idée de créer de grands cabinets de droit continental permettant de concurrencer le droit anglo-saxon me paraît un vœu pieux. Ce texte va à l’encontre de cet objectif. Dans le brûlot qu’il nous a adressé, le Syndicat national des notaires évoque le risque de voir des établissements bancaires entrer sur le marché du droit et d’aller vers une concentration des professions contraire à la protection à laquelle nous étions attachés.

M. Sébastien Huyghe. Comme membre de la commission Darrois, j’avais exprimé le regret que celle-ci ait commencé par s’intéresser aux professions du droit, plutôt que de se pencher d’abord sur les moyens de rendre notre système juridique plus protecteur pour nos concitoyens. J’aimerais que nous évitions de travailler, nous aussi, à l’envers.

Le système juridique le plus protecteur est notre système de droit continental, qui repose sur trois piliers : la loi votée par le Parlement, le juge appelé à trancher les conflits, les accords entre les parties dotés du sceau de l’État par l’intermédiaire de l’acte authentique – qui permet précisément d’éviter de recourir trop souvent au juge. Si l’un de ces trois piliers est mis en péril, c’est tout notre système juridique qui en pâtira, le système anglo-saxon ayant une certaine propension à l’extension.

L’acte contresigné par avocat, en lui-même, ne porte pas atteinte à l’acte authentique puisqu’il s’en distingue. Le problème réside dans ce qu’il risque de devenir. M. Paul-Albert Iweins, ancien président du Conseil national des barreaux, M. Thierry Wickers, son nouveau président, M. Jean-Charles Krebs, Mme Brigitte Longuet, membres du CNB, ont tous reconnu que l’acte contresigné, qu’ils souhaitent appeler l’acte d’avocat, n’était qu’une première étape menant à l’accès au fichier immobilier. Cette perspective est loin d’être anodine car elle mettrait en péril l’acte authentique, et par voie de conséquence l’un des piliers de notre système juridique. En effet, les officiers ministériels qui rédigent les actes authentiques seraient économiquement étranglés. C’est la raison pour laquelle je reste très dubitatif sur la création de l’acte contresigné par avocat.

Vous avez répondu par avance à cette crainte en déclarant que l’exclusivité de l’acte authentique en matière de publicité foncière sera désormais inscrite dans la loi et ne reposera plus sur un simple décret. Vous avez même annoncé que tant que vous seriez garde des Sceaux, il n’y avait aucun danger en la matière. Puis-je toutefois vous rappeler que vous serez un jour remplacée à ce poste et qu’une loi peut défaire ce qu’une autre loi a fait ?

Il convient donc d’encadrer avec précaution la création de l’acte contresigné par avocat, dans la philosophie de la commission Darrois, qui était de créer une communauté juridique composée de l’ensemble des professionnels du droit, ce que confirme le titre du rapport : « Vers une grande profession du droit ».

Il serait paradoxal que la première traduction concrète de cette intention soit la création d’un acte réservé à un seul membre de cette grande communauté juridique. L’acte contresigné ne doit donc pas être uniquement réservé à la profession d’avocat : c’est la raison pour laquelle je vous proposerai de l’élargir à tous ceux qui ont la capacité de faire du conseil juridique ou de rédiger des actes sous seing privé tels que définis par la loi de 1971.

Il est par ailleurs prévu que l’acte fera foi pour les parties qui l’auront signé : or l’avocat n’a aucune délégation de puissance publique pour certifier l’écriture et la signature des parties. Le texte lui accorde donc une prérogative qui dépasse sa fonction, tout en fermant la porte aux revendications de parties contestant en justice l’acte contresigné. De plus, la disposition introduit une confusion entre les qualités de l’acte contresigné et de l’acte authentique. C’est pourquoi je défendrai deux amendements, le premier visant à supprimer cette disposition, le second, de repli, pouvant être accepté par tous.

En ce qui concerne la procédure participative prévue par la proposition de loi, est-il normal qu’elle ne soit, là encore en contradiction avec les orientations du rapport Darrois, réservée qu’à une seule profession juridique alors que les huissiers de justice, par exemple, ou les notaires, ont l’habitude de la conciliation ?

S’agissant enfin de la taille des cabinets français, le constat avait été fait, au sein de la commission Darrois, que les cabinets qui grossissaient finissaient par souffrir de mésententes internes aboutissant à leur explosion. Je ne suis donc pas sûr que l’instauration d’un nouvel outil soit à cet égard utile.

M. Jean-Michel Clément. On ne peut que se réjouir que ces textes confortent le rôle des professionnels du droit dans l’économie tout entière. C’est ainsi que l’acte d’avocat peut contribuer à renforcer la sécurité du consommateur. Quant à la mésentente, elle existe dans toutes les professions : il n’est donc pas inutile de renforcer les structures d’exercice visant à assurer la pérennité des cabinets, ce qui va également dans le sens de la sécurité du justiciable et du consommateur. Je suis également favorable à la procédure participative, qui, sous un autre nom, se pratique déjà dans le règlement de nombreux litiges, d’autant qu’elle n’interdit pas le recours à la justice en cas d’échec.

Il est bon enfin d’améliorer l’image internationale d’une profession, d’autant que le fonctionnement en réseau se développe. En effet, les clients qui ont des activités dans plusieurs pays à la fois sont toujours plus nombreux, ce qui implique de travailler plusieurs matières juridiques.

Du reste, monsieur le président, il vaut mieux simplifier le droit dans le cadre de tels textes que le faire à la sauvette à la faveur de textes de fin d’année qu’on ne cesse de rallonger ! Depuis le dépôt de la proposition de loi de M. Étienne Blanc, nous avons pu auditionner tous les professionnels du droit.

Ces deux textes – le transfert de certains actes des greffes vers les professionnels du droit le confirme – n’en accompagnent pas moins le désengagement de l’État et la réforme de la carte judiciaire. Ma circonscription ne dispose plus d’aucun tribunal : seuls les professionnels les plus proches, notamment les notaires, peuvent pallier cette disparition. La RGPP est également passée par là : les greffiers des tribunaux voient leurs charges augmenter.

Grâce à l’instauration de nouveaux modes de traitement des conflits, ces textes visent également à éviter à nos concitoyens, autant que faire se peut, de recourir à la justice.

Enfin je regrette, madame la garde des Sceaux, que votre texte ne traite pas de l’accès au droit, alors même qu’il conditionne l’efficacité des dispositifs proposés – je pense notamment à la procédure participative. Il faudra, dans le cadre de la prochaine loi de finances, faire des efforts sensibles en la matière, qu’il s’agisse des points d’accès au droit et des maisons de justice et du droit ou de l’aide juridictionnelle.

Cela étant, dès lors que les professions concernées se sont accordées sur l’essentiel, je ne m’opposerai pas aux dispositions proposées.

M. Dominique Raimbourg. Le texte organisant le partage d’un marché, il n’est pas étonnant que les différentes professions aient montré un art certain pour la chicane, par-delà la défense de leurs intérêts légitimes. Tous ces professionnels ont intérêt à se décloisonner et à se regrouper. Il s’agit donc d’un texte de compromis.

Comme M. Huyghe, je me demande s’il ne serait pas possible un jour d’étendre l’acte contresigné et la procédure participative aux autres professions du droit : ce serait un élément d’unification.

Monsieur le rapporteur, les négociations entre les avocats et les conseils en propriété industrielle ont-elles réellement échoué ? N’y a-t-il aucun rapprochement possible ?

Madame la ministre d’État. Je tiens à remercier le rapporteur du travail qu’il a effectué dans l’esprit du texte. Mes remerciements vont aussi à M. Étienne Blanc pour son approbation de l’équilibre général du texte et pour la manière dont il l’a expliquée. Bien entendu, l’adoption de certains amendements permettra d’apporter encore des améliorations.

M. Morel-A-L’Huissier a évoqué l’inquiétude des notaires ruraux. Je veux donc rappeler qu’il y a moins de deux mois, je suis allée devant les 6 500 notaires de France réunis au Zénith. Lorsque j’ai parlé de l’accord intervenu sur le contenu du texte, tous ont applaudi, certains debout. La semaine dernière, à Bordeaux, j’étais devant 3 500 notaires : ils ont également tous applaudi le contenu de l’accord.

Il est vrai que si j’ai obtenu un accord entre les professions, je n’ai pas obtenu l’unanimité à l’intérieur de chacune d’entre elles. Il reste que les organes représentatifs s’expriment avec une quasi-unanimité.

À mes yeux, ce n’est pas au sein du monde rural que l’acte contresigné connaîtra son plus grand développement car, je le rappelle, les avocats engageront leur responsabilité : les avocats isolés des zones rurales seront moins enclins à le faire que ceux des grands cabinets. Les notaires ruraux n’ont donc pas grand-chose à craindre de l’acte contresigné. Ils ont en revanche d’autres inquiétudes que je connais.

Monsieur Vaxès, il faudra que vous m’expliquiez en quoi l’acte contresigné affaiblirait la preuve : c’est exactement le contraire, puisqu’il apportera une garantie en constituant un élément de preuve, ce qui rassurera les cocontractants. Il ne portera pas non plus atteinte au libre accès au droit.

Monsieur Clément, je cherche à rapprocher l’information juridique des citoyens. En dehors des maisons de justice et du droit et des points d’accès au droit, je prévois d’installer des bornes de la justice et du droit dans les mairies. Il me faut auparavant savoir si leur contenu pourra être compréhensible par tous ou si un accompagnement sera nécessaire. Lorsque, à la fin de l’année, nous aurons fait le bilan des bornes installées dans les maisons de justice et du droit, nous verrons comment il faut procéder.

Quant aux huissiers, ils ne contestent pas l’acte contresigné et ont même tenté d’être associés à la mesure, oubliant que leur responsabilité de professionnels serait engagée. Les experts comptables y ont renoncé après avoir saisi l’Autorité de la concurrence, qui leur a rappelé qu’il convenait de distinguer les professions du chiffre et celles du droit.

Mme Pau-Langevin m’a interrogée sur la logique d’ensemble du texte : c’est de moderniser tant l’accès au droit que le fonctionnement des professions juridiques, et de répondre, d’une part, à l’inquiétude du justiciable devant les incertitudes ou la mobilité du droit et, d’autre part, à leur attente de proximité. Aujourd'hui, un PACS rédigé chez le notaire mais non encore enregistré ne peut produire aucun effet, notamment en matière de succession. Supprimer l’obligation de se déplacer en renonçant à une journée de travail représente aussi pour nos concitoyens un gain financier. L’objet des textes n’est donc pas de combler un prétendu assèchement du service public.

M. Valax a demandé si l’acte d’avocat représentait une réelle avancée : oui, puisque cela va dans le sens de la sécurité juridique. Les Français ne doivent plus avoir peur du droit.

Plus généralement, monsieur Huygue, pour l’ensemble des dispositions proposées, nous ne sommes pas partis de l’intérêt de telle ou telle profession, mais de celui du citoyen.

Je vous rappelle par ailleurs que 60 % des pays économiquement développés appliquent le droit continental et non pas le droit anglo-saxon, même si celui-ci apparaît plus agressif en certains domaines.

Quant à la question de l’accès au fichier immobilier, elle a été examinée avec les professions concernées. On ne saurait en tout cas arguer du fait que les ministres et les majorités passent, faute de quoi il ne serait plus la peine d’adopter aucune loi !

S’agissant de l’acte contresigné, le texte a été pesé au trébuchet. Les deux professions sont venues avec leurs experts, notamment des universitaires. Si je suis par principe très ouverte aux amendements, sur ce point je demande la plus grande prudence.

Monsieur Raimbourg, les avocats sont les professionnels les mieux à même de rédiger des textes. Les experts-comptables, professionnels du chiffre, n’ont pas les mêmes qualifications. Chaque profession doit exercer son cœur de métier et y être confortée pour pouvoir dialoguer et s’organiser avec les autres de telle sorte que l’accès du citoyen au droit en soit facilité. Chaque professionnel du droit pourra alors, comme dans le cadre d’un portail unique d’entrée, renvoyer le citoyen au professionnel compétent.

M. Yves Nicolin, rapporteur. Monsieur Vaxès, l’acte contresigné, loin d’affaiblir la sécurité juridique, permettra de la renforcer et donc d’éviter de nombreux conflits. Aujourd'hui, les sources de ces actes, notamment sur Internet, sont trop souvent incertaines.

Les auditions des représentants du Conseil supérieur du notariat et surtout du Syndicat des notaires nous ont bien fait comprendre l’opposition de certains notaires, qui repose toutefois sur des arguments me paraissant peu recevables. C’est pourquoi nous souhaitons conserver l’équilibre du texte.

Mme George Pau-Langevin a parlé, à tort me semble-t-il, de surenchère entre les professions du droit. Durant les auditions, je me suis montré très ouvert pour trouver des dispositifs permettant d’améliorer leur fonctionnement et de moderniser les pratiques. Quant au coût des actes, il restera modique : le tarif pour les formalités de publicité du PACS devant notaire sera de 10,95 euros, hors taxes.

Je tiens à rappeler à M. Valax que l’acte contresigné restera facultatif. L’accord paraît équilibré – M. Jean-Michel Clément et moi-même y avons travaillé. Quant au désengagement de l’État, ce n’est pas une maladie honteuse, à partir du moment où il permet au service public de se concentrer sur ses actions prioritaires, en se déchargeant de certaines tâches sur le privé, qui les remplira mieux.

Enfin, monsieur Raimbourg, les négociations entre les avocats et les CPI n’ont pas échoué, mais les positions des uns et des autres ayant évolué depuis que nous travaillons sur ce texte, la réflexion se poursuit, avec le concours actif de la Chancellerie. C’est la raison pour laquelle nous ne souhaitons pas faire figurer des dispositions sur ce sujet.

Au cours de sa deuxième réunion du mercredi 9 juin 2010, la Commission passe à l’examen des articles.

EXAMEN DES ARTICLES

Chapitre premier

Dispositions relatives à la profession d’avocat

Article 1^er A

(art. 1^er de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques)

Multipostulation pour les barreaux de Bordeaux et Libourne

Le présent article, issu d’un amendement de M. Guy Geoffroy, adopté par la Commission, permet aux avocats inscrits au barreau de l'un des tribunaux de grande instance de Bordeaux et Libourne de postuler auprès de chacune de ces juridictions.

Cette disposition s’inspire de celle applicable aux barreaux de Paris, Bobigny, Créteil et Nanterre. Rappelons en effet que le paragraphe III de l’article premier de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques permet aux avocats inscrits au barreau de l’un des tribunaux de grande instance de Paris, Bobigny, Créteil et Nanterre de postuler auprès de chacune de ces juridictions, en vertu du principe de « multipostulation ».

Les auteurs de l’amendement font valoir que la multipostulation « vient compléter utilement le dispositif existant en région parisienne et donnant toute satisfaction ». Ils ajoutent qu’alors que « la dématérialisation progressive des procédures aux plans civil et pénal vient accroître les perspectives d’un rapprochement de la justice et de ses usagers par la simplification des procédures qu’elle induit », justifie l’abolition de barrières géographiques « coûteuses pour le justiciable et devenues obsolètes à l’intérieur d’un même département ».

*

* *

La Commission adopte l’amendement CL 10 de M. Guy Geoffroy.

Article premier

(chap. I^er bis [nouveau] et art. 66-3-1 à 66-3-3 [nouveaux] de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971)

Création d’un acte contresigné par un avocat

Le présent article propose d’introduire dans notre droit un acte contresigné par un avocat. Il reprend une suggestion du rapport remis par Maître Jean-Michel Darrois. L’objectif recherché par le Gouvernement est de donner plus de sécurité juridique aux contrats passés entre personnes privées sans pour autant leur conférer le caractère d’actes authentiques.

1. L’acte sous seing privé et l’acte authentique

Pour que deux personnes soient liées par un contrat, il suffit qu’elles aient échangé leurs consentements, même oralement. Généralement, les parties décident fréquemment conclure un contrat par écrit afin de se ménager par avance une preuve de leurs engagements respectifs en prévision d’un éventuel litige.

Lorsque la valeur de l’objet en cause (une chose ou une somme d’argent) dépasse un montant fixé par décret, l’article 1341 du code civil oblige les parties à recourir à un contrat écrit. Il précise ainsi qu’« il doit être passé acte devant notaires ou sous seings privés de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre ». Cependant, ce même article précise que ce principe s’applique « sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce ». On peut ainsi citer les dispositions relatives aux transactions immobilières : tout acte donnant lieu à publicité foncière doit faire l’objet d’un contrat écrit. On peut en effet imaginer que la cession d’une partie commune d’une copropriété peut s’effectuer pour un prix symbolique.

L’article premier du décret n°80-533 du 15 juillet 1980 pris pour l'application de l'article 1341 du code civil, modifié en dernier lieu par l’article 56 du décret n°2004-836 du 20 août 2004, prévoit que ce seuil est fixé à 1 500 euros.

a) L’acte sous seing privé

L’étude d’impact jointe au projet de loi rappelle que la doctrine définit l’acte sous seing privé comme un document « établi par les parties elles-mêmes sous leur signature sans l'intervention d'un officier public » ⁽¹⁵⁾.

Un acte sous seing privé ne requiert pas de formalisme particulier puisqu’il suffit que le nom des parties y figure. Il doit être établi en autant d'exemplaires que de parties à l'acte.

Ne faisant l’objet d’aucune forme de publicité, l’acte sous seing privé n’a pas date certaine à l’égard des tiers. En effet, l’article 1328 du code civil précise que de tels actes n'ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d'inventaire.

Il ne bénéficie pas, de même, d’une force probante sur l’identité des signataires. En effet, celui auquel on oppose un acte sous seing privé peut se contenter de « désavouer formellement sa signature ou son écriture », en application de l’article 1323 du code civil.

Dans ce cas, celui qui souhaite voir l’acte sous seing privé mis en œuvre doit demander au juge de vérifier cette écriture ou cette signature, selon l’article 1324 du code civil, qui dispose que « dans le cas où la partie désavoue son écriture ou sa signature, et dans le cas où ses héritiers ou ayants cause déclarent ne les point connaître, la vérification en est ordonnée en justice ». Les modalités de cette vérification sont prévues par les articles 287 à 298 du code de procédure civile.

Dans le cas où celui auquel on oppose un acte sous seing privé « avoue »
– c’est-à-dire qu’il ne conteste pas – sa signature ou son écriture, mais prétend que le contenu de l’acte a été falsifié, ce contenu doit faire l’objet d’une vérification par la procédure de faux, en application des articles 299 à 302 du code de procédure civile.

b) L’acte authentique

L’article 1317 du code civil dispose que l'acte authentique est celui qui a été « reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises ».

Délégataire d’une prérogative de puissance publique, l’officier public confère donc une force probante particulière à l’acte authentique.

L’article 1319 du même code précise que l’acte authentique « fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause ». Cependant, ce même article précise qu’en cas de plaintes en faux principal, l'exécution de l'acte argué de faux est suspendue par la mise en accusation et, qu’en cas d'inscription de faux faite incidemment, les tribunaux peuvent suspendre provisoirement l'exécution de l'acte. L’article 303 du code de procédure civile prévoit que « l'inscription de faux contre un acte authentique donne lieu à communication au ministère public ». La procédure relative à l’inscription de faux incidente est prévue par les articles 306 à 312 du même code et celle relative à l’inscription de faux principale est fixée par les articles 313 à 316 de ce même code.

L’acte authentique a date certaine. En effet, l’article premier de l’ordonnance n°45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat précise que les notaires sont les officiers publics, établis « pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique », et « pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ».

L’acte authentique peut avoir force exécutoire. En effet, l’article 19 de la loi du 25 ventôse an XI (16 mars 1803) contenant organisation du notariat dispose que « tous actes notariés feront foi en justice, et seront exécutoires dans toute l'étendue de la République ».

En matière immobilière et pour les actes les plus importants en droit de la famille, la loi impose le recours à un acte authentique. Il en est, par exemple, ainsi en matière de donation, en application de l’article 1075 du code civil (à l’exception des dons manuels). En d’autres matières, le législateur laisse le choix du recours ou non à l’acte authentique. Tel est le cas en matière de rédaction d’un mandat de protection future, où le dernier alinéa de l’article 477 du code civil prévoit qu’il « est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé ».

c) La mise en jeu de la responsabilité du professionnel du droit

S’agissant des notaires, c’est la jurisprudence qui a dégagé les principes de cette responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil. 

La jurisprudence de la Cour de cassation a précisé la responsabilité des professionnels du droit, sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Les professions juridiques doivent, évidemment, respecter un devoir de conseil. Il prend notamment la forme d’une obligation d'informer et d'éclairer les parties.

La Cour a ainsi estimé que les compétences personnelles du client ne déchargent pas le professionnel du droit de son devoir de conseil ⁽¹⁶⁾.

La présence éventuelle d'un autre professionnel du droit au côté du client est dépourvue d'incidence sur la responsabilité du professionnel du droit auquel le particulier recourt. À ce titre, un notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par la présence d'un autre notaire ⁽¹⁷⁾ ni par la présence d'un avocat ⁽¹⁸⁾.

Le notaire doit conseiller utilement et habilement ses clients, en leur suggérant les mesures les plus propices pour obtenir le résultat qu'ils désirent atteindre en fonction de « l'état du droit positif existant à l'époque de son intervention » ⁽¹⁹⁾.

Les professions juridiques sont obligées d'assurer l'efficacité des actes qu’ils rédigent. Dans le but d'assurer l'efficacité pratique de l'acte, il doit éclairer ses clients sur la nature et la portée de leurs engagements ⁽²⁰⁾ et attirer leur attention sur les risques juridiques et économiques encourus.

La Cour de cassation a estimé qu'un notaire devait vérifier la qualité de propriétaire du vendeur à l'acte de vente qu'il établit et ne saurait se borner à reprendre d'un acte antérieur une origine de propriété qui se révèle erronée ⁽²¹⁾, ou qu’il a l'obligation de s'assurer de l'efficacité de la sûreté qu'il constitue ⁽²²⁾.

S’agissant des avocats, l’article 9 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat précise également que « l'avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties ». Il doit refuser de participer à la rédaction d'un acte manifestement illicite ou frauduleux. S’il est seul rédacteur d'un acte, il veille à l'équilibre des intérêts des parties. Lorsqu'il a été saisi par une seule des parties, il informe l'autre partie de la possibilité qu'elle a d'être conseillée et de se faire assister par un autre avocat.

La responsabilité spécifique de l’avocat rédacteur d’un acte sous seing privé a été précisée par la jurisprudence.

La cour de cassation a récemment indiqué ⁽²³⁾ « qu’en qualité d’unique rédacteur d’un acte sous seing privé », l’avocat était tenu de veiller à « assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et de prendre l’initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d’autre, peu important le fait que l’acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d’un seul des contractants ».

Auparavant, la haute juridiction avait estimé ⁽²⁴⁾ qu'il incombait à l'avocat de « satisfaire à son obligation, découlant, indépendamment du mandat donné, de son statut d'avocat rédacteur d'acte », d'informer son client sur le mécanisme des cessions en cause au regard de son objectif, « fût-ce au prix d'un abandon de l'opération à l'initiative de l'un ou l'autre des cédants ».

La responsabilité des avocats rédacteurs d’actes semble donc se rapprocher de celle des notaires, comme le souligne la doctrine ⁽²⁵⁾ : « On sait que [le notaire] engage sa responsabilité délictuelle même à l'égard de son client. (...) Les avocats ayant aussi pour fonction de promouvoir la sécurité juridique dans la mesure où, outre l'obligation de conseil à l'égard des deux parties à laquelle ils sont tenus quand ils sont le rédacteur unique d'un acte juridique, ils doivent garantir, selon l'article 9 du décret précité du 12 juillet 2005, tout à la fois « la validité et la pleine efficacité » de cet acte, on pourrait peut-être admettre que c'est à une « responsabilité professionnelle spécifique » qu'il faut faire plutôt référence ».

Par ailleurs, la cour de cassation a estimé que qu’il appartenait à l’avocat rédacteur d'un acte mettant à sa charge une obligation de séquestre de prendre toutes mesures pour en assurer l’efficacité ⁽²⁶⁾.

Les professions juridiques sont tenues à un devoir général de loyauté, de prudence et de diligence.

Une obligation particulière de prudence et de diligence pèse sur le notaire lorsqu'il remet des fonds pour le compte de son client ⁽²⁷⁾ ou sur l'avocat, notamment, dans l'accomplissement de sa mission d'assistance en justice ⁽²⁸⁾

2. Le dispositif proposé

Le Gouvernement constate que de nombreux actes sous seing privé sont conclus par des particuliers sans que les parties aient reçu le conseil de professionnels du droit sur la nature et les conséquences de leurs engagements. Il fait valoir, dans l’étude d’impact, que le recours accru à des modèles de contrats disponibles sur internet peut présenter des risques importants pour les parties qui peuvent ne pas percevoir la portée et les conséquences du contrat qu’elles signent. Pour des raisons de fond ou de forme, l'acte peut être nul, la convention illicite et entraîner la responsabilité civile des signataires. De même, l'une des parties peut contester l'existence du contrat ou l'un de ses éléments, en raison de la faible valeur probante d'un acte sous seing privé.

À l’inverse, si une partie recourt à un avocat pour la préparation, la négociation, la rédaction et la conclusion d’un acte, cette intervention ne confère aucune valeur juridique supérieure à l’acte ainsi conclu. Cet acte est tout aussi peu probant que n’importe quel autre acte sous seing privé.

C’est pourquoi le Gouvernement entend encourager le recours à un professionnel du droit pour accroître la sécurité juridique.

Le présent article propose d’introduire, dans le titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, intitulé « Réglementation de la consultation en matière juridique et de la rédaction d'actes sous seing privé », un nouveau chapitre I^er bis relatif au contreseing de l’avocat.

Ce dispositif se décompose en trois articles :

—  Le nouvel article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 précitée consolide le devoir de conseil de l’avocat assistant une partie à un acte sous seing privé. Il est ainsi précisé qu’en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat « atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille » sur les conséquences juridiques de cet acte.

—  Le nouvel article 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971 précitée est relatif à la preuve de la signature des parties. Il dispose que l’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties « fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

Votre rapporteur s’est interrogé sur les conséquences à tirer d’une lecture combinée des articles 66-3-1 et 66-3-2. En effet, le premier précise que l'avocat a éclairé « la ou les parties qu'il conseille » et que le deuxième indique « par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties ». Votre rapporteur s’est donc demandé si une seule partie pouvait demander l’assistance d’un avocat, la déontologie de celui-ci l’obligeant à informer l’autre partie. En effet, l’article 9 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat prévoit qu’un avocat seul rédacteur d'un acte « veille à l'équilibre des intérêts des parties ».

Il aurait donc pu être imaginé qu’une seule des parties puisse être « assistée » par un avocat. Le Gouvernement, interrogé par votre rapporteur, a indiqué que telle n’était pas l’effet du présent article.

Le ministère de la justice a précisé que, quel que soit le choix qui sera effectué par les parties, chacune d’elle devra être assistée d’un avocat pour que l’acte conclu puisse constituer un acte contresigné par avocat, au sens des articles 66-3-1 à 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971 précitée.

De plus, la question de savoir si un avocat rémunéré par une seule partie peut être considéré comme ayant « conseillé » une autre partie au sens du nouvel article 66-3-1 précité relève de la convention conclue entre l’avocat et cette partie. L’essentiel est que cette partie ait, sans ambiguïté, désigné cet avocat comme étant son conseil. À cet égard, l’article 8 du décret du 12 juillet 2005 précité prévoit que « l'avocat doit justifier d'un mandat écrit sauf dans les cas où la loi ou le règlement en présume l'existence », ce qui n’est pas le cas en l’espèce. À défaut d’un tel mandat, l’avocat sera considéré comme étant l’avocat d’une seule partie, de sorte que l’acte conclu ne pourra pas être considéré comme un acte contresigné par avocat.

Cela n’empêchera pas que l’avocat, en sa qualité d’unique rédacteur de l’acte ainsi conclu, soit soumis à une obligation de conseil à l’égard de l’ensemble des parties conformément aux dispositions de l’article 9 précité du décret du 12 juillet 2005.

Les dispositions du présent article ne pourront donc s’appliquer que pour les actes pour lesquels toutes les parties sont assistées d’un avocat
– même si celui-ci est l’avocat de toutes les parties.

À l’inverse de l’acte sous seing privé, la partie signataire ne pourra pas désavouer formellement sa signature ou son écriture, comme le prévoit l’article 1323 du code civil. En revanche, le nouvel article 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971 précitée rappelle que « la procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable ».

Concrètement, puisque l’avocat aura pris soin de s'assurer de l'identité des parties à l’acte, leur écriture et leur signature ne pourront plus faire l’objet d’une contestation par la procédure de vérification d'écriture, telle que fixée par les articles 287 à 298 du code de procédure civile.

Mais les parties conserveront la possibilité d’arguer que leur signature ou leur écriture ont été contrefaites ou de ce que leur identité a été usurpée, en application de l’adage selon lequel « la fraude corrompt tout ». Ces parties pourront agir contre cet acte sur le fondement de la fraude, en application des articles 299 à 302 du code de procédure civile.

Votre rapporteur souligne que l’acte contresigné par avocat n’étant pas un acte authentique, la contestation de sa validité ne reposera pas sur la procédure d’« inscription de faux », prévues par les articles 303 à 316 du code de procédure civile. La contestation de sa validité s’effectuera donc comme pour tous les actes sous seing privé.

—  Le nouvel article 66-3-3 de la loi du 31 décembre 1971 précitée dispense les parties de toute mention manuscrite exigée par la loi. Rappelons que ces mentions ont pour objectif de s’assurer que les parties ont bien conscience de la portée de leur engagement. Il en est ainsi lors de la signature d’un bail d’habitation, à l’occasion de laquelle les personnes se portant caution doivent recopier de manière manuscrite un texte rappelant leur engagement de payer les loyers en cas de défaillance du preneur. Le dispositif proposé prévoit que les parties à l'acte contresigné par avocat sont dispensées de la formalité d’une mention manuscrite puisque l’avocat contresignataire doit s’assurer, en application du nouvel article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 précitée que les parties ont bien pris conscience de la nature et de l'étendue de leur engagement.

Votre rapporteur souligne qu’une même dispense est proposée par l’article 5 du projet de loi pour les actes authentiques reçus par les notaires.

Il rappelle que cette dispense est limitée aux actes contresignés par avocat et aux actes authentiques reçus par les notaires. Votre rapporteur souligne, qu’à l’avenir, le législateur pourra prévoir que certaines mentions manuscrites doivent figurer dans tous les actes sous seing privé, même s’ils sont contresignés par un avocat. Dans ce cas, la loi devra le prévoir explicitement.

Les mentions prévues, par exemple, pour la condition suspension de prêt dans le cadre d’une cession immobilière (article L. 312-17 du code de la consommation) demeurent applicables s’il s’agit d’un acte sous seing privé. Il en est de même pour la mention manuscrite requise par l’article L. 341-2 du code de la consommation devant figurer dans l’acte par lequel une personne physique s'engage en qualité de caution envers un créancier professionnel. Le dernier alinéa de l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 restera applicable. Il prévoit que la personne qui se porte caution pour un bail de d’habitation envers un bailleur personne morale doit faire précéder sa signature d’une mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte.

Ces dispositions demeurent applicables à peine de nullité si l’acte en cause est un acte sous seing privé.

Par ailleurs, l’étude d’impact estime que l’on peut raisonnablement attendre que l'acte contresigné par avocat permette de réduire le contentieux, compte tenu des précautions prises lors de sa conclusion et de sa force probante supérieure à celle de l'acte sous seing privé simple, en termes de vérification d’écriture et de signature.

*

* *

Réservant l’examen de l’amendement CL 25 de M. Sébastien Huyghe, la Commission est saisie de l’amendement CL 23 du même auteur.

M. Sébastien Huyghe. L’article 1^er crée un nouvel acte, l’acte contresigné, dont la réalisation est confiée à l’avocat. Or, réserver ce type d’acte à une seule profession est en contradiction avec les conclusions de la commission Darrois, qui inspirent pourtant ce projet de loi. Elles allaient en effet dans le sens de la création d’une véritable communauté de juristes. Il est donc paradoxal que la première disposition traduite dans la loi ne concerne qu’une seule profession. De nombreux professionnels sont autorisés par la loi du 31 décembre 1971 à donner des consultations juridiques et à rédiger des actes sous seing privé dont la valeur juridique n’est pas moindre que celle des actes établis par les avocats. Il est donc anormal qu’ils ne puissent pas les contresigner.

Cet amendement vise à autoriser l’ensemble des professionnels cités par la loi de 1971 – huissiers de justice, notaires, mandataires liquidateurs, avoués –, à s’engager, par leur contreseing, sur les actes qu’ils rédigent. Il concerne également des personnes qui pratiquent le conseil à titre accessoire, tels les experts-comptables, compétents pour rédiger des contrats de travail ou des statuts de société.

M. le rapporteur. Je comprends les arguments de M. Huyghe, mais l’élaboration de ce projet de loi a demandé un très gros travail. Sauf à devoir tout reprendre à zéro, l’équilibre auquel on est parvenu ne doit pas être remis en question. Avis défavorable.

M. Guy Geoffroy.  Je sais bien qu’il y a eu des accords au niveau national, mais je sais aussi que nombre de notaires, notamment, ont déclaré qu’ils ne leur donnaient pas satisfaction. Je comprends la volonté exprimée par notre collègue Huyghe d’aller au bout de la logique qui sous-tend la création de l’acte contresigné. Je comprends ce que dit le rapporteur, mais on pourrait qualifier le travail accompli d’un peu chaotique… Si on avait pu éviter de s’engager dans la création de ce nouveau type d’acte, on aurait probablement mieux servi l’équilibre de nos professions du droit.

M. Jérôme Lambert. Cette disposition provoque beaucoup d’émoi et d’inquiétude parmi les notaires de ma circonscription, dont beaucoup ne se retrouvent pas dans les décisions prises à Paris par ceux qui les représentent.

L’acte contresigné par un avocat n’aura pas la même portée que l’acte authentique de notaire, mais la confusion risque de s’installer dans l’esprit de nos concitoyens. S’ils ont le sentiment qu’il n’existe pas vraiment de différence entre les deux types d’acte, ils risquent de se trouver privés de la sécurité juridique dont ils pensaient bénéficier. Je suis donc moi aussi opposé à ce dispositif.

M. Guénhaël Huet. Au-delà des oppositions corporatistes, il est vrai que cette affaire est troublante. Je comprends qu’il soit nécessaire de respecter l’accord auquel les professions sont parvenues, mais ce qui engage le Conseil supérieur du notariat ne vaut pas nécessairement pour les organisations syndicales de notaires ou pour les notaires eux-mêmes. En outre, même s’il s’agit d’un accord équilibré, je crains qu’il ne se traduise, dans les faits, par une remise en cause et une dilution de l’acte authentique. Or une telle évolution compromettrait la sécurité juridique de nos concitoyens.

M. Pierre Morel-A-L’Huissier.  Les propos de Mme la ministre ce matin ne m’ont pas convaincu. Au-delà du Conseil supérieur et des organisations nationales, a-t-elle entendu les notaires ruraux ? Eux me disent que ce texte fait problème.

Je ne voudrais pas que l’acte contresigné soit un OVNI juridique car, immanquablement, une jurisprudence se développera, notamment du fait de la responsabilité de l’avocat.

Mme George Pau-Langevin. Le problème est que le texte ne fixe pas de règles de répartition claires entre les professions. Cela étant, une répartition des rôles existe déjà dans la pratique, et c’est pourquoi j’ai du mal à comprendre certaines craintes. Ainsi, les actes rédigés par les professionnels tels que les anciens conseils juridiques ont peu à voir avec les actes authentiques. La plupart concernent le droit des sociétés, les fonds de commerce, les cessions de bail – domaines dans lesquels, à ma connaissance, les notaires s’investissent rarement ; ils travaillent surtout sur l’immobilier et le droit de la famille. Ainsi, dans ma circonscription, qui compte de nombreux petits commerçants, personne ne m’a dit avoir recours aux notaires pour des actes relatifs aux fonds de commerce, par exemple.

De nombreuses tractations ont eu lieu entre les professions, qui ont manifestement conduit à un partage des compétences. Ce n’est plus le moment d’y revenir, quand bien même certains n’auraient pas eu tout ce qu’ils voulaient. À partir du moment où les ordres professionnels, représentants officiels des professions, ont passé un accord, quelle légitimité aurions-nous pour proposer autre chose ?

M. Guy Geoffroy. C’est quand même nous qui votons la loi…

M. Jacques Valax. La réponse de Mme la ministre, ce matin, était incontestablement de qualité. Mais était-elle objective ? Je me demande en particulier si les applaudissements qu’elle a affirmé avoir reçus de la part des notaires ne relevaient pas plus de la courtoisie que d’un véritable engouement pour ces dispositions…

Pour le reste, j’ai déjà fait part de mes réserves. Il aurait peut-être mieux valu reporter l’examen du texte et laisser les effets de la crise économique en cours se stabiliser, plutôt que de bousculer le système juridique actuel. Alors que Mme la ministre a annoncé son intention de favoriser le droit français, dont des pays comme les États-Unis ou la Chine commencent à reconnaître la qualité, il est à craindre que le système anglo-saxon ne finisse par l’emporter. Nous avons déjà connu ce basculement dans le domaine économique ; je ne voudrais pas qu’il se vérifie également au niveau juridique.

J’écoute avec attention tous les arguments, et mon opinion n’est pas encore faite, mais je reste méfiant, car les notaires – notamment de province – sont hostiles à ce projet de loi. D’abord, il remet en cause trop d’habitudes. Ensuite, il a été préparé dans la précipitation. Enfin, je crains qu’il ne dissimule quelques arrière-pensées, car il faudra bien, à un moment ou à un autre, tenir compte des protestations des notaires. Ce matin, j’ai évoqué la « privatisation » du droit du divorce, mais la ministre ne m’a pas répondu sur ce point. Des engagements n’auraient-ils pas été pris dans ce sens ?

M. Étienne Blanc. L’amendement pose deux problèmes complètement différents.

Le premier concerne la crainte du notariat français. Les notaires sont les héritiers d’une longue tradition : titulaires d’une charge qu’ils achètent à l’État, ils remplissent des fonctions importantes, touchant à la fois à l’immobilier et à la vie quotidienne des citoyens. Chargés d’une mission de service public, ils font à ce titre l’objet d’un contrôle sévère de la part des procureurs de la République et sont, à la différence des avocats, soumis à des obligations très lourdes. Or, depuis des temps immémoriaux, leur grande inquiétude est que soit instaurée la profession unique du droit.

Une telle réforme aurait représenté un changement profond dans le droit français : les notaires n’auraient alors plus été les seuls officiers ministériels en charge d’établir des actes authentiques revêtus de la formule exécutoire et ayant date certaine. Ils auraient dû partager cette mission avec les avocats. La question a donc fait l’objet de longues discussions au sein de la commission Darrois, qui a finalement fait le choix de ne pas préconiser l’institution de cette profession unique. Les avocats n’auront donc pas la possibilité d’établir des actes authentiques.

Certes, ils pourront contresigner des actes sous seing privé, mais cette mesure n’a pas pour objectif d’empiéter sur la fonction traditionnelle des notaires. Aucune transaction immobilière ne sera réalisée par des avocats sous forme d’acte authentique – même si, éventuellement, ces derniers pourraient donner leur contreseing à des actes préparatoires. En tout état de cause, la question était réglée au moment de la sortie du rapport Darrois. Un juste équilibre avait été trouvé, comme le prouve le fait que le rapport ne comporte aucune opinion contraire.

Toutefois, après le dépôt du rapport, le notariat français a rouvert la discussion. Après de nombreuses transactions et des négociations d’une complexité inouïe, il a été finalement décidé que le champ d’activité des notaires ne serait en aucune manière réduit, mais serait même étendu par le projet de loi.

Quant à l’acte contresigné, il n’a rien d’un OVNI. Dans de nombreux pays – Grande-Bretagne, Allemagne, Italie, Espagne –, les avocats contresignent des actes, qui ne concernent pas des transactions immobilières, mais des problèmes familiaux, des cessions de parts, des contrats de locations, et de manière générale le droit des obligations. Cette répartition existe donc même dans des pays de droit latin.

Ainsi, les avocats français réalisant des fusions-absorptions sont souvent confrontés à des avocats anglo-saxons qui ont la possibilité de contresigner des actes. Leur seule revendication est de pouvoir en faire autant. Ils ne cherchent pas à prendre du chiffre d’affaires aux notaires, mais veulent seulement donner plus de crédibilité à des transactions effectuées sous la forme d’actes sous seing privé. Le contreseing de l’avocat ne donnera ni force exécutoire, ni date certaine.

L’inquiétude vient surtout des notaires de province, dont 90 % de l’activité est liée à l’immobilier, et qui redoutent plus que tout l’entrée des avocats sur ce marché. De même, ils revendiquent depuis des années les actes liés aux ventes judiciaires. Mais tout cela est une fausse querelle, et le notariat français est loin d’être affaibli.

Le président du Conseil supérieur du notariat a affirmé qu’un juste équilibre avait été trouvé. N’est-il pas le mieux placé pour s’exprimer ? A contrario, je vous invite à consulter l’opuscule du Syndicat des notaires : on peut y lire que la mise en place de l’acte contresigné fragiliserait la note triple A de notre pays et ferait trembler la Chine, au moment où elle fait le choix de mettre en place des officiers ministériels ! De tels arguments ne servent pas la grandeur du droit français ni celle d’une profession, le notariat, que je respecte profondément.

Le deuxième problème est celui de l’extension des compétences des professions juridiques, qui permettrait aux notaires, aux huissiers ou aux avoués – les experts-comptables y ont renoncé – de contresigner les actes sous seing privé. Mais qui exerce l’essentiel des fonctions de conseil dans notre pays, sinon les avocats, depuis leur fusion avec les conseils juridiques ? Or le domaine du droit des affaires dans lequel ils agissent exige des signatures renforcées et des actes plus puissants. Les huissiers ne font pas de cessions de parts – au plus quelques baux –, et on ne peut pas qualifier les avoués de profession d’avenir. Quant aux mandataires de justice, quels actes pourraient-ils bien contresigner ?

Le seul objectif d’une telle extension est en fait l’affaiblissement de l’acte d’avocat, un acte pourtant indispensable pour solidifier la profession et la rendre plus concurrentielle vis-à-vis des cabinets étrangers. C’est pourquoi l’amendement CL 23 me paraît contre-productif.

M. Jean-Michel Clément. Je suis d’accord avec mon collègue. Si toutes les professions du droit revendiquent le même document, pourquoi donc ne pas faire le choix de la profession unique ? Ne recommençons pas tout le débat.

Non seulement les notaires ont, seuls, le statut d’officier ministériel, mais leur profession est soumise à un numerus clausus. Leur activité est à la fois bien identifiée et protégée. De surcroît, ils ont le monopole des actes touchant à l’immobilier, aux donations et aux successions, c’est-à-dire au patrimoine, un domaine au cœur des préoccupations des Français.

Si un certain nombre de professions sont entrées en concurrence avec les notaires, c’est bien parce que ces derniers leur ont laissé de la place. Se reposant sur leur monopole, ils ont négligé d’étendre le champ de leurs activités. À cet égard, la fusion entre avocat et conseillers juridiques n’a fait que confirmer une situation déjà existante.

L’accord qui a été trouvé me paraît donc équilibré. L’acte contresigné est, pour les avocats, un moyen de faire face à la concurrence étrangère. Il n’aura aucune conséquence sur l’activité des notaires en milieu rural, car ceux-ci relèvent d’une autre catégorie. On se trompe de combat.

Rappelons par ailleurs que les notaires tiennent leurs charges d’Henri IV qui, pour remplir les caisses de l’État, leur avait vendu le droit d’établir certains actes pour le compte de celui-ci. Or l’exemple des avoués montre que le budget actuel ne suffirait pas à les indemniser si on voulait remettre leur existence en cause : ils ne risquent donc pas de disparaître.

Quant à l’acte lui-même, il conduira à renforcer la sécurité juridique pour le consommateur, car dès lors qu’un professionnel aura apposé sa signature en contreseing d’un acte, sa responsabilité s’en trouvera renforcée. Marque de compétence et de responsabilité, l’acte contresigné devrait permettre de sécuriser les relations d’affaires.

M. Sébastien Huyghe. Il y a confusion : l’amendement n’a pas pour but d’attiser une guerre entre notaires et avocats ni de supprimer le dispositif de l’acte contresigné. Au contraire, il vise à en étendre l’usage.

Quant au rapport Darrois, il est vrai que n’y figurait pas d’avis contraire, mais c’est parce que M. Jean-Michel Darrois souhaitait que sa publication ne soit perturbée par aucune voix dissonante ; par la suite, chaque membre de la commission pouvait reprendre sa liberté de parole. De même, le rapport d’une mission d’information parlementaire ou d’une commission n’engage pas nécessairement tous ses membres. En ce qui me concerne, j’étais défavorable à cette disposition.

Par ailleurs, contrairement à ce qu’a dit M. Blanc, il n’y a pas eu d’accord avec le notariat dans le cadre de la commission Darrois, où ne siégeait aucun représentant des notaires.

Pour notre collègue Blanc, il n’y a aucun risque que le monopole des notaires puisse être remis en cause. Or, ce qui a relancé la querelle entre les notaires et les avocats, ce sont les multiples déclarations de membres du Conseil national des barreaux comme Paul-Albert Iweins, Jean-Charles Krebs, Brigitte Longuet ou Thierry Wickers, qui n’ont jamais caché leur objectif, après avoir obtenu l’acte contresigné, d’accéder au fichier immobilier. On nous dit que le budget de l’État ne permettrait pas de racheter les charges des notaires, mais l’extension de l’accès au fichier immobilier serait un autre moyen de les supprimer, les autres actes authentiques ne suffisant pas à assurer la survie économique des études et du maillage territorial qu’elles constituent.

Quoi qu’il en soit, l’amendement CL 23 n’a rien à voir avec l’accord signé par le Conseil supérieur du notariat, le Conseil national des barreaux et la Chancellerie, puisqu’il concerne des professions non-signataires. Il vise simplement à donner à ces dernières la possibilité de rédiger des actes contresignés. Une telle disposition serait conforme à la logique qui sous-tend la typologie des actes accessibles à nos concitoyens. Le premier est l’acte sous seing privé, qui permet à des parties de signer librement une convention, parfois à partir d’un simple formulaire téléchargé sur Internet. Le deuxième, l’acte contresigné, est établi par le professionnel qui a conseillé les parties. Le contreseing vaut engagement de responsabilité sur le contenu de l’acte. Enfin, le troisième est l’acte authentique, avec toutes les garanties que nous lui connaissons.

Au nom de quoi l’acte contresigné devrait-il être réservé à une seule profession ? Les conseils prodigués par les professionnels du droit cités par la loi de 1971, ou les actes sous seing privé qu’ils sont autorisés à rédiger sont-ils de moins bonne qualité que ceux des avocats ? Refuser à ces professions la possibilité de donner leur contreseing est une façon de dévaloriser leurs compétences.

L’amendement CL 23 permet donc à l’ensemble des professionnels autorisés par la loi de 1971 à prodiguer du conseil juridique ou à rédiger des actes sous seing privé, que ce soit à titre principal ou à titre accessoire, de contresigner un acte sous seing privé. Quant à l’amendement CL 24, il est de repli puisqu’il réserve cette possibilité aux seuls professionnels du droit qui exercent ces activités à titre principal.

M. Philippe Houillon. Selon moi, il existe déjà une répartition naturelle entre l’acte authentique et l’acte d’avocat. Le premier, loin d’être dénaturé, est au contraire en voie de sacralisation. Quant au deuxième, il existe déjà au quotidien, et le seul objectif du contreseing est de lui apporter une plus grande sécurité juridique. Le professionnel qui contresigne engage sa responsabilité, ce qui représente une garantie supplémentaire pour le consommateur d’actes juridiques. Rien n’est donc bousculé.

Une raison de rejeter l’amendement est que toutes les professions juridiques ne sont pas dans la même situation. Imaginons qu’un huissier, après avoir établi un acte contresigné, soit requis pour exécuter une décision à l’encontre de l’une des deux parties concernées : il serait tenu d’accomplir les diligences dans son ressort. L’avocat, lui, est soumis à des règles déontologiques différentes. Après avoir occupé pour deux parties, il ne peut, et c’est heureux, agir contre l’une d’entre elles. L’huissier, lui, pourrait y être contraint.

Parce que les règles professionnelles ne sont pas les mêmes, il est donc légitime de réserver l’acte contresigné aux avocats, d’autant que cela correspond à une répartition naturelle des compétences.

M. Guénhaël Huet. Les arguments de Philippe Houillon sont solides, mais je continue à craindre que l’acte contresigné n’entraîne petit à petit la dilution de l’acte authentique. Toutefois, le principal problème est celui des transactions immobilières. Il suffirait peut-être de les exclure du champ des actes contresignés pour régler la plus grande partie du problème. Enfin, avec cet amendement, ce ne sont plus seulement les avocats qui interviennent sur le terrain traditionnel des notaires, mais plusieurs autres professions ! Je n’y suis pas favorable.

M. le rapporteur. L’inquiétude sur l’accès au fichier immobilier sera levée à l’article 4 : le code civil ne prévoira que des actes notariés en la matière. Et je ne crois pas à la remise en cause de l’acte authentique – des engagements ont été pris à ce sujet. Quant au prétendu marché consistant à promettre aux notaires de s’occuper demain des divorces, il n’y en a nulle trace dans le projet de loi déposé au Sénat, relatif à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles, qui, pourtant, propose la simplification du divorce !

L’acte contresigné par avocat est une nécessité pour améliorer la sécurité juridique de la vie quotidienne. De longues discussions ont permis d’aboutir à une solution équilibrée, approuvée par la Chancellerie. Le législateur peut bien sûr passer outre, mais ce n’est pas souhaitable. L’amendement de M. Huyghe, en compromettant cet équilibre, est très dangereux, y compris pour l’avenir. C’est en effet une remise en cause de la légitimité du Conseil supérieur du notariat, partie à l’accord. Telles sont les raisons de mon avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement CL 24 de M. Sébastien Huyghe.

M. Sébastien Huyghe. C’est un amendement de repli qui étend l’acte contresigné aux seuls professionnels qui exercent le droit à titre principal. Pourquoi ne pas leur accorder la même reconnaissance, quant à la qualité de leur travail et leur engagement auprès de leurs clients, qu’aux avocats ?

Ainsi, la loi de 1971 autorise déjà les huissiers de justice à rédiger des baux pour leurs clients. Le cas échéant, leur pratique déontologique leur interdit d’instrumenter pour les mêmes parties : ils se déportent vers un confrère. Et même, si l’on n’en était pas sûr, il suffirait de modifier les règles déontologiques par décret pour les obliger à se déporter en cas de demande d’instrumentation pour des actes qu’ils auraient contresignés.

Par ailleurs, l’extension des actes contresignés ne fragiliserait pas du tout l’acte authentique puisqu’elle ne change rien au domaine propre de chaque professionnel : dans les affaires dans lesquelles il intervient déjà, il pourrait engager sa responsabilité par sa signature.

J’ajoute qu’en visant les articles 56 et 57 de la loi de 1971, l’amendement autorise les professeurs de droit qui établissent des actes juridiques à les contresigner.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement CL 26 de M. Sébastien Huyghe.

M. Sébastien Huyghe. L’acte contresigné emportant foi pour l’écriture et la signature des parties, ces dernières ne pourront plus utiliser la procédure de vérification d’écriture du code de procédure civile : ne restera que la procédure de faux. Par ailleurs, lui donner la même foi qu’à l’acte authentique favorisera la confusion entre les deux. Enfin, l’avocat ne dispose d’aucune délégation de puissance publique et n’a pas qualité pour certifier la signature des parties. Je propose donc de supprimer l’alinéa 5.

M. le rapporteur. Cet amendement vide de sa substance l’acte contresigné. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement CL 27 du même auteur.

M. Sébastien Huyghe. Cet amendement, en reconnaissant la distinction opérée entre acte sous seing privé classique et acte contresigné, tend à instaurer en faveur de ce dernier une présomption d’écriture et de signature qui ne lui donnerait donc pas la même foi qu’à l’acte authentique. Il renverse également la charge de la preuve, en la faisant incomber à la partie qui conteste la signature, et rend applicable la procédure de vérification de signature.

M. le rapporteur. L’acte contresigné apporte une double garantie : celle qui résulte du conseil d’un professionnel du droit et celle qui entoure la signature du contrat. Revenir sur l’un des deux points lui fait perdre beaucoup d’intérêt. Avis défavorable.

M. Étienne Blanc. Sur le fond, je suis pleinement d’accord avec le rapporteur. Et sur la forme, j’observe que la rédaction de cet amendement, d’une complexité inouïe, ne pourrait qu’accroître l’insécurité juridique.

La Commission rejette l’amendement.

Elle rejette également l’amendement de conséquence CL 28 du même auteur.

Puis elle adopte l’amendement rédactionnel CL 30 du rapporteur.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement de conséquence CL 29 de M. Sébastien Huyghe.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement CL 25, précédemment réservé, de M. Sébastien Huyghe.

Enfin, elle adopte l’article 1^er modifié.

Article 1^er bis

(art. 6 ter [nouveau], 10 et 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et art. L. 222-19-1 [nouveau] du code du sport)

Avocats agissant comme mandataires sportifs

Le présent article, issu d’un amendement de votre rapporteur, adopté par la Commission, propose de préciser les conditions dans lesquelles un avocat peut exercer les fonctions de mandataire sportif.

Le 27 mai dernier, le Sénat a adopté conforme ⁽²⁹⁾, en deuxième lecture, la proposition de loi visant à encadrer la profession d'agent sportif et modifiant le code du sport. Au cours de la discussion de ce texte, en première lecture, devant l’Assemblée nationale, notre collègue Geneviève Lévy avait proposé de procéder à des coordinations dans la loi du 31 décembre précitée, afin de rendre opérationnel le dispositif permettant aux avocats d’exercer les fonctions de mandataire sportif.

Son amendement a avait été retiré par son auteur, le rapporteur de la commission des Affaires culturelles – notre collègue Philippe Boënnec – avait indiqué qu’un « tel amendement ne relèv[ait] pas du présent texte »  Il ajoutait qu’un « projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées a été déposé sur le bureau de notre assemblée le 19 mars, projet dont l’objet est de mettre en œuvre les préconisations du rapport Darrois sur la réforme des professions juridiques, lequel préconisait d’ailleurs d’autoriser le cumul entre l’activité d’agent sportif et la profession d’avocat » ⁽³⁰⁾. Il concluait que cette question devait être débattue dans le cadre du présent projet de loi.

Le I du présent article tend à préciser dans la loi du 31 décembre 1971 précitée les conditions dans lesquelles les avocats auront la possibilité d’exercer l’activité d’agent sportif, afin de rendre ce dispositif opérationnel. En effet, il entre dans les attributions de l’avocat, dans le cadre de son activité de mandataire, de représenter les intérêts d’un sportif, ce mandat de l’avocat étant civil par nature.

La sécurité juridique des conventions sera renforcée par l’intervention d’un avocat. La déontologie de l’avocat sera de nature à protéger les sportifs contre certaines dérives déjà constatées.

Le présent article propose de compléter l’article 10 de la même loi, afin de préciser les modalités dans lesquelles l’avocat sera rémunéré pour son activité d’agent sportif. Il est également précisé que l’avocat exerçant cette activité ne pourra être rémunéré que par son seul client.

L’article 66-5 de la même loi, relatif au secret professionnel de l’avocat, est également modifié par le présent article. Par dérogation à ces dispositions, les avocats devront transmettre aux fédérations sportives, tant le contrat qu’ils auront rédigé et signé au nom du sportif, que le contrat qui les lie à celui-ci.

Le II du présent article tend à préciser que si la fédération détecte un abus, elle devra en informer le bâtonnier du barreau de l’avocat concerné qui pourra, au besoin, diligenter des poursuites disciplinaires.

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* *

La Commission examine l’amendement CL 62 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il s’agit de permettre aux avocats de devenir mandataires pour des sportifs. La disposition avait été retirée du texte relatif aux agents sportifs pour être insérée dans celui-ci.

La Commission adopte l’amendement.

Article 1^er ter

(art. 7 et 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques)

Délégation des prérogatives juridictionnelles des bâtonniers

Le présent article, issu d’un amendement de votre rapporteur adopté par la Commission, propose de permettre aux bâtonniers de déléguer leurs prérogatives juridictionnelles.

Les bâtonniers peuvent déléguer leurs pouvoirs, y compris en matière d'arbitrage, à des membres du conseil de l'ordre. Cette possibilité, inscrite à l'article 7 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, résulte des attributions du conseil de l'ordre, organe institué par la loi et présidé par le bâtonnier, ainsi que de la légitimité élective de ses membres. En revanche, un bâtonnier ne peut pas légalement déléguer ses prérogatives juridictionnelles à un avocat non membre du conseil de l'ordre.

Les articles 71 et 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures, en modifiant les articles 7 et 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, ont ajouté aux différends soumis à l'arbitrage obligatoire du bâtonnier, qui comprenaient déjà les différends nés à l'occasion d'un contrat de travail liant deux avocats, les différends en matière de collaboration libérale ainsi que l'ensemble des différends entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel.

Ces dispositions sont à l'origine d'une augmentation des litiges portés devant les bâtonniers à laquelle les plus gros barreaux, dans lesquels le ratio entre nombre d'avocats inscrits et nombre de membres du conseil de l'ordre est faible, sont dans l'impossibilité de faire face. En outre, la limitation des personnes auxquelles le bâtonnier peut faire appel prive ce dernier et l'ensemble du barreau de la compétence d'anciens bâtonniers ou anciens membres du conseil de l'ordre prêts à poursuivre leur investissement au service du barreau et dont l'expérience pourrait être particulièrement utile.

Le présent article répond à ces préoccupations en étendant le champ des personnes pouvant bénéficier d'une délégation du bâtonnier en matière d'arbitrage. Les modalités de cette délégation seront précisées par décret en Conseil d'État.

Par ailleurs, la règle de l’article 1843-4 du code civil, donnant compétence au « président du tribunal » pour désigner l'expert à défaut d'accord des parties, l’emporte actuellement sur les dispositions spéciales de l'article 21 de la loi de 1971 précitée donnant compétence au bâtonnier pour juger les différends entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel. Il n’est dès lors pas possible au bâtonnier de désigner un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions.

Le présent article a pour objet de confier au bâtonnier (ou à son délégué) dans la procédure d’arbitrage le pouvoir de procéder, à défaut d’accord entre les parties, à la désignation d’un expert à fin d’évaluation.

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* *

La Commission est saisie de l’amendement CL 31 du rapporteur.

M. le rapporteur. L’objectif est de fluidifier le fonctionnement des barreaux.

La Commission adopte l’amendement.

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Après l’article 1^er

La Commission est saisie de l’amendement CL 19 de Mme George Pau-Langevin.

Mme George Pau-Langevin. Les gens qui n’ont pas les moyens de payer un avocat ou un notaire doivent pouvoir être conseillés. Nous proposons donc que le Gouvernement remette au Parlement un rapport sur la possibilité d’étendre l’aide juridictionnelle à la rédaction d’actes et aux conseils juridiques.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Je suis défavorable, comme d’habitude, à une demande de rapport mais je suis disposé à constituer dans le cadre de la Commission un groupe de travail ou une mission sur la question de l’accès au droit. Peut-être cet engagement pourrait-il vous conduire à retirer votre amendement…

Mme George Pau-Langevin. Je ne le retire pas, mais je prends bonne note de l’engagement !

M. Jacques Valax. Dans ces temps de gestion de la pénurie, je crains qu’on ne fasse assumer des missions de service public au privé. Il faut penser à financer l’égal accès de tous au droit, notamment au nouvel acte contresigné…

M. le rapporteur. Une réflexion sur l’aide juridictionnelle est en cours. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement CL 20 de Mme George Pau-Langevin.

M. Jean-Michel Clément. Nous proposons également un rapport sur les moyens de généraliser les maisons de justice et du droit et de faire en sorte qu’en leur sein, toutes les professions du droit apportent leur contribution à l’accès de nos concitoyens au droit. Il n’est pas normal que les avocats soient seuls à supporter l’effort. Monsieur le président, je vous suggère d’élargir la réflexion à ce thème.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Cet amendement ne me paraît pas avoir vraiment sa place dans ce projet.

M. Sébastien Huyghe. Je ne peux pas laisser dire que le pro bono ne serait le fait que d’une seule profession.

M. Jean-Michel Clément. C’est ce qui ressort de plusieurs auditions.

M. Sébastien Huyghe. Les notaires, par exemple, prodiguent tous les jours à nos concitoyens des conseils juridiques gratuits.

La Commission rejette l’amendement.

Article 2

(art. 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques)

Association avec un avocat européen

Le présent article propose de permettre à un avocat n'exerçant pas en France, mais dans l'un des États membres de l’Union européenne, ou dans un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ⁽³¹⁾ ou en Suisse, qu’il soit Français ou étranger, exerçant sous le titre d’avocat ou sous le titre équivalent dans le pays dans lequel il exerce régulièrement, d’être associé à une structure d'exercice d’avocats de droit français.

Le présent article met en œuvre une préconisation de la commission Darrois. En effet, parmi les recommandations relatives à la modernisation de la profession d’avocat, ce rapport proposait de « permettre à toutes les structures d’avocats françaises d’avoir comme membres ou associés des avocats étrangers exerçant leur activité professionnelle hors de France mais dans la structure » ⁽³²⁾.

Dans l’étude d’impact, le Gouvernement constate que l’obligation de n’associer que des avocats inscrits à un barreau français désavantage les cabinets français par rapport à leurs concurrents étrangers, qui ont pour la plupart la possibilité d’associer des avocats exerçant dans différents pays. Il estime donc que l’état de notre droit freine l’implantation des cabinets français à l’étranger.

En outre, cette évolution de notre législation a également été souhaitée, pour les sociétés civiles professionnelles (SCP) d'avocats, par l'assemblée générale du Conseil national des barreaux les 16 et 17 mai 2008.

Le présent article étend cette faculté, non pas aux seules SCP d’avocats, mais bien à tous les avocats, quelle que soit la structure dans laquelle il exerce.

L’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 précitée énumère les structures permettant aux avocats de se regrouper. Il peut s’agir :

—  d'une association dont la responsabilité des membres peut être limitée aux seuls membres de l'association ayant accompli l'acte professionnel en cause ;

—  d'une société civile professionnelle ;

—  d'une société d'exercice libéral ;

—  d'une société en participation prévue par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

En outre, l’avocat peut exercer en qualité de salarié ou de collaborateur libéral d'un avocat ou d'une association ou société d'avocats. Il peut également être membre d’un groupement d'intérêt économique ou d'un groupement européen d'intérêt économique.

L’article 8 de la loi du 31 décembre 1971 précitée encadre la constitution des cabinets d’avocats. Il précise que tout groupement, société ou association d’avocats peut être constitué entre avocats, personnes physiques, groupements, sociétés ou associations d'avocats appartenant ou non à des barreaux différents. Cette rédaction implique donc que ne peuvent être membres d’un cabinet français que des avocats inscrits à l’un des barreaux français.

En effet, rappelons que tout avocat étranger peut, sous réserve de réciprocité, obtenir la reconnaissance de son titre après validation d’un examen de contrôle des connaissances, en application de l’article 100 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.

La libre prestation de services des avocats ressortissants d’un État membre de l’Union européenne est garantie par l’article 202 de ce même décret. De plus, les conditions de leur installation en France sont prévues par l’article 203 de ce même décret, qui met en œuvre les dispositions des articles 83 et suivants de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée.

Ces dispositions s’appliquent également aux ressortissants de l'Espace économique européen et aux Suisses.

En l’état du droit, ces avocats peuvent être inscrits aux barreaux français et, dès lors, peuvent être associés à un cabinet français. En revanche, leurs collègues de même nationalité mais n’étant pas inscrits aux barreaux français, ne peuvent pas bénéficier de la même faculté.

Le présent article complète le premier alinéa de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971 précitée pour préciser que l’avocat appartenant au groupement d’avocat peut exercer soit en France, soit en France, soit dans un État membre de l’Union européenne, de l'Espace économique européen ou en Suisse.

Il sera ainsi possible aux structures d’avocats ayant des bureaux à l'étranger d'intégrer, parmi leurs associés, des avocats n'exerçant pas en France mais dans l'un de ces bureaux.

Le présent article limite cette possibilité aux ressortissants de l’Union européenne, de l'Espace économique européen ou suisses, conformément aux dispositions en vigueur qui prévoient des règles spécifiques pour l’accès aux barreaux français des avocats ressortissants de ces États.

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La Commission adopte l’article 2 sans modification.

Article 2 bis

(art. 7 et 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques)

Fonctions du vice-bâtonnier

Le présent article, issu d’un amendement de votre rapporteur adopté par la Commission, propose de consacrer, au niveau législatif, la fonction de vice-bâtonnier, lequel est chargé d'assister le bâtonnier dans les tâches de plus en plus nombreuses et de plus en plus lourdes qui lui sont confiées.

Actuellement, la fonction de vice-bâtonnier, créée par le décret n° 2009-1233 du 14 octobre 2009 modifiant le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 et relatif au vice-bâtonnier, est assurée par un membre du conseil de l'ordre, alors que le bâtonnier préside ce conseil sans en être membre. Cette situation pose problème en termes de lisibilité pour les interlocuteurs du barreau, étant précisé que, les mandats de bâtonnier et de membre du conseil de l'ordre n'étant pas de même durée (deux ans pour le bâtonnier contre trois pour un membre du conseil de l'ordre), le vice-bâtonnier n'exerce cette fonction que pendant deux ans et n'est, pendant un an, que simple membre du conseil l'ordre.

Il est, par conséquent, préférable que la fonction de vice-bâtonnier soit clairement distincte de celle de membre du conseil d'ordre.

La création d'une nouvelle fonction distincte de celle de bâtonnier et indépendante du conseil de l'ordre nécessite une modification législative. C'est pourquoi une modification de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, qui réglemente l'organisation de la profession d'avocat, est nécessaire.

Le vice-bâtonnier sera élu en même temps que le bâtonnier, dans les mêmes conditions et pour la même durée. Il sera chargé de seconder le bâtonnier dans des conditions définies par décret en Conseil d'État.

Le présent article règle, en outre, la question de l'intérim du bâtonnier qui est actuellement assuré, dans les faits, par le membre le plus ancien du conseil de l'ordre sans qu'aucune disposition législative ne le prévoie. En cas de décès ou d'empêchement définitif du bâtonnier, cet intérim sera assuré par le vice-bâtonnier, s'il en existe, ou à défaut, par le membre le plus ancien du conseil de l'ordre.

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La Commission est saisie de l’amendement CL 32 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il s’agit de l’institutionnalisation du vice-bâtonnier, qui permettra d’améliorer le fonctionnement des barreaux.

La Commission adopte l’amendement.

Article 3

(art. L. 723-7 et L. 723-15 du code de la sécurité sociale)

Participation d’un représentant du garde des sceaux aux délibérations de la Caisse nationale des barreaux français et élargissement du financement du régime complémentaire d’assurance vieillesse des avocats salariés

Le présent article prévoit, d’une part, la participation d’un représentant du garde des sceaux aux délibérations de la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) et, d’autre part, un élargissement du financement du régime complémentaire d’assurance vieillesse des avocats salariés.

1. Participation d’un représentant du garde des sceaux aux délibérations de la CNBF

Alors que la loi n° 48-101 du 17 janvier 1948 instituant une allocation de vieillesse pour les personnes non salariées a prévu l’architecture générale de l’assurance vieillesse des non salariés, une loi du 12 janvier de la même année
– codifiée aux articles L. 723-1 à L. 723-24 du code de la sécurité sociale – a prévu la création de la Caisse nationale des barreaux français, établissement de droit privé doté de la personnalité morale.

En application de l’article L. 723-1 du code de la sécurité sociale, sont affiliés de plein droit à cette caisse les avocats ainsi que les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Ces avocats versent des cotisations qui sont obligatoires et déductibles, établies en fonction de leur ancienneté et de leurs revenus. Le « droit de plaidoirie », versé aux avocats pour leur plaidoirie devant certaines juridictions, finance à hauteur d’un tiers le régime de retraite de base.

À ce titre, par le biais de l’aide juridictionnelle, le ministère de la justice participe pour une part importante aux ressources de la CNBF. C’est pourquoi les ministres chargés de la sécurité sociale et du budget et le ministre de la justice disposait jusqu’à récemment d’un commissaire du gouvernement au sein du conseil d’administration de la Caisse.

Cependant, le comité de modernisation des politiques publiques du 11 juin 2008 a décidé de confier aux ministères chargés de la sécurité sociale et du budget la tutelle de l'ensemble des régimes de sécurité sociale, ainsi que des organismes concourant au financement de la protection sociale. En conséquence, le décret n° 2009-1387 du 11 novembre 2009 relatif à la tutelle sur les organismes de sécurité sociale a modifié la partie réglementaire du code de la sécurité sociale a supprimé toute mention d'un commissaire du Gouvernement du ministère de la justice dans les instances de la Caisse. Il est vrai que l’article R. 112-1 du code de la sécurité sociale prévoit que « les dispositions particulières qui régissent les régimes autres que le régime général peuvent prévoir que le ministre chargé du secteur désigne un représentant qui assiste au conseil d'administration des organismes ». En conséquence, il aurait pu être envisagé que le ministère de la Justice puisse désigner un représentant au sein du conseil d’administration de la Caisse.

Cependant, il semble qu’une telle désignation se heurte à la lettre de l’article L. 723-7 du code de la sécurité sociale qui prévoit que  « les autorités compétentes de l'État sont représentées auprès de la Caisse nationale des barreaux français par des commissaires du Gouvernement ». Selon le Gouvernement, cette rédaction implique qu’une qu'aucun autre représentant de l'État ne peut être désigné hormis les commissaires du Gouvernement.

Interrogé par votre rapporteur, le ministère de la justice fait valoir que la présence d’un représentant du garde des Sceaux au sein de la CNBF constitue une « forte attente de la profession » qui est par ailleurs « tout à fait justifiée par la contribution du ministère de la justice au financement de la CNBF au moyen des droits de plaidoirie acquittés dans le cadre de l’aide juridictionnelle ».

C’est pourquoi le présent article précise qu’outre les commissaires du Gouvernement, un représentant du ministre de la justice assiste aux séances du conseil d’administration de la Caisse. Selon l’étude d’impact, ce conseil s’est réuni en 2009 toutes les trois semaines en moyenne, pour une durée d’environ quatre heures. Il pourra également assister aux réunions des commissions ayant reçu délégation de l’assemblée générale. Enfin, ce représentant est entendu chaque fois qu'il le demande.

Votre rapporteur s’est interrogé sur la mention des « commissions ayant reçu délégation ». Il a pu constater qu’il s’agissait de la formulation retenue par le décret n° 2009-1387 du 11 novembre 2009 relatif à la tutelle sur les organismes de sécurité sociale.

2. Élargissement du financement du régime complémentaire d’assurance vieillesse des avocats

La loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques a modifié l’article 7 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques pour permettre l’exercice de la profession d’avocat en qualité de collaborateur salarié.

Las avocats salariés relèvent du régime général de la sécurité sociale pour tous les risques sauf l’assurance vieillesse pour laquelle ils dépendent de la Caisse nationale des barreaux français. L’objectif recherché était alors d’assurer la continuité des droits à la retraite dans le cas où l’avocat collaborateur salarié exerce ensuite à titre individuel ou au sein d’un groupement.

La CNBF gère à la fois un régime d’assurance vieillesse de base et un régime complémentaire, comparable aux régimes ARRCO et AGIRC.

En 2009, 3 300 salariés relèvent de la CNBF pour le régime de retraite. Ils représentent 6,5 % des actifs cotisant à cette caisse.

Cependant, le fait de relever de la CNBF peut engendrer des difficultés pour les avocats salariés. En effet, lorsqu’ils connaissent une période de chômage, ils ne relèvent plus du tableau de l’ordre et ne peuvent donc plus, de ce fait, bénéficier de prestations de la CNBF. Par ailleurs, la CNBF ne participe pas à l’élaboration des conventions liant les partenaires sociaux pour la gestion de l’assurance chômage et des régimes complémentaires AGIRC et ARRCO, ce qui peut également porter préjudice aux avocats salariés qui connaissent une période de chômage, pour le calcul de leurs droits à retraite.

Comme toute personne percevant une allocation chômage, l’avocat collaborateur au chômage voit les allocations qu’il perçoit faire l’objet d’un prélèvement de 3 % au titre de la retraite complémentaire. Le produit de ce prélèvement est affecté au financement des retraites complémentaires des allocataires AGIRC et ARRCO.

La CNBF n’étant pas partie aux accords sociaux organisant les liens entre l’assurance chômage et les régimes de retraites complémentaires, les sommes prélevés sur les chômeurs relevant de la CNBF ne peuvent pas être affectés à la Caisse.

Ce problème n’est pas nouveau : il date de la création des avocats salariés. Dès 1992, une réflexion a été engagée. Elle a abouti à la signature, en 1997, d’une convention particulière avec l’UNEDIC qui permet à la CNBF d’adresser à l’UNEDIC des factures pour les périodes d’affiliation de ses avocats salariés indemnisées et donc de bénéficier du même financement que les régimes AGIRC et ARRCO.

Cependant, la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a modifié les règles fixant les règles applicables aux périodes de chômage. En matière d’assurance vieillesse de base, les périodes de chômage d’un avocat salarié ne peuvent pas être prises en compte si l’avocat est omis du tableau de l’ordre.

Or, la rédaction de l’article L. 351-3 du code de la sécurité sociale – issue de la loi du 21 août 2003 précitée – implique que les périodes indemnisées au titre de l’assurance chômage peuvent être prises en considération en vue de l'ouverture du droit à pension même si l’avocat est omis du tableau. Depuis 2003, la CNBF a pris en compte l’ensemble des périodes indemnisées (rétroactivement depuis 2001) au titre de l’assurance de base.

Dans le même temps, la CNBF a souhaité procéder à la même prise en compte des droits à retraite complémentaire, afin de bénéficier des prélèvements opérés en faveur des régimes de retraite complémentaire. La Caisse a donc présenté une demande en ce sens à l’UNEDIC, qui a observé qu’elle était liée, pour le passé, aux conventions anciennes. En conséquence, le conseil d’administration de la CNBF a exprimé le souhait, le 26 juin 2009, de voir modifier les textes fixant les modalités de financement du régime complémentaire par les revenus de remplacement perçus par les avocats indemnisés et de prise en charge du financement des périodes de chômage dans la retraite de base par le fonds de solidarité vieillesse.

En effet, l’article L. 723-15 du code de la sécurité sociale pose le principe que le régime est « exclusivement » financé par les cotisations des assurés assises sur le revenu professionnel des assurés ou leur rémunération, excluant ainsi un financement par d’autres sources. Il apparaît donc que qu’une lecture restrictive de ces dispositions semble s’opposer à ce que l’UNEDIC et la CNBF puissent organiser les transferts financiers au moyen d’une convention permettant le transfert de sommes prélevées sur un revenu de remplacement.

Le présent article tend donc à la fois à valider le principe des conventions mises en place par l’UNEDIC et la CNBF et à prévoir explicitement l’élargissement du financement du régime complémentaire aux revenus de remplacement perçus au titre de l’allocation d’assurance chômage.

Le présent article propose de supprimer l’adverbe : « exclusivement » dans le premier alinéa de l’article L. 723-15 du code précité, pour permettre que le financement de la retraite complémentaire des avocats soit assis également sur les revenus perçus au titre de l’indemnisation des périodes de chômage.

De plus, le présent article complète ce même article L. 723-15 pour prévoir explicitement que la CNBF et l’UNEDIC peuvent passer une convention pour prévoir les modalités de financement des droits à retraite complémentaire pour les avocats salariés durant la période où ils perçoivent une allocation d’assurance chômage.

Selon, la CNBF, le « manque à percevoir » depuis la mise en place effective des avocats salariés – c’est-à-dire depuis 1992 – peut être estimé à près de 1,5 million d’euros.

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* *

La Commission adopte les amendements rédactionnels CL 33 et CL 34 du rapporteur.

Elle adopte l’article 3 modifié.

Chapitre II

Dispositions relatives à la publicité foncière

Article 4

(Titre cinquième du livre deuxième et art. 710-1 [nouveaux] du code civil)

Publicité foncière

Le présent article propose d’inscrire dans le code civil les règles encadrant la publicité foncière, qui figurent actuellement dans un décret, afin d’en asseoir la sécurité juridique.

La publicité foncière est un ensemble des règles destinées à faire connaître aux tiers intéressés la situation juridique des immeubles par le moyen du fichier immobilier. Il contient l’ensemble des constitutions, transmissions et extinctions de droits portant sur les immeubles, ainsi que les sûretés dont ceux-ci sont susceptibles d’être grevés. Ce fichier est tenu par les 354 conservations des hypothèques ⁽³³⁾, qui dépendent de la direction générale des finances publiques et dont la mission fiscale consiste à percevoir les droits et taxes d'enregistrement des actes authentiques. En application de l’article 2449 du code civil, toute personne peut obtenir la délivrance d’extraits du fichier immobilier, sans avoir à justifier d’un intérêt particulier.

Le régime de la publicité foncière repose sur deux décrets :

—  le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière ;

—  le décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955 pour l’application du décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

La procédure de la publicité foncière est la condition de l’opposabilité d’un acte aux tiers, comme le souligne l’article 30 du décret du 4 janvier 1955 précité qui dispose que les actes et décisions judiciaires soumis à publicité foncière « sont, s'ils n'ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble, ont acquis, du même auteur, des droits concurrents en vertu d'actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés, ou ont fait inscrire des privilèges ou des hypothèques ».

Sont soumis à la publicité foncière tant des droits que des actes. Parmi les droits soumis à publication figurent les droits réels immobiliers tels que les droits d’usufruit ou de nue-propriété, l’emphytéose, le droit de superficie, le droit du preneur dans le bail à construction ainsi que les servitudes réelles, les droits de mitoyenneté et les gages immobiliers. De même, certains droits personnels intéressant les biens immobiliers sont soumis à la publicité foncière. Il s’agit des baux de plus de douze ans, des quittances ou cessions de loyers ou fermages pour une somme équivalant à trois années non échues, du droit du preneur à bail à construction ou encore du contrat de crédit-bail.

Les actes soumis à publicité foncière sont très nombreux. Il s’agit :

—  des actes à titre onéreux ou à titre gratuit,

—  des actes entre vifs ou à cause de mort,

—  des actes translatifs (notamment les ventes, les donations, les échanges, les jugements translatifs, les actes administratifs d’expropriation, de remembrement) ou constitutifs de droits réels (notamment la constitution d’usufruit ou de servitude),

—  des actes et jugements déclaratifs (notamment les partages et les transactions),

—  des actes rétroactifs (notamment les actes confirmatifs de droits, les actes interruptifs de l’usucapion, ou encore les actes abdicatifs),

—  des actes dont la publication est imposée par des textes particuliers, tels que les règlements de copropriété ou les commandements valant saisie.

L’article 34 de la Constitution dispose que le législateur doit fixer les principes fondamentaux « du régime de propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ». Il apparaît donc que les exigences d’authenticité des actes soumis à publicité foncière relèvent du champ de compétences de la loi. Or, celles-ci sont fixées principalement par le décret du 4 janvier 1955 précité.

Ce décret est en fait un décret-loi pris sur le fondement de la loi n° 54-809 du 14 août 1954 autorisant le Gouvernement à mettre en œuvre un programme d’équilibre financier, d’expansion économique et de progrès social. Seuls certains de ces articles ont été modifiés par le législateur : l’essentiel de ce texte demeure de valeur réglementaire.

Observant que le recours à un acte authentique pour procéder aux formalités de publicité foncière concerne pour l’essentiel des droits réels immobiliers dont les principes fondamentaux relèvent de la compétence du législateur, le présent article propose d'insérer ces dispositions dans le code civil, en y créant un titre cinquième – intitulé « De la publicité foncière » – dans son livre deuxième. Ce titre ne comprendrait qu’un chapitre unique, intitulé « De la forme authentique des actes », qui comprendrait un seul article.

Dans l’étude d’impact, le Gouvernement indique qu’il s'agit là « d'une première étape de la codification à venir du droit de la publicité foncière », ce qui explique la création d’un titre spécifique au sein du livre deuxième du code civil.

Le nouvel article 710-1 du code civil comprendrait trois alinéas :

—  Les deux premiers alinéas reprennent les dispositions du premier alinéa de l’article 4 du décret du 4 janvier 1955 précité. Alors que ce dernier prévoit que « tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypothèques doit être dressé en la forme authentique », la disposition proposée est plus précise puisqu’elle vise « tout acte ou droit », afin de viser explicitement les droits réels immobiliers et certains droits personnels intéressant les biens immobiliers (mentionnés notamment aux articles 28 et 29 du décret du 4 janvier 1955 précité. De même, alors que le texte actuel vise simplement les actes « en la forme authentique », le dispositif proposé rappelle que les actes authentiques sont dressés par un notaire ou une autorité administrative et que les décisions juridictionnelles présentent les mêmes caractéristiques. Cette précision ne change rien au droit applicable puisque l’article 6 du décret du 4 janvier 1955 précité mentionnait les « actes » ou les « décisions judiciaires » soumises « à publicité dans un bureau des hypothèques ». Enfin, l’expression : « publicité dans un bureau des hypothèques » est remplacée par l’expression : « formalités de publicité foncière ».

Même si le premier alinéa du nouvel article 710-1 du code civil ne le précise pas explicitement, votre rapporteur souligne que le « notaire » qui reçoit l’acte doit être établi en France.

—  Le troisième alinéa du nouvel article 710-1 du code civil précise que certains actes, qui n’ont pas la forme authentique, continueront, malgré la rédaction du premier alinéa du même article, à donner lieu à des formalités de publicité foncière. Il s’agit des assignations en justice, des commandements valant saisie, des différents actes de procédure qui s’y rattachent et des jugements d’adjudication, des documents portant limitation administrative au droit de propriété ou portant servitude administrative, des procès-verbaux établis par le service du cadastre et des modifications provenant de décisions administratives ou d’événements naturels.

*

* *

La Commission est saisie de l’amendement CL 35 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il s’agissait de préciser qu’un acte ou droit, s’il n’est pas émis par une autorité administrative ou une juridiction, doit être reçu par un notaire exerçant en France, mais nous en débattrons plus avant avec le Gouvernement en séance.

L’amendement est retiré.

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 36 du rapporteur.

Elle adopte l’article 4 modifié.

Chapitre III

Dispositions relatives à la profession de notaire

Article 5

(Art. 1317-1 [nouveau] du code civil)

Mention manuscrite sur l’acte authentique

Le présent article vise à consacrer dans la loi le principe jurisprudentiel selon lequel les actes authentiques reçus par les notaires sont dispensés de la formalité d’une mention manuscrite lorsque celle-ci est normalement exigée par la loi. Votre rapporteur rappelle qu’une même dispense est proposée par l’article premier du projet de loi pour les actes contresignés par les avocats.

Ce principe a été dégagé par la jurisprudence. La Cour de cassation a ainsi admis que l’obligation d’une mention manuscrite pour le cautionnement, prévue par l’article 1326 du code civil ne s’appliquait à un acte authentique ⁽³⁴⁾. En effet, une telle exigence peut être écartée car l'article 1319 du code civil dispose que « l'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme ».

Cette jurisprudence a été confirmée le 9 juillet 2008 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. La juridiction s’est interrogée sur la portée des formalités prescrites par l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986. Ce texte prévoit que la personne qui se porte caution pour un bail de d’habitation envers un bailleur personne morale doit faire précéder sa signature d’une mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte. La Cour de cassation a estimé que ces formalités ne concernaient que les cautionnements « conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique, avec le concours d'un notaire ».

Cette solution jurisprudentielle s’explique par le fait que le notaire est alors en mesure de mieux faire prendre conscience au garant des conséquences susceptibles de découler de sa seule signature que la simple rédaction d'une mention manuscrite.

La portée du présent article est limitée aux actes authentiques reçus par les notaires.

En conséquence, les mentions prévues, par exemple, pour la condition suspension de prêt dans le cadre d’une cession immobilière (article L. 312-17 du code de la consommation) demeurent applicables s’il s’agit d’un acte sous seing privé sans contreseing de l’avocat. Il en est de même pour la mention manuscrite requise par l’article L. 341-2 du code de la consommation devant figurer dans l’acte par lequel une personne physique s'engage en qualité de caution envers un créancier professionnel. Le dernier alinéa de l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 restera applicable. Il prévoit que la personne qui se porte caution pour un bail de d’habitation envers un bailleur personne morale doit faire précéder sa signature d’une mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte.

Ces dispositions demeurent donc applicables à peine de nullité si l’acte en cause est un acte sous seing privé.

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* *

La Commission adopte l’article 5 sans modification.

Article 6

(Art. 515-3 et 515-7 du code civil et art. 14-1 de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999)

Enregistrement du PACS par le notaire en cas de convention passée par acte authentique

Le présent article vise à permettre au notaire d’enregistrer un partenariat civil de solidarité (PACS) faisant l’objet d’une convention est passée par acte authentique.

1. L’actuelle procédure d’enregistrement des PACS

Le PACS a été institué par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999. Les dispositions principales régissant ce contrat figurent aux articles 515-1 à 515-7-1 du code civil.

L’article 515-1 du même code dispose que le PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. L’article 515-2 du même code ajoute qu’il ne peut être conclu, à peine de nullité, ni entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu'au troisième degré inclus ni entre deux personnes dont l'une au moins est mariée ni entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un pacte civil de solidarité.

L’article 515-3 du même code prévoit que les personnes qui concluent un PACS en font la déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel elles fixent leur résidence commune ou, en cas d'empêchement grave à la fixation de celle-ci, dans le ressort duquel se trouve la résidence de l'une des parties.

À peine d'irrecevabilité, les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité produisent au greffier la convention passée entre elles par acte authentique ou par acte sous seing privé.

Le greffier enregistre la déclaration et fait procéder aux formalités de publicité. C’est à compter de cet enregistrement, qui confère date certaine au PACS, que celui-ci prend effet entre les parties.

La convention par laquelle les partenaires modifient le pacte civil de solidarité est remise ou adressée au greffe du tribunal qui a reçu l'acte initial afin d'y être enregistrée.

L’article 515-7 du même code prévoit les modalités de dissolution du PACS. Celle-ci peut intervenir à la date du décès de l'un des partenaires ou à celle du mariage des partenaires ou de l'un d'eux. Dans ce cas, le greffier du tribunal d'instance du lieu d'enregistrement du PACS, informé du mariage ou du décès par l'officier de l'état civil compétent, enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité.

Le PACS se dissout également par déclaration conjointe des partenaires ou décision unilatérale de l'un d'eux. Si les partenaires décident de mettre fin d'un commun accord au PACS, ils doivent remettent ou adresser au greffe du tribunal d'instance du lieu de son enregistrement une déclaration conjointe à cette fin. Si l’un des partenaires décide de mettre fin au PACS, il doit le signifier à l’autre. Une copie de cette signification est alors remise ou adressée au greffe du tribunal d'instance du lieu de son enregistrement. Le greffier enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité.

La dissolution du pacte civil de solidarité prend effet, dans les rapports entre les partenaires, à la date de son enregistrement au greffe. Elle est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de publicité ont été accomplies.

2. Le dispositif proposé

Le rapport de la commission sur la répartition des contentieux présidée par le recteur Guinchard a considéré qu’il était nécessaire de décharger les greffiers des tribunaux d'instance de leurs compétences en matière d'enregistrement des PACS. Dans l’étude d’impact, le Gouvernement évalue à 120 ETPT l’activité liée à l’enregistrement des PACS. Dans le rapport précité, il avait été suggéré de transférer l'enregistrement de l’ensemble des PACS aux mairies.

Le Gouvernement propose le transfert de cette compétence aux notaires pour les seuls PACS faisant l’objet une convention par acte authentique. L’objectif est à la fois d’alléger les tâches des greffes des tribunaux d’instance et de simplifier et d’accélérer les démarches des futurs partenaires.

Le I du présent article propose de modifier l’article 515-3 du code civil pour donner, lorsque la convention de PACS est passée par acte notarié, compétence au notaire pour effectuer les formalités d’enregistrement de la déclaration de PACS ou de la modification de la convention initialement enregistré par lui.

Dans ce cas, le notaire instrumentaire recueille la déclaration conjointe, procède à l’enregistrement du pacte et fait procéder aux formalités de publicité à la place du greffier du tribunal d’instance.

La rédaction proposée implique que si le PACS fait l’objet d’un acte notarié, il sera nécessairement enregistré par le notaire et ne pourra plus faire l’objet d’un enregistrement auprès du greffier du tribunal d’instance.

Votre rapporteur souligne que le coût supporté par les partenaires sera de 10,95 euros, hors taxes. Ce montant correspond au coût des formalités de publicité, l’enregistrement ne faisant pas, en lui-même, l’objet d’une tarification.

Si le PACS est ultérieurement modifié, la convention modificative est remise ou adressée au greffe du tribunal ou au notaire qui a reçu l’acte initial afin d’être enregistrée.

Votre rapporteur s’est demandé si un PACS enregistré par un notaire pouvait faire l’objet d’une modification auprès du greffier du tribunal d’instance. En effet, la lecture de l’alinéa 7 du présent article semble le laisser penser puisqu’il prévoit que « la convention par laquelle les partenaires modifient le pacte civil de solidarité est remise ou adressée au greffe du tribunal ou au notaire qui a reçu l’acte initial afin d’être enregistrée ».

Selon la Chancellerie, interrogée par votre rapporteur, un PACS ayant fait l'objet d'une convention par acte authentique et d'un enregistrement par un notaire pourra être modifié par une convention sous seing privé. En effet, s'agissant d'un acte tarifé, il n'a pas été souhaité imposer aux partenaires de procéder par un nouvel acte authentique.

En effet, l’étude d’impact précise que « dans tous les cas, l’enregistrement sera de la compétence du notaire qui a reçu l’acte initial pour être enregistré ». Elle ajoute que « dans l’hypothèse où la convention modificative serait conclue par un acte authentique reçu par un autre professionnel ou bien par acte sous seing privé, ou encore dans l’hypothèse de dissolution du PACS, la responsabilité du notaire qui procédera à l’enregistrement sera bien évidemment limitée à la réalisation de cette formalité. »

Si le PACS a fait l'objet d'une convention initiale par acte authentique et a été enregistrée par un notaire, sa modification ultérieure, qu'elle soit effectuée par convention sous seing privé ou authentique, devra être enregistrée par le notaire ayant reçu l'acte initial.

Dans l'hypothèse où ce dernier n'aurait pas rédigé la convention modificative, sa responsabilité sera limitée aux formalités liées à l'enregistrement et à la publicité de cette modification du PACS.

La seule contrainte pesant sur les partenaires ayant fait enregistrer leur partenariat par un notaire et qu’ils devront choisir ce même notaire – ou son successeur – s’ils souhaitent qu’un notaire enregistre la dissolution du PACS.

Le II du présent article propose de modifier l'article 515-7 du même code pour donner au notaire instrumentaire compétence en cas de dissolution du PACS.

Le notaire instrumentaire devra, à la place du greffier du tribunal d’instance, enregistrer la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité en cas de décès de l'un des partenaires ou de mariage des partenaires ou de l'un d'eux. Le notaire instrumentaire sera informé du mariage ou du décès par l'officier de l'état civil compétent, dans les mêmes conditions que le greffier du tribunal d’instance.

De même, si le PACS se dissout également par déclaration conjointe des partenaires, ils devront remettent ou adresser au notaire instrumentaire une déclaration conjointe à cette fin. Si l’un des partenaires décide de mettre fin au PACS, il devra le signifier à l’autre et adresser ou remettre une copie de cette signification au notaire instrumentaire. Celui-ci devra enregistrer la dissolution et faire procéder aux formalités de publicité.

La dissolution du pacte civil de solidarité prend effet, dans les rapports entre les partenaires, à la date de son enregistrement par le notaire, dans les mêmes conditions que si elle avait été enregistrée au greffe du tribunal d’instance.

La dissolution du PACS doit être enregistrée par l'autorité ayant initialement enregistré celui-ci : soit le greffier du tribunal d'instance, soit le notaire. Le texte prévoit en effet, pour un PACS donné, une centralisation des enregistrements (déclaration conjointe, modification, dissolution) entre les mains de la même autorité, afin d’assurer la mise à jour des registres spécifiques. En effet, chaque enregistrement d'une déclaration conjointe de PACS donne à l'origine lieu à l'attribution d'un numéro conservé pendant toute la durée de validité du PACS. En outre, ce dispositif est nécessaire à la tenue de statistiques fiables.

Le III du présent article étend aux notaires l'obligation d'établir des statistiques semestrielles en la matière, de façon à permettre un recueil statistique sur la totalité des PACS conclus, qu'ils soient enregistrés par les tribunaux d'instance ou par les notaires.

Si les partenaires décident d'organiser leur vie commune par une convention passée par acte authentique, le notaire ayant rédigé cet acte devra également procéder à l'enregistrement de la déclaration des partenaires et faire procéder aux formalités de publicité sur les actes de l'état civil des intéressés.

Il est donc proposé de modifier l’article 14-1 de la loi du 15 novembre 1999 précitée pour préciser que les obligations statistiques pèsent non seulement sur les tribunaux d’instance mais également sur les notaires. Par coordination, les partenariats visés ne sont plus ceux « conclus dans [le] ressort » du tribunal d’instance mais ceux que le greffier du tribunal et le notaire « enregistrent ».

*

* *

La Commission est saisie de l’amendement de suppression CL 22 de M. Patrick Bloche.

Mme George Pau-Langevin. Selon cet article, un PACS peut être enregistré soit par le greffe s’il fait l’objet d’une convention par acte sous seing privé, soit par un notaire si une convention est passée par acte authentique. Cette dernière possibilité n’a pas fait l’objet d’une concertation. Nous sommes plutôt favorables à une procédure qui ferait intervenir les officiers d’état-civil. C’est pourquoi nous proposons de supprimer cet article.

M. le rapporteur. Le coût des formalités de publicité effectuées par le notaire sera de 10,95 euros… Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CL 37 et CL 38 du rapporteur.

Elle adopte l’article 6 modifié.

Article 7

(Art. 71, 72 et 317 du code civil)

Transfert aux notaires de l’acte de notoriété suppléant l’acte de naissance en cas de mariage

Le présent article propose de transférer au notaire, dans un souci de simplification, la réalisation d’un acte de notoriété qui supplée l’acte de naissance à l’occasion d’un mariage.

Un acte de notoriété permet de prouver une situation juridique lorsque la personne ne dispose pas d’un document adéquat.

En application de l’article 310-1 du code civil, un acte de notoriété peut permettre de constater la possession d'état d’une filiation. Dans ce cas, chacun des parents ou l'enfant peut demander au juge que lui soit délivré un acte de notoriété qui fera foi de la possession d'état jusqu'à preuve contraire, en application de l’article 317 du code civil. De même, un acte de notoriété établit par le notaire permet d’établir la preuve de la qualité d’héritier, en application de l’article 730-1 du code civil.

En application de l’article 71 du code civil, le futur époux se trouvant dans l'impossibilité de se procurer un acte de naissance peut lui substituer un acte de notoriété délivré par le juge du tribunal d'instance du lieu de sa naissance ou par celui de son domicile.

En pratique, un tel acte de notoriété contient :

—  la déclaration faite par trois témoins de l'un ou de l'autre sexe, parents ou non parents ;

—  les prénoms, nom, profession et domicile du futur époux concerné,

—  les prénoms, nom, profession et domicile de ses père et mère, s'ils sont connus ;

—  le lieu, et, autant que possible, l'époque de sa naissance,

—  les causes qui empêchent d'en rapporter l'acte.

Les témoins signent l'acte de notoriété avec le juge du tribunal d'instance.

Le rapport de la commission présidée par le recteur Guinchard sur la répartition des contentieux a constaté que les juridictions se sont vues confier de nombreuses attributions qui ne relèvent pas à proprement parler de missions traditionnelles du juge puisqu’elles ne mettent pas en œuvre un pouvoir d’appréciation juridictionnel, mais se rattachent davantage à des missions confiées à des officiers publics. Ce rapport a ainsi formulé une proposition n° 36 le « transfert de l’établissement des actes de notoriété pour suppléer à un acte de naissance, du juge d’instance vers le notaire » ⁽³⁵⁾.

Le I du présent article propose de modifier l’article 71 du code civil pour préciser que l’acte de notoriété qui supplée l’acte de naissance à l’occasion d’un mariage ne sera plus délivré par le juge d’instance mais par le notaire. Le dispositif proposé vise également le cas où la personne concernée réside à l’étranger. Dans ce cas, il est prévu que cet acte de notoriété peut être établi par les « autorités diplomatiques ou consulaires françaises compétentes ».

Actuellement, seul le juge d'instance du lieu de naissance peut être saisi.

De plus, le présent article propose d’adapter les modalités d’établissement de l’acte de notoriété. Il sera toujours établi sur la foi des déclarations d’au moins trois témoins, mais également de « tout autre document produit » qui atteste des informations nécessaires pour son établissement. Les informations devant être attestées demeurent les mêmes. Il s’agit des prénoms, nom, profession et domicile du futur époux concerné, des prénoms, nom, profession et domicile de ses père et mère, s'ils sont connus, du lieu, et, autant que possible, l'époque de sa naissance ainsi que des causes qui empêchent d'en rapporter l'acte.

Ensuite, l’acte de notoriété serait signé par le notaire ou l’agent diplomatique ou consulaire selon que l’un ou l’autre établit le document.

Selon l’étude d’impact, le coût de l’établissement de cet acte par un notaire devrait être de 54,75 euros hors taxes.

Le II du présent article propose l’abrogation de l’article 72 du code civil selon lequel « ni l'acte de notoriété ni le refus de le délivrer ne sont sujets à recours ». En effet, une disposition similaire est proposée par le III du présent article pour l’article 317 du code civil pour les actes de notoriété établis par un juge. Il résulte de cette rédaction que l’acte de notoriété établi par un notaire ou le refus de l’établir seront susceptibles de recours.

S'agissant du notaire, la mise en cause de son action ou de son inaction relève des règles classiques de la responsabilité et non pas de recours juridictionnels.

Le III du présent article prévoit d’adapter le régime de l’établissement d’un acte de notoriété qui fera foi de la possession d'état constatant la possession d'état d’une filiation. Cet acte est établi par le juge, application de l’article 317 du code civil.

Le présent article propose, par coordination, de supprimer la référence aux articles 71 et 72 du code civil, figurant à l’article 317 du même code, qui prévoient les conditions d’établissement de l’acte de notoriété par le juge. En conséquence, ces conditions seraient introduites dans l’article 317 lui-même.

Le deuxième alinéa de ce même article 317 rappelle que l’acte de notoriété est établi sur la foi des déclarations d’au moins trois témoins. Il ajoute, par analogie avec la nouvelle rédaction de l’article 71 du code civil que tout autre document peut être produit, si le juge l’estime nécessaire.

Le troisième alinéa de ce même article 317 reprend les dispositions de l’actuel troisième alinéa. Il est ainsi précisé que la délivrance de l’acte de notoriété ne peut être demandée que dans un délai de cinq ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou à compter du décès du parent prétendu. Le présent article ajoute que ces dispositions s’appliquent y compris lorsque le parent prétendu « est décédé avant la déclaration de naissance ». Cette précision figure actuellement au deuxième alinéa de l’article 317 précité.

Le quatrième alinéa de ce même article 317 reprend, sans le modifier, le texte en vigueur, qui prévoit que la filiation établie par la possession d'état constatée dans l'acte de notoriété est mentionnée en marge de l'acte de naissance de l'enfant.

Enfin, le cinquième alinéa de ce même article 317 reprend la règle établie par l’article 72 du code civil, que le présent article propose d’abroger, et qui dispose que l’acte de notoriété établi par un juge – ou le refus de l’établir – n’est pas susceptible de recours.

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La Commission adopte l’amendement de précision CL 39 du rapporteur.

Elle adopte l’article 7 modifié.

Article 8

(Art. 5 [nouveau] de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat)

Concours des notaires à l’exercice des attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires

Le présent article vise à permettre à un notaire de concourir à l’exercice des attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires.

La compétence territoriale des notaires est prévue par le décret n° 71942 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires. Son article 8 prévoit que les notaires exercent leurs fonctions sur l'ensemble du territoire national, à l'exclusion des territoires d'outre-mer et des collectivités territoriales de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon ⁽³⁶⁾.

À l’étranger, les attributions notariales sont exercées par les agents diplomatiques et consulaires. L’article premier du décret n° 91-152 du 7 février 1991 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires limite l’exercice de cette compétence aux :

—  chefs de mission diplomatique pourvue d'une circonscription consulaire ;

—  chefs de poste consulaire ;

—  chefs de chancellerie détachée ;

—  chefs de chancellerie auprès de la mission diplomatique ou du poste consulaire ;

—  titulaires de l'emploi déterminé, pour chaque mission diplomatique ou consulaire, par arrêté du ministre des affaires étrangères, sous réserve que le titulaire soit agent de carrière de catégorie A ou B ;

—  gérants d'un poste diplomatique ou consulaire sous réserve qu'ils soient agents de catégorie A ou B.

L’article 2 du décret du 7 février 1991 précité prévoit que les agents habilités sont compétents à l'égard de tous les Français à l'exception de ceux qui sont exclus de l'immatriculation consulaire (notamment les touristes). Ils peuvent également recevoir des actes destinés à être produits en territoire français par des ressortissants étrangers. Les actes établis sont des actes authentiques et sont revêtus de la force exécutoire.

Pour la rédaction d’actes complexes, les agents diplomatiques ou consulaires peuvent être confrontés à une technicité qui ne relève pas toujours de la formation juridique qu’ils ont reçu.

Le présent article propose donc que le Français qui sollicite un agent diplomatique ou consulaire pour un acte puisse demander à ce dernier de faire appel à un notaire pour l’exercice des pouvoirs notariaux.

En pratique, le notaire sera celui que le Français a l’habitude de solliciter ou un professionnel choisi sur une liste tenue à la disposition des usagers. Ce notaire apportera son assistance à distance, en rédigeant par exemple l'acte qui sera ensuite reçu par l’agent diplomatique ou consulaire habilité.

Un décret en Conseil d’État devra préciser les modalités de rémunération du notaire puisque cette activité ne se rattache pas à une activité figurant actuellement dans le tarif des notaires.

Par ailleurs, le Conseil supérieur du notariat a fait valoir à votre rapporteur qu’un arrêté du ministère des Affaires étrangères pouvait limiter l’impact du présent article. En effet, l’arrêté du 6 décembre 2004 relatif à l'exercice des attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires prévoit qu’à compter du 1^er janvier 2005, les attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires sont exercées dans les postes consulaires, à l'exception de ceux qui sont situés sur le territoire des États membres de l'Union européenne, sur le territoire des États membres de l'Espace économique européen, en Andorre, à Monaco et près le Saint-Siège.

Alors que l’objet du présent article est de simplifier les démarches notariales de nos compatriotes résidant à l’étranger, il serait paradoxal qu’il ne puisse bénéficier à ceux d’entre eux qui résident en Europe. En effet, si 21 États connaissent l’institution notariale, d’autres pays européens ne disposent pas de notaires. Dans ce cas, nos compatriotes doivent se déplacer. Même dans les États ayant des notaires, ils doivent accomplir des formalités de traduction qui peuvent être coûteuses.

Votre rapporteur souhaite donc que cet arrêté du 6 décembre 2004 puisse être abrogé ou, à défaut, modifié, pour permettre à nos compatriotes résidant en Europe bénéficier pleinement des dispositions du présent article.

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La Commission adopte l’amendement de coordination CL 40 du rapporteur.

Elle adopte l’article 8 modifié.

Article 8 bis

(art. 6 [nouveau] de la loi du 25 ventôse an XI)

Généralisation de la base de données immobilières

Le présent article, issu d’un amendement de votre rapporteur adopté par la Commission, propose de rendre obligatoire l’alimentation, par les notaires, d’une base de données immobilières.

La diffusion d’une information pertinente sur l’évolution du marché immobilier est de nature à le fluidifier et, donc, à favoriser l’accès à la propriété de nos concitoyens.

Sur leur initiative, les notaires ont créé des bases de données pour mieux connaître les marchés immobiliers, dans les années 1980 pour l’Ile-de-France
– base « BIEN », gérée par l’association « Paris-Notaires-Services » pour le compte de la chambre des notaires de Paris – et dans les années 1990 pour les autres régions – base « PERVAL », gérée par la société éponyme, créée par le conseil supérieur du notariat. Les indices de prix élaborés en partenariat avec l’INSEE sont régulièrement diffusés afin de favoriser la transparence du marché immobilier.

Au mois de mars 2010, le conseil national de l’information statistique (CNIS) a élaboré des propositions en vue d’améliorer les statistiques du logement et de l’immobilier.  Il y est relevé qu’eu égard à leur mode d’alimentation, les bases notariales ne sont pas complètement exhaustives ce qui rend parfois délicat leur utilisation à une échelle géographique fine, alors même que les politiques du logement sont de plus en plus menées au niveau local. 

Le nouveau règlement national des notaires, publié au journal officiel du 17 janvier 2010, prévoit désormais l’obligation pour les notaires d’alimenter les bases du notariat qui découlent d’un acte législatif ou réglementaire.

Le présent article en est le complément nécessaire en apportant un fondement législatif aux bases notariales de façon à en rendre obligatoire l’alimentation et ainsi en assurer l’exhaustivité.

En reconnaissant la mission de service public des notaires et du conseil supérieur du notariat dans la collecte et la diffusion de l’information sur les mutations immobilières à titre onéreux, il permet également de valoriser le travail accompli par une profession et de remplir les conditions posées par l’article 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. À cet égard, l’anonymat du vendeur ou de l’acheteur dans les informations qui seront rediffusées sera assuré au moyen d’un traitement préalable adapté.

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La Commission est saisie de l’amendement CL 41 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il s’agit d’alimenter une base de données immobilières d’accès gratuit pour les particuliers et payant pour les autres.

La Commission adopte l’amendement.

Article 9

(Art. 3 de la loi du 12 juillet 1937 instituant une caisse de retraite et d'assistance des clercs de notaires)

Création d’une cotisation de 1 % assise sur les pensions servies par la Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires

Le présent article prévoit la création d’une cotisation de 1 % assise sur les pensions servies par la Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires (CRPCEN).

La CRPCEN a été créée par la de la loi du 12 juillet 1937 instituant une caisse de retraite et d'assistance des clercs de notaires.

Régime spécial obligatoire de Sécurité Sociale, doté de l’autonomie juridique et financière, la CRPCEN couvre les risques maladie, vieillesse et invalidité. Parallèlement, elle développe une action sanitaire et sociale pour ses bénéficiaires.

La CRPCEN dispose de ressources propres, composées des cotisations sur salaires recouvrées auprès des offices notariaux et des organismes assimilés — tels que le Conseil supérieur du notariat, les chambres et les conseils régionaux de notaires, la mutuelle des clercs et employés de notaires, les organismes de formation professionnelle et de formation continue – et d’une taxe sur les émoluments perçus par les études notariales ainsi que d’un patrimoine immobilier.

Les pensionnés de la CRPCEN ne relèvent de son régime d’assurance maladie que si la pension versée par cette caisse représente la plus grosse part des différentes pensions perçues par le retraité. Entendu par votre rapporteur, le directeur général de la caisse a précisé qu’environ 28 000 des 64 000 pensionnés de la caisse dépendaient de son régime d’assurance maladie.

Les pensions servies par la CRPCEN ne font l’objet que d’un prélèvement au titre de la CSG et de la CRDS, alors que les retraités du régime général sont soumis à une cotisation maladie de 1 % sur les pensions complémentaires.

Dans l’étude d’impact, le Gouvernement fait valoir que le régime d’assurance-maladie de la CRPCEN est pourtant plus favorable que le régime général. Le ticket modérateur sur les prestations en nature est, en effet, inférieur de 10 à 20 points environ.

Pourtant, la situation financière de la caisse semble inquiétante. Dans le cadre d’un « plan de redressement » du régime adopté le 18 décembre 2009, le conseil d’administration de la caisse a proposé deux mesures :

—  le relèvement des cotisations salariales et employeur ; cette mesure a été mise en œuvre par le décret n° 2009-1742 du 30 décembre 2009 relatif aux taux des cotisations de la caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires ;

—  l’institution d’une « cotisation sur les pensions de retraite limitée à 1 % du montant de la pension servie par la CRPCEN, à l’instar du régime existant pour l’Alsace-Moselle et uniquement pour ceux bénéficiaires de l’assurance maladie », dans le cadre du présent projet de loi.

En effet, le directeur général de la caisse a fait valoir à votre rapporteur que les retraités du régime général versaient une cotisation de 1 % et ceux des départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle versaient une cotisation de 1,6 % du montant de leur pension.

Le présent article propose donc d’instituer une cotisation de 1 % assise sur les pensions servies par la CRPCEN. Cette cotisation sera perçue uniquement sur les pensions des personnes relevant de la caisse au titre de l’assurance maladie. Interrogé par votre rapporteur sur l’opportunité d’étendre cette mesure à l’ensemble des pensions servies par la caisse, son directeur général a précisé que le conseil d’administration a estimé cette solution plus juste car elle ne fait financer les ressortissants du régime d’assurance maladie. La non-application aux pensionnés relevant d’un autre régime d’assurance maladie induit une perte de recettes d’un million d’euros.

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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 42 du rapporteur.

M. Sébastien Huyghe. Il est affirmé dans l’étude d’impact que la caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires est en « équilibre instable ». Il aurait été honnête de rappeler que si elle ne versait pas 10 millions d’euros par an au régime général, elle serait excédentaire.

M. le président Jean-Luc Warsmann. C’est, j’imagine, l’application du principe de compensation démographique.

La Commission adopte l’article 9 modifié.

Article 9 bis

(art. 6-1 et 6-2 [nouveau] de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat)

Mise en œuvre de la généralisation de la base de données immobilières

Le présent article, issu d’un amendement de votre rapporteur adopté par la Commission, prévoit les modalités de mise en œuvre de la généralisation de la base de données immobilières des notaires, prévue par l’article 8 bis.

Un décret en Conseil d’État fixera les conditions d’application des dispositions de l’article 8 bis, notamment les informations devant être transmises par les notaires ainsi que les délais et modalités de cette transmission. Il précisera également les modalités tarifaires de collecte, de traitement desdites informations et de leur consultation par des tiers, tant dans un poste tarifaire nouveau que par la fixation de redevances.

Le montant du tarif et des redevances tiendra compte des coûts de collecte, de production et de mise à disposition des informations, notamment, le cas échéant, du coût d’un traitement permettant de les rendre anonymes. Il inclura également une fraction raisonnable des investissements comprenant une part au titre des droits de propriété intellectuelle. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, l’accès aux informations générales, par les particuliers sera gratuit et l’accès à des informations plus précises, par les professionnels de l’immobilier, sera facturé selon un barème progressif, correspondant au niveau de précision de l’information demandée.

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La Commission adopte l’amendement CL 43 du rapporteur.

Chapitre IV

Dispositions relatives aux professions d’administrateur judiciaire
et de mandataire judiciaire

Article 10

(art. L. 811-4, art L. 812-2-2, art. L. 813-1, art. L. 811-14,
art. L. 814-11 [nouveau] du code de commerce)

Renforcement de l’impartialité des commissions nationales statuant en matière d’inscription sur la liste des administrateurs et mandataires judiciaires ainsi que des règles déontologiques concernant ces professions

Cet article du projet de loi apporte un certain nombre d’ajustements au statut des administrateurs et mandataires judiciaires, afin de fluidifier les entrées dans ces professions et d’en sécuriser les conditions d’exercice.

1. Deux professions aux missions distinctes, incompatibles entre elles mais répondant d’exigences légales et réglementaires similaires

La loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d’entreprise a scindé l’ancienne profession de syndic entre, d’une part, les administrateurs judiciaires et, d’autre part, les mandataires judiciaires. Exercées à titre libéral par des personnes de droit privé, ces deux professions se trouvent toutefois étroitement réglementées, notamment sur le fondement des dispositions du titre I^er du livre VIII du code de commerce.

a) Les administrateurs judiciaires

Personnes physiques ou morales, les administrateurs judiciaires sont chargés par décision de justice d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens. Disposant d’une compétence nationale, ils peuvent intervenir en tout point du territoire français.

Les administrateurs judiciaires se trouvent le plus souvent mandatés par les tribunaux de commerce lors de l’ouverture de procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire régies par le livre VI du code de commerce : dans ce cadre, ils assistent les dirigeants des entreprises en difficulté pour trouver des solutions destinées à assurer la pérennité de leur activité. Il leur arrive néanmoins d’exercer leurs compétences en matière civile, à l’occasion notamment d’une succession ou d’une indivision, voire d’exercer une activité de conseil en dehors de toute intervention des tribunaux.

Au 30 avril 2009, le ministère de la justice recensait 113 administrateurs judiciaires, répartis au sein de 89 études : 64 exerçaient à titre individuel, 9 en société civile professionnelle et 16 en société d’exercice libéral.

b) Les mandataires judiciaires

Eux aussi personnes physiques ou morales, les mandataires judiciaires se trouvent chargés par décision de justice de représenter l’intérêt des créanciers, de préserver les droits financiers des salariés et de procéder à la liquidation d’une entreprise en cessation des paiements – c’est-à-dire à la réalisation des actifs de celle-ci – dans les conditions définies par le titre II du livre VI du code de commerce. Comme les administrateurs judiciaires, ils possèdent une compétence nationale.

Dans le cadre d’un redressement judiciaire, leur mission principale consiste à négocier l’endettement de l’entreprise. Il ne leur revient pas de gérer celle-ci, mais de jouer un rôle de médiation entre elle et ses créanciers (fournisseurs, banques, organismes fiscaux et sociaux, notamment), afin de parvenir à des rééchelonnements de créances moyennant la garantie de leur paiement.

Lorsque le redressement apparaît impossible, les mandataires sont souvent désignés comme liquidateurs judiciaires et ils mettent alors en œuvre la cession des actifs, tout en recouvrant les sommes éventuellement dues par les clients. Les fonds ainsi récupérés se trouvent ensuite répartis entre créanciers selon leur rang de priorité. En 2009, le montant global des réalisations d’actifs ainsi réalisées a atteint 5,4 milliards d’euros.

Le ministère de la justice recensait, au 30 avril de la même année, 314 mandataires judiciaires répartis dans 267 études. Au sein de celles-ci, 201 exerçaient à titre individuel, 36 avaient pris le statut de société civile professionnelle et 30 celui de sociétés d’exercice libéral.

c) Un statut commun d’ores et déjà exigeant

Les professions d’administrateur et de mandataire judiciaires obéissent à un statut juridique largement commun, dont la dernière réforme d’importance remonte à la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires et des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques. Ce texte a notamment renforcé les conditions d’admission et les garanties d’indépendance et d’impartialité, introduit la possibilité d’un retrait éventuel des listes nationales en raison de l’état physique ou mental ou de l’inaptitude, et amélioré les modalités de contrôle ainsi que les règles disciplinaires.

Au titre de ces règles communes, il convient de souligner, en premier lieu, que les membres de ces professions sont inscrits sur une liste propre à chacune d’elles (liste des administrateurs judiciaires et liste des mandataires judiciaires), établie par une commission nationale. Seules peuvent y être inscrites les personnes titulaires d’un diplôme correspondant au niveau master 1 qui ont réussi l’examen d’accès au stage professionnel, accompli ce même stage – d’une durée de trois ans – et subi avec succès l’examen d’aptitude aux fonctions d’administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire.

En deuxième lieu, la rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires est réglementée selon des barèmes fixés par décret pour les procédures collectives. Arrêtés par le juge, leurs émoluments sont prélevés sur les fonds des procédures. Dans le cadre de procédures amiables (conciliation, par exemple), leur rémunération est en revanche prévue par convention avec le chef d’entreprise, sous le contrôle du juge.

En troisième lieu, tant les administrateurs judiciaires que les mandataires judiciaires sont personnellement responsables à l’égard des mandants et des tiers des fautes qu’ils commettent dans l’exercice de leurs fonctions. Pour permettre l’indemnisation des dommages éventuellement causés par faute ou négligence, ils sont obligatoirement adhérents à la caisse nationale de garantie qui assure leur responsabilité civile professionnelle (pour un montant global de 42,5 millions d’euros). De même, leurs comptes sont soumis au contrôle permanent d’un commissaire aux comptes et chaque étude fait l’objet d’un contrôle triennal sur l’ensemble de son activité.

Enfin, placés sous la surveillance du ministère public – puisqu’ils peuvent faire l’objet d’inspections de la part de magistrats du parquet spécialement désignés à cet effet –, ils relèvent, pour les procédures disciplinaires, de formations spécifiques de la commission nationale investie du pouvoir de les inscrire sur les listes professionnelles. Le conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, quant à lui, n’est que l’organe représentatif de ces professions et n’intervient qu’en matière de formation professionnelle.

2. Un statut amélioré par le projet de loi

Le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées n’entend pas procéder, s’agissant des administrateurs et mandataires judiciaires, à des modifications aussi substantielles que la loi n° 2004-130 précédemment mentionnée. Il n’en comporte pas moins quelques mesures significatives, touchant tout à la fois à l’organisation de ces professions et à la sécurité juridique de l’exercice de leur activité.

a) La suppression de la participation des administrateurs et mandataires judiciaires à la formation de la commission nationale statuant sur les inscriptions à leur liste professionnelle

Les 1° à 3° de l’article 10 du projet de loi modifient trois articles du livre VIII du code de commerce qui régissent la composition et certaines prérogatives des commissions nationales statuant sur les inscriptions sur les listes des administrateurs et mandataires judiciaires.

Il est tout d’abord envisagé, aux 1° et 2°, de supprimer la présence des représentants des professions réglementées concernées dans la formation de ces commissions statuant sur l’inscription des nouveaux professionnels sur les listes nationales. Pour mémoire, aux termes des articles L. 811-4 et L. 812-2-2 du code de commerce, chaque commission nationale d’inscription sur les listes professionnelles est présidée par un conseiller à la Cour de cassation et comporte également un magistrat de la Cour des comptes, un membre de l’inspection générale des finances, un magistrat du siège d’une cour d’appel, un membre de juridiction commerciale de premier degré, un professeur de droit, de sciences économiques et de gestion, un représentant du Conseil d’État et deux personnalités qualifiées en matière économique et sociale. En contrepartie de la disparition des représentants des professionnels concernés, le projet de loi rajoute un professeur de droit, de science économique et de gestion parmi les membres de chacune des commissions.

Il ressort de l’étude d’impact que cette réforme découle indirectement de la mise en œuvre des prescriptions de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, même si les administrateurs et mandataires judiciaires n’en relèvent pas explicitement. Sur le fond, il apparaît clairement que la présence de représentants de la profession réglementée concernée dans l’instance chargée d’admettre de nouveaux entrants dans l’activité exercée peut conduire à certains conflits d’intérêts, même si les représentants en question (au nombre de trois sur un total de douze membres) demeurent minoritaires.

De ce point de vue, la réforme prévue lève tout risque d’ambiguïté et, par extension, pourrait favoriser une évolution sensible des recrutements dans des professions dont nombre d’acteurs économiques se plaignent de la concentration.

De surcroît, le projet de loi maintient la présence des trois administrateurs et mandataires judiciaires élus par leurs pairs dans les formations disciplinaires des commissions nationales d’inscription sur les listes professionnelles. De la sorte, ces professions continueront d’apporter, par l’intermédiaire de leurs membres élus, l’éclairage technique nécessaire à la régulation de leurs activités respectives.

Le 3° de l’article 10 du projet de loi, quant à lui, modifie l’article L. 813-1 du code de commerce afin de supprimer l’avis de la commission nationale compétente pour les mandataires judiciaires s’agissant de l’inscription des experts en diagnostic d’entreprise sur la liste nationale des experts judiciaires. De fait, il est patent que cet avis ne s’inscrit pas fondamentalement dans le prolongement des missions exercées par cette même commission nationale. Elle apparaît même encore moins justifiée en l’absence de représentants des mandataires judiciaires dans la commission, dans sa formation statuant sur les inscriptions.

Au total, la modification apportée à l’article L. 813-1 du code de commerce s’analyse tout à la fois comme un aménagement de conséquence et une mesure de simplification administrative bienvenue.

b) La modification de la durée de prescription de l’action disciplinaire

En l’état actuel du droit, le délai de prescription applicable à l’action disciplinaire intentée à l’encontre d’un administrateur judiciaire ou d’un mandataire judiciaire est de dix ans, à l’instar des greffiers de tribunaux de commerce. Pour autant, l’article L. 811-14 du code de commerce ne précise pas le fait générateur de la computation de ce délai, ce qui a conduit les juridictions administratives et judiciaires à adopter des jurisprudences contradictoires.

En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que le délai de prescription commence à courir à la date de la commission des faits, et non à celle où les manquements ont été révélés au procureur de la République ⁽³⁷⁾. Le Conseil d’État, quant à lui, a estimé que le point de départ du délai de prescription en matière disciplinaire devait être fixé à la date de la révélation, à l’autorité compétente pour saisir la chambre de discipline de la commission nationale des inscriptions, de la condamnation pénale définitive de l’intéressé ⁽³⁸⁾.

Sur le fond, la solution retenue par la Cour de cassation n’apparaît pas pleinement satisfaisante. Dans le cas d’une exécution incorrecte de missions anciennes qui s’inscrivent dans une procédure collective inachevée, la prescription qui s’applique à certains actes de plus de dix ans empêche une appréciation globale du dossier par l’instance disciplinaire. De même, dans le cas de faits susceptibles de donner lieu à condamnation pénale, l’engagement de la procédure pénale conduit à une saisine quasi-systématique de l’instance disciplinaire alors même que la procédure pénale débouche assez fréquemment sur un non-lieu.

Pour remédier à ces difficultés sans allonger de manière excessive la durée de prescription de l’action disciplinaire, le 4° de cet article 10 du projet de loi trace une ligne de partage entre :

– d’une part, la date de commission des faits ou, lorsque les faits se rapportent à l’exercice professionnel, celle de l’achèvement de la mission à l’occasion de laquelle ils ont été commis ;

– d’autre part, la date à laquelle la condamnation pénale de l’administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire est devenue définitive (c’est-à-dire après épuisement des voies de recours).

Dans la première hypothèse, qui répond aux critiques adressées à l’encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation, le délai de prescription demeurera de dix ans. Dans la seconde, qui reconnaît la pertinence du fait générateur identifié par le Conseil d’État, ce même délai sera raccourci à deux ans afin de ne pas exposer les professionnels en cause à de trop longues incertitudes sur leur sort. Au total, la solution retenue par le projet de loi se veut pertinente et équilibrée.

c) L’extension du champ de l’obligation de révélation au procureur de la République d’infractions constatées lors de l’accomplissement de la mission d’administrateur ou de mandataire judiciaire

Le second alinéa de l’article 40 du code de procédure pénale dispose que toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs.

À la différence des maires, des magistrats judiciaires ou financiers, des membres des autorités administratives indépendantes ou des agents fiscaux, les administrateurs et mandataires judiciaires ne constituent pas des officiers publics. Ils ne se trouvent donc pas tenus de respecter l’article 40 du code de procédure pénale. L’information du parquet s’agissant d’infractions dont ils ont eu à connaître à l’occasion de l’exercice de leur activité est donc seulement facultative. En pratique toutefois, la grande majorité des administrateurs et mandataires judiciaires, ne serait-ce que parce qu’ils exercent la fonction d’officiers ministériels et agissent dans le cadre d’un mandat de justice, révèle les faits délictueux ou criminels à leur connaissance.

Le Gouvernement a souhaité saisir l’opportunité de l’examen de ce projet de loi pour mettre en conformité le droit avec les faits. Aussi le 5° de cet article 10 crée-t-il au sein de la section 3 du chapitre IV du titre I^er du livre VIII du code de commerce un article L. 814-12 reprenant pour les administrateurs et mandataires judiciaires – explicitement visés, cette fois-ci – les prescriptions de l’article 40 du code de procédure pénale. Cette insertion dans les dispositions du code de commerce relatives au statut de ces professions réglementées a légitimement été préférée à une modification de l’article 40 du code de procédure pénale, aux motifs qu’une énumération des catégories auxquelles il s’applique en altérerait l’intelligibilité et que ce complément a davantage sa place dans le code de commerce.

Avec l’obligation nouvelle à laquelle les administrateurs et mandataires judiciaires seront dorénavant assujettis, le champ d’application des mécanismes internes de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme se verra élargi aux opérations entourant les difficultés des entreprises (rachats douteux d’actifs lors d’une liquidation, apport de capitaux d’origine frauduleuse lors d’un redressement, etc.). Surtout, le parquet disposera désormais d’une connaissance plus systématique des infractions commises à l’occasion de la mise en œuvre des procédures collectives.

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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 54 du rapporteur.

Elle est saisie de l’amendement CL 44 du même auteur.

M. le rapporteur. Cet amendement limite l’obligation pour les administrateurs et mandataires judiciaires de signaler des infractions au parquet aux seules procédures collectives. Il faut éviter de renforcer la méfiance des chefs d’entreprises en difficulté à l’encontre des procédures amiables en leur laissant craindre des poursuites à la moindre irrégularité. Toutefois, je sais que le Gouvernement n’est pas favorable à cet amendement. La réflexion mérite d’être approfondie.

L’amendement est retiré.

La Commission adopte l’article 10 modifié.

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Après l’article 10

La Commission examine l’amendement CL 45 du rapporteur.

M. le rapporteur. Cet amendement nécessite lui aussi une discussion avec le Gouvernement. Nous le redéposerons en séance publique.

L’amendement est retiré.

Chapitre V

Dispositions relatives à la participation des professions judiciaires et juridiques à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Article 11

(art. L. 561-3 du code monétaire et financier)

Soumission des professions judiciaires et juridiques aux obligations de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme pour l’exercice des missions dont elles sont chargées par décision de justice

Du point de vue juridique, la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme comporte deux grandes dimensions : une dimension répressive tout d’abord, qui s’appuie sur l’incrimination pénale du blanchiment simple ⁽³⁹⁾, autour de laquelle s’articulent le blanchiment aggravé, le blanchiment de trafic de stupéfiants et le blanchiment d’actes de terrorisme ⁽⁴⁰⁾ ; une dimension préventive, ensuite, à travers l’assujettissement de certaines professions à la détection d’actes juridiques, conçus et exécutés par leur entremise, susceptibles d’abriter une opération de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, ces informations devant être portées à la connaissance d’un service spécialisé (Tracfin).

En la matière, le droit national est largement inspiré de sources internationales (recommandations du groupe d’action financière internationale
– GAFI – et directives européennes). La dernière directive communautaire sur le sujet, en date du 26 octobre 2005 ⁽⁴¹⁾, a été transposée par voie d’ordonnance. Depuis la publication de l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009, ratifiée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, pas moins de quinze textes réglementaires différents ont vu le jour pour la mise en application des nouvelles dispositions insérées dans le code monétaire et financier.

1. Les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme actuellement applicables aux professions du droit

Le GAFI, dans sa recommandation n° 12, insiste sur la nécessité pour les législations nationales d’associer les professions du droit au volet financier de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. La loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires et des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques a décliné cette exigence en droit interne.

Des aménagements importants ont néanmoins été apportés au dispositif par l’ordonnance n° 2009-104, de manière à tenir compte des prescriptions de la directive 2005/60/CE mais aussi à concilier l’efficacité recherchée avec les contraintes déontologiques inhérentes aux professions concernées, notamment en ce qui concerne leur soumission au secret professionnel.

a) Le domaine des obligations de vigilance et de déclaration de soupçon qui s’imposent aux professions du droit

L’article L. 561-3 du code monétaire et financier décline l’obligation de vigilance et celle de déclarer un soupçon au service Tracfin selon la nature des actes ou des diligences accomplies par les professionnels du droit. Il distingue plus particulièrement les situations dans lesquelles :

– le professionnel agit en qualité de mandataire d’opérations financières ou immobilières, de fiduciaire ou assiste son « client » (ce dernier terme traduisant la nature contractuelle des relations entre le professionnel et la personne pouvant être suspectée) pour la préparation ou la conclusion d’actes juridiques ;

– le professionnel donne une consultation juridique ;

– le professionnel agit dans le cadre d’une procédure juridictionnelle.

Le tableau ci-dessous, qui détaille le régime applicable, démontre que selon les hypothèses, les intéressés sont astreints à une obligation de vigilance et de suspicion, à une obligation de vigilance, voire à aucune obligation de ce type. Pour les avocats et les avoués, il en va ainsi, notamment, des consultations juridiques et de toute intervention se rattachant à une procédure juridictionnelle.

DISPOSITIONS APPLICABLES AUX PROFESSIONS DU DROIT EN MATIÈRE DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT ET LE FINANCEMENT DU TERRORISME

	AVOCATS ET AVOUÉS			AUTRES PROFESSIONNELS
Nature des prestations fournies	Mandataire d’opérations financières ou immobilières, fiduciaire, ou assistance pour la préparation ou la conclusion d’actes juridiques	Consultation juridique	Rattachement à une procédure juridictionnelle	Mandataire d’opérations financières ou immobilières, fiduciaire, ou assistance pour la préparation ou la conclusion d’actes juridiques	Consultation juridique
Obligation de vigilance	OUI (Art. L. 561-3 § I CMF)	NON ^(1) (Art. L. 561-3 § II CMF)	NON ^(1) (Art. L. 561-3 § II CMF)	OUI (Art. L. 561-3 § I CMF)	OUI (Art. L. 561-3 § III CMF)
Obligation déclarative de soupçon	OUI (Art. L. 561-3 § III CMF)	NON ^(1) (Art. L. 561-3 § II CMF)	NON ^(1) (Art. L. 561-3 § II CMF)	OUI (Art. L. 561-3 § I CMF)	NON ^(1) (Art. L. 561-3 § III CMF)
^(1)Sauf si la consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client la demande à de telles fins.

b) Les modalités de la déclaration de soupçon et la protection du secret professionnel

Tout professionnel du droit astreint à une déclaration de soupçon est tenu, non pas de la transmettre directement à Tracfin, mais d’en saisir le bâtonnier ou le président de la compagnie dont il dépend. C’est ce dernier qui apprécie de la nécessité ou non d’adresser les informations dont il est saisi au service à compétence nationale dédié à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Il existe ainsi deux niveaux de contrôle des soupçons : le premier, interne, par le professionnel assujetti à cette obligation ; le second, ensuite, par le responsable de l’ordre professionnel ou de la compagnie.

La circulaire n° JUSC1000814C du 14 janvier 2010 présentant les dispositions issues de la transposition de la directive n° 2005/60/CE du 26 octobre 2005 relative à la prévention et à l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme insiste sur l’intérêt de cette procédure plus exigeante que celle du droit commun. Selon ses propres termes, le bâtonnier ou le président de la compagnie accomplissant la mission de filtre des déclarations de soupçon « pourra ainsi vérifier que les données fournies entrent bien dans le champ d’application des obligations relatives au blanchiment et que le professionnel ne porte donc pas illégalement atteinte au secret [professionnel] dont il est dépositaire ».

Le mécanisme vise clairement à assurer la cohérence et la compatibilité des règles déontologiques propres aux professions du droit (serment, secret professionnel, droits de la défense, pour ce qui concerne les avocats) avec l’objectif de lutte contre les auteurs d’opérations de blanchiment des capitaux ou de financement du terrorisme.

2. Des adaptations nécessaires pour tenir compte de la spécificité des missions remplies par les administrateurs et mandataires judiciaires ainsi que les commissaires-priseurs judiciaires

Le dispositif en vigueur ne semble pas parfaitement adapté à la spécificité des missions accomplies par les professions juridiques et judiciaires qui agissent sur décision de justice. En effet, ainsi que cela a été évoqué plus tôt, le paragraphe I de l’article L. 561-3 du code monétaire et financier vise clairement les clients des professionnels du droit assujettis à des obligations de vigilance et de déclaration de soupçon, ce qui suppose une relation contractuelle et semble exclure les mandats de justice.

Le cas des administrateurs et mandataires judiciaires est à cet égard particulièrement éclairant. Dans l’exercice du mandat qui leur est confié par le juge, ces professionnels n’entretiennent aucune relation de clientèle avec les entreprises débitrices dont ils s’occupent ou qu’ils ont vocation à liquider. Ce faisant, ils ne peuvent mettre un terme à leur mission en cas de suspicion et ils ne se trouvent pas non plus en situation de vérifier l’identité des débiteurs avant que ne leur soit confié leur mandat.

Le présent article 11 du projet de loi vise à tirer les conséquences de cet état des choses, en complétant l’article L. 561-3 du code monétaire et financier par un paragraphe IV traitant explicitement de telles éventualités. Les dispositions ajoutées visaient initialement la plupart des professionnels du droit, à savoir les administrateurs et mandataires judiciaires mais aussi les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, les avocats et notaires, les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires, en application d’un renvoi au 13° de l’article L. 561-2 du code monétaire et financier. Il s’avère que, dans les faits, elles concernent exclusivement les administrateurs et mandataires judiciaires ainsi que les commissaires-priseurs judiciaires.

Dans l’exercice des missions dont ils sont chargés par décision de justice, ceux-ci se verront désormais soumis aux dispositions du code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme sous réserve qu’elles soient compatibles avec leur mandat. Ces prescriptions nouvelles devraient accroître la sécurité juridique des déclarations de soupçon effectuées par les intéressés lorsqu’ils agissent sur mandat de justice. La régularité des procédures engagées sur le fondement de telles déclarations s’en trouvera également renforcée.

Afin de lever les difficultés découlant du particularisme de la relation existant entre ces professionnels du droit et les personnes physiques ou morales auxquelles ils apportent leur concours dans le cadre de mandats de justice, le texte précise en outre que, s’agissant de tels mandats, le client doit s’entendre de la personne visée par la procédure et, le cas échéant, de la personne qui se porte acquéreur du bien offert à la vente ou qui dépose une offre de reprise partielle ou totale de l’entreprise.

Sur la forme, il importe de souligner que l’article 13 bis du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services, inscrit en deuxième lecture à l’Assemblée nationale le 22 juin 2010, a d’ores et déjà créé un paragraphe IV au sein de l’article L. 561-3 du code monétaire et financier. Il importe d’en tenir compte dans la numérotation du paragraphe inséré par cet article du projet de loi pour que les dispositions nouvelles ne se substituent pas, une fois adoptées, à celles que le Parlement s’apprête à insérer dans le même article du code monétaire et financier par l’intermédiaire du texte gouvernemental sur les réseaux consulaires, dont la navette doit s’achever en premier.

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La Commission adopte successivement les amendements CL 46 et CL 47 du rapporteur, le premier étant de coordination, le deuxième de précision.

Elle adopte l’article 11 modifié.

Chapitre VI

Dispositions relatives à la possibilité pour les organes chargés de la représentation des professions judiciaires et juridiques de se constituer partie civile

Le présent chapitre, constitué des articles 12 à 18, vise à permettre aux autorités nationales chargées de la représentation des différentes professions juridiques ou judiciaires réglementées de se constituer partie civile dans les affaires pénales relatives à des faits de nature à porter préjudice directement ou indirectement aux intérêts de la profession.

Le rapport de la commission présidée par Me Jean-Michel Darrois a proposé une telle mesure en faveur du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires lequel s'était vu dénier ce droit dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 décembre 2007. Le projet de loi propose d’étendre cette faculté à l’ensemble des professions juridiques et judiciaires réglementées.

En effet, des dispositions permettant expressément la constitution de partie civile existent :

—  en faveur du conseil national des pharmaciens qui peut, en application de l'article L. 4231-2 du code de la santé publique, « exercer devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession pharmaceutique » ;

—  en faveur des sages-femmes, des médecins ou des chirurgiens-dentistes, dont le conseil national de l'ordre peut, en application de l’article L. 4122-1 du code de la santé publique, peut exercer devant toutes les juridictions « tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession de sage-femme, de médecin ou de chirurgien-dentiste, y compris en cas de menaces ou de violences commises en raison de l'appartenance à l'une de ces professions » ;

—  en faveur des experts-comptables, dont le Conseil supérieur peut, en application de l'article 37 de l'ordonnance n° 45-21138 du 19 septembre 1945, se constituer partie civile pour tous les faits ayant causé un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession.

Il convient également de souligner que la capacité à se porter partie civile, pour les instances nationales des professions judiciaires et réglementées, implique qu’elles pourront le faire à la fois contre un confrère soupçonné de faute ⁽⁴²⁾ et contre un tiers qui porterait atteinte à l’image de la profession.

Article 12

(Art. 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques)

Possibilité pour le conseil national des barreaux de se porter partie civile

Le présent article propose de permettre au conseil national des barreaux de se porter partie civile dans un procès.

Il prévoit que le conseil national peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession d’avocat.

Actuellement, les conseils de l’ordre, établis pour chaque barreau, en application de l’article 15 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, ont compétence pour défendre l'intérêt de la profession, en application de l’article 17 de cette même loi. Son 5° prévoit que le conseil de l’ordre a notamment pour tâche de « traiter toute question intéressant l'exercice de la profession, la défense des droits des avocats et la stricte observation de leurs devoirs ».

En application de cette disposition, la jurisprudence a admis la capacité d’un conseil de l’ordre à se porter partie civile dans une affaire dont l’objet est la réparation du préjudice causé aux intérêts de la profession ⁽⁴³⁾.

La nouvelle compétence donnée au conseil national n’affecte pas cette capacité des conseils de l’ordre puisque l’article 17 de la loi du 31 décembre 1971 précitée précise que les tâches dévolues à ces derniers peuvent être accomplies « sans préjudice des dispositions de l'article 21-1 ». En conséquence, la modification proposée par le présent article ne réduit en rien les prérogatives des conseils de l’ordre.

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La Commission adopte l’article 12 sans modification.

Article 13

(Art. L. 814-2 du code de commerce)

Possibilité pour le conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires de se porter partie civile

Le présent article propose de permettre au conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires de se porter partie civile dans un procès.

Il prévoit que le conseil national peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif à l’intérêt collectif des deux professions.

Dans une décision récente ⁽⁴⁴⁾, le conseil national s’est vu dénier le droit de se porter partie civile, faute de dispositions législatives le permettant.

L’articulation des compétences entre l’échelon national et local ne se pose pas car les professions d’administrateurs judiciaires et de mandataires judiciaires ne font l’objet d’une organisation qu’au plan national, avec le conseil national.

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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 48 du rapporteur.

Elle adopte l’article 13 modifié.

Article 14

(Art. 6 de l'ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat)

Possibilité pour le conseil supérieur du notariat de se porter partie civile

Le présent article propose de permettre au conseil supérieur du notariat de se porter partie civile dans un procès.

Il prévoit que le conseil supérieur peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession.

Rappelons qu’en application de l’article 5-1 de l'ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, chaque conseil régional siégeant en chambre de discipline prononce ou propose, selon le cas, des sanctions disciplinaires à l’encontre des notaires. De même, l’article 5 de la même ordonnance précise que le conseil régional représente dans leurs ressorts l'ensemble des professionnels en ce qui touche « leurs droits et intérêts communs ».

Votre rapporteur observe donc que le présent article conduit à renforcer les prérogatives du conseil supérieur sans pour autant réduire les compétences des conseils régionaux.

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La Commission adopte l’article 14 sans modification.

Article 15

(Art. 8 de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers)

Possibilité pour la chambre nationale des huissiers de se porter partie civile

Le présent article propose de permettre à la chambre nationale des huissiers de se porter partie civile dans un procès. Il prévoit que la chambre nationale peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession.

Rappelons qu’en application de l’article 6 de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers, il appartient aux chambres départementales des huissiers de prononcer ou de proposer, suivant le cas, l'application aux huissiers de mesures de discipline. En outre, l’article 7 de la même ordonnance précise que la chambre régionale des huissiers « représente l'ensemble des huissiers du ressort de la cour d'appel en ce qui touche leurs droits et intérêts communs ». Votre rapporteur observe donc que le présent article conduit à renforcer les prérogatives de la chambre nationale sans pour autant réduire les compétences des chambres régionales.

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La Commission adopte l’article 15 sans modification.

Article 16

(Art. 9 de l'ordonnance n° 45-2593 du 2 novembre 1945 relative au statut des commissaires-priseurs judiciaires)

Possibilité pour la chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires de se porter partie civile

Le présent article propose de permettre à la chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires de se porter partie civile dans un procès.

Il prévoit que la chambre nationale peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession.

Rappelons qu’en application de l’article 8 de l'ordonnance n° 45-2593 du 2 novembre 1945 relative au statut des commissaires-priseurs judiciaires, il appartient à la chambre de discipline de chaque compagnie de commissaires-priseurs judiciaires de les représenter « en ce qui touche à leurs droits et intérêts communs ».

Votre rapporteur observe donc que le présent article conduit à renforcer les prérogatives de la chambre nationale sans pour autant réduire les compétences des chambres de discipline des compagnies de commissaires-priseurs judiciaires.

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La Commission adopte l’article 16 sans modification.

Article 17

(Art. L. 741-2 du code de commerce)

Possibilité pour le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce de se porter partie civile

Le présent article propose de permettre au conseil national des greffiers des tribunaux de commerce de se porter partie civile dans un procès.

Il prévoit que le conseil national peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif à l’intérêt collectif de la profession.

Rappelons que l’article L. 741-2 du code de commerce prévoit déjà que la profession de greffier des tribunaux de commerce « est représentée auprès des pouvoirs publics par un Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce », doté de la personnalité morale et « chargé d'assurer la défense de ses intérêts collectifs ».

La précision apportée par le présent article va donc renforcer les prérogatives du conseil national.

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La Commission adopte l’article 17 sans modification.

Article 18

(Art. 13 de l'ordonnance du 10 septembre 1817 relative aux avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation)

Possibilité pour le conseil de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation de se porter partie civile

Le présent article propose de permettre au conseil de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation de se porter partie civile dans un procès.

Il prévoit que le conseil de l’ordre peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif à l’intérêt collectif de la profession.

Il s’agit, là encore, d’un renforcement des prérogatives du conseil de l’ordre, d’autant plus que l'ordonnance du 10 septembre 1817 relative aux avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ne prévoit actuellement pas qu’il est chargé d’assurer la défense des intérêts collectifs de la profession.

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La Commission adopte l’article 18 sans modification.

Chapitre VII

Dispositions portant réforme des structures d’exercice des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé

Article 19

(art. 8, art. 10 et art. 15 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966
relative aux sociétés civiles professionnelles)

Adaptation des règles afférant à la dénomination, à l’évaluation des parts et à la responsabilité des associés des sociétés civiles professionnelles

Lorsqu’il s’agit de mettre en commun des moyens ou d’organiser un partenariat, nombreuses sont les professions libérales réglementées, qu’elles exercent leur activité dans le champ du droit ou dans d’autres secteurs (santé, comptes, propriété industrielle, etc.), qui recourent à la technique sociétaire. A côté des sociétés de droit commun, le législateur a mis à leur disposition des structures d’exercice spécifiques, à savoir :

– les sociétés civiles professionnelles (SCP), instituées par la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966, relative aux sociétés civiles professionnelles. Ces sociétés sont dotées de la personnalité morale et l’intuitu personae y joue de ce fait un rôle essentiel ;

– les sociétés d’exercice libéral (SEL), instituées par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales. Sociétés de capitaux, elles peuvent revêtir la forme d’une société anonyme (SELAFA), d’une société à responsabilité limitée (SELARL), d’une société par actions simplifiée (SELAS) ou d’une société en commandite par actions (SELCA) ;

– les sociétés en participation de professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, instituées elles aussi par la loi n° 90-1258. Inspirées du partnership anglo-saxon, ces sociétés de personnes sans personnalité morale n’ont pas rencontré le succès escompté.

Au quotidien, ces structures présentent des défauts non rédhibitoires mais assurément handicapants, que le rapport sur les professions du droit élaboré sous l’égide de M^e Jean-Michel Darrois en mars 2009 n’a pas manqué de pointer. Le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées entend y remédier, notamment en cet article 19, qui traite du cas des SCP, ainsi qu’en son article 20, s’agissant plus particulièrement des SEL.

1. De l’importance de moderniser le cadre juridique des sociétés civiles professionnelles pour favoriser l’essor des professions du droit en France

La société civile professionnelle est le statut privilégié par les professionnels du droit pour l’exercice de leur activité, à l’exception notable des avocats et des administrateurs judiciaires où elle occupe seulement une place importante. À l’étranger, quelques pays comme l’Allemagne ou la Grèce disposent d’un statut similaire, sans qu’il soit pour autant l’unique solution offerte aux intéressés.

STATUTS PRIVILÉGIÉS PAR LES PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES,
AU 1^ER DÉCEMBRE 2009

Professions	Avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation	Commissaires priseurs judiciaires	Greffiers des tribunaux de commerce	Huissiers de justice	Notaires	Avocats	Administrateurs et mandataires judiciaires
Exercice individuel	19	189	61	801	1 793	17 928	271
SCP	41	116	83	1 101	2 612	2 201	85
Autre forme sociale	—	12	25	56	141	2 714	72
Source : ministère de la justice.

Seuls des professionnels diplômés et exerçant effectivement leur profession ensemble peuvent s’associer dans une SCP. Parmi les particularismes de ce statut non commercial, il convient plus particulièrement de souligner :

– la désignation de la société par une raison sociale ;

– la responsabilité personnelle, illimitée et solidaire des associés ;

– l’imposition des associés selon le régime des bénéfices non commerciaux, comme s’ils exerçaient à titre individuel.

La relative désaffection des avocats à l’égard des SCP, alors même que ce statut a vocation à faciliter et à favoriser leur activité, constitue indéniablement un problème que le législateur se doit de prendre en compte. Ainsi que l’a souligné le rapport sur les professions du droit remis en mars 2009 au Président de la République : « En dépit des récents efforts de modernisation, les sociétés de personnes restent inadaptées : impossibilité pour les personnes morales de participer à une SCP, régime de responsabilité illimité et surtout droit de retrait des associés combiné avec une valorisation des parts réglementée par des dispositions d’ordre public. (…) Les SCP doivent être des outils plus souples, pouvant être utilisés dans le cadre d’une patrimonialité librement maîtrisée par les associés. » ⁽⁴⁵⁾.

À l’heure d’une pression concurrentielle plus forte sur les professions judiciaires et juridiques réglementées françaises, il importe plus que jamais de donner suite aux préconisations formulées par les professionnels eux-mêmes.

2. Des aménagements utiles et attendus

Le projet de loi répond à trois critiques adressées contre les structures à la disposition des professions judiciaires et juridiques réglementées pour l’exercice de leur activité. Premier volet de cette réponse, le présent article concerne uniquement l’adaptation du cadre juridique des SCP.

a) Une notoriété des cabinets préservée grâce à une dénomination plus pérenne

L’article 8 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 dispose que, pour toute SCP, il ne peut qu’être fait usage de la seule raison sociale, constituée des noms, qualifications et titres professionnels de tous les associés en exercice ou des noms, qualifications et titres professionnels de l’un ou plusieurs d’entre eux suivis des mots « et autres ». Le texte permet toutefois de conserver le nom d’un ou de plusieurs anciens associés, à condition d’être précédé du terme « anciennement » ; cette faculté cesse, néanmoins, lorsqu’il n’existe plus, au nombre des associés, une personne au moins qui a exercé la profession, au sein de la société, avec l’ancien associé dont le nom avait été maintenu jusqu’alors.

Sur ce point, le droit français n’est pas très différent de celui des autres pays occidentaux, excepté ceux de common law. En effet, hors le cas des cabinets américains ou britanniques, dont la raison sociale peut être fantaisiste, en Italie, en Allemagne et en Pologne, par exemple, la raison sociale des sociétés d’avocats est généralement composée du nom des avocats associés. Dans ces pays, toutefois, les avocats doivent indiquer leur nom et la raison sociale de leur cabinet dans leurs rapports avec les tiers.

Si au Québec le nom des associés fait partie intégrante de la notoriété du cabinet et reste, pour cette même raison, dans sa dénomination en cas de décès ou de départ de l’un d’entre eux, la plupart des législations étrangères – comme en Italie ou en Espagne, par exemple – se contentent seulement de prévoir une possibilité de maintien du nom des associés décédés ou qui se sont retirés du cabinet, sous certaines conditions (accord de l’intéressé ou de ses héritiers, notamment). De fait, l’état actuel du droit français apparaît inutilement restrictif en ce qu’il fragilise la notoriété des cabinets par des impératifs de changement périodique de leur dénomination sociale.

Le nom constituant un paramètre déterminant de la renommée des cabinets, une modification de l’article 8 de la loi n° 66-879 s’impose. Le 1° de cet article 19 du projet de loi s’y atèle, à travers une nouvelle rédaction.

Les dispositions nouvelles prévoient que la dénomination sociale de la société civile professionnelle doit être immédiatement précédée ou suivie de sa mention juridique ou de l’acronyme correspondant (SCP), elle-même suivie de la profession exercée. Par ailleurs, le nom d’un ou de plusieurs associés pourra être inclus dans la dénomination sociale, sans autre contrainte.

Autrement dit, le texte libéralise très clairement les modalités de dénomination des SCP, en leur ouvrant le droit à conserver le nom des anciens associés sans restriction. Par voie de conséquence, le départ ou le décès d’un associé ne sera plus un facteur de perte de notoriété ni un désavantage compétitif en termes d’image. À titre d’illustration, des cabinets à la renommée aussi forte que Gide-Loyrette-Nouel, pour le droit des affaires, ou Huglo-Lepage, en droit de l’environnement, par exemple, pourront continuer à exister sous de telles dénominations une fois leurs principaux associés partis ou décédés.

b) L’ajustement de la patrimonialisation pour favoriser l’entrée des jeunes professionnels

En application de l’article 10 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966, les parts sociales de SCP doivent être souscrites en totalité par les associés. Celles qui représentent des apports en nature doivent être libérées intégralement dès la constitution de la société. En outre, la répartition des parts est mentionnée dans les statuts et tient compte des apports en numéraire et en nature.

De même, l’article 1843-4 du code civil dispose que la valorisation des droits sociaux, lorsqu’elle est contestée à l’occasion d’une cession ou d’un rachat de parts, est déterminée par un expert désigné par les parties ou, à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. Les associés ne peuvent pas déroger, dans les statuts, à ces dispositions d’ordre public ⁽⁴⁶⁾.

Toutes ces dispositions ont conduit à valoriser l’apport de clientèle dans les SCP. Il se trouve que, comme l’a très justement mis en exergue le rapport sur les professions du droit remis en mars 2009 au Président de la République : « la patrimonialité (définie comme la reconnaissance d’une clientèle susceptible d’avoir une valeur vénale malgré la liberté de choix de son avocat par le justiciable) est comme la langue d’Ésope : elle peut être le meilleur comme le pire des biens. (…) elle est source de problèmes financiers lorsqu’elle exige une mise de fonds par l’avocat entrant, de discordes lorsqu’elle oblige le cabinet à financer le retrait et d’insécurité lorsqu’elle rend difficile le passage des générations. » ⁽⁴⁷⁾.

Incontestablement, le mode de valorisation des parts sociales de SCP, tendanciellement inflationniste, est devenu un frein à l’entrée de jeunes avocats dans les structures professionnelles et une difficulté bien réelle pour la continuation d’activité. La règle du rachat des parts à la valeur vénale repose en effet sur des critères partiellement virtuels, dès lors qu’une partie de la clientèle des associés sur le départ a une propension à s’adresser au nouveau cabinet de ceux-ci pour continuer à bénéficier de leurs conseils.

Il importe toutefois de reconnaître, à l’instar de la mission de réflexion sur les professions du droit, l’utilité de la patrimonialité pour les associations pluridisciplinaires ou les investissements extérieurs. C’est la raison pour laquelle le rapport élaboré sous l’égide de M^e Jean-Michel Darrois a suggéré que le législateur prévoie, par dérogation expresse à l’article 1843-4 du code civil, la faculté pour les associés des sociétés de personnes de déterminer, par une règle statutaire adoptée à l’unanimité, le mode de valorisation des droits sociaux.

Le 2° de cet article 19 du projet de loi concrétise cette proposition et va même plus loin. En l’espèce, il complète l’article 10 de la loi n° 66-879 par deux alinéas disposant :

– pour le premier, que les statuts peuvent, à l’unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. De la sorte, les règles opposables aux jeunes professionnels désireux de devenir associés seront plus flexibles ;

– pour le second, que la valeur des parts sociales prend en considération, sauf dispositions contraires du décret particulier à chaque profession, une valeur représentative de la clientèle civile ; les statuts pourront néanmoins aussi exclure la clientèle de la valorisation des parts sociales, par décision prise à l’unanimité des associés. Il s’agit, en l’occurrence, de garantir une meilleure prévisibilité sur les incidences patrimoniales d’un départ soudain d’associé, lié notamment à une mésentente ou à une opportunité professionnelle, de manière à consolider les structures existantes.

c) Des règles de responsabilité plus adaptées

En matière de responsabilité, le droit actuel constitue également une source de difficulté pour l’expansion et l’attractivité des SCP. L’article 15 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 dispose en effet que les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Cette disposition se trouve néanmoins tempérée par le dernier alinéa du même article qui prévoit que les statuts peuvent stipuler que chacun des associés est tenu des dettes sociales dans la proportion qu’ils déterminent.

Compte tenu de ces prescriptions, en application de l’article 1200 du code civil, tout créancier de SCP se trouve en droit de réclamer la totalité des créances à l’associé de son choix. Cette possibilité lui permet de désigner discrétionnairement celui à qui il réclame le paiement de sa créance, sans que lui soit opposable le bénéfice de la division ou la mise en cause d’un autre associé. Lorsque l’associé en question est en état d’insolvabilité, il est alors loisible au créancier de s’adresser à titre complémentaire à un autre associé de la SCP.

Une telle solidarité constitue une dérogation majeure au régime de la responsabilité conjointe (c’est-à-dire à proportion des parts de chacun), de droit commun, qui est retenu par l’article 1857 du code civil pour les sociétés à objet civil. Il en résulte une charge financière potentiellement significative pour l’ensemble des associés, indépendamment de l’imputation qui peut leur être personnellement faite des événements à l’origine de la mise en cause de leur responsabilité.

Fort de ce constat, le rapport sur les professions du droit remis en mars 2009 au Président de la République préconisait la substitution de la responsabilité conjointe au régime en vigueur de responsabilité solidaire ⁽⁴⁸⁾.

Le 3° du présent article 19 du projet de loi vise logiquement à mettre un terme à une situation actuelle insatisfaisante. À cet effet, il supprime la nature solidaire de la responsabilité des associés des SCP, telle qu’elle figure dans l’article 15 de la loi n° 66-879 : désormais, les associés répondront seulement indéfiniment – et non plus indéfiniment et solidairement – des dettes sociales à l’égard des tiers. Il convient de souligner que ces modifications ne remettent pas en cause les régimes de responsabilité collective en place dans les professions réglementées – conformément au décret n° 45-0120 du 19 décembre 1945 pour les commissaires-priseurs judiciaires, au décret n° 56-222 du 29 février 1956 pour les huissiers de justice, au décret n° 55-604 du 20 mai 1955 pour les notaires et au décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 pour les avocats, notamment –, afin de couvrir les défaillances financières de leurs membres à l’égard de leurs clients.

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La Commission adopte successivement les amendements de précision CL 49 et CL 50 du rapporteur.

Elle adopte l’article 19 modifié.

Article 20

(art. 2, art. 22 et art. 23 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice
sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif
ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales)

Adaptation des règles relatives à la dénomination des sociétés d’exercice libéral ainsi qu’à la dénomination et à la responsabilité des associés des sociétés en participation de professions libérales

Cet article du projet de loi procède, pour les sociétés d’exercice libéral et les sociétés en participation de professions libérales, à des aménagements sensiblement similaires à ceux prévus précédemment pour les SCP. Une telle harmonisation des assouplissements envisagés est pour le moins nécessaire au regard de l’objectif général du Gouvernement de promouvoir le recours des professions juridiques et judiciaires réglementées à ce type de sociétés.

1. SEL et société en participation de professions libérales : deux structures bien distinctes d’exercice d’une activité libérale

Si les sociétés en participation de professions libérales n’ont pas eu l’effet escompté par le législateur lors de leur création, les SEL, pour leur part, répondent à un besoin manifestement plus avéré, surtout pour les notaires, les avocats ainsi que les administrateurs et mandataires judiciaires.

a) Les sociétés d’exercice libéral

Pendant longtemps, la société de droit civil (SCP) a constitué le cadre naturel de l’exercice en commun d’une profession libérale, les sociétés à forme commerciale, telles les sociétés anonymes ou à responsabilité limitée, se trouvant réservées à certaines professions comme les experts-comptables, les commissaires aux comptes, les conseils juridiques ou les architectes.

La loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 a bouleversé cet état des choses, en créant une forme de société commerciale spécifique pour l’exercice de professions libérales. La SEL a été introduite en droit français pour donner aux professions libérales les moyens de lutter contre la concurrence internationale en facilitant le regroupement de capitaux, la constitution de réseaux et la mobilité des professionnels. Par son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, cette SEL présente également l’intérêt d’offrir une capacité supérieure d’autofinancement.

Grâce à la SEL, les professionnels concernés peuvent exercer leur activité dans le cadre du régime des sociétés anonymes (SELFA), des sociétés à responsabilité personnelle (SELARL ou SELEURL) ou des sociétés par actions simplifiées (SELAS), sauf disposition législative contraire. Pour autant, la loi du 31 décembre 1990 fixe aussi des règles particulières aux sociétés qui prennent ce statut.

C’est ainsi que la nature de l’activité exercée est civile, quand bien même la forme de la société est commerciale. Il en découle, notamment, que les tribunaux civils sont seuls compétents pour connaître des actions auxquelles sont parties les SEL, que celles-ci ne peuvent être inscrites sur les listes électorales des chambres de commerce et d’industrie ou encore qu’elles ne peuvent bénéficier du statut des baux commerciaux. De même, la loi édicte des règles strictes de détention du capital, en exigeant que les associés actifs – à savoir ceux qui exercent personnellement leur profession au sein de la SEL – détiennent plus de la moitié des parts et des droits de vote par rapport aux associés passifs – c’est-à-dire qui n’exercent pas. Enfin, la loi de 1990 prévoit que l’acquisition de la personnalité morale par la SEL ne peut intervenir qu’après son immatriculation au registre du commerce et des sociétés mais aussi son agrément par les autorités compétentes ou son inscription au tableau de l’ordre professionnel correspondant à son objet.

En matière de responsabilité des associés, les SEL ne présentent pas les inconvénients des SCP. La loi n° 90-1258 a en effet institué un régime original, combinant une responsabilité sociale limitée et une responsabilité professionnelle étendue. La société est ainsi solidairement responsable des actes professionnels de ses associés ; ces derniers, quant à eux, répondent des dettes sociales à hauteur de leurs apports tout en restant indéfiniment responsables sur leurs biens propres des actes professionnels qu’ils accomplissent personnellement.

Même si, pour reprendre le constat du rapport sur les professions du droit remis en mars 2009 au Président de la République, les SEL « bénéficient d’un régime relativement moderne et adapté » ⁽⁴⁹⁾, force est de reconnaître qu’elles n’ont pas supplanté les SCP.

NOMBRE DE PROFESSIONS RÈGLEMENTÉES PRIVILÉGIANT LE STATUT DE SOCIÉTÉ D’EXERCICE LIBÉRAL, AU 1^ER DÉCEMBRE 2009

Professions	Avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation	Commissaires priseurs judiciaires	Greffiers des tribunaux de commerce	Huissiers de justice	Notaires	Avocats	Administrateurs et mandataires judiciaires
SELAFA	0	0	0	2	4	138	6
SELARL	0	10	24	52	133	2 408	64
SELAS	0	0	0	0	3	115	2
SELEURL	0	2	1	2	0	63	0
Source : ministère de la justice.

De fait, les causes de ce constat sont à rechercher dans des raisons fiscales. Empruntant la forme d’une société commerciale, les SEL sont soumises à l’impôt sur les sociétés (plafonné à 33,3 %) alors que les associés de SCP sont assujettis à l’impôt sur le revenu, au titre des bénéfices non commerciaux (dont le taux marginal supérieur est fixé à 40 %). Pour des cabinets d’une certaine taille, l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés est plus avantageux qu’une imposition au taux marginal supérieur de l’impôt sur le revenu, sans compter qu’il évite une surtaxation de l’autofinancement. Néanmoins, tout professionnel souhaitant devenir associé d’une SEL est souvent obligé d’emprunter des sommes importantes pour financer l’acquisition de titres sans bénéficier pour autant d’une déductibilité des intérêts aussi large que celle des charges financières liées à l’acquisition de parts de SCP.

Sur ce point, le Conseil d’État a longtemps considéré que les titres d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés relevaient du patrimoine privé du contribuable et, à ce titre, ne constituaient pas un actif professionnel quand bien même l’associé exerçait sa profession dans la société ⁽⁵⁰⁾. Le recours à la SCP était à cet égard préférable puisque, selon l’article 151 nonies du code général des impôts, les droits sociaux sont considérés comme des éléments d’actif affectés à l’exercice de la profession lorsque le contribuable exerce son activité dans le cadre d’une société relevant de l’impôt sur le revenu, autorisant par là même la déduction des intérêts d’emprunt.

Depuis peu, la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003 pour l’initiative économique a créé une réduction d’impôt égale à 25 % des intérêts dus chaque année, mais elle est soumise à de nombreuses conditions et se trouve plafonnée. Pour sa part, le Conseil d’État a admis en 2004 la déductibilité des frais d’acquisition et des intérêts des emprunts des revenus salariaux de l’associé emprunteur ⁽⁵¹⁾, solution qui a trouvé ensuite une consécration au 3° de l’article 83 du code général des impôts. Il n’en reste pas moins que cette évolution ne s’applique pas aux dividendes perçus en tant qu’actionnaire ou associé de SEL, ce qui constitue indéniablement un frein au financement de parts sociales ou d’actions de telles sociétés.

b) Les sociétés en participation des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé

Sociétés de fait non immatriculées (donc occultes), les sociétés en participation des professions libérales (SEP) ne possèdent pas la personnalité morale. Poursuivant un objet civil, elles répondent tout à la fois des dispositions des articles 22 et 23 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 et des dispositions non contraires des articles 1871 à 1872-2 du code civil.

Cette forme de société présente un intérêt pratique spécifique pour des personnes physiques exerçant une profession libérale réglementée qui sont animées d’un affectio societatis particulièrement affirmé. Leur création est en effet exonérée de tout formalisme excessif même si, à la différence des sociétés en participation de droit commun, elles doivent avoir une dénomination et faire l’objet d’une publicité. Leur existence prend fin avec l’extinction de leur objet, l’impossibilité d’un associé de poursuivre son activité, le décès d’un associé ou une mésentente patente entre associés, mais leur durée peut être illimitée.

L’absence de personnalité morale emporte un certain nombre de conséquences juridiques importantes. Tout d’abord, les biens affectés à la société en participation sont la propriété individuelle ou indivise des associés. Ensuite, chaque associé contracte en son nom personnel et se trouve engagé à l’égard des tiers.

La loi de 1990 dispose également que les associés sont tenus solidairement et indéfiniment à l’égard des tiers des engagements pris par chacun d’eux en qualité d’associé, ce qui tranche quelque peu avec le droit commun. Lorsque la convention qui fonde la société en participation ne prévoit pas les modalités de l’admission et de la révocation d’un associé, la décision doit être prise à l’unanimité des associés non concernés. Cette même convention peut en outre prévoir le versement d’une prestation compensatrice en cas de retrait de l’un des associés.

Sur le plan fiscal, enfin, les bénéfices réalisés par les sociétés en participation constituées entre personnes physiques exerçant une ou des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé sont imposés selon les règles prévues par le code général des impôts pour les sociétés en participation.

En dépit de ces caractéristiques plutôt souples, ce statut n’a pas eu les faveurs des professionnels libéraux soumis à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. Il n’est pas sûr, en l’espèce, que l’absence de formalisme sied aux aspirations de professionnels exerçant des fonctions d’officiers publics et ministériels. Surtout, à l’instar des SCP, leur régime de mise en cause de la responsabilité des associés apparaît particulièrement extensif.

2. Des aménagements allant dans le même sens de ceux prévus pour les SCP

Par cohérence avec les assouplissements apportés aux SCP, cet article 20 du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées procède à des simplifications et à des ajustements bienvenus s’agissant du régime juridique des SEL et des sociétés en participation de professions libérales. Ils portent tout à la fois sur les règles de dénomination de ces sociétés, ainsi que sur la responsabilité des associés.

a) L’assouplissement des règles de dénomination des SEL

Le 1° de cet article 20 du projet de loi modifie l’article 2 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, qui fixe le régime de la dénomination des SEL. En l’état actuel, cette dernière peut reposer sur :

– un ou plusieurs noms, notamment d’associés, y compris d’anciens associés sous réserve que cette qualité soit explicitement indiquée et que d’autres associés ayant exercé avec eux continuent leur activité dans la société ;

– une référence à l’activité exercée ;

– une dénomination de fantaisie – la SEL étant en cela la seule structure de droit français s’approchant des cabinets d’avocats anglo-saxons –, à la convenance des associés et sous réserve de précautions prises préalablement pour éviter toute confusion.

Au total, le régime juridique de la dénomination des SEL est d’ores et déjà parmi les plus souples des structures existantes d’exercice d’une activité libérale.

Les modifications apportées à ce cadre par le dispositif du projet de loi consistent, en premier lieu, à ajouter à la nature de la société ou l’acronyme correspondant et à l’énonciation de son capital social une indication sur la profession exercée (a) du 1°). Cette précision apparaît d’autant plus nécessaire que la composition du capital des SEL devrait être appelée à se diversifier et à présenter un profil plus multi-disciplinaire à l’avenir.

Les modifications visent également, en second lieu, à supprimer les conditions posées à la possibilité de maintenir dans la dénomination sociale le nom d’un ou plusieurs anciens associés ayant exercé leur profession au sein de la société (b) du 1°). Outre qu’il ne sera plus obligatoire de faire figurer la qualité du ou des anciens associés, la loi n’exigera plus, de surcroît, que subsiste au nombre des associés une personne au moins qui ait exercé la profession, au sein de la société, avec le ou les anciens associés dont le nom est maintenu. De la sorte, la notoriété acquise par un cabinet à statut de SEL du temps de la présence de certains de ses associés perdurera après le départ de ceux-ci.

b) L’alignement des règles de dénomination et de responsabilité des associés de sociétés en participation de professions libérales sur le nouveau régime des SCP

Les 2° et 3° de cet article 20 du projet de loi concernent, quant à eux, le régime juridique des sociétés en participation de professions libérales.

En l’état actuel des dispositions de la loi n° 90-1258, la dénomination des sociétés en participation ne répond à aucune exigence particulière, si ce n’est que chaque société de ce type doit en avoir une. Dans un souci d’harmonisation avec les règles applicables aux autres sociétés d’exercice d’une activité libérale, il est donc prévu, au 2°, d’encadrer quelque peu ce point essentiel pour la notoriété des cabinets.

Les dispositions introduites à l’article 22 de la loi du 31 décembre 1990 sont similaires à celles opposables aux SCP et aux SEL. Il est question, en l’occurrence, d’imposer aux sociétés en participation de professions libérales de faire précéder leur dénomination par leur statut ou son acronyme (SEP), ainsi que par la profession exercée. Par ailleurs, le nom d’un ou de plusieurs associés pourra être inclus dans cette dénomination (a) du 2°). Par coordination, le texte supprime l’unique obligation actuelle pour les sociétés en participation d’avoir une dénomination (b) du 2°).

Pour ce qui concerne la responsabilité des associés de sociétés en participation de professions libérales, l’article 23 de la loi n° 90-1258 dispose que ceux-ci répondent indéfiniment et solidairement des engagements pris à l’égard des tiers. Cette règle découle de l’effacement de la personnalité morale de la société en participation. Elle est toutefois dérogatoire au droit commun de l’article 1872-1 du code civil, aux termes duquel chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers.

La modification apportée à l’article 23 de la loi du 31 décembre 1990 vise, sur le modèle de celle concernant le régime de la responsabilité des associés de SCP, à supprimer le caractère solidaire de cette responsabilité des associés de sociétés en participation de professions libérales (3°). De la sorte, ces associés ne seront plus désormais responsables à l’égard des tiers que de manière indéfinie des engagements pris par chacun d’eux en leur qualité d’associé. Cet assouplissement se veut de nature à lever certaines préventions des professions réglementées à l’égard de l’une des contraintes inhérentes à ce statut que la loi leur offre pour exercer plus facilement et efficacement leur activité.

*

* *

La Commission adopte l’amendement de coordination CL 51 du rapporteur.

Elle adopte l’article 20 modifié.

Chapitre VIII

Dispositions relatives aux sociétés de participations
financières de professions libérales

Article 21

(art. 5, art. 31-1 et art. 31-2 [nouveau] de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales)

Diversification de l’origine des capitaux et facilitation de l’évolution des cabinets de professionnels du droit vers plus d’interprofessionnalité

Cet article du projet de loi traite d’une question particulièrement importante. Il pose en effet les jalons juridiques d’une plus grande interprofessionnalité des structures d’exercice des professions réglementées, de manière à faciliter l’émergence de davantage de cabinets d’envergure, capables de s’inscrire efficacement dans la concurrence mondiale.

1. Le développement de l’interprofessionnalité des professions réglementées du droit : un objectif essentiel

A travers l’élaboration du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, le Gouvernement affiche l’ambition de favoriser une évolution de l’organisation des professionnels du droit vers davantage de pluridisciplinarité. Sans remettre en cause les spécificités de chaque statut des professions libérales concernées, le texte vise à faciliter les rapprochements structurels d’activités plurielles. En arrière-plan se dessine la volonté de voir émerger des cabinets couvrant l’ensemble des besoins des clientèles (entreprises comme particuliers) et en mesure de se positionner à l’international.

a) La nécessité de mieux répondre aux attentes des justiciables

Avec la mondialisation des échanges ainsi que la complexification du droit et des procédures, les besoins des entreprises et des particuliers ont évolué. Il n’est donc plus possible de concevoir l’assistance des professionnels du droit sous un angle strictement national et compartimenté.

Pour ce qui concerne les entreprises d’une taille significative, il semble évident que la dimension désormais transnationale de leurs investissements, de leurs rapports commerciaux et de leurs transactions nécessite un accompagnement de plus en plus transversal d’interlocuteurs regroupés au sein de structures identifiables. À cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que la mission de réflexion sur les professions du droit présidée par M^e Jean-Michel Darrois s’est prononcée pour un rapprochement entre professionnels du droit (avocats, notaires, etc.), mais aussi pour un rapprochement de ceux-ci avec les professionnels du chiffre (experts comptables, notamment).

Sur ce point, la réflexion doit néanmoins se poursuivre. En effet, même si les fonctions de conseil juridique et de contrôle financier participent d’un même service fourni aux entreprises, leur association ne constitue pas une garantie contre certaines déviances, ainsi que l’a illustré notamment l’affaire Enron en 2001.

S’agissant des particuliers, l’enjeu est également important. L’exemple de la procédure de divorce est à cet égard éclairant : du fait de l’intervention d’acteurs aussi divers que l’avocat, le notaire voire l’huissier de justice, le justiciable se trouve amené à procéder à plusieurs démarches et à exposer à plusieurs reprises l’état de son dossier alors même qu’il traverse une période délicate de sa vie.

L’émergence de prestations juridiques intégrées constitue donc aussi un élément majeur de simplification des démarches de nos concitoyens. Elle répond, en cela, à des aspirations plus larges que ne le laisserait envisager une analyse uniquement axée sur la compétitivité des professionnels du droit français en matière de droit des affaires, même si celle-ci occupe une place centrale dans les justifications de la démarche engagée à travers le présent projet de loi.

b) Le moyen pour les professions du droit d’affronter plus efficacement la concurrence internationale

Aujourd’hui, les cabinets français de professionnels du droit se trouvent indéniablement moins bien préparés que leurs homologues anglo-saxons pour exporter leurs services. Parmi les raisons de ce constat, le groupe de travail du groupe UMP de l’Assemblée nationale sur les professions réglementées a plus particulièrement observé qu’ils se caractérisent par une « trop forte spécialisation, [une] petite taille, [une] restriction à l’ouverture du capital qui ne leur donnent pas une surface financière suffisante et aussi un raisonnement très franco-français » ⁽⁵²⁾.

Cette situation apparaît d’autant plus regrettable que l’exportation de services juridiques constitue non seulement un facteur de croissance de l’activité des professions du droit, mais aussi un facteur d’influence du droit français et continental à un moment où la norme prend une place grandissante dans la régulation des rapports sociaux et commerciaux dans le monde.

À la différence des cabinets français, les cabinets anglo-saxons de professionnels du droit ont misé sur leur développement à l’international, tout spécialement dans le domaine du droit des affaires ⁽⁵³⁾. Se concevant eux-mêmes comme des entreprises, ils offrent à leurs clients un accompagnement personnalisé en tout point du globe, ce qui facilite la fidélisation des sociétés ou des particuliers qui recourent à leurs services.

De même, alors qu’en France les professions réglementées font l’objet d’un relatif cloisonnement entre elles, les pays de common law ont favorisé l’interdisciplinarité. À titre d’illustration, le Legal Services Act de 2007 a dérégulé la profession des avocats britanniques et leur a permis de créer des structures juridiques nouvelles autorisant le regroupement de praticiens de différentes disciplines et l’appel de capitaux extérieurs.

D’un point de vue culturel, enfin, comme le relève le rapport sur les professions du droit, remis en mars 2009 au Président de la République : « Notre pays se caractérise par cette conviction que le droit libère l’individu, et que sa règle est faite pour protéger son épanouissement, instaurer un équilibre, assurer une répartition équitable des moyens et des richesses. (…) Parce que les missions du droit ne sont pas forcément celles du marché, cette conception traditionnelle est éloignée de l’idée de “Legal Business” ou de marché du droit. Pour nous, le droit n’est pas un simple produit commercial, banal et interchangeable. » ⁽⁵⁴⁾.

Sans renier cette conception noble de la portée du droit, le législateur ne peut laisser la situation actuelle perdurer. L’avenir même des professionnels français du droit en dépend.

2. Pourquoi privilégier l’interprofessionnalité capitalistique sur l’interprofessionnalité d’exercice ou la collaboration ponctuelle ?

L’émergence en France de réseaux pluridisciplinaires n’est pas une préoccupation nouvelle des pouvoirs publics. Depuis de nombreuses années, ceux-ci se sont efforcés de créer les conditions de rapprochements ponctuels ou structurels entre cabinets de professions réglementées, de nature à offrir des services plus appropriés aux entreprises et aux justiciables. Compte tenu du faible succès des options ouvertes jusqu’à présent, le législateur se trouve aujourd’hui devant la nécessité de faire des choix.

a) La collaboration ponctuelle, pratique utile mais insusceptible de répondre à l’ampleur des défis

La collaboration ponctuelle de professions réglementées différentes s’applique au traitement de certains dossiers particuliers ou au suivi d’une clientèle spécifique et est, par nature, temporaire. Existant déjà, il importe de la développer au bénéfice des justiciables.

Actuellement, ce type de coopération ne relève pas de dispositions législatives spécifiques. Pour ce qui concerne les avocats, le règlement intérieur national de la profession reconnaît à ses membres la possibilité d’appartenir à un réseau pluridisciplinaire et de participer à des coopérations interprofessionnelles ponctuelles. La mise en œuvre de cette collaboration relève donc plutôt de l’initiative des professions concernées.

Le rapport sur les professions du droit, remis en mars 2009 au Président de la République, a esquissé les conditions qui doivent entourer un recours accru à ce type de pratiques.

En matière de déontologie, le rapport insiste sur le respect des règles en vigueur par les professionnels et sur le cantonnement de l’intervention de chacun dans son domaine de compétences, en dehors de tout risque de conflit d’intérêts.

Pour ce qui concerne le secret professionnel, nonobstant l’évidente obligation de respecter les exigences propres à chaque profession, le document considère également que les échanges d’informations nécessaires à l’accomplissement de concert de la mission doivent être possibles, sous réserve de l’accord écrit des clients.

S’agissant de la responsabilité des professionnels, la mission présidée par M^e Darrois préconise que chaque professionnel reste responsable des actes qu’il accomplit dans le cadre de la convention de collaboration, laquelle devrait contenir une clause garantissant que chaque intervenant est assuré pour les prestations professionnelles qu’il accomplit.

Enfin, le rapport sur les professions du droit insiste sur l’information préalable et l’accord du client sur les principes qui régissent la répartition des honoraires entre professionnels.

Toutes ces propositions apparaissent de bon sens et méritent de trouver une traduction concrète lors de la contractualisation de coopérations interprofessionnelles ponctuelles. Elles répondent assurément à certaines imperfections d’une pratique qui correspond à un besoin. Pour autant, les coopérations interprofessionnelles ponctuelles, aussi utiles soient-elles, ne constituent pas la solution pour développer des liens pérennes entre structures d’exercice. En l’espèce, des rapprochements plus formels et durables, non exclusifs d’un développement des collaborations ponctuelles d’ailleurs, s’imposent.

b) Un cadre juridique ne permettant pas l’interprofessionnalité d’exercice

Les jalons d’une interprofessionnalité d’exercice, qui a pour objet de favoriser l’exercice en commun de plusieurs professions, ont été posés par le législateur il y a près de quarante ans, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 72-1151 du 23 décembre 1972. Depuis lors, les dispositions relatives aux SCP autorisent l’exercice en commun, au sein d’une même structure, de professions libérales réglementées différentes. Le principe a par la suite été étendu aux SEL par la loi n° 90-1258.

La voie ouverte par le Parlement n’a cependant pas trouvé de traduction réglementaire pour sa mise en application. Mais, si l’interprofessionnalité d’exercice est finalement restée lettre morte, c’est surtout en raison des difficultés de conciliation des règles statutaires et déontologiques propres aux différentes professions du droit. Pour illustration, le pouvoir de nomination des officiers publics et ministériels reconnu au garde des Sceaux est toujours apparu contraire à la libre installation des avocats.

Des alternatives ont donc été recherchées, consistant notamment à favoriser les rapprochements capitalistiques de structures d’exercice d’activités différentes. Le mécanisme des sociétés de participations financières libérales (SPFPL), véritables holdings de cabinets divers créés en 2001, s’est progressivement enrichi de dispositions censées accentuer les rapprochements :

– tout d’abord, la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques a permis aux SPFPL de développer des activités accessoires en relation directe avec leur objet et destinées exclusivement aux sociétés et aux groupements dont elles détiennent des participations ;

– plus récemment, la loi n° 2008-772 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a autorisé les SPFPL à détenir la majorité des droits de vote de leurs SEL filiales, à la condition que les associés de la structure d’exercice soient les mêmes que ceux de la structure capitalistique.

3. Les sociétés de participations financières de professions libérales, vecteur de l’interprofessionnalité capitalistique des professions du droit

Les dispositions inscrites au présent article 21 du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées visent essentiellement à modifier le régime des SPFPL, tel qu’il figure dans la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990. En cela, elles traduisent le choix du Gouvernement de s’appuyer sur ces structures pour inciter les cabinets d’avocats, de notaires, d’huissiers de justice, de commissaires-priseurs judiciaires, entre autres, à rapprocher leurs compétences respectives pour fournir des services plus complets à leur clientèle tout en bénéficiant de financements plus larges.

a) Un régime actuel inadapté à l’objectif poursuivi

Avant l’adoption de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, la constitution de groupes de sociétés de professions libérales était impossible ; seuls les experts comptables échappaient à cette prohibition, puisqu’il leur était permis de constituer des sociétés de participation d’expertise comptable. Les dispositions finalement introduites dans la loi n° 90-1258 ont levé cette interdiction, en facilitant la constitution de holdings destinés à permettre de concentrer les cabinets en vue de résister plus efficacement à la concurrence de structures étrangères.

Les sociétés de participations financières de professions libérales ont pour objet exclusif la détention des parts ou actions de sociétés d’exercice libéral. Il s’agit donc de sociétés dont l’objet se limite à la détention de titres – ce qui en fait des sociétés patrimoniales – et non de sociétés professionnelles. En outre, seuls des titres de SEL ou de groupements étrangers exerçant dans la même profession sont susceptibles d’être détenus, les titres de SCP ou de sociétés de droit commun ouvertes aux professions réglementées se trouvant en revanche exclus du champ des participations autorisées.

Constituées par des personnes physiques ou morales, les SPFPL ne peuvent détenir des participations que dans des sociétés exerçant la même profession. Cette règle de l’uniprofessionnalité en limite nécessairement l’intérêt et l’attractivité.

A l’instar des exigences imposées aux associés de SEL, les exigences en matière de détention du capital y sont assez strictes. En effet, plus de la moitié du capital et des droits de vote doit être détenue par des personnes exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés dont les titres sont détenus, le complément pouvant être possédé par d’anciens associés en retraite, des ayant droits d’associés décédés ou par des professionnels libéraux exerçant une autre profession.

En théorie, le dispositif des SPFPL présente de réels avantages pour les professionnels concernés. À titre d’illustration, une SPFPL ayant vocation à organiser et animer un groupe de cabinets d’avocats permet de mutualiser les fonctions supports de ces cabinets (services comptables, financiers etc.) et de financer leur croissance externe par l’emprunt. Fiscalement, en outre, un tel schéma permet d’échapper à l’intégration fiscale : l’impôt dû n’est pas calculé par agglomération des résultats de chaque cabinet et les dividendes versés à la SPFPL en contrepartie des emprunts qu’elle contracte pour les cabinets dans lesquels elle détient une participation sont déductibles.

Pourtant, dans les faits, les SPFPL n’ont pas véritablement suscité l’intérêt des professions réglementées. Au 1^er janvier 2009, 96 avaient été créées pour regrouper des SEL d’avocats et la quasi-totalité de leur capital était détenu par des membres de cette profession. Seules 6 autres avaient été agréées pour prendre des participations dans des SEL concernant d’autres professions réglementées (4 pour des SEL d’huissiers de justice et 2 pour des SEL de notaires).

Les raisons de cette absence d’engouement sont à rechercher dans les limites posées à la mise en application du dispositif. Bien que les SPFPL aient été ouvertes par le législateur à l’ensemble des professions libérales réglementées, exception faite des greffiers de tribunaux de commerce, les décrets d’application n’ont été pris que pour les professions d’avocat, d’avoué près les cours d’appel, de notaire, d’huissier de justice, de commissaire-priseur judiciaire et de conseil en propriété industrielle. En outre, le décret n° 2004-852 du 23 août 2004 a ouvert le capital des SPFPL d’avocats aux membres des autres professions juridiques et judiciaires sans procéder à la réciprocité dans le capital des SPFPL de ces autres professions. Il a fallu attendre la parution du décret n° 2009-1142 du 22 septembre 2009 pour que cette incohérence commence à être levée.

b) Des modifications susceptibles de donner un nouvel essor au dispositif

Les dispositions de cet article 21 du projet de loi sont de nature à faire éclore une interprofessionnalité capitalistique, à travers des SPFPL détenues par des personnes morales ou physiques exerçant plusieurs professions libérales juridiques ou judiciaires réglementées, dans le respect des spécificités de la nature et du statut de chacune des professions réglementées concernées.

Le 1°, tout d’abord, abandonne l’exigence d’identité entre l’activité des associés de SPFPL et celle des associés des SEL dans lesquelles il est pris une participation.

Se verra ainsi autorisée la détention minoritaire du capital d’une société d’exercice libéral par une société de participations financières de professions libérales, même dans l’hypothèse où cette SPFPL n’est pas exclusivement composée d’associés exerçant dans la SEL. En outre, que la SPFPL détienne une part minoritaire du capital de la SEL, en application de l’article 5 de la loi n° 90-1258, ou une part majoritaire, en application de l’article 5-1 de la même loi, la majorité des droits de vote restera toujours détenue par les associés réalisant leur activité par l’intermédiaire de la société d’exercice libéral.

Outre quelques coordinations rendues nécessaires par l’insertion d’un nouvel article au sein du titre IV de la loi n° 90-1258, le 2°, quant à lui, modifie l’objet du décret en Conseil d’État chargé de détailler la procédure d’agrément des SPFPL afin de faire porter cet agrément non plus sur la constitution de la société mais sur la prise de participations.

Compte tenu de la vocation des sociétés de participations financières de professions libérales, holdings de participations et non donneurs d’ordres pour l’exercice de l’activité professionnelle poursuivie par les SEL dans lesquelles elles possèdent des parts, il apparaît effectivement plus opportun de faire porter le contrôle administratif mené à l’occasion de l’agrément sur les structures d’exercice plutôt que sur chaque SPFPL. Accessoirement, cette disposition allègera la charge de travail des parquets généraux et du bureau des officiers ministériels et de la déontologie de la direction des affaires civiles et du Sceau.

Le 3°, enfin, insère un nouvel article 31-2 dans la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 afin d’élargir l’objet social des SPFPL. Concrètement, ces dispositions reconnaissent la faculté aux SPFPL d’avoir pour objet de détenir des parts ou des actions de SEL poursuivant non plus l’exercice d’une seule et même profession mais l’exercice de plusieurs professions réglementées différentes (avocat et notaire, huissier de justice ou commissaire-priseur judiciaire). Seront également possibles les participations dans des groupements de droit étranger ayant pour objet l’exercice de l’une de ces professions judiciaires ou juridiques réglementées.

Le texte précise aussi que plus de la moitié du capital et des droits de vote devra être détenue par des personnes exerçant leur profession au sein des SEL dans lesquelles une participation est prise, le complément pouvant être détenu par les anciens associés dans les dix ans de la cessation de leurs fonctions, les ayant droit des associés décédés dans les cinq ans suivant leur décès ou d’autres professions réglementées. Se trouve ainsi levée l’exigence de coïncidence entre les associés de la SPFPL et les associés des SEL contrôlées, qui rend impossible toute prise de participation minoritaire dans plusieurs SEL afin de constituer un réseau interprofessionnel. Pour mémoire, les associés de chaque SEL demeureront de toute manière maîtres des choix effectués dans leur structure d’exercice, puisque l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 leur confère la majorité des droits de vote.

Par cohérence avec les dispositions en vigueur pour les autres sociétés d’exercice professionnel, la dénomination sociale des SPFPL devra mentionner, outre les mentions obligatoires liées à leur forme, la nature de chaque société (SPFPL) ainsi que les professions exercées par les sociétés faisant l’objet d’une prise de participation. De même, les dirigeants mandataires sociaux ainsi que les deux tiers des membres des conseils d’administration ou de surveillance devront être choisis parmi les membres des professions juridiques ou judiciaires exerçant leur profession au sein des sociétés faisant l’objet d’une prise de participation.

Selon l’étude d’impact accompagnant le projet de loi, les sociétés existantes qui désireraient modifier leurs statuts pour ouvrir leur capital à une ou plusieurs professions réglementées ne devront s’acquitter que de 62,40 euros seulement. Cette somme correspond, aux termes des articles R. 123-53, R. 123-66, R. 123-105 et au tableau 2 de l’annexe 7-5 de l’article R. 743-140 du code de commerce, aux frais de dépôt auprès du greffe compétent des statuts modifiés accompagnés des actes qui ont opéré cette modification et aux frais d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

*

* *

La Commission adopte successivement les amendements CL 52, CL 53 et CL 55, du rapporteur.

Elle adopte l’amendement rédactionnel CL 4 de M. Jacques Remiller, repris par le rapporteur.

Elle adopte l’article 21 modifié.

Chapitre IX

Dispositions relatives aux greffes des tribunaux mixtes de commerce

Article 22

(art. L. 732-3, art. L. 744-1 et art. L. 744-2 [nouveaux] du code de commerce)

Transfert des attributions de certains greffes des tribunaux mixtes de commerce à des greffiers de tribunaux de commerce et adaptations disciplinaires subséquentes

Au sein des départements d’outre-mer (DOM), la justice commerciale procède d’une organisation quelque peu différente de celle de son homologue métropolitaine. En premier lieu, les six tribunaux mixtes de commerce en place dans les DOM sont échevinés, c’est-à-dire composés par un magistrat professionnel et des juges commerçants élus, alors que les tribunaux de commerce de métropole, hors chambres commerciales des tribunaux de grande instance d’Alsace-Moselle, sont exclusivement constitués de juges commerçants. En second lieu, ces tribunaux mixtes de commerce disposent de greffiers fonctionnaires (greffiers en chef ou secrétaires greffiers du ressort du tribunal de grande instance) et non de professionnels libéraux titulaires d’un office public et ministériel, comme dans le reste de la France – à l’exception notable de l’Alsace-Moselle –, rémunérés par un tarif qui les intéresse directement au bon fonctionnement du greffe et à la tenue du registre du commerce et des sociétés.

Dans l’exercice de leur mission, cette particularité des greffes des tribunaux mixtes de commerce s’est parfois révélée pénalisante, notamment dans l’île de la Réunion. En effet, ces dernières années, outre-mer, le dynamisme des créations d’entreprises s’est révélé supérieur à celui de la métropole. En 2008, le taux de création d’entreprises y a oscillé entre 12,5 %, en Martinique, et 17 %, à La Réunion, quand il se situait à 10,9 % en métropole. Exceptée en Guadeloupe, la progression de cette volonté d’entreprendre (supérieure à + 5 % entre 2007 et 2008) dépasse de loin celle observée dans le reste de la France (+ 1,8 %), même si les effets de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie
– et notamment de la mise en œuvre du statut de l’auto-entrepreneur – n’ont véritablement commencé à se faire sentir que l’an dernier, année au cours de laquelle a été recensée la création de plus de 580 000 entreprises.

Un tel dynamisme a nécessairement des effets directs et concrets sur la tenue du registre du commerce et des sociétés. Dans certains cas, l’organisation actuelle des greffes des tribunaux mixtes de commerce n’a pas permis une gestion optimale de cette formalité administrative pourtant essentielle à l’activité économique.

Le présent article 22 du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées entend remédier à ce constat, de manière pragmatique et efficace.

Tout d’abord (1°), il complète l’article L. 732-3 du code de commerce afin de prévoir la faculté, pour le pouvoir exécutif, de confier le greffe de l’un ou de plusieurs tribunaux mixtes de commerce à des greffiers de tribunaux de commerce, c’est-à-dire à des professionnels libéraux auxquels serait reconnue par le ministre de la justice la qualité d’officiers publics et ministériels. Cette disposition législative apparaît nécessaire pour parvenir à l’objectif recherché car l’article L. 732-6 du code de commerce ne rend applicables aux tribunaux mixtes de commerce que certaines dispositions du titre II du livre VII relatives aux tribunaux de commerce ; n’y figurent justement pas celles du titre IV du même livre, relatives aux greffes des tribunaux de commerce.

La liste des tribunaux concernés sera établie par décret en Conseil d’État et, à en juger l’étude d’impact accompagnant le projet de loi, devrait contenir au premier chef les deux tribunaux mixtes de la Réunion (Saint-Denis et Saint-Pierre). Les fonctionnaires actuels des greffes des tribunaux mixtes concernés par la réforme se verront proposer une nouvelle affectation.

EFFECTIFS DES GREFFES DES TRIBUNAUX MIXTES DE COMMERCE
POTENTIELLEMENT CONCERNÉS

COUR D’APPEL DE RESSORT	TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE	EFFECTIFS
Basse-Terre	Pointe-à-Pitre	8 fonctionnaires
	Basse-Terre	5 fonctionnaires
Saint-Denis de la Réunion	Saint-Denis	11 fonctionnaires 1 vacataire (dix mois par an)
	Saint-Pierre	7 fonctionnaires
Fort de France	Fort de France	10 fonctionnaires 1 vacataire (dix mois par an)
	Cayenne	3 fonctionnaires 1 vacataire (deux mois par an)
TOTAL	—	43 fonctionnaires 3 vacataires
Source : ministère de la justice.

Comme pour la nomination d’un greffier intervenant à la suite de la création d’un nouveau tribunal de commerce, la nomination effective d’un greffier de tribunal de commerce auprès d’un tribunal mixte se fera par arrêté du garde des Sceaux, sur proposition de la commission visée à l’article R. 742-19 du code de commerce, composée, sur désignation du ministre chargé de la justice, d’un magistrat du premier grade de la hiérarchie judiciaire – exerçant la présidence –, d’un autre magistrat de l’ordre judiciaire, d’un membre des tribunaux de commerce, de deux greffiers de tribunaux de commerce et de deux personnes remplissant les conditions d’aptitude pour être nommées greffier de tribunal de commerce. Les candidatures seront instruites par le procureur général puis transmises avec son avis à la commission, appelée à les proposer au choix du garde des Sceaux selon un ordre de préférence.

Du point de vue financier, la réforme se traduira par la perte de diverses recettes, tirées notamment de la gestion du registre du commerce et des sociétés ; dans le cas des tribunaux mixtes de La Réunion, le montant s’en élèverait, sur la base des comptes de 2008, à au moins 1,6 million d’euros ⁽⁵⁵⁾. En contrepartie, l’État se verra néanmoins déchargé du coût de la gestion des greffes en cause (18 agents équivalents temps plein dans le cas des tribunaux mixtes de Saint-Denis et Saint-Pierre de La Réunion).

Ensuite (2°), l’article crée un nouveau chapitre au sein du titre IV du livre VII du code de commerce, regroupant au sein du régime des greffiers de tribunaux de commerce les dispositions spécifiques aux départements et régions d’outre-mer rendues nécessaires par le 1°. Ce chapitre IV est composé de deux articles L. 744-1 et L. 744-2, destinés à fixer les procédures disciplinaires applicables aux greffiers de tribunaux de commerce rattachés aux tribunaux mixtes des DOM.

En l’état, l’article L. 743-4 du code de commerce détermine comme compétents pour connaître des actions disciplinaires à l’encontre de greffiers de tribunaux de commerce en métropole la formation disciplinaire du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce et le tribunal de grande instance dans le ressort duquel le tribunal de commerce a son siège ou bien celui désigné par le premier président de la cour d’appel lorsque l’intéressé est titulaire de plusieurs greffes. Transposée aux greffiers des tribunaux mixtes de commerce, cette solution présenterait l’inconvénient majeur d’entacher la formation disciplinaire judiciaire d’un soupçon de partialité, du fait de la présence d’un membre du tribunal de grande instance dans les formations de jugement du tribunal mixte.

Pour remédier à tout risque d’incompatibilité avec les règles de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme de 1949, relatives au droit à un procès équitable, le nouvel article L. 744-1 créé par le projet de loi, tout en maintenant la compétence de la formation disciplinaire du Conseil national des greffiers de tribunaux de commerce pour connaître des actions disciplinaires à l’encontre des greffiers de tribunaux de commerce assurant le greffe d’un tribunal mixte, confie également cette prérogative au tribunal de grande instance de Paris. En la matière, il est parfaitement loisible au législateur de confier des compétences particulières à certains tribunaux de grande instance, à l’instar de ce que prévoient déjà plusieurs dispositions du chapitre I^er du titre I^er du livre II du code de l’organisation judiciaire. En outre, le choix du tribunal de grande instance de Paris apparaît logique au regard de ses autres attributions dérogatoires à la compétence géographique de ses homologues nationaux.

Le nouvel article L. 744-2 du code de commerce, quant à lui, vise à effectuer une coordination pour permettre l’application de l’article L. 743-7 du même code, relatif à la suspension disciplinaire des greffiers de tribunaux de commerce, aux greffiers de tribunaux de commerce exerçant auprès d’un tribunal mixte de DOM. Compte tenu de sa rédaction, nonobstant le changement d’appellation du professionnel concerné, la procédure devrait suivre les mêmes voies.

En l’espèce, le greffier qui ferait l’objet d’une poursuite pénale ou disciplinaire pourrait être suspendu provisoirement de l’exercice de ses fonctions par le tribunal de grande instance, saisi à la requête du procureur de la République. En cas d’urgence, la suspension provisoire pourrait être prononcée par le tribunal de grande instance avant même l’exercice de poursuites pénales ou disciplinaires. Le même tribunal de grande instance pourrait mettre fin à la suspension provisoire à la requête du procureur de la République ou du greffier. Enfin, la suspension devrait cesser de plein droit dès l’extinction des actions pénale ou disciplinaire ou si, à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de son prononcé, aucune poursuite pénale ou disciplinaire n’a été engagée.

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La Commission adopte l’article 22 sans modification.

Chapitre X

Dispositions diverses et finales

Article 23

(art. 14-4 [nouveau] de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, art. 81 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques)

Application de la loi outre-mer et adaptation de certaines dispositions existantes concernant les professions judiciaires et juridiques réglementées au nouveau statut de Mayotte

Le présent article du projet de loi assure l’application des dispositions antérieures dans les différents territoires ultramarins, en tenant compte des statuts particuliers qui les régissent.

1. Des dispositions applicables de plein droit dans les départements d’outre-mer ainsi que les collectivités de Saint-Pierre et Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy

Dans les départements d’outre-mer et les collectivités de Saint-Martin et Saint-Barthélemy, les lois et règlements nationaux s’appliquent de plein droit. Ce faisant, aucune précision particulière n’est nécessaire pour voir y entrer en vigueur la modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées.

S’agissant de Saint-Pierre et Miquelon, collectivité soumise au principe de spécialité législative, il convient de souligner que la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ne s’y applique que partiellement. Cependant, les modifications prévues par le projet de loi se trouvent sans lien direct avec les dispositions de la loi de 1971 qui n’y ont pas cours, de sorte qu’aucune mesure d’application spécifique ne s’impose. Pour le reste, les normes modifiées par le texte sont soit applicables de plein droit à la collectivité de Saint-Pierre et Miquelon (PACS, transfert aux notaires de l’acte de notoriété suppléant l’acte de naissance, commissions nationales d’inscription des administrateurs et mandataires judiciaires, possibilité pour les organes représentatifs des professions réglementées de se constituer partie civile, etc.), soit ne nécessitent pas de transposition au droit qui s’y trouve en vigueur (dispositions du droit de la sécurité sociale applicables à la Caisse nationale des barreaux français, notamment).

2. Les cas nécessitant une intervention explicite du législateur

En raison de la diversité du statut des collectivités d’outre-mer, le législateur est tenu de préciser explicitement, pour plusieurs territoires, que certains articles du projet de loi y produisent également leurs effets juridiques.

a) La mise en œuvre de la réforme dans les îles Wallis et Futuna

Les îles de Wallis et Futuna sont une collectivité d’outre-mer soumise au principe de spécialité législative. Seules s’y appliquent de plein droit les dispositions relatives à l’acte notarié suppléant l’acte de naissance, celles concernant la possibilité pour l’organe représentatif des avocats aux conseils de se constituer partie civile, cette dernière mesure entrant dans la catégorie des lois de souveraineté, et celles concernant le concours des notaires à l’exercice des attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires.

En revanche, la réglementation de la profession d’avocat y relevant de la compétence de l’État, le projet de loi y étend la mise en œuvre des dispositions relatives à l’acte contresigné par avocat, quand bien même les professionnels qui y exercent ont leur cabinet à Nouméa, celles relatives à l’association avec un avocat communautaire n’exerçant pas en France, ainsi que celles ouvrant la possibilité aux organes de représentation des avocats de se porter partie civile. Il en va de même pour la rénovation des structures d’exercice d’une activité libérale, sous réserve des dispositions de l’article 21.

Par ailleurs, compte tenu de la compétence de l’État en matière de droit civil, les nouvelles dispositions prévues à l’article 1317-1 du code civil et relatives au PACS doivent également y être expressément étendues. Il convient de souligner, au passage, que le projet de loi complète la loi n° 99-944 relative au pacte civil de solidarité, afin de rendre applicables à Wallis et Futuna les dispositions autorisant les tribunaux d’instance à établir des statistiques semestrielles sur les PACS conclus dans leur ressort.

De même, le titre I^er du livre VIII du code de commerce, relatif aux administrateurs et mandataires judiciaires, n’y étant applicable que pour la première de ces catégories professionnelles, seules les dispositions concernant celle-ci doivent faire l’objet d’une extension expresse aux îles Wallis et Futuna. Cette extension se trouve également requise pour les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux.

A contrario, le code de la sécurité sociale ainsi que les dispositions du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière ne trouvant pas à s’appliquer aux îles Wallis et Futuna, il n’est pas prévu d’y imposer les modifications apportées au financement du régime complémentaire d’assurance vieillesse des avocats, ni celles concernant le régime de la publicité foncière. En outre, le régime géré par la Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires n’est pas applicable en dehors du territoire métropolitain tandis que les dispositions relatives à la réglementation des professions de notaire, d’huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire n’ont pas à s’appliquer à Wallis et Futuna puisque ces activités y sont remplies par les gendarmes.

b) L’application de la loi en Nouvelle-Calédonie

La Nouvelle-Calédonie constitue une collectivité sui generis, relevant du titre XIII de la Constitution du 4 octobre 1958. Les lois et règlements nationaux n’y sont applicables que sur mention expresse, à l’exception des dispositions antérieures à la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 qui ne sont pas contraires au statut de la collectivité.

S’y appliquent donc de plein droit les dispositions du projet de loi relatives à l’acte notarié suppléant l’acte de naissance, celles concernant la possibilité pour l’organe représentatif des avocats aux conseils de se constituer partie civile, ainsi que celles concernant la lutte contre le blanchiment de capitaux, pour l’application desquelles seule la collectivité de Wallis et Futuna fait exception.

A l’instar de Wallis et Futuna, la réglementation de la profession d’avocat relève de la compétence de l’État. Il est donc prévu d’étendre à la Nouvelle-Calédonie les mêmes dispositions du texte relatives à cette profession. Il en va de même pour la dispense de mention manuscrite dans les actes notariés, l’enregistrement du PACS par le notaire en cas de convention passée par acte authentique et les mesures de modernisation des structures d’exercice d’une activité libérale, hors interprofessionnalité capitalistique. Comme pour Wallis et Futuna, le projet de loi complète également de manière incidente la loi n° 99-944 relative au pacte civil de solidarité, afin de rendre applicables à la Nouvelle-Calédonie les dispositions autorisant les tribunaux d’instance à établir des statistiques semestrielles sur les PACS conclus dans leur ressort.

En matière de publicité foncière, les dispositions prévues par l’article 710-1 du code civil sont également étendues à la collectivité néo-calédonienne, où l’État demeure compétent à ce sujet.

Ne trouvent pas à s’appliquer à cette collectivité, pour des raisons similaires à celles exposées précédemment à propos de Wallis et Futuna, les mesures relatives à l’élargissement du financement du régime complémentaire d’assurance vieillesse des avocats et à la création d’une cotisation de 1 % assise sur les pensions servies par la Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires. Par ailleurs, le titre I^er du livre VIII du code de commerce, relatif aux administrateurs et mandataires judiciaires n’y étant pas applicable, les dispositions concernant ces catégories professionnelles n’ont pas vocation à y produire leurs effets. Quant aux aménagements portant sur la réglementation des professions de notaire, d’huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire, ils ne peuvent pas s’y voir étendus puisqu’ils relèvent de la compétence propre de la collectivité néo-calédonienne.

Enfin, le Gouvernement ne juge pas nécessaire d’appliquer expressément à la Nouvelle-Calédonie le concours des notaires à l’exercice des attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires.

c) La modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées en Polynésie française

La Polynésie française est une collectivité d’outre-mer soumise au principe de spécialité législative.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi organique n° 2004-192 du 27 févri