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Amendements  sur le projet ou la proposition

N° 4238

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er février 2012.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 4224), ADOPTÉ PAR LE SÉNAT APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relatif à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique,

PAR M. Pierre MOREL-A-L’HUISSIER,

Député.

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Voir les numéros :

Sénat : 1ère lecture : 784 (2010-2011), 260, 261 et T.A. 58 (2011-2012).

LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES AU PROJET DE LOI PAR LA COMMISSION DES LOIS 15

INTRODUCTION 17

I. L’ÉTAT DES LIEUX DE L’EMPLOI DES AGENTS NON TITULAIRES DANS LA FONCTION PUBLIQUE 19

A. LE CADRE JURIDIQUE DU RECOURS AUX AGENTS NON TITULAIRES 19

1. L’occupation d’emplois correspondant à des besoins permanents ou à des besoins temporaires 20

a) L’occupation d’emplois correspondant à des besoins permanents 20

b) L’occupation d’emplois correspondant à des besoins temporaires 23

2. La question du recours aux contrats à durée indéterminée et à durée déterminée 26

a) Les règles applicables au moment du premier recrutement 26

b) Les règles applicables en cas de renouvellement du contrat 28

B. L’EMPLOI DES AGENTS NON TITULAIRES, UNE RÉALITÉ PLURIELLE 32

1. Les agents non titulaires présents dans chacun des versants de la fonction publique 32

a) Dans la fonction publique de l’État 32

b) Dans la fonction publique territoriale 32

c) Dans la fonction publique hospitalière 33

2. Un ensemble d’emplois marqué par la diversité 33

a) Des emplois caractérisés par une relative hétérogénéité 33

b) Une forte volatilité des parcours professionnels 39

II. LA NÉCESSITÉ DE FAVORISER L’ACCÈS À L’EMPLOI TITULAIRE ET D’AMÉLIORER LES CONDITIONS D’EMPLOI DES AGENTS NON TITULAIRES 43

A. AMÉLIORER LES PERSPECTIVES PROFESSIONNELLES DES AGENTS NON TITULAIRES 43

1. L’indispensable poursuite de la lutte contre la précarité 43

a) Une préoccupation qui n’est pas nouvelle 43

b) Un enjeu spécifique : la professionnalisation du recrutement 45

2. L’exigence d’un nouvel effort en faveur de la sécurisation des perspectives professionnelles 46

a) Des avancées récentes, en particulier à la suite de la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique 46

b) Des améliorations complémentaires encore indispensables 46

B. RENFORCER LA COHÉRENCE DU CADRE JURIDIQUE APPLICABLE AUX AGENTS NON TITULAIRES 47

1. Des différences entre les trois versants de la fonction publique qui ne sont pas toujours justifiées 47

a) Certaines différences liées aux spécificités d’un versant donné de la fonction publique 47

b) D’autres divergences plus difficiles à expliquer 48

2. Les enjeux spécifiques du dispositif de reconduction des contrats en contrats à durée indéterminée 48

a) Plusieurs précisions juridiques déjà apportées 48

b) De nombreuses incertitudes qui subsistent dans les faits 49

3. Des imprécisions qui affectent le régime juridique de l’emploi des contractuels 50

a) Les cas de recours aux agents contractuels 50

b) Les procédures de renouvellement des contrats 52

c) La gestion des fins de contrat 52

III. UN PROJET DE LOI AMBITIEUX POUR UNE AMÉLIORATION GLOBALE DES PERSPECTIVES PROFESSIONNELLES DES AGENTS DES TROIS FONCTIONS PUBLIQUES 55

A. UN PROJET DE LOI PRÉPARÉ SUR LA BASE DU PROTOCOLE D’ACCORD DU 31 MARS 2011 55

1. Le protocole d’accord du 31 mars 2011, fruit de négociations menées par le Gouvernement avec les partenaires sociaux 55

a) La préparation du protocole d’accord 55

b) Les principales mesures du protocole d’accord 56

2. La traduction du protocole d’accord dans le projet de loi 62

a) La lutte contre la précarité dans la fonction publique 62

b) L’encadrement des cas de recours aux agents contractuels 65

B. DES MESURES COMPLÉMENTAIRES DIVERSES RELATIVES À LA FONCTION PUBLIQUE 67

1. La lutte contre les discriminations dans la fonction publique 67

a) L’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes 67

b) La lutte contre les discriminations envers les personnes handicapées 68

2. Le renforcement de la mobilité des fonctionnaires 68

3. L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ainsi que des membres du corps des chambres régionales des comptes 69

a) L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel 69

b) L’évolution du statut des membres du corps des chambres régionales des comptes 70

4. Les mesures relatives au dialogue social 71

5. Diverses autres dispositions 71

C. LES AJOUTS ET MODIFICATIONS EFFECTUÉS PAR LE SÉNAT 72

1. Les dispositifs d’accès à l’emploi titulaire et d’encadrement du recours aux contrats 72

a) Le dispositif d’accès à l’emploi titulaire 72

b) L’encadrement des cas de recours aux agents contractuels 73

2. Des modifications et des ajouts aux dispositions relatives au recrutement et à la mobilité 73

3. L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ainsi que des membres du corps des chambres régionales des comptes 74

a) L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel 74

b) L’évolution du statut des membres de la Cour des comptes et du corps des chambres régionales des comptes 75

4. Les dispositions relatives au dialogue social 76

5. De nombreuses dispositions diverses 76

a) Diverses dispositions complémentaires 76

b) La réforme spécifique de l’encadrement supérieur territorial 77

c) L’évolution des centres de gestion de la fonction publique territoriale 78

IV. LES PRINCIPAUX ENRICHISSEMENTS APPORTÉS AU PROJET DE LOI PAR LA COMMISSION DES LOIS 79

A. L’ACCÈS À L’EMPLOI TITULAIRE ET L’ENCADREMENT DES RECOURS AU CONTRAT 79

B. DES DISPOSITIONS ADDITIONNELLES RELATIVES À L’ÉGALITÉ ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES 80

1. Le constat d’inégalités persistantes entre les femmes et les hommes dans la fonction publique 80

2. Les dispositions proposées par le présent projet de loi 83

C. DES DISPOSITIONS RELATIVES À LA MOBILITÉ ET AU RECRUTEMENT DANS LES CORPS MILITAIRES SUBSTANTIELLEMENT ENRICHIES 84

D. L’ÉVOLUTION DU STATUT DES MEMBRES DU CONSEIL D’ÉTAT ET DU CORPS DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS ET DES COURS ADMINISTRATIVES D’APPEL AINSI QUE DES MEMBRES DE LA COUR DES COMPTES ET DU CORPS DES CHAMBRES RÉGIONALES DES COMPTES 85

1. L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel 85

2. L’évolution du statut des membres de la Cour des comptes et du corps des chambres régionales des comptes 86

E. LA CLARIFICATION DU DROIT APPLICABLE EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION DU PERSONNEL AU SEIN DE LA CAISSE NATIONALE DE SOLIDARITÉ POUR L’AUTONOMIE 86

F. DES PRÉCISIONS CONCERNANT LES CARRIÈRES DE LA FONCTION PUBLIQUE HOSPITALIÈRE 87

G. UN NOUVEAU CADRE EN FAVEUR DU DÉVELOPPEMENT DU TÉLÉTRAVAIL DANS LA FONCTION PUBLIQUE 87

1. La notion de télétravail et le contexte de son développement 87

2. Le rapport du Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies et le suivi de ses recommandations 89

3. Un nouveau cadre juridique 90

DISCUSSION GÉNÉRALE 93

EXAMEN DES ARTICLES 97

TITRE IER  —  DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LA PRÉCARITÉ DANS LA FONCTION PUBLIQUE 97

Chapitre Ier – Dispositions relatives aux agents contractuels de l’État et de ses établissements publics 97

Article 1er : Principe de l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels 97

Article 2 : Conditions requises pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État 101

Article 2 bis : Situation des agents recrutés dans des établissements publics administratifs qui ne seraient plus autorisés à employer des agents contractuels 108

Article 3 : Conditions d’ancienneté pour les agents titulaires d’un contrat à durée déterminée – Accès à la fonction publique de l’État des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée 111

Article 4 : Modalités du recrutement pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État 116

Article 5 : Conditions d’intégration pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État 118

Article 6 :Modalités d’application réglementaire du dispositif d’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État 121

Article 7 : Proposition obligatoire de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée dans la fonction publique de l’État 122

Article 8 : Modifications des fonctions de l’agent de la fonction publique de l’État à l’occasion de la proposition de transformation du contrat en contrat à durée indéterminée 128

Chapitre II – Dispositions relatives aux agents contractuels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics par la voie de recrutements réservés valorisant les acquis professionnels 129

Article 9 : Principe de l’accès aux cadres d’emplois de fonctionnaires territoriaux par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels 129

Article 10 : Conditions requises pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique territoriale 131

Article 11 : Conditions d’ancienneté pour les agents titulaires d’un contrat à durée déterminée – Accès à la fonction publique territoriale des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée 133

Article 12 : Modalités d’application réglementaire du dispositif d’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique territoriale 136

Article 13 : Rapport sur la situation des agents remplissant les conditions d’accès – Programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire 137

Article 14 : Modalités du recrutement pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique territoriale 139

Article 15 : Autorité mettant en œuvre les sélections professionnelles 142

Article 16 : Procédure de mise en œuvre des sélections professionnelles 144

Article 17 : Proposition obligatoire de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée dans la fonction publique territoriale 145

Article 18 : Modification des fonctions de l’agent territorial à l’occasion de la proposition de transformation du contrat à durée indéterminée 147

Article 18 bis : Applicabilité du dispositif d’accès à l’emploi titulaire territorial aux agents contractuels de droit public des administrations parisiennes 148

Chapitre III – Dispositions relatives aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière 149

Article 19 : Principe de l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels 149

Article 20 : Conditions requises pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière 150

Article 21 : Conditions d’ancienneté pour les agents titulaires d’un contrat à durée déterminée – Accès à la fonction publique hospitalière des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée 152

Article 22 : Modalités du recrutement pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière 154

Article 23 : Conditions d’intégration pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière 156

Article 24 : Modalités d’application réglementaire du dispositif d’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière 158

Article 25 : Proposition obligatoire de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée dans la fonction publique hospitalière 158

Article 26 : Modification des fonctions de l’agent hospitalier à l’occasion de la proposition de transformation du contrat en contrat à durée indéterminée 160

TITRE II  —  ENCADREMENT DES CAS DE RECOURS AUX AGENTS CONTRACTUELS 161

Chapitre Ier – Dispositions relatives aux agents contractuels de l’État et de ses établissements publics 161

Article 27 (art. 3 et 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Actualisation de références dans la loi du 11 janvier 1984 – Déplacement de dispositions encadrant les cas de recours aux agents contractuels pour clarification 163

Article 27 bis (art. 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Sécurisation de la situation des agents recrutés dans des établissements administratifs ou institutions administratives qui ne seraient plus autorisés à employer des agents contractuels 164

Article 28 (art. 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Clarification du dispositif de recours à des agents contractuels pour répondre à des besoins permanents à temps incomplet de l’État et de ses établissements publics 167

Article 29 : Expérimentation de la conclusion de contrats à durée indéterminée en l’absence de corps de fonctionnaires correspondants 168

Article 30 (art. 6 bis à 6 septies [nouveaux] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Motifs du recours au contrat dans la fonction publique de l’État – Conditions de durée et de renouvellement des contrats 171

Article 31 (art. 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Coordination 183

Article 32 (art. L. 523-3 du code du patrimoine) : Suppression de la possibilité pour l’Institut national de recherches archéologiques préventives de recourir au contrat d’activités 183

Article 32 bis : Registre unique du personnel dans les trois versants de la fonction publique 186

Chapitre II – Dispositions relatives aux agents contractuels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics 188

Article 33 (art. 3 et 3-1 A de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Recrutements temporaires sur des emplois non permanents dans la fonction publique territoriale 190

Article 34 (art. 3-1 et 3-2 et 3-3 à 3-6 [nouveaux] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Recrutements sur des emplois permanents dans la fonction publique territoriale 195

Article 35 (art. 3-1 et 3-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales) : Coordination 203

Article 36 (art. 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Rapport de la collectivité territoriale au comité technique 204

Article 37 (art. 34 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Procédure de création des emplois permanents par les collectivités territoriales 205

Article 38 (art. 41 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Procédure à suivre par l’autorité territoriale en vue de pourvoir un emploi créé ou devenu vacant 206

Article 38 bis (art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Commission consultative paritaire pour les contractuels 211

Chapitre III – Dispositions relatives aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière 212

Article 39 (art. 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Modalités du recrutement des agents contractuels sur des emplois permanents de la fonction publique hospitalière 212

Article 40 (art. 9-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Remplacement d’agents, pourvoi d’emploi en cas de vacance temporaire et recrutement en cas de besoin temporaire dans la fonction publique hospitalière 215

TITRE III  —  DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS ET PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES À LA FONCTION PUBLIQUE 217

Chapitre Ier – Dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et à la lutte contre les discriminations 217

Article 41 (art. 6 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Rapport sur les mesures mises en œuvre pour assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes 217

Article 41 bis (nouveau) : Présentation devant les comités techniques d’un rapport relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes 220

Article 41 ter (nouveau) : Représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les personnalités qualifiées des conseils d’administration et conseils de surveillance des établissements publics de l’État 222

Article 41 quater (nouveau) : Représentation équilibrée des femmes et des hommes au Conseil commun et dans les conseils supérieurs de la fonction publique 223

Après l’article 41 225

Article 41 quinquies (nouveau) : Représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des commissions administratives paritaires de la fonction publique 228

Article 41 sexies (nouveau) : Représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des jurys et comités de sélection 229

Article 42 (art. 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Remise du rapport annuel du comité national du Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique au Conseil commun de la fonction publique 230

Chapitre II – Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité 231

Article 43 (art. 13 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Assouplissement des modalités de comparabilité entre corps et cadres d’emplois pour l’accès par la voie du détachement ou de l’intégration 231

Article 44 (art. 2 de la loi n° 53-39 du 3 février 1953 et art. 13 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Extension des droits à détachement et à intégration des agents de la DGSE 233

Article 45 (art. 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Bénéfice de l’avancement et de la promotion dans le corps ou cadre d’emplois de détachement 234

Article 46 (art. L. 4132-13 et L. 4132-14 [nouveau] du code de la défense) : Assouplissement des conditions d’accès aux corps militaires 234

Article 46 bis (nouveau) (art. L. 4132-1 du code de la défense) : Date de vérification des conditions requises pour être militaire 235

Article 46 ter (nouveau) (art. L. 4133-1 du code de la défense) : Assouplissement de la procédure de changement d’armée ou de corps 236

Article 46 quater (nouveau) (art. L. 4136-1 du code de la défense) : « Saut de grade » en cas d’action d’éclat ou de services exceptionnels 237

Article 46 quinquies (nouveau) (art. L. 4139-1 du code de la défense) : Procédure de détachement d’un militaire admis sans concours dans un corps ou un cadre d’emplois de catégorie C de la fonction publique civile 238

Article 46 sexies (nouveau) (art. L. 4139-5 du code de la défense) : Suppression de la condition d’ancienneté exigée pour l’obtention d’un congé de reconversion pour les militaires blessés en opérations 239

Article 46 septies (nouveau) (art. L. 4139-16 du code de la défense) : Fixation des limites d’âge applicables aux corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés et des commissaires des armées 241

Article 46 octies (nouveau) (art. L. 4221-3 du code de la défense) : Compétence du ministre de l’Intérieur pour accorder le grade attribué aux spécialistes volontaires recrutés en tant que réservistes de la gendarmerie nationale 242

Article 47 (art. 64 ter [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Garantie du plafond indemnitaire le plus élevé pour les agents de la DGSE en cas de restructuration 243

Article 48 (art. 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Extension du délai de validité de la liste d’aptitude et des cas de suspension du décompte du délai 243

Après l’article 48 245

Article 49 (art. 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 66 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 52, 55 et 57 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Clarification concernant le détachement 245

Article 50 (art. 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 61-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 49 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Mises à disposition de collectivités publiques étrangères 246

Article 50 bis (nouveau) (art. L. 755-1 du code de l’éducation) : Réforme de la gouvernance de l’École Polytechnique 247

Article 51 (art. 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 61 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 48 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Clarification des règles applicables aux fonctionnaires mis à disposition d’organismes soumis au code du travail 248

Article 52 (art. 63 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 68-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 58-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Intégration directe – Coordination 249

Article 52 bis : Date d’effet du reclassement des personnels du corps des permanenciers auxiliaires de régulation médicale 249

Article 52 ter (art. 29-5 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) : Prolongation de la période d’intégration des fonctionnaires de La Poste dans un corps ou un cadre d’emplois 250

Chapitre III – Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, des membres de la Cour des comptes et du corps des chambres régionales des comptes 251

Article 53 (art. L. 133-8 du code de justice administrative) : Adaptation du recrutement des membres du Conseil d’État au tour extérieur propre aux magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel 251

Article 53 bis (art. L. 133-9 à L. 133-12 [nouveaux] et L. 121-2 du code de justice administrative) : Maîtres des requêtes en service extraordinaire 255

Article 53 ter (art. L. 221-2-1 du code de justice administrative) : Renforcement ponctuel et immédiat des effectifs d’un tribunal administratif 258

Article 54 (art. L. 233-4-1 [nouveau] du code de justice administrative) : Report des nominations au tour extérieur au titre du grade de premier conseiller sur le grade de conseiller des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel 259

Article 55 (section 4 du chapitre III du titre III du livre II et art. L. 233-6 du code de justice administrative) : Pérennisation du concours complémentaire de conseiller des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel sous la forme d’un concours direct 261

Article 56 (art. L. 234-3, L. 234-4 et L. 234-5 du code de justice administrative) : Affectation de présidents des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel auprès de la mission permanente d’inspection à l’égard des juridictions administratives (MIJA) – Création de nouveaux emplois de premier vice-président de tribunaux administratifs et cours administratives d’appel 264

Article 56 bis (art. L. 222-4 et L. 234-6 du code de justice administrative) : Limitation à sept du nombre d’années passées à la tête d’une même juridiction par les présidents des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel 268

Article 56 ter (art. L. 231-1 du code de justice administrative) : Statut de magistrats administratifs des membres des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel 269

Article 56 quater (nouveau) (art. L. 112-7-1-A [nouveau] du code des juridictions financières) : Détachement dans le corps des magistrats de la Cour des comptes 270

Article 57 (art. L. 212-5 du code des juridictions financières) : Détachement dans le corps des chambres régionales des comptes 272

Après l’article 57 272

Article 57 bis A (art. L. 123-5 et L. 223-1 du code des juridictions financières) : Saisine par le premier président de la Cour des comptes des conseils supérieurs, en matière disciplinaire 273

Article 57 bis (section 4 bis du chapitre II du titre Ier du livre Ier [nouvelle] et art. L. 112-7-1 du code des juridictions financières) : Participation de magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes aux travaux de la Cour des comptes 274

Article 57 ter (art. L. 122-2 du code des juridictions financières) : Âge minimal pour la nomination au tour extérieur des conseillers maîtres 274

Après l’article 57 ter 275

Article 57 quater (art. L. 122-5 du code des juridictions financières) : Diversification de la nomination au tour extérieur au grade de conseiller référendaire à la Cour des comptes 276

Article 57 quinquies (art. L. 141-4 du code des juridictions financières) : Statuts des experts près la Cour des comptes 277

Article 57 sexies (art. L. 221-2 du code des juridictions financières) : Suppression des quotas pour les nominations des présidents des chambres régionales des comptes 277

Article 57 septies (art. L. 224-1 du code des juridictions financières et art. 31 de la loi n° 2001-1248 du 21 décembre 2001) : Pérennisation du recrutement complémentaire de conseillers des chambres régionales des comptes 278

Article 57 octies (nouveau) (art. L. 112-8, L. 122-4, L. 123-14, L. 212-3, L. 212-16, L. 212-17, L. 221-2, L. 222-3, L. 222-4, L. 222-6 et L. 222-7 du code des juridictions financières) : Institution d’emplois de vice-présidents dans les chambres régionales des comptes comportant au moins quatre sections 279

Article 58 (art. L. 222-4 du code des juridictions financières) : Régime des incompatibilités dans le corps des chambres régionales des comptes 281

Chapitre IV – Dispositions relatives au dialogue social 282

Article 59 (art. 8 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Certification et publicité des comptes des organisations syndicales 282

Article 60 (art. L. 6144-4 du code de la santé publique et art. L. 315-13 du code de l’action sociale et des familles) : Suppression des collèges des comités techniques d’établissement 283

Article 60 bis AA (nouveau) (art. L. 14-10-2 du code de l’action sociale et des familles) : Droit applicable en matière de représentation du personnel au sein de la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie 284

Article 60 bis A (art. 100-1 [nouveau] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Crédit de temps syndical dans la fonction publique territoriale 285

Article 60 bis B (art. 23 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Crédit de temps syndical dans la fonction publique territoriale – Coordination 286

Article 60 bis C (art. 59 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Autorisations spéciales d’absence dans la fonction publique territoriale 286

Article 60 bis D (art. 77 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Avancement des fonctionnaires territoriaux exerçant un mandat syndical 288

Article 60 bis E (art. 100 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Droits reconnus aux organisations syndicales dans la fonction publique territoriale 288

Article 60 bis F (art. 59 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Avancement des fonctionnaires de l’État exerçant un mandat syndical 290

Article 60 bis G (art. 70 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Avancement des fonctionnaires hospitaliers exerçant un mandat syndical 290

Article 60 bis (art. 13 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Composition du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État siégeant comme organe supérieur de recours 290

Article 60 ter (art. 15 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984) : Composition des conseils régionaux d’orientation du Centre national de la fonction publique territoriale 291

Chapitre IV bis – Dispositions relatives aux centres de gestion de la fonction publique territoriale 292

Article 60 quater (art. 14 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Coordination des centres de gestion au niveau régional ou interrégional 293

Article 60 quinquies (art. 14-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Organisation au niveau national des coordinations régionales ou interrégionales des centres de gestion 295

Après l’article 60 quinquies 296

Chapitre V – Dispositions diverses 296

Article 61 : Habilitation gouvernementale à procéder par ordonnance à l’adoption de la partie législative du code de la fonction publique 296

Article 62 (art. 6-1 et 6-2 [nouveaux] de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984, article L. 422-7 du code des communes et article 20 de la loi n° 47-1465 du 8 août 1947) : Limite d’âge des agents contractuels 299

Article 62 bis (art. 7-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984) : Maintien en activité au-delà de la limite d’âge d’agents territoriaux occupant certains emplois fonctionnels 303

Article 63 (art. 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Remboursement des frais médicaux pour les fonctionnaires territoriaux victimes d’une maladie professionnelle ou d’un accident – Compétences des commissions de réforme 304

Article 63 bis (art. 6-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Condition démographique pour la création de statuts d’emplois pourvus par détachement de fonctionnaires par des collectivités territoriales 306

Article 63 ter (art. 12-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Missions du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) à l’égard de l’encadrement supérieur territorial 308

Article 63 quater (art. 39 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Compétence pour l’établissement des listes d’aptitude relatives à la promotion interne 311

Article 63 quinquies (art. 53-1 [nouveau] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Emplois de directeur général adjoint des services pouvant être créés par les collectivités territoriales 312

Article 63 sexies (art. 67 et 97 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Coordination dans la perspective de la scission du cadre d’emplois des ingénieurs territoriaux 314

Article 63 septies (art. 78-1 [nouveau] de la loi du 26 janvier 1984) : Modalités d’accès spécifiques aux échelons spéciaux dans les cadres d’emplois de la fonction publique territoriale 315

Article 64 : Congé spécial des fonctionnaires territoriaux occupant un emploi fonctionnel 318

Article 65 (art. 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Conditions de sursis en cas d’exclusion temporaire des fonctions 320

Article 66 (art. L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite) : Départ à la retraite anticipée des fonctionnaires ayant la qualité de travailleurs handicapés 321

Article 67 (Art. 23 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009) : Conservation du statut de fonctionnaires des personnels recrutés par des syndicats interhospitaliers 323

Article 68 (nouveau) (art. 50-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Compétences du Centre national de gestion à l’égard des personnels en recherche d’affectation 324

Article 69 (nouveau) (art. 116 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Modalités de recrutement par le Centre national de gestion 328

Article 70 (nouveau) (art. L. 6143-7-2 du code de la santé publique, art. 8 [nouveau] et 9-2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Régimes de retraite et de recrutement des directeurs généraux de centre hospitalier régional ou universitaire et des personnels de direction détachés sur un contrat de droit public 329

Article 71 (nouveau) : Recours au télétravail dans le secteur public 331

TABLEAU COMPARATIF 335

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 479

AMENDEMENTS EXAMINÉS PAR LA COMMISSION 515

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 535

LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES
AU PROJET DE LOI PAR LA COMMISSION DES LOIS

●  Dispositions relatives à l’accès à l’emploi titulaire et à l’encadrement des cas de recours aux agents contractuels

––  À l’initiative du rapporteur, la commission des Lois a supprimé l’article 32 bis, soumettant les employeurs des trois versants de la fonction publique à l’obligation de présenter annuellement à leurs comités techniques respectifs un registre unique du personnel, compte tenu des discussions en cours sur ce sujet avec les partenaires sociaux.

–– La commission des Lois, à l’initiative du Gouvernement, a rétabli la rédaction adoptée par la commission des Lois du Sénat s’agissant des modalités de recrutement des collaborateurs de groupes d’élus, en précisant qu’ils sont recrutés temporairement sur des emplois non permanents (article 33).

–– À l’initiative du Gouvernement également, elle a abaissé de quatre à deux années la limite fixée pour le renouvellement des contrats destinés à faire face à une vacance temporaire d’emplois dans la fonction publique territoriale (article 34).

●  Dispositions relatives à l’égalité entre les femmes et les hommes

–– À la suite de l’adoption d’amendements de Mmes Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann ainsi que du Gouvernement, plusieurs mesures nouvelles en faveur de l’égalité entre les femmes et les hommes ont été ajoutées au projet de loi : le contenu du rapport prévu à l’article 41 a été précisé et sa remise au Parlement a été prévue ; la présentation annuelle devant les comités techniques, dans le cadre du bilan social, d’un rapport sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes a été instituée ; des dispositions tendant à assurer une représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les personnalités qualifiées des conseils d’administration et de surveillance des établissements publics de l’État, au Conseil commun et dans les conseils supérieurs de la fonction publique, au sein des commissions administratives paritaires ainsi que dans les jurys et comités de sélection ont aussi été adoptées (articles 41 bis à 41 sexies).

●  Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité

—  À l’initiative du rapporteur, la Commission a modifié le code de la défense afin de préciser que les conditions requises pour être recruté en tant que militaire sont vérifiées, au plus tard, à la date du recrutement, et non plus lors de l’inscription au concours (article 46 bis).

— La Commission, sur proposition du rapporteur, a supprimé le fait d’interdire que la procédure de changement d’armée ou de corps puisse entraîner l’admission dans un corps recruté exclusivement par la voie du concours (article 46 ter).

— Sur proposition du Gouvernement, la Commission a adopté un amendement visant à permettre de s’affranchir du principe des « promotions continues » et de permettre le « saut de grade » en cas d’action d’éclat ou de services exceptionnels (article 46 quater).

— La Commission, à l’initiative du rapporteur, a actualisé la procédure de détachement d’un militaire admis par un recrutement sans concours dans un corps ou cadre d’emplois de fonctionnaires de catégorie C de la fonction publique civile (article 46 quinquies).

— Sur proposition du Gouvernement, la Commission a supprimé la condition d’ancienneté de service exigée pour l’obtention d’un congé de reconversion pour les militaires blessés en opération extérieure, de maintien de l’ordre, de sécurité publique ou de sécurité civile (article 46 sexies).

— Les limites d’âge applicables aux corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés et des commissaires des armées ont été fixées par la Commission, à l’initiative du Gouvernement (article 46 septies).

— Tirant les conséquences du transfert organique de la gendarmerie au ministère de l’Intérieur opéré par la loi n° 2009-971 du 3 août 2009, la Commission, sur proposition du rapporteur, a donné compétence au ministre de l’Intérieur pour conférer le grade attaché à l’exercice de la fonction de spécialiste dans la réserve opérationnelle dans l’un des corps de la gendarmerie (article 46 octies).

— La Commission, à l’initiative du Gouvernement, a rétabli la rédaction initiale de l’article 48 du projet de loi relatif aux listes d’aptitude dans la fonction publique territoriale, revenant notamment sur le relèvement de trois ans à quatre ans de la durée de validité de ces listes opéré par le Sénat (article 48).

— La Commission, à l’initiative de M. Hervé Mariton, a réformé la gouvernance de l’École Polytechnique, en renforçant le rôle du président de son conseil d’administration (article 50 bis).

●  Dispositions relatives aux juridictions administratives et financières

–– S’agissant des juridictions administratives, à l’initiative du rapporteur, la Commission a prévu que la deuxième nomination annuelle au grade de maître des requêtes des membres du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel serait facultative, conformément au projet de loi initial (article 53). En outre, à l’initiative du rapporteur également, elle a supprimé la possibilité de l’intégration au grade de maître des requêtes des maîtres des requêtes en service extraordinaire (article 53 bis).

–– Concernant les juridictions financières, la Commission, à l’initiative de M. Charles de Courson, a institué une possibilité nouvelle de détachement dans le corps des magistrats de la Cour des comptes (article 56 quater). À l’initiative du rapporteur, elle a supprimé l’article 57 quater modifiant les conditions de nomination au grade de conseiller référendaire de la Cour des comptes, et précisé le statut des experts pouvant participer aux travaux de la Cour des comptes (article 57 quinquies). À l’initiative du Gouvernement, elle a institué des emplois de vice-président dans les chambres régionales des comptes comportant au moins quatre sections (article 57 octies).

●  Dispositions relatives au dialogue social

—  Sur proposition du rapporteur, la Commission a adopté un article 60 bis AA clarifiant le droit applicable en matière de représentation du personnel au sein de la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie.

●  Dispositions diverses

–– À l’initiative du Gouvernement, la Commission a adopté plusieurs dispositions précisant les conditions de déroulement des carrières dans la fonction publique hospitalière (articles 68 à 70).

–– À l’initiative du rapporteur, la Commission a consacré un cadre juridique pour la mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique (article 71).

MESDAMES, MESSIEURS,

Le présent projet de loi, adopté par le Sénat, relatif à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique vient répondre aux enjeux multiples que recouvrent les situations professionnelles diverses des agents contractuels de la fonction publique, conformément aux annonces du Président de la République du mois de janvier 2010.

Fruit d’une négociation engagée par le Gouvernement avec les partenaires sociaux et les représentants des employeurs territoriaux et hospitaliers, un protocole d’accord a, en effet, été signé avec six organisations syndicales (UNSA, CGT, FO, CFDT, CGC, CFTC) le 31 mars 2011, afin de « sécuris[er] [l]es parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique ».

Les deux premiers titres du présent projet de loi tendent à assurer la transposition des dispositions de ce protocole d’accord, qui repose sur les principales orientations suivantes : apporter une réponse immédiate aux situations de précarité rencontrées sur le terrain, en favorisant l’accès à l’emploi titulaire de ces agents ; éviter de telles situations à l’avenir, notamment en encadrant mieux les cas de recours au contrat et les conditions de leur renouvellement ; améliorer les droits individuels et collectifs des agents contractuels et leurs conditions d’emploi dans la fonction publique.

C’est que ni le protocole d’accord du 31 mars 2011, ni le présent projet de loi, ne se limitent à l’appréhension de la situation présente des agents contractuels : l’un comme l’autre visent aussi à prévenir la reconstitution de l’emploi précaire dans la fonction publique. Se trouve prolongée, ce faisant, l’action mise en œuvre par le Gouvernement depuis plusieurs années maintenant pour améliorer les perspectives professionnelles des fonctionnaires.

Aussi le présent texte, conformément au protocole d’accord, prévoit-il de nombreuses mesures renforçant la cohérence du cadre juridique applicable aux agents non titulaires, avant tout pour apporter une réponse aux situations de renouvellement abusif des contrats à durée déterminée, mais aussi pour préciser le régime juridique du recours à l’emploi des agents contractuels et harmoniser le droit applicable dans les différents versants de la fonction publique.

Attentif, de manière plus globale encore, à la nécessité d’une adaptation du droit de la fonction publique aux évolutions des pratiques administratives et des besoins des agents, le Gouvernement a par ailleurs complété ce projet de loi d’un troisième titre dédié à des dispositions diverses au profit d’une amélioration des situations professionnelles des fonctionnaires, qu’il s’agisse, notamment, de la poursuite de la lutte contre les discriminations, du renforcement de la mobilité des agents publics ou de l’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ainsi que des membres du corps des chambres régionales des comptes.

Le Sénat a conforté, par ses travaux, les principaux axes du projet de loi, reprenant pour l’essentiel les mesures de transposition du protocole d’accord du 31 mars 2011 et validant, dans une large mesure, les dispositions diverses relatives au droit de la fonction publique.

Le Sénat a toutefois, dans le même temps, complété le texte sur de nombreux points, concernant différents volets du projet de loi, qu’il s’agisse des mesures portant sur le recrutement dans les juridictions administratives et financières, des dispositions en faveur du dialogue social ou encore d’articles additionnels concernant la mise en œuvre de la réforme de l’encadrement supérieur dans la fonction publique territoriale, pour ne retenir que certains exemples.

Finalement, c’est donc un projet de loi ambitieux qui se trouve soumis aujourd’hui à l’examen de l’Assemblée nationale, au profit d’une amélioration globale des conditions d’emploi des agents contractuels des trois versants de la fonction publique.

I. L’ÉTAT DES LIEUX DE L’EMPLOI DES AGENTS NON TITULAIRES DANS LA FONCTION PUBLIQUE

Les agents non titulaires de chacun des trois versants de la fonction publique sont recrutés sur des fondements juridiques divers, par dérogation au principe général selon lequel les emplois de la fonction publique sont pourvus par des agents titulaires.

Les agents non titulaires et les agents contractuels sont considérés, dans le présent rapport, comme renvoyant à la même réalité, conformément au raisonnement suivi – implicitement – dans l’étude d’impact du projet de loi, qui utilise l’une et l’autre dénomination. On rappelle que les agents qui ont un contrat en bonne et due forme, même s’ils sont, en quelque sorte, soumis à un statut qui ne dit pas son nom et se trouve fixé par décret, se distinguent des agents qui sont nommés par l’autorité administrative et relèvent d’un statut. En tout état de cause, on verra que les dispositifs d’accès à l’emploi titulaire et de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée tels qu’ils sont prévus par le présent projet de loi font référence, sans ambiguïté possible sur le champ des agents concernés, à la situation des agents « contractuels de droit public ».

La possibilité de recourir à des agents non titulaires, déjà prévue dans le statut de 1946 (1), a permis, en particulier, de garantir la continuité du service public sur l’ensemble du territoire national et sa mutabilité. On dénombre aujourd’hui quelque 891 000 agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique, correspondant à une proportion de 16 % sur un total d’environ 5,3 millions agents.

A. LE CADRE JURIDIQUE DU RECOURS AUX AGENTS NON TITULAIRES

Aux termes de l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (2), « sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l’État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont, à l’exception de ceux réservés aux magistrats de l’ordre judiciaire et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires, occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l’ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut ».

À ce principe – qui correspond, en substance, à un principe d’affectation sur des emplois permanents de fonctionnaires titulaires –, s’ajoute la règle, d’une même inspiration, selon laquelle les fonctionnaires occupant des emplois permanents correspondant à un « besoin prévisible et constant » doivent être remplacés, le cas échéant, également par des fonctionnaires (article 3, alinéa 8, de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État).

Par sa formulation (le recours à l’expression : « sauf dérogation »), l’article 3 précité réserve des situations d’exception, dans lesquelles des contractuels peuvent être employés sur des postes permanents. Les différents statuts des trois fonctions publiques mentionnent expressément ces situations et les précisent (3). Par ailleurs, les emplois temporaires peuvent également être occupés par des fonctionnaires contractuels.

1. L’occupation d’emplois correspondant à des besoins permanents ou à des besoins temporaires

a) L’occupation d’emplois correspondant à des besoins permanents

Cinq types de motifs justifient aujourd’hui le recours à des agents contractuels dans la fonction publique sur des emplois destinés à répondre à des besoins permanents (4) : l’impossibilité pratique de recruter des agents titulaires ; les spécificités inhérentes à certains emplois ; les situations de remplacement momentané de fonctionnaires ; le pourvoi d’emplois à temps non complet ; le recrutement d’agents en situation de handicap.

● L’impossibilité pratique de recruter des agents titulaires

Dans les trois fonctions publiques, le recours aux agents contractuels est prévu en l’absence de corps ou de cadres d’emplois susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes. La jurisprudence veille cependant scrupuleusement à ce que l’administration ne procède pas, en invoquant ce fondement, au recrutement d’un agent contractuel en lieu et place de celui d’un agent titulaire. À titre d’exemple, ont été ainsi jugés illégaux les recours aux agents contractuels dans les cas suivants : pour le recrutement d’un attaché de presse, alors que le statut des attachés territoriaux prévoit qu’ils peuvent être chargés des actions de communication, interne et externe (5) ; dans l’hypothèse du recrutement d’un attaché de direction, quand ces fonctions pouvaient être confiées à un attaché territorial (6) ; s’agissant de l’embauche d’un responsable de la police municipale, alors que cet emploi pouvait aussi être confié à un attaché (7) ; pour le recrutement d’un « ingénieur méthode », aux fins d’identifier les besoins en personnel d’une commune, lorsqu’un directeur assurait déjà des fonctions voisines (8).

En outre, le recours à des agents contractuels est rendu possible dans l’hypothèse où il est justifié par la « nature des fonctions » ou les « besoins du service » (9). La jurisprudence encadre là aussi les conditions d’application de ces dispositions. Le juge administratif a notamment précisé que la satisfaction des besoins du service n’était pas subordonnée à l’absence de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes (10). En outre, il revient à la collectivité qui recrute d’établir la réalité du besoin (11).

● Les spécificités inhérentes à certains emplois

Dans chacun des versants de la fonction publique, il existe un certain nombre d’emplois dont la spécificité justifie qu’il soit fait appel à des agents contractuels :

– dans la fonction publique de l’État, il en va ainsi, notamment, des emplois supérieurs, des emplois de certains établissements publics ou certaines institutions publiques (12), des emplois des centres hospitaliers et universitaires occupés par des personnels médicaux et scientifiques, de ceux occupés par les ouvriers d’État ou encore les assistants d’éducation ; il en va de même des emplois des enseignants-chercheurs associés ou invités des établissements d’enseignement supérieur et de recherche ;

– dans la fonction publique territoriale, on peut citer la situation des secrétaires de mairies dans les communes de moins de 1000 habitants, ou bien les emplois dont la création s’impose à la commune pour des raisons liées à la réorganisation d’un service public, dans les communes de moins de 2000 habitants (13) ; par ailleurs, on recourt à la notion d’emplois fonctionnels pour désigner les emplois supérieurs laissés à la discrétion de l’autorité territoriale, pourvus par voie contractuelle (14) ; enfin, en application de l’article 110 de la loi du 26 janvier 1984, l’autorité territoriale peut, pour former son cabinet, librement recruter un ou plusieurs collaborateurs, par voie contractuelle ;

– dans la fonction publique hospitalière, il en va ainsi de certains emplois de directeurs d’établissements hospitaliers.

● Le remplacement momentané de fonctionnaires

Dans les trois fonctions publiques également, la situation particulière du remplacement momentané de fonctionnaires par des contractuels est prévue, et cela dans trois situations : lorsqu’un fonctionnaire est employé à temps partiel ; lorsqu’un fonctionnaire est indisponible en raison d’un congé ; dans l’hypothèse où il s’avère nécessaire de faire face temporairement à la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu.

Cette possibilité a été prévue, s’agissant de la fonction publique de l’État, par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, sur le modèle des dispositions préexistantes dans les deux autres versants de la fonction publique.

● Le pourvoi d’emplois à temps non complet

Les statuts des trois fonctions publiques prévoient diverses situations dans lesquelles un agent contractuel peut être recruté pour occuper un emploi à temps incomplet : il en va ainsi dans la fonction publique de l’État pour les emplois d’une durée n’excédant pas 70 % d’un temps complet ; c’est le cas, dans la fonction publique territoriale, pour les communes de moins de 1000 habitants, s’agissant des emplois dont la durée du travail est inférieure ou égale à 50 % d’un temps complet ; enfin, dans la fonction publique hospitalière, des agents contractuels peuvent être recrutés pour occuper des emplois à temps non complet d’une durée inférieure au mi-temps.

● Le recrutement par contrat d’agents en situation de handicap

Chacune des lois statutaires des trois fonctions publiques prévoit la possibilité de recruter par contrat des agents en situation de handicap, pour une durée d’une année, le contrat étant renouvelable une fois. Au terme de cette période, l’intéressé est titularisé, sous réserve qu’il remplisse les conditions d’aptitude pour l’exercice de sa fonction.

b) L’occupation d’emplois correspondant à des besoins temporaires

Les statuts des trois fonctions publiques prévoient par ailleurs la possibilité de recruter des agents contractuels sur des emplois non plus permanents, mais de nature temporaire, pour exercer des fonctions correspondant à des besoins occasionnels (dans les trois fonctions publiques) ou bien pour exercer des fonctions correspondant à des besoins saisonniers (dans la fonction publique de l’État et dans la fonction publique territoriale, mais non dans la fonction publique hospitalière).

La durée des contrats susceptibles d’être conclus dans de telles hypothèses est cependant différente dans les différents versants de la fonction publique (voir les développements infra).

Le tableau présenté ci-après synthétise ces différentes hypothèses.

Les principaux cas de recours aux agents contractuels dans les trois fonctions publiques

(dans le droit existant, compte non tenu du projet de loi)

Agents contractuels de la fonction publique de l’État

Emplois répondant à des besoins permanents

Emplois spécifiques, notamment :

1 - emplois supérieurs ;

2 - emplois de certains établissements publics ou certaines institutions administratives ;

3 - emplois des centres hospitaliers et universitaires occupés par des personnels médicaux et scientifiques ;

4 - ouvriers d’État ;

5 - assistants d’éducation

Article 3, alinéas 1 à 7, de la loi du 11 janvier 1984

Remplacement momentané de fonctionnaires :

- à temps partiel

- en congés

- pour faire face à une vacance temporaire d’emploi

Article 3, alinéa 9, de la loi du 11 janvier 1984

- Absence de corps de fonctionnaires correspondants

- Pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient

Article 4 de la loi du 11 janvier 1984

Enseignants-chercheurs des établissements d’enseignement supérieur et de recherche

Article 5 de la loi du 11 janvier 1984

Fonction correspondant à un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet d’une durée n’excédant pas 70 % d’un temps complet

Article 6, alinéa 1, de la loi du 11 janvier 1984

Travailleurs handicapés

Article 27 de la loi du 11 janvier 1984

Emplois répondant à des besoins temporaires

Fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel

Article 6, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1984

Agents contractuels de la fonction publique territoriale

Emplois répondant à des besoins permanents

Remplacement momentané de fonctionnaires :

- à temps partiel

- en congés

- pour faire face à une vacance temporaire d’emploi

Article 3, alinéa 1, de la loi du 26 janvier 1984

- Absence de cadres d’emplois de fonctionnaires correspondants

- Pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient

Article 3, alinéas 3 à 5, de la loi du 26 janvier 1984

Emplois répondant à des besoins permanents

Cas spécifiques :

- communes < 1000 hab. : durée du travail inférieure ou égale à 50 % d’un temps complet

- communes < 1000 hab. : emplois de secrétaires de mairie

- communes < 2000 hab. : cas où la création ou la suppression d’un emploi s’impose à l’autorité communale (réorganisation d’un service public)

Article 3, alinéa 6, de la loi du 26 janvier 1984

Travailleurs handicapés

Article 38 de la loi du 26 janvier 1984

Emplois fonctionnels

Article 47 de la loi du 26 janvier 1984

Emplois de collaborateurs de cabinet

Article 110 de la loi du 26 janvier 1984

Emplois répondant à des besoins temporaires

Fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel

Article 3, alinéa 2, de la loi du 26 janvier 1984

Agents contractuels de la fonction publique hospitalière

Emplois répondant à des besoins permanents

Certains emplois de directeurs d’établissements mentionnés à l’art. 2 de la loi du 9 janvier 1986

Article 3 de la loi du 9 janvier 1986

Lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment :

- en l’absence de corps de fonctionnaires correspondant

- pour des fonctions nouvellement prises en charge par l’administration

- pour des fonctions nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées

Article 9, alinéa 1, de la loi du 9 janvier 1986

Emplois à temps non complet d’une durée inférieure au mi-temps

Article 9, alinéa 2, de la loi du 9 janvier 1986

Remplacement momentané de fonctionnaires :

- à temps partiel

- en congés

- pour faire face à une vacance temporaire d’emploi

Article 9-1, alinéas 1 et 2, de la loi du 9 janvier 1986

Travailleurs handicapés

Article 27 de la loi du 9 janvier 1986

Emplois répondant à des besoins temporaires

Fonctions occasionnelles

Article 9-1, alinéa 3, de la loi du 9 janvier 1986

2. La question du recours aux contrats à durée indéterminée et à durée déterminée

a) Les règles applicables au moment du premier recrutement

● Le principe du recours au contrat à durée déterminée

En principe, le recours aux seuls contrats à durée déterminée est pratiqué dans la fonction publique (15) : comme on l’a vu, conformément à l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 précitée, l’occupation d’un poste sans limitation de durée – soit un emploi permanent – suppose, en principe, le recrutement d’un fonctionnaire titulaire. Le Conseil d’État a ainsi affirmé que « les agents non titulaires de l’État doivent être recrutés par des contrats à durée déterminée qui ne peuvent être renouvelés que par reconduction expresse » (16).

Dans le droit existant, l’obligation du recours au contrat à durée déterminée résulte parfois de la loi, parfois du décret (17). Dans d’autres cas, cette précision peut aussi être apportée par la jurisprudence. Par exemple, le juge administratif a considéré que le contrat par lequel un agent est recruté pour remplacer un agent malade est un contrat à durée déterminée, quand bien même la durée de la maladie ne peut, par nature, être déterminée, et malgré la circonstance que ce contrat ait été prolongé à plusieurs reprises en raison des congés de maladie successifs de l’agent à remplacer (tribunal administratif de Clermont-Ferrand, Monier, 31 mai 1988). La durée maximale des contrats à durée déterminée varie selon les différents cas de recours (voir le tableau présenté ci-après).

● Le recours au contrat à durée indéterminée

Il existe cependant un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles le primo-recrutement d’un agent contractuel peut être effectué en contrat à durée indéterminée. Les principaux cas sont les suivants :

– d’une part, dans la fonction publique hospitalière, lorsque le recours à un agent contractuel est motivé par la nature des fonctions ou les besoins du service, les agents ainsi engagés peuvent l’être par des contrats d’une durée indéterminée ou déterminée (article 9 de la loi du 9 janvier 1986) (18) ; il en va ainsi aujourd’hui, notamment, de certaines situations très spécifiques, telles celles de l’emploi des radio-physiciens ou des conseillers en génétique, dont l’effectif n’a pas justifié la création de corps régis par des statuts particuliers – on en dénombre de 100 à 200 pour l’ensemble de la France ; il en va de même de certains informaticiens ;

– d’autre part, dans l’ensemble des trois fonctions publiques, dans la situation où des agents sont recrutés pour satisfaire un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet, le recrutement peut être effectué, de même, en contrat à durée déterminée ou indéterminée ;

– enfin, plusieurs cas particuliers de recours au contrat à durée indéterminée sont prévus par les textes : il en va ainsi, par exemple, pour certains établissements publics, certaines autorités administratives indépendantes ou encore pour les offices publics de l’habitat (19).

Par ailleurs, bénéficient d’un contrat à durée indéterminée les agents recrutés dans les deux situations suivantes :

– les agents qui, à l’occasion de l’adoption de la loi du 11 janvier 1984, n’ont pas demandé ou pas obtenu leur titularisation, ont pu continuer à être employés suivant les stipulations du contrat, le cas échéant à durée indéterminée, qu’ils avaient souscrit, en application de l’article 82 de cette loi (on évoque parfois la situation des agents dits « le porsiens » en référence au ministre de la Fonction publique de l’époque, M. Anicet Le Pors) ;

– les agents non titulaires qui, en application de l’article 34 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, bénéficient d’un contrat à durée indéterminée s’ils assurent soit des fonctions du niveau de la catégorie C concourant à l’entretien ou au gardiennage de services administratifs, soit des fonctions de même niveau concourant au fonctionnement de services administratifs de restauration, des hôtels de représentation du Gouvernement dans les régions et les départements, des hôtels de commandement ou des services d’approvisionnement relevant du ministère chargé de la défense (ces agents sont parfois dénommés « berkaniens », par référence à une décision du Tribunal des conflits de 1996 (20)).

b) Les règles applicables en cas de renouvellement du contrat

● L’apport de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique

Comme le souligne l’étude d’impact du projet de loi, préalablement à la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, la majorité des agents contractuels de droit public étaient employés en contrat à durée déterminée d’une durée de trois années maximum, ces contrats étant renouvelés sans limitation particulière.

De manière à satisfaire aux exigences communautaires (21), la loi du 26 juillet 2005 a posé une nouvelle règle destinée à prévoir, dans l’ensemble des trois fonctions publiques, que la durée de contrats à durée déterminée successifs conclus pour répondre à un besoin permanent ne pouvait excéder six années.

Au-delà de cette durée de six ans, les contrats ne peuvent être reconduits, par décision expresse, qu’en contrats à durée indéterminée, pour autant que l’on se trouve dans l’un des cas de figure où le recours au contrat à durée indéterminée est rendu possible, aux termes des lois statutaires.

En outre, a été réaffirmée par cette même loi de 2005 la règle selon laquelle un contrat à durée déterminée est conclu pour une durée initiale maximale de trois années, ce contrat étant renouvelable par décision expresse.

● D’autres situations de renouvellement des contrats en contrats à durée indéterminée

Il existe par ailleurs un certain nombre de règles particulières applicables aux situations de renouvellements. À titre d’exemple, dans la fonction publique de l’État, sont reconduits sous la forme de contrats à durée indéterminée les contrats des agents non titulaires ayant refusé leur titularisation, si leur contrat a été renouvelé au moins une fois (article 8 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 (22)).

Le tableau présenté ci-après synthétise les différentes règles aujourd’hui applicables (cas de recours, pour les primo-recrutements, aux contrats à durée déterminée ou contrats à durée indéterminée) et leur fondement juridique.

Type de contrat pour les principaux cas de primo-recrutements dans la fonction publique – État du droit préexistant au projet de loi

Type de cas de recours au contrat

Fonction publique
de l’État

Fonction publique territoriale

Fonction publique hospitalière

Emplois permanents

- absence de corps ou de cadre d’emploi correspondant

- nécessité liée à la nature des fonctions ou besoins du service

CDD

(3 ans max., renouvelable dans la limite de 6 ans, puis CDI)

Art. 4 de la loi du 11 janvier 1984

CDD

(3 ans max., renouvelable dans la limite de 6 ans, puis CDI)

Art. 3, alinéa 7, de la loi du 26 janvier 1984

CDD

(3 ans max., renouvelable dans la limite de 6 ans, puis CDI)

ou CDI

Art. 9, alinéa 3, de la loi du 9 janvier 1986

Emplois « spécifiques »

Emplois supérieurs

CDD

Art. 3 (1°) de la loi du 11 janvier 1984

 

Emplois de certains établissements publics administratifs ou certaines institutions administratives

CDD ou CDI

Art. 3 (2° et 3°) de la loi du 11 janvier 1984

 

Emplois de centres hospitaliers universitaires (CHU)

CDD ou CDI

Art. 3 (4°) de la loi du 11 janvier 1984

 

Ouvriers d’État

CDD ou CDI

Art. 3 (5°) de la loi du 11 janvier 1984

 

Assistants d’éducation

CDD

(3 ans max., renouvelable dans la limite de 6 ans)

Art. 3 (6°) de la loi du 11 janvier 1984 et art. L. 916-1 du code de l’éducation nationale

 

Enseignants-chercheurs associés ou invités

CDD

Art. 5 de la loi du 11 janvier 1984

Art. L. 952-1 du code de l’éducation

 

Dans les petites communes :

emplois à temps non complet - secrétaires de mairie - créations de postes s’imposant l’autorité communale

CDD

(3 ans max., renouvelable dans la limite de 6 ans, puis CDI)

Art. 3, alinéa 7, de la loi du 26 janvier 1984

 

Emplois de directeurs de grandes collectivités ou d’établissements hospitaliers

CDD

Art. 47 de la loi du 26 janvier 1984

– contrats d’agents non fonctionnaires : CDD de 3 ans renouvelables une fois

– détachement de fonctionnaires sur contrat : CDD de 2 ans renouvelable pour 1 an

– Art. 1er du décret n° 2010-265 du 11 mars 2010

– Art. 1er du décret n° 2010-885 du 27 juillet 2010

Remplacement momentané de fonctionnaires

Remplacement d’agents à temps partiel

CDD

Art. 3, alinéa 9, de la loi du 11 janvier 1984

CDD

Art. 3, alinéa 1er, de la loi du 26 janvier 1984

CDD

Art. 9-1, alinéa 1er, de la loi du 9 janvier 1986

 

Remplacement d’agents en congés

CDD

Art. 3, alinéa 9, de la loi du 11 janvier 1984

CDD

Art. 3, alinéa 1er, de la loi du 26 janvier 1984

CDD

Art. 9-1, alinéa 1er, de la loi du 9 janvier 1986

 

Cas de vacance temporaire d’emploi

CDD

(1 an max.)

Art. 3, alinéa 9, de la loi du 11 janvier 1984

CDD

(1 an max.)

Art. 3, alinéa 1er, de la loi du 26 janvier 1984

CDD

(1 an max.)

Art. 9-1, alinéa 2, de la loi du 9 janvier 1986

Emploi à temps incomplet ou non complet

 

CDD ou CDI

Art. 6 du décret du 17 janvier 1986

CDD ou CDI

Art. 5-1 du décret du 6 février 1991

Emploi destiné à faciliter l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés

 

CDD

(1 an renouvelable une fois – à l’issue de cette période, titularisation)

Art. 27 de la loi du 11 janvier 1984

CDD

(1 an renouvelable une fois – à l’issue de cette période, titularisation)

Art. 38 de la loi du 26 janvier 1984

CDD

(1 an renouvelable une fois – à l’issue de cette période, titularisation)

Art. 27 de la loi du 9 janvier 1986

Agents employés en application de l’art. 82 de la loi du 11 janvier 1984
(agents dits « le porsiens »)

 

CDI

Art. 82 de la loi du 11 janvier 1984

Emplois de collaborateurs de cabinet

 

CDD

Art. 110 de la loi du 26 janvier 1984

Emplois temporaires

Emploi temporaire

Besoin occasionnel

CDD

(10 mois renouvellements inclus sur une durée de 12 mois)

Art. 7 du décret du 17 janvier 1986

CDD

(3 mois renouvelable une seule fois à titre exceptionnel)

Art. 3, alinéa 2, de la loi du 26 janvier 1984

CDD

(1 an max.)

Art. 9-1, alinéa 3, de la loi du 9 janvier 1986

 

Besoin saisonnier

CDD

(6 mois renouvellements inclus sur 12 mois)

Art. 7 du décret du 17 janvier 1986

CDD

(6 mois max. sur 12 mois)

Art. 3, alinéa 2, de la loi du 26 janvier 1984

B. L’EMPLOI DES AGENTS NON TITULAIRES, UNE RÉALITÉ PLURIELLE

1. Les agents non titulaires présents dans chacun des versants de la fonction publique

On dénombre, au 31 décembre 2009, un total de 891 263 agents non titulaires dans l’ensemble des trois fonctions publiques (23).

Ce nombre correspond à une part de 16,8 % – soit environ 1/6 – de l’ensemble des agents publics (part qui s’élevait à seulement 14,6 % en 1998).

Le nombre des agents non titulaires connaît une augmentation continue ces dernières années (+ 2,6 % en moyenne annuelle sur la période 1998-2009, + 1,6 % de 2008 à 2009).

a) Dans la fonction publique de l’État

La fonction publique de l’État comptait, fin 2009, 360 907 agents non titulaires, qui représentaient 15,1 % de l’ensemble des agents de ce versant de la fonction publique.

Depuis 1998, l’augmentation annuelle moyenne des non-titulaires est de 1,5 %, mais cette hausse est plus marquée ces dernières années : la part de non-titulaires est passée de 13,4 % fin 2007 à 14,3 % fin 2008 puis à 15,1 % fin 2009.

L’augmentation entre 2008 et 2009 est de 4 % (+ 13 832 personnes), mais celle-ci est essentiellement due à l’inclusion dans ce périmètre de 15 000 agents de Pôle emploi sous statut privé.

b) Dans la fonction publique territoriale

On dénombrait dans la fonction publique territoriale, fin 2009, 355 001 agents non titulaires, chiffre qui correspondait à environ un agent territorial sur cinq (19,7 % de l’ensemble des agents en 2009). On observe que la diminution tendancielle de la part des non-titulaires dans l’emploi territorial (20,9 % en 1998, 20,9 % en 2006, 20,8 % en 2007, 20,2 % en 2008 et 19,7 % en 2009) avait été ralentie en 2006 par le transfert des personnels ouvriers et de service en provenance des établissements d’enseignement de la fonction publique de l’État dans le cadre de la mise en œuvre de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République.

En moyenne, sur la période 1998-2009, l’évolution annuelle a été de 2,8 % ; de 2008 à 2009, le nombre des non-titulaires a diminué de 0,6 %.

c) Dans la fonction publique hospitalière

La fonction publique hospitalière comptait, fin 2009, 175 355 agents non titulaires, qui représentent 15,9 % de l’ensemble des agents de cette fonction publique. En 1998, cette part n’était que de 11,7 %.

La progression moyenne annuelle sur la période 1998-2009 s’élève à 6,3 %. Entre 2008 et 2009, le nombre d’agents non titulaires s’est accru de 1,2 %.

Le tableau présenté ci-après synthétise ces différents résultats.

L’évolution des agents non titulaires dans les trois fonctions publiques depuis 1998

 

1998

2008

2009

Évolution
1998 - 2009

Évolution
2008 - 2009

 

Non-titulaires

Part de non-titulaires (en %)

Non-titulaires

Part de non-titulaires
(en %)

Non-titulaires

Part de non-titulaires (en %)

En effectifs

En moyenne par an (en %)

En effectifs

En %

FPE

307 706

12,5

347 075

14,3

360 907

15,1

53 201

1,5

13 832

4,0

FPT

260 959

20,9

357 304

20,2

355 001

19,7

94 042

2,8

- 2 303

- 0,6

FPH

105 777

11,7

173 212

16,0

175 355

15,9

69 578

6,3

2 143

1,2

FPE + FPT + FPH

674 442

14,6

877 591

16,6

891 263

16,8

216 821

2,6

13 672

1,6

Source : rapport annuel sur l’état de la fonction publique pour 2010-2011.

2. Un ensemble d’emplois marqué par la diversité

Ainsi que le souligne un ancien directeur général de l’administration et de la fonction publique, « la situation des agents non titulaires reste (…) marquée par une hétérogénéité telle qu’en parler globalement est une ineptie » (24). De fait, les emplois des agents non titulaires sont marqués par l’hétérogénéité et leurs parcours professionnels se révèlent extrêmement volatiles.

a) Des emplois caractérisés par une relative hétérogénéité

● Dans la fonction publique de l’État

En pratique, on peut distinguer trois catégories principales d’agents contractuels dans la fonction publique de l’État (25).

–– Les agents qui accompagnent et soutiennent la mise en œuvre de missions particulières de service public (115 764 agents, 32,1 % de l’ensemble des non-titulaires)

Cette catégorie regroupe les agents qui assistent les fonctionnaires dans l’exercice de missions de service public fondamentales pour l’État, tels l’enseignement et la sécurité, et qui occupent – certes à titre permanent – des emplois qui sont temporaires par nature (26) : il en va ainsi des assistants d’éducation, des enseignants temporaires et chercheurs temporaires, des agents recrutés à l’étranger ou dans les collectivités d’outre-mer, des adjoints de sécurité « classiques » de la police nationale ainsi que des personnels de service (27).

–– Les emplois statutaires de non-titulaires des établissements publics administratifs dérogatoires dont la liste est fixée par décret – voir plus haut (68 000 agents, soit 18,9 % de l’ensemble des agents non titulaires).

–– Les autres agents non titulaires (176 800 agents, 48,9 % de l’ensemble des agents non titulaires). Ils sont recrutés sur les autres fondements juridiques existants :

– l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 (en l’absence de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient) : comme l’indique la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) dans le rapport précité, en pratique, il s’agit d’emplois « pour lesquels il existe soit une difficulté de recrutement, soit un besoin urgent de pourvoir un emploi vacant, soit un besoin de compétence spécialisée ou très technique » ;

– le premier alinéa (fonctions impliquant un service à temps incomplet) et le deuxième alinéa (emplois destinés à répondre à des besoins occasionnels ou saisonniers) de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 ;

– les articles 22 bis (les agents dans le dispositif PACTE (28)), 27 (les travailleurs handicapés avant leur titularisation) et 82 (les agents recrutés sur un contrat à durée indéterminée avant la loi du 13 juillet 1983, dits les « le-porsiens ») de la loi du 11 janvier 1984.

Le diagramme présenté ci-après présente et précise ces différents résultats.

TYPOLOGIE DES NON-TITULAIRES DE LA FONCTION PUBLIQUE DE L’ÉTAT

Source : rapport sur l’état de la fonction publique 2010-2011.

* MI/SE : maîtres d’internat et surveillants d’externat.

● Dans la fonction publique territoriale

De manière générale, comme le rappelle l’étude d’impact, toutes filières confondues, le recrutement d’agents non titulaires répond souvent à des besoins occasionnels ou saisonniers. Cette réalité ne peut cependant occulter l’hétérogénéité des situations en présence.

D’une part, les 355 000 agents non titulaires de la fonction publique territoriale se répartissent entre les différentes filières d’emploi dans des proportions très variables : par exemple, dans la filière de l’animation, les contractuels représentent plus de 40 % de l’ensemble des agents au 31 décembre 2009 ; à l’inverse, dans la filière technique, ils correspondent à seulement 14,6 % d’entre eux.

Le tableau suivant présente la répartition des effectifs physiques de la fonction publique territoriale par filières d’emploi (29).

Répartition des effectifs physiques de la fonction publique territoriale selon le statut

par filière d’emploi au 31 décembre 2009 (hors assistantes maternelles)

(en %)

Filière

Titulaires

Non-titulaires

Total hors assistantes maternelles

Part de non-titulaires dans la filière

Administrative

25,7

20,4

24,6

16,7

Animation

3,2

8,4

4,2

40,3

Culturelle

3,5

6,1

4,1

30,7

Incendie et secours

2,8

0,1

2,2

0,5

Médico-sociale

4,0

4,4

4,1

21,9

Médico-technique

0,1

0,3

0,2

34,2

Sécurité

1,4

0,2

1,1

3,8

Sociale

8,9

9,6

9,0

21,5

Sportive

1,0

1,4

1,1

26,8

Technique

48,0

32,5

44,9

14,6

Hors filière (1)

0,9

13,3

3,4

78,9

Non déterminée

0,7

3,3

1,2

55,8

Total

100

100

100

20,2

Source : rapport sur l’état de la fonction publique 2010-2011.

(1) Il s’agit, selon la nomenclature des emplois territoriaux, des emplois non classables dans une autre filière, tels ceux de collaborateurs de cabinet ou d’apprentis.

D’autre part, ainsi que le souligne un récent rapport consacré à la précarité dans la fonction publique territoriale (30), les fondements juridiques du recrutement sont divers, ce qui atteste l’hétérogénéité des situations concrètes motivant l’emploi d’agents non titulaires : environ 30 % des agents non titulaires dans la fonction publique territoriale sont recrutés sur un poste vacant (31), quelque 25 % le sont comme remplaçants (32) et un peu moins de 20 % des agents non titulaires sont recrutés en l’absence de cadre d’emplois existant (33) (voir le diagramme présenté ci-après).

RÉPARTITION DES NON-TITULAIRES SUR EMPLOI PERMANENT PAR STATUT JURIDIQUE

en %

Source : rapport sur la précarité dans la fonction publique territoriale, Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, mars 2011 (données émanant de la direction générale des collectivités locales – DGCL).

● Dans la fonction publique hospitalière

Les quelque 175 000 agents non titulaires de la fonction publique hospitalière – qui représentent environ 16 % de l’ensemble des agents hospitaliers – sont également dans des situations diverses.

D’une part, au regard de leur catégorie hiérarchique : comme le montre le tableau présenté ci-après, parmi le personnel non titulaire, la part des agents de catégorie C atteint les deux tiers, cependant que celles des agents de catégorie A et B ne s’élèvent respectivement qu’à 8,3 et 23,4 %.

La répartition par catégorie hiérarchique des effectifs
de la fonction publique hospitalière au 31 décembre 2009

(en %)

 

Catégorie A

Catégorie B

Catégorie C

Catégorie indéterminée

Total

Fonction publique hospitalière

15,3

30,6

48,6

5,4

100

Personnel non médical

8,9

33,9

53,9

3,3

100

Titulaires

9,1

36,2

51,8

2,9

100

Non-titulaires

8,3

23,4

63,0

5,3

100

Médecins (1)

75

0

0

25

100

Source : « Jaune budgétaire » annexé au projet de loi de finances pour 2012, Rapport sur l’état de la fonction publique et les rémunérations.

(1) La qualité de la catégorie hiérarchique doit faire l’objet d’améliorations dans la nouvelle source d’information (SIASP) assurant le suivi statistique des agents de la fonction publique hospitalière.

L’étude d’impact avance deux motifs susceptibles de justifier les recrutements de personnels non titulaires dans la fonction publique hospitalière : les difficultés spécifiques de recrutement de certaines professions (les infirmiers ou les manipulateurs en électroradiologie médicale, par exemple) ; les difficultés propres à certaines zones géographiques.

D’autre part, les agents contractuels sont également répartis de manière très inégale entre les différentes filières professionnelles (voir le tableau présenté ci-après) : si, au 31 décembre 2009, la filière administrative comprend 19,8 % d’agents non titulaires, ce taux est de 13,9 % pour la filière soignante et de 22,2 % pour la filière technique et ouvrière. Le tableau présenté ci-après synthétise ces différents résultats.

Répartition des personnels non médicaux du secteur hospitalier
par filière d’emploi au 31 décembre 2009

 

Ensemble

Titulaires

Non-titulaires

Part de non-titulaires dans la filière (en %)

Administrative

11,5

11,0

14,2

19,8

Médico-technique

4,7

4,8

4,0

13,5

Socio-éducative

1,5

1,4

2,0

22,2

Soignante

69,4

71,0

60,6

13,9

Technique et ouvrière

11,6

10,7

16,1

22,2

Hors filières et indéterminée

1,3

1,1

3,1

60,6

Total

100

100

100

14,2

Source : rapport sur l’état de la fonction publique 2010-2011.

b) Une forte volatilité des parcours professionnels

Quel que soit le versant de la fonction publique considéré, il s’avère que les emplois des agents contractuels sont non seulement divers, mais aussi évolutifs dans le temps.

● La fonction publique de l’État

Les données les plus détaillées disponibles aujourd’hui concernent la fonction publique de l’État (34).

–– L’évolution des parcours professionnels sur une même année

L’observation du parcours des agents de l’État au cours d’une même année (35) montre que les agents non titulaires connaissent des carrières marquées par des changements d’emplois nombreux.

D’une façon générale, les effectifs décomptés au 31 décembre sont environ deux fois inférieurs à ceux relevés en cours d’année, comme le montre le tableau suivant : quelque 50 % des agents non titulaires ayant, à un moment ou un autre, travaillé en cours d’année ne sont plus en poste au 31 décembre.

Cependant, le temps de présence en poste des agents au cours de l’année est très variable : en 2007, si un tiers environ des agents sont présents durant l’ensemble des douze mois, la moitié a travaillé six mois au plus et 16 % pendant seulement un mois.

–– L’évolution des parcours professionnels entre 2003 et 2007

Par ailleurs, si l’on observe l’évolution sur le moyen terme, il s’avère qu’environ trois quarts des agents (76 %) présents en 2003 dans la fonction publique de l’État y occupent toujours en emploi en 2007. Pour les agents non titulaires, ce taux n’est toutefois que de 45,5 % ; sur cette dernière part d’agents occupant toujours un emploi en 2007, plus d’un quart a changé de statut, essentiellement pour devenir titulaire.

Plusieurs facteurs expliquent ces résultats : le rapport annuel sur l’état de la fonction publique les synthétise en soulignant que « la durée de présence sur l’année et le profil d’activité, ainsi que l’âge et la catégorie hiérarchique de l’agent en 2003 sont les caractéristiques les plus influentes sur son " taux de maintien dans la fonction publique de l’État" en 2007 » (36).

● La fonction publique territoriale

La volatilité des parcours professionnels des agents territoriaux peut être appréhendée par l’analyse des facteurs à l’origine, dans certains cas, d’une réelle instabilité des parcours professionnels. Telle est la démarche suivie par le rapport précité sur la précarité dans la fonction publique territoriale.

Ce rapport a insisté, en particulier, sur le fait que, « conjuguée à des temps de travail réduits, l’instabilité de l’emploi rend les agents plus fragiles », en rappelant qu’en 2007, 37 % des agents non titulaires de la fonction publique territoriale occupaient un emploi à temps non complet ; plus précisément, étaient concernés 67 % des secrétaires de mairie, 45 % des agents sociaux, 25 % des agents d’animation et des agents techniques ou encore 20 % des agents territoriaux spécialisés des écoles maternelles (ATSEM).

Il a également pointé la surreprésentation des femmes parmi les agents non titulaires, en rappelant que « plus de deux non-titulaires de la fonction publique territoriale sur trois sont des femmes. Celles-ci sont surreprésentées parmi ces effectifs, puisqu’au total, elles représentent environ 60 % des agents ». Le rapport en déduit que « les femmes sont donc plus souvent exposées à l’instabilité sous-jacente à l’emploi de non titulaire. La vulnérabilité des femmes est d’autant plus forte que certains métiers presque entièrement féminins, comme ceux d’assistante maternelle ou familiale, ne bénéficient pas d’un statut de titulaire ».

Prenant appui sur des analyses conduites par le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) (37), le rapport indique que l’on retrouve par ailleurs « des agents moins qualifiés et plus jeunes au sein des non-titulaires sur emplois non permanents. Les emplois de non titulaires sur des postes permanents sont relativement plus souvent occupés par des agents mieux qualifiés et nettement plus âgés ». Bref, « la qualification moindre des non-titulaires sur postes non permanents souligne une forme de vulnérabilité supplémentaire ».

L’ensemble de ces facteurs, s’ils ne suffisent pas à rendre compte directement de la volatilité des parcours professionnels dans la fonction publique territoriale, montrent bien, toutefois, que certaines situations sont de nature à fragiliser ces parcours.

Les modalités d’accès à la fonction publique territoriale constituent un autre exemple révélateur de situations « d’instabilité et de précarité des non-titulaires » : en 2009, 45 % des entrées dans la fonction publique territoriale ont procédé du recrutement d’un agent non titulaire (alors que 31 % des recrutements ont été réalisés par concours).

Par ailleurs, le rapport énumère les différentes filières touchées par cette instabilité : la filière technique, les métiers des secteurs scolaires et périscolaires, la filière de l’animation, les métiers de la petite enfance, la filière culturelle ou encore le secteur des services à la personne.

Certains observateurs ont tenté d’analyser l’instabilité des parcours au sein de certaines filières : « réunissant des individus qui vivent leur activité sur un mode provisoire (petit boulot d’animateur pendant les études) ou vocationnel (être artiste avant d’être médiateur de musée), ces activités, aux confins des politiques publiques et du secteur associatif, sont assurées par des individus eux-mêmes aux marges de l’emploi public. Cette situation peut toutefois se révéler problématique pour les agents quand l’emploi public devient, qu’ils le veuillent ou non, leur activité principale, comme pour les employeurs, chargés d’assurer la continuité du service avec des personnels sans cesse renouvelés ». C’est ainsi que l’on peut conclure que « (…) l’incertitude associée au turnover plaide alors pour la stabilisation de la relation d’emploi » (38).

Un tel constat ne saurait certainement être généralisé, mais il atteste la prégnance de la problématique de la volatilité des trajectoires professionnelles dans la fonction publique territoriale.

● La fonction publique hospitalière

Pas davantage que pour la fonction publique territoriale, l’étude d’impact du projet de loi ne comporte de données sur les parcours professionnels des agents hospitaliers. Cependant, il est possible d’identifier certains critères favorisant une forme d’instabilité, voire de précarité, des parcours professionnels. Par exemple, au 31 décembre 2009, sur les 129 712 agents non titulaires, on en dénombre 41 812 en contrat à durée indéterminée : plus des deux tiers des agents se trouvent donc en contrat à durée déterminée.

Mais les données sont trop peu nombreuses et il est dès lors malaisé d’en tirer des conclusions précises. Comme l’indique le rapport sur l’état de la fonction publique 2010-2011, est aujourd’hui mise en place une nouvelle source de données, le Système d’information sur les agents des services publics (SIASP), instrument « encore en cours de consolidation » : « les travaux d’identification [des non-titulaires] devront être poursuivis avec la nouvelle source d’information, ou pour le suivi des caractéristiques statutaires des médecins ».

II. LA NÉCESSITÉ DE FAVORISER L’ACCÈS À L’EMPLOI TITULAIRE ET D’AMÉLIORER LES CONDITIONS D’EMPLOI DES AGENTS NON TITULAIRES

De nombreuses actions ont déjà été mises en œuvre, depuis plusieurs années, pour favoriser l’accès à l’emploi titulaire des agents contractuels et améliorer leurs conditions d’emploi. Parce que les agents non titulaires constituent une réalité plurielle au sein de la fonction publique, compte tenu de l’hétérogénéité et de la volatilité de leurs parcours telles qu’elles ont été présentées plus haut, il est indispensable aujourd’hui de franchir une nouvelle étape en améliorant les perspectives professionnelles des agents et en renforçant la cohérence du cadre juridique qui leur est applicable.

A. AMÉLIORER LES PERSPECTIVES PROFESSIONNELLES DES AGENTS NON TITULAIRES

1. L’indispensable poursuite de la lutte contre la précarité

a) Une préoccupation qui n’est pas nouvelle

La mise en œuvre de « plans de titularisation », comme on les appelle, n’est certes pas une nouveauté et remonte même au statut des fonctionnaires de 1946. Depuis la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires, on dénombre une quinzaine de ces plans. Outre les initiatives les plus anciennes – notamment la loi du 3 avril 1950 portant autorisation de transformation d’emplois et réforme de l’auxiliariat, ou encore les décrets du 29 juin 1965 et du 8 avril 1976 (39) –, on peut identifier trois « vagues législatives » depuis 1983 (40) :

– La loi n° 83-481 du 11 juin 1983 définissant les conditions dans lesquelles doivent être pourvus les emplois civils permanents de l’État et de ses établissements publics et autorisant l’intégration des agents non titulaires occupant de tels emplois et la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État (41) ont ouvert, au profit des agents contractuels, des possibilités de titularisation sous réserve de remplir les conditions générales d’admissibilité à la fonction publique et d’avoir accompli au moins deux ans de services effectifs à temps complet dans un emploi permanent normalement occupé par un fonctionnaire. Ces lois ont conduit à la titularisation d’environ 146 000 contractuels.

– La loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l’emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d’ordre statutaire (dite aussi « plan Perben ») a traduit le protocole d’accord signé le 14 mai 1996 entre le ministre de la Fonction publique et six fédérations syndicales de fonctionnaires.

Cette loi a prévu d’ouvrir, pour une durée de quatre années à compter de sa publication, des concours réservés aux agents non titulaires exerçant des fonctions du niveau de la catégorie C ou des fonctions d’éducation ou d’enseignement et justifiant de quatre années de services effectifs au cours des huit dernières années. Sur ce fondement, quelque 60 000 fonctionnaires ont été titularisés.

– La loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l’emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu’au temps de travail dans la fonction publique territoriale (dite aussi « loi Sapin ») a, comme la loi de 1996, traduit un protocole d’accord signé par le Gouvernement et les partenaires sociaux (42). Elle avait prévu, notamment, l’organisation de concours réservés au profit des candidats remplissant les conditions suivantes : avoir exercé à titre temporaire en qualité d’agent public, pendant au moins deux mois au cours des douze mois précédant l’accord, des missions normalement assurées par des fonctionnaires ; justifier d’une durée de services publics effectifs au moins égale à trois ans d’équivalent temps plein au cours des huit dernières années ; justifier des titres ou diplômes requis des candidats au concours externe d’accès aux corps concernés – une procédure de reconnaissance des expériences professionnelles ayant été instituée. Cette loi a, selon l’étude d’impact du présent projet de loi, été suivie de près de 33 000 titularisations dans la fonction publique de l’État, d’environ 4 600 dans la fonction publique territoriale et d’environ 2 160 dans la fonction publique hospitalière.

Pour autant, le présent projet de loi ne saurait être regardé comme mettant en œuvre un seul plan d’accès à l’emploi titulaire, ni même plus généralement d’accès à l’emploi pérenne. Certes, il vise à favoriser la titularisation de nombreux agents contractuels, au service d’une sécurisation indéniable de leur parcours professionnel. Il comporte en outre un dispositif important d’accès au contrat à durée indéterminée au profit d’agents pouvant justifier d’une ancienneté suffisante à la date de la publication de la loi qui sera issue du projet de loi.

Mais il s’inscrit aussi dans une perspective d’ensemble beaucoup plus vaste, qui comprend plusieurs facettes, notamment une professionnalisation plus grande du recrutement et un cadre juridique de l’emploi contractuel rénové.

b) Un enjeu spécifique : la professionnalisation du recrutement

La lutte contre la précarité passe notamment, depuis plusieurs années déjà, par une professionnalisation plus grande des voies de recrutement dans la fonction publique.

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique et la loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale ont commencé à développer la prise en compte des acquis de l’expérience, d’une double manière :

– d’une part, en consacrant dans le statut de la fonction publique deux nouveaux types de congés, le congé pour validation des acquis de l’expérience et le congé pour bilan de compétences ;

– d’autre part, en modifiant la procédure du concours : notamment, en développant les recrutements dits « sur titre » ou bien « sur titre et travaux » et en prévoyant que, pour les concours et examens professionnels organisés sur épreuves, l’une d’entre elle puisse donner la possibilité au candidat de présenter son expérience professionnelle, en relation avec les fonctions auxquelles donne accès le concours ou l’examen.

Au 30 juin 2011, des épreuves de reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (RAEP) avaient déjà été mises en place pour 215 voies de recrutement par concours ou par examen professionnel.

En outre la loi du 2 février 2007 précitée a étendu la procédure – de nature dérogatoire – de recrutement sans concours aux situations de recrutement des fonctionnaires de catégorie C, pour l’accès au premier grade des corps, lorsque leur statut particulier le prévoit, et cela dans les trois versants de la fonction publique.

Par ailleurs, à la suite du rapport de la mission préparatoire au réexamen général du contenu des concours d’accès à la fonction publique de l’État (43) ainsi que du rapport établi par le Comité d’enquête sur le coût et le rendement des services publics sur les recrutements dans la fonction publique (44), a été mise en œuvre la révision générale du contenu des concours (RGCC), dont l’objectif principal est de remédier au caractère parfois trop académique des concours d’accès à la fonction publique, susceptible de valoriser de manière excessive le capital social et culturel des candidats. Au total, ce sont plus de 380 voies de recrutement (concours et examens professionnels de toutes catégories) qui ont été réformées en trois ans, sur la période 2008-2011.

L’étude d’impact du projet de loi (45) insiste en outre sur les actions qui ont été menées dans la fonction publique territoriale pour rénover et professionnaliser les conditions d’accès aux cadres d’emplois de toutes les filières.

2. L’exigence d’un nouvel effort en faveur de la sécurisation des perspectives professionnelles

La professionnalisation des procédures de recrutement, élément nécessaire, ne saurait toutefois constituer un effort suffisant pour l’établissement d’une politique globale de sécurisation des perspectives professionnelles. La question de la mobilité des agents publics excède en effet celle du recrutement. L’exigence d’un nouvel effort en faveur de la sécurisation des parcours professionnels concerne tant les fonctionnaires titulaires que les contractuels.

a) Des avancées récentes, en particulier à la suite de la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique

La loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a ouvert, au profit des fonctionnaires des trois versants de la fonction publique, des possibilités nombreuses par les dispositions multiples qu’elle prévoit : l’assouplissement des conditions de détachement ; l’institution de possibilités d’intégration directe d’un fonctionnaire dans un corps ou un cadre d’emplois ; la consécration du droit pour tout fonctionnaire de demander à être détaché, mis en disponibilité, placé en situation hors cadre ou être intégré dans une autre administration ; la reconnaissance des promotions dans le cadre d’un détachement ; l’amélioration de l’accompagnement financier des mobilités ; ou encore, l’ouverture de la possibilité du placement d’un fonctionnaire dont l’emploi est susceptible d’être supprimé en situation de réorientation professionnelle.

b) Des améliorations complémentaires encore indispensables

Il reste que des améliorations complémentaires sont indispensables. D’une part, concernant la situation des fonctionnaires titulaires, dans la mesure où certains ajustements restent à réaliser s’agissant des dispositifs de mobilité institués par la loi du 3 août 2009 précitée et où il pourrait être opportun de prévoir des possibilités nouvelles, notamment pour ce qui concerne le détachement d’agents entre corps de niveaux différents (voir aussi sur cette question la présentation des dispositions du projet de loi sur la mobilité, ci-après).

D’autre part, s’agissant spécifiquement des agents contractuels, certaines situations soulèvent encore des difficultés. Interrogés sur cette question par votre rapporteur, les services du Gouvernement ont indiqué que « depuis 2005, en effet, la mobilité des contractuels à durée indéterminée [est] rendue possible par l’utilisation d’outils permettant d’exercer temporairement une mobilité dans la fonction publique ou vers d’autres organismes publics ou privés, sans perdre le bénéfice de leur engagement à durée indéterminée dans leur administration, collectivité ou établissement public d’origine (mise à disposition, congé de mobilité).

« Toutefois, ces outils se sont révélés d’application délicate en gestion. Qu’il s’agisse de la mise à disposition ou du congé de mobilité, le lien maintenu avec l’administration d’origine est assez largement artificiel et celle-ci peut rencontrer des difficultés lors du réemploi des intéressés ».

C’est pourquoi il serait utile de prévoir de nouvelles possibilités pour une administration de recruter en contrat à durée indéterminée un agent bénéficiant déjà d’un engagement à durée indéterminée au sein de la même fonction publique : un tel dispositif serait de nature à favoriser l’organisation d’une véritable mobilité géographique ou fonctionnelle.

B. RENFORCER LA COHÉRENCE DU CADRE JURIDIQUE APPLICABLE AUX AGENTS NON TITULAIRES

La sécurisation des perspectives professionnelles des agents contractuels ne saurait être envisagée de manière crédible sans une rénovation de la cohérence d’ensemble du cadre juridique qui leur est applicable.

1. Des différences entre les trois versants de la fonction publique qui ne sont pas toujours justifiées

Par-delà les nombreuses similitudes existantes, il existe certaines différences entre les régimes applicables dans les trois versants de la fonction publique

a) Certaines différences liées aux spécificités d’un versant donné de la fonction publique

Certaines différences sont, dans plusieurs hypothèses, justifiées par les caractéristiques d’un versant donné de la fonction publique. Il en va ainsi tout particulièrement de la fonction publique territoriale, dont la spécificité est liée au principe de libre administration des collectivités territoriales garanti par l’article 72 de la Constitution ainsi qu’à la pluralité des employeurs publics locaux – plus de 50 000 collectivités et établissements publics. Ces éléments justifient de nombreux particularismes notamment en matière de recrutement, avec des possibilités de recours à des agents non titulaires plus variées que dans la fonction publique de l’État (46).

b) D’autres divergences plus difficiles à expliquer

Cependant, certaines divergences – qui peuvent s’expliquer par des considérations historiques – ont, aujourd’hui, des justifications plus discutables, comme le montrent les exemples suivants.

– Le primo-recrutement, dans le cas d’absence de corps ou de cadre d’emplois correspondant, ou du fait de la nature des fonctions ou des besoins du service, ne peut être effectué, dans les fonctions publiques de l’État et territoriale, en contrat à durée indéterminée ; en revanche, tel peut être le cas dans la fonction publique hospitalière. Aujourd’hui, on peut légitimement s’interroger sur l’absence d’une telle possibilité, par exemple dans la fonction publique de l’État.

– Les régimes juridiques applicables aux contrats susceptibles d’être conclus à titre occasionnel ou saisonnier varient d’un versant de la fonction publique à l’autre : la durée du contrat à durée déterminée en cas de besoin occasionnel est de dix mois maximum, renouvellement inclus, sur une période de douze mois dans la fonction publique de l’État, tandis qu’elle est de trois mois renouvelable une seule fois à titre exceptionnel dans la fonction publique territoriale et d’un an maximum dans la fonction publique hospitalière ; s’agissant du contrat conclu en cas de besoin saisonnier, la durée maximale du contrat est de six mois, renouvellements inclus, sur une période de douze mois dans la fonction publique de l’État et dans la fonction publique territoriale, mais une telle possibilité n’est pas prévue pour la fonction publique hospitalière.

2. Les enjeux spécifiques du dispositif de reconduction des contrats en contrats à durée indéterminée

Depuis la loi précitée du 26 juillet 2005, chacun des trois statuts des différents versants de la fonction publique prévoit que, dans l’hypothèse où un agent contractuel a été recruté en raison de l’absence de corps ou cadre d’emplois correspondant ou en raison de la nature des fonctions ou des besoins du service, des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour une durée maximale de trois ans ; ces contrats sont, aux termes de cette loi, renouvelables, mais « la durée des contrats successifs ne peut excéder six ans ». Cette référence à des contrats « successifs » a donné lieu à de nombreuses discussions.

a) Plusieurs précisions juridiques déjà apportées

La notion de « contrats successifs » a été définie par le Conseil d’État dans un avis n° 381097 du 11 mars 2008, rendu à la demande du ministre du Budget, des comptes publics et de la fonction publique (47).

Il résulte, notamment, de cet avis les éléments suivants :

– dans l’hypothèse particulière du recrutement d’un agent dans un service transféré, postérieurement à la conclusion du contrat, sous l’autorité d’un ministre différent de celui qui l’avait recruté, et si l’objet même du contrat n’a pas été modifié, c’est le même contrat qui se poursuit ; il en va de même lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est reprise, par transfert, dans le cadre d’un service public administratif ;

– de manière générale, on doit considérer qu’il y a « contrats successifs » lorsque l’objet du renouvellement est d’exercer des fonctions de même nature, ce qui implique, pour l’essentiel, que : la nouvelle mission réponde à un « besoin analogue » à celui pour lequel l’agent avait été initialement recruté ; les fonctions proposées soient « d’un niveau comparable » à celui des fonctions qu’il exerçait précédemment ;

– dans le cas où un agent non titulaire est recruté pour faire face à des vacances d’emplois déterminées, les contrats successivement conclus pour faire face à ces vacances différentes ne doivent pas être regardés comme des contrats successifs ;

– la notion de contrats successifs implique, en principe, une continuité du lien contractuel. Un laps de temps entre deux contrats caractérise une rupture de ce lien, sans que la durée de cette rupture puisse avoir une influence sur la qualification du deuxième contrat comme successif ou non du premier. Cependant, il en va autrement s’il apparaît que l’intervalle entre deux contrats n’est qu’un mode d’organisation de la poursuite de la relation contractuelle.

b) De nombreuses incertitudes qui subsistent dans les faits

Ces éléments tendant à préciser le régime juridique applicable ne résolvent pas toutes les difficultés. La pratique montre en particulier qu’un agent ne bénéficie pas d’un contrat à durée indéterminée après une période de six ans dans deux situations :

– si son emploi permanent, auprès d’un même employeur, a changé, au sein d’une même catégorie hiérarchique ;

– dans le cas où plusieurs contrats à durée déterminée se sont succédés, avec des interruptions courtes (par exemple, inférieures à trois mois), invoquées par l’employeur pour justifier la conclusion d’un nouveau contrat à durée déterminée en lieu et place d’un contrat à durée indéterminée.

Comme le souligne l’étude d’impact, « au total, le cadre juridique régissant la situation des agents non titulaires apparaît trop complexe pour être bien appliqué par les gestionnaires et suffisamment connu par les agents eux-mêmes. Il en résulte une situation peu satisfaisante et qui autorise parfois des pratiques abusives, qu’elles soient ou non volontaires (utilisation excessive du recours au contrat occasionnel en catégorie B et C ; succession de contrats d’une année au titre de la vacance d’un emploi sans que toute diligence soit faite pour pourvoir cette vacance par un titulaire…).

« Ces situations, qui ne sont pas majoritaires, sont toutefois peu acceptables du point de vue de l’équité et au regard des responsabilités qui incombent aux employeurs publics ».

Cette question n’est d’ailleurs pas nouvelle. Dans le rapport d’information (n° 1089), présenté en juillet 2008 sur la mise en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, les rapporteurs MM. Bertrand Pancher et Bernard Derosier avaient fait le constat suivant :

« (…) les agents non titulaires cumulent souvent des contrats différents et occupent successivement plusieurs postes dans la même administration. Par exemple, dans les établissements de santé, il est fréquent que des agents non titulaires remplacent successivement plusieurs agents et, de facto, travaillent en permanence dans un établissement de santé. Ils occupent cependant des postes différents à chaque fois. De même, les collectivités territoriales sont souvent tentées de proposer un autre contrat à un agent qui a effectué un remplacement et dont elles sont satisfaites. L’agent a alors une succession de contrats de durées et de natures différentes ».

Pour l’ensemble de ces raisons, une véritable amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels passe par une précision de ce régime de la reconduction des contrats en contrats à durée indéterminée.

3. Des imprécisions qui affectent le régime juridique de l’emploi des contractuels

a) Les cas de recours aux agents contractuels

Les différents cas dans lesquels des agents publics peuvent aujourd’hui être recrutés par contrat sont, en apparence au moins, bien identifiés, ainsi que le montre la présentation effectuée plus haut.

Néanmoins, la lisibilité des différents régimes est largement perfectible, sur le seul plan formel : par exemple, aux termes des différentes lois statutaires, les cas de recours aux contrats ne sont pas toujours identifiés au sein d’articles distincts, alors qu’il pourrait être préférable, au moins dans certains cas, de consacrer un article à chaque motif de recrutement d’un agent contractuel.

Par ailleurs, sur le fond, la formulation des différentes hypothèses dans lesquelles l’administration peut recourir à l’emploi d’agents contractuels, dans les statuts des trois versants de la fonction publique, souffre de certaines imprécisions. Par exemple, les statuts de la fonction publique de l’État et de la fonction publique territoriale mentionnent les notions de « besoins occasionnels » et de « besoins saisonniers », alors que le statut de la fonction publique hospitalière évoque celle de « fonctions occasionnelles ».

La pratique, là encore, révèle une difficulté à définir précisément ces notions et, partant, les circonstances exactes dans lesquelles l’administration pourra recourir à ces contrats.

Comme l’ont indiqué à votre rapporteur les services du Gouvernement, jusqu’à la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, l’ensemble des besoins temporaires étaient pourvus, s’agissant de la fonction publique de l’État, sur le fondement du deuxième alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, qui autorise le recrutement d’agents contractuels pour faire face à un « besoin occasionnel » : « le flou de cette notion ne permettait cependant pas d’identifier la situation objective à laquelle répondait le recrutement d’un agent contractuel ».

C’est pourquoi la loi précitée du 3 août 2009 a entendu spécifier les différents motifs de recours au contrat, en distinguant deux cas de recours temporaires à des agents contractuels très fréquemment utilisés par les administrations : le remplacement d’un fonctionnaire pour la durée de son absence et le pourvoi d’une vacance temporaire d’emploi – ces deux hypothèses étant par ailleurs déjà distinguées en tant que telles dans les deux autres versants de la fonction publique (48).

Selon l’analyse des services du Gouvernement, le fait de spécifier les différents motifs temporaires de recours au contrat présente les deux séries d’avantages suivantes :

– d’une part, cette nouvelle disposition oblige les administrations à préciser clairement dans le contrat le motif du recrutement et à justifier le besoin de recourir au contrat. Comme le notent les services, « plus les mentions obligatoires du contrat sont définies avec précision, plus l’administration est tenue de justifier et d’expliciter le besoin qui [motive] le recours au contrat, moins les risques de requalification du besoin temporaire en besoin permanent sont grands » ;

– d’autre part, le fait de distinguer chaque motif de recours temporaire au contrat permet d’adapter à chacun de ces motifs la durée des contrats pouvant être conclus.

À la suite de ces avancées, la notion de besoin saisonnier ou occasionnel justifiant le recours au contrat, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984, ne concerne plus désormais que les seuls besoins qui ne correspondent pas à une activité permanente et durable de l’administration, mais justifient un renfort temporaire de personnels. Or la formulation qui subsiste dans le droit en vigueur – les besoins « occasionnels » ou « saisonniers » –, ne permet pas de rendre compte de cette réalité ; aussi une clarification de ce régime juridique serait-elle souhaitable.

b) Les procédures de renouvellement des contrats

Un autre élément d’incertitude concerne les procédures de renouvellement des contrats dans les trois versants de la fonction publique.

Sans doute est-il désormais clairement établi, pour l’ensemble des trois fonctions publiques, que le renouvellement d’un contrat doit être exprès, de sorte que l’administration puisse constater effectivement que le besoin ayant justifié le recrutement de l’agent titulaire n’a pas disparu.

En outre, il existe il est vrai certaines décisions jurisprudentielles tendant à préciser le régime du renouvellement des contrats, en particulier en cas de refus de renouvellement (49).

Cependant, l’étude d’impact du projet de loi souligne aussi les incertitudes qui entourent aujourd’hui la procédure de renouvellement, qu’il s’agisse : du respect d’un délai de prévenance ; de la conduite d’en entretien préalable ; ou encore de l’absence d’obligation de motivation du renouvellement.

c) La gestion des fins de contrat

L’étude d’impact souligne par ailleurs une autre difficulté dans l’encadrement juridique des contrats, à l’expiration de ceux-ci, en particulier pour ce qui concerne les modalités d’accompagnement et d’indemnisation des agents non titulaires.

Sur cette question également, des solutions jurisprudentielles ont été dégagées. Ainsi, le licenciement d’un agent non titulaire ouvre droit aux allocations d’assurance chômage prévues par le code du travail au profit des travailleurs privés d’emploi (50). La même solution prévaut en cas de rupture d’un contrat à durée déterminée par accord des parties (51).

Néanmoins, l’étude d’impact fait le constat d’une forte hétérogénéité des situations des agents concernés, des difficultés particulières apparaissant notamment dans l’hypothèse de la gestion de fins de contrats dans le cadre d’une réorganisation de services ou de transferts d’activités.

III. UN PROJET DE LOI AMBITIEUX POUR UNE AMÉLIORATION GLOBALE DES PERSPECTIVES PROFESSIONNELLES DES AGENTS DES TROIS FONCTIONS PUBLIQUES

Le présent projet de loi ne saurait s’analyser comme un seul « plan de titularisation ». Sans doute la question de l’accès à l’emploi titulaire est-elle essentielle – elle est l’objet du premier titre du projet. Conformément à son intitulé, celui-ci, fondé notamment sur le protocole d’accord signé le 31 mars 2011 par le Gouvernement et les partenaires sociaux, est toutefois beaucoup plus ambitieux.

Le protocole d’accord du 31 mars 2011 se place lui-même dans une perspective large, comme l’indiquent son intitulé (« protocole portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique ») et son sous-titre (« accès à l’emploi titulaire et amélioration des conditions d’emploi »).

La vocation du présent projet est plus vaste encore, dans la mesure où son deuxième titre vise à améliorer l’encadrement des cas de recours aux agents contractuels et, partant, les conditions d’emploi des agents – reprenant là aussi, dans une large mesure, le protocole d’accord –, mais également où un troisième titre comporte de nombreuses autres dispositions tendant à moderniser les règles applicables à la fonction publique.

A. UN PROJET DE LOI PRÉPARÉ SUR LA BASE DU PROTOCOLE D’ACCORD DU 31 MARS 2011

1. Le protocole d’accord du 31 mars 2011, fruit de négociations menées par le Gouvernement avec les partenaires sociaux

a) La préparation du protocole d’accord

Le protocole d’accord a été mis en œuvre selon la triple procédure suivante (52) :

– en 2009, une concertation a été conduite avec les partenaires sociaux afin de dresser un état des lieux de l’emploi contractuel, examen qui a montré l’existence de distorsions entre le droit et la pratique ;

– lors d’une intervention télévisée le 25 janvier 2010, le Président de la République a ouvert la voie à la négociation avec les partenaires sociaux en se disant « tout à fait prêt à envisager la titularisation progressive des contractuels pour ne pas les laisser en situation de précarité ».

Au cours de l’année 2010, une série de cinq réunions de travail ont été organisées par la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP), en lien avec la direction générale des collectivités locales (DGCL) et la direction générale de l’offre de soins (DGOS) : ces réunions ont notamment montré l’existence d’un consensus sur l’opportunité d’une réforme en profondeur du cadre global, législatif et réglementaire, applicable aux agents non titulaires.

En particulier, les organisations syndicales ont insisté, selon les termes mêmes de l’étude d’impact, « sur la nécessité, au-delà de la mise en place de mesures de titularisation pour les agents aujourd’hui en fonction, d’une clarification et d’une harmonisation des règles applicables en matière de recrutement et de gestion des agents » : on trouve ici l’une des spécificités de la démarche engagée avec le présent projet de loi ;

– sur ces bases, une négociation commune aux trois fonctions publiques a été menée avec les partenaires sociaux, à partir du mois de janvier 2011. Après six réunions, cette négociation a permis l’élaboration d’un texte commun, le 7 mars 2011.

Le 31 mars 2011, ce texte a été signé par le ministre du Budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État, le secrétaire d’État en charge de la Fonction publique et six organisations syndicales (CGT, CFDT, FO, UNSA, CFTC et CGC).

Le protocole d’accord repose sur les trois axes suivants :

– apporter une réponse immédiate aux situations de précarité rencontrées sur le terrain en favorisant l’accès à l’emploi titulaire ;

– prévenir la reconstitution de situations de précarité pour l’avenir en encadrant mieux les cas de recours au contrat et les conditions de renouvellement des contrats ;

– améliorer les droits individuels et collectifs des agents contractuels et leurs conditions d’emploi dans la fonction publique.

b) Les principales mesures du protocole d’accord

De nombreuses mesures du protocole d’accord sont destinées à être reprises par la loi – c’est l’objet principal du présent projet.

En revanche, un nombre non négligeable d’autres dispositions n’ont pas vocation à figurer dans un texte législatif, soit qu’elles revêtent une nature réglementaire, soit qu’elles puissent être reprises par une circulaire, soit enfin qu’elles relèvent de la seule pratique administrative. Le tableau présenté ci-après reprend, de manière synthétique, et d’après des éléments fournis par le Gouvernement, les différentes mesures du protocole et les répartit selon le traitement qui devrait leur être réservé.

Les principales mesures contenues dans le protocole d’accord du 31 mars 2011

Axe 1 – Apporter une réponse immédiate aux situations de précarité rencontrées
sur le terrain en favorisant l’accès à l’emploi titulaire

Ouvrir un dispositif spécifique de titularisation

Projet de loi

Mettre en œuvre un état des lieux des personnels éligibles au dispositif de titularisation

Mise en œuvre par les employeurs publics dès la signature du protocole

Établir un rapport annuel devant les comités techniques sur les modalités pratiques d’application du dispositif de titularisation –Assurer l’information des agents par tout moyen – Établir un bilan annuel présenté dans le cadre du comité de suivi du présent protocole d’accord

Circulaire

Transformer automatiquement en contrats à durée indéterminée, à la date de publication de la loi, les contrats à durée déterminée des agents contractuels remplissant certaines conditions d’ancienneté

Projet de loi

Expertiser la situation des départements d’outre-mer

Étude en concertation avec les organisations syndicales

Axe 2 – Prévenir la reconstitution de situations de précarité pour l’avenir en encadrant mieux
les cas de recours au contrat et les conditions de renouvellement des contrats 

Développer auprès des employeurs publics la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences (GPEEC)

Circulaire

Concernant le remplacement de fonctionnaires absents, dès lors que ces emplois correspondent à un besoin prévisible et constant, avoir recours en premier lieu aux agents titulaires

Circulaire

Assurer un suivi particulier de la situation des lauréats des concours inscrits sur liste d’aptitude dans la fonction publique territoriale

Étude en concertation avec les organisations syndicales

Encourager le recours, par les collectivités qui le souhaitent, aux services des centres de gestion pour pourvoir les postes momentanément vacants

Circulaire

1 – Clarifier le cadre juridique du recrutement des agents contractuels
et du renouvellement de leur contrat

Favoriser une transparence plus grande de la procédure de recrutement – Formaliser davantage les critères et procédures de sélection des agents contractuels

Projet de loi pour la fonction publique territoriale + circulaire

Rappeler les règles applicables en matière d’établissement et conclusion des contrats :

- l’obligation d’un contrat écrit ;

- la mention des clauses obligatoires ;

- l’élaboration de contrats types pour chacun des cas de recours au contrat

Modifications des décrets cadres relatifs aux agents contractuels des trois fonctions publiques + circulaire + contrats type

Préciser la notion de clauses substantielles (ou dont la modification conduit à une modification substantielle du contrat)

Circulaire

Préciser les motifs de licenciement à partir d’une analyse approfondie de la jurisprudence administrative

Décret

Renforcer les règles relatives au délai de prévenance et à la conduite d’un entretien préalable ainsi qu’aux voies de recours des agents contractuels en la matière

Décret

Appeler l’attention des employeurs publics sur la situation des agents en état de grossesse ou en congé de maternité

Circulaire

Renforcer les garanties apportées aux agents contractuels concernés par des réorganisations de service, notamment en précisant les règles relatives au maintien des clauses substantielles des contrats des agents lors d’un changement d’employeur lié à un transfert d’activité

Projet de loi

2 – Mieux spécifier les cas de recours aux agents non titulaires dans le statut général

Examiner, en lien avec les employeurs, les conditions d’adaptation des missions des corps et cadres d’emplois pour mieux prendre en compte des activités nouvelles ou nécessitant des compétences techniques nouvelles

Mise en œuvre par les employeurs publics (et, le cas échéant, décrets statutaires)

Préciser les notions de « besoins occasionnels » ou de « besoins saisonniers »

- Projet de loi

- Explicitation par circulaire

Harmoniser les durées maximales des contrats conclus pour répondre à des besoins occasionnels ou saisonniers

Projet de loi

Clarifier les notions de « nature des fonctions » et de « besoins du service », susceptibles de justifier le recrutement d’agents contractuels

Circulaire

Mener une étude sur les emplois de catégorie B (qui porterait sur la situation de la catégorie et les motifs de recrutement)

Étude en concertation avec les organisations syndicales

Examiner les modalités d’adaptation des règles actuelles de l’emploi contractuel dans les domaines de l’enseignement supérieur, de la recherche et de la formation professionnelle, en matière de projets informatiques et de fouilles archéologiques ou encore pour ce qui concerne la gestion des fonds européens et des subventions

Étude en concertation avec les organisations syndicales

Expérimenter une possibilité de recrutement direct des agents en contrat à durée indéterminée dans la fonction publique de l’État

Projet de loi

Réexaminer la portée des dérogations relatives aux agents contractuels sur des emplois permanents des établissements publics de l’État, fixées par voie réglementaire

Étude en concertation avec les organisations syndicales

Abroger le dispositif de conclusion de contrats d’activité par l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP)

Projet de loi

Rénover et harmoniser dans les trois fonctions publiques les modalités de pourvoi d’un emploi en cas de vacance temporaire

Projet de loi

Conforter le rôle des centres de gestion dans la fonction publique territoriale, en généralisant la mise à disposition de fonctionnaires au profit des collectivités qui le demandent

Circulaire

3 – Clarifier les conditions de reconduction d’un contrat à durée déterminée
en contrat à durée indéterminée

Assouplir et préciser les modalités de reconduction des CDD en CDI au terme d’une durée d’emploi de six ans

Projet de loi

4 – Mettre en place les conditions d’un meilleur contrôle et d’un dialogue social de qualité
en matière de recrutement et d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique

Préciser les règles relatives au recours au contrat, au contenu des contrats et aux conditions de leur renouvellement

Circulaire
(et, le cas échéant, décret)

Mettre en œuvre des contrôles différenciés (selon les contrats) de l’application des nouvelles règles par les autorités chargées du contrôle de légalité ainsi que du contrôle budgétaire et financier et par les corps de contrôle pour les fonctions publiques de l’État et hospitalière

Circulaire à l’attention des autorités de contrôle

Conforter le rôle des comités techniques en matière de recrutement et de conditions d’emploi des agents contractuels

Circulaire

Préciser et harmoniser entre les trois versants de la fonction publique le contenu du bilan social en matière de suivi de l’emploi contractuel

Circulaire

Engager un dialogue avec les organisations syndicales représentatives sur le respect du caractère confidentiel des données nominatives liées aux conditions de mise en œuvre des registres d’entrées et de sorties

- Bilan des expérimentations des registres d’entrées et de sorties

- Recueil de bonnes pratiques

Améliorer le système d’information et de suivi statistique

- Suivi au niveau de chaque ministère et au niveau interministériel ainsi que pour chaque fonction publique

- Suivi par la formation spécialisée dédiée à l’emploi public au sein du Conseil commun de la fonction publique

Axe 3 – Améliorer les droits individuels et collectifs des agents contractuels et leurs conditions d’emploi dans la fonction publique

1 – Favoriser l’accès à l’emploi titulaire en confortant notamment les droits à évaluation et formation professionnelle des agents contractuels

Généraliser au profit de tous les agents en contrat d’une durée supérieure à un an le bénéfice d’un entretien professionnel

Décrets cadres relatifs aux agents contractuels des trois fonctions publiques

Assurer l’utilisation effective de nouveaux outils (droit individuel à la formation, bilan de compétences, période de professionnalisation) par les employeurs publics ainsi que l’information des agents sur leurs droits

Circulaire

Développer le recours à la reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (RAEP) et au recrutement sans concours en catégorie C

Arrêtés d’organisation des concours

2 – Améliorer les droits à rémunération et les droits sociaux des agents contractuels
en cohérence avec les règles applicables pour les agents titulaires

Examiner les moyens de clarifier la détermination de critères objectifs et harmonisés entre les trois versants de la fonction publique

Travaux conduits en 2012

Élaborer une doctrine de fixation et d’évolution des rémunérations des contractuels (encadrement de la rémunération pour un emploi donné, règles d’évolution périodique)

Étude dans le cadre d’un groupe de travail puis décrets cadre relatifs aux agents contractuels des trois fonctions publiques

Dresser un état des lieux des politiques conduites en matière d’action sociale dans les trois fonctions publiques (notamment examen comparatif avec la situation des titulaires en matière de congés maladie, de droits familiaux et d’autorisations d’absence)

Mission conduite dès 2011 – Conséquences à déterminer avec les organisations syndicales

Améliorer les délais d’indemnisation du chômage des agents qui quittent l’administration

- Convention de gestion avec Pôle emploi dès 2011 s’agissant de l’État

- Circulaire d’application par le ministère de la Fonction publique après chaque nouvelle convention Unédic

Étude des conditions de mise en place et de financement d’une indemnité de fin de contrat au profit des agents recrutés sur des besoins temporaires

Mission en cours

3 – Garantir la représentation des agents contractuels

Adapter les règles de composition, d’organisation et de fonctionnement des commissions consultatives paritaires de la fonction publique de l’État – Entamer une réflexion sur la mise en place d’instances susceptibles d’examiner les questions individuelles des agents contractuels des deux autres versants de la fonction publique

Bilan des commissions consultatives paritaires et modification en conséquence des décrets cadres relatifs aux agents contractuels des trois fonctions publiques

Conforter les droits et moyens syndicaux des agents contractuels

Concertation sur les droits et moyens syndicaux

4 – Faire évoluer les conditions de mobilité des agents contractuels en contrats à durée indéterminée dans une logique de parcours professionnels

Clarifier les règles de réintégration au terme d’une mise à disposition ou d’un congé de mobilité

Décrets cadres relatifs aux agents contractuels des trois fonctions publiques

Ouvrir la possibilité à tout employeur de recruter directement en contrat à durée indéterminée un agent bénéficiant déjà d’un engagement à durée indéterminée dès lors qu’il s’agit d’exercer des fonctions de même niveau hiérarchique

Projet de loi

Mise en œuvre du protocole

Examen des textes transversaux d’application du protocole, bilan de leur mise en œuvre, propositions d’évolutions juridiques

Comité de suivi composé des signataires du protocole d’accord

Examen de l’avancée des différents chantiers

Création de groupes de travail spécifiques au sein du comité de suivi

Votre rapporteur estime indispensable, dans le cadre de la présente discussion, de se concentrer sur les aspects législatifs du débat. Cette discussion sera l’occasion pour le Gouvernement de revenir, le cas échéant, sur telle ou telle mesure de nature non législative, afin que celui-ci puisse préciser ses intentions (initiative de nature réglementaire, type d’accompagnement pratique proposé, méthodologie, échéancier, etc.) ainsi que les vecteurs auxquels il se révélera le plus opportun de recourir in fine.

Le tableau présenté ci-dessus vise à clarifier la question de la mise en œuvre du protocole d’accord, mais il ne saurait être considéré comme définitif ou figé, bien au contraire. La discussion parlementaire pourra, de ce point de vue, être l’occasion de le modifier, voire de l’infirmer, l’essentiel restant, en tout état de cause, la question de l’efficacité de la mise en œuvre du protocole, en concertation avec les partenaires sociaux, quels que soient les moyens finalement retenus.

D’ores et déjà, l’étude d’impact comporte des indications sur « la mise en œuvre rapide des dispositifs non législatifs prévus par le Gouvernement pour améliorer le cadre de gestion des agents contractuels » (53). Quatre orientations principales sont retenues :

– le renforcement de la formation professionnelle des agents contractuels, qui implique : la généralisation de l’entretien professionnel au profit non seulement des agents en contrat à durée indéterminée, mais aussi des agents dont le contrat est d’une durée supérieure à un an ; le suivi de la mise en œuvre effective du droit individuel à la formation, du bilan de compétences ou de la période de professionnalisation ; le développement du recours à la reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle et la mobilisation du recrutement sans concours en catégorie C ;

– la clarification du mode de rémunération des agents contractuels, qui implique la détermination de critères objectifs et harmonisés entre les trois fonctions publiques ;

– la garantie des droits sociaux des agents contractuels avec, notamment, la garantie du bénéfice de prestations d’action sociale et de la protection sociale complémentaire dans les mêmes conditions que pour les fonctionnaires ;

– la clarification du cadre juridique du renouvellement des contrats et du licenciement (précisions des règles du licenciement, applicabilité ou non des règles relatives au délai de prévenance, à la conduite d’un entretien préalable, etc.).

Il faut enfin saluer la publication – le 21 novembre 2011 – d’une circulaire gouvernementale relative à la mise en œuvre du protocole d’accord du 31 mars 2011, qui revient de manière détaillée sur les grands axes, l’inspiration et les perspectives d’application de ce texte ainsi que, par voie de conséquence, du projet de loi qui avait été déposé quelques semaines plus tôt au Sénat (publication qui est donc intervenue avant même l’examen de ce projet de loi).

2. La traduction du protocole d’accord dans le projet de loi

Le projet de loi s’articule autour des principales dispositions suivantes (voir pour une présentation détaillée les commentaires des différents articles).

a) La lutte contre la précarité dans la fonction publique

Le titre Ier du projet de loi, dédié à la lutte contre la précarité dans la fonction publique, comporte des mesures de deux types, qui concernent chacun des trois versants de la fonction publique : les premières visent à favoriser l’accès à l’emploi titulaire ; les secondes facilitent l’accès à un contrat à durée indéterminée.

● Dans la fonction publique de l’État

–– D’une part, le projet comporte des dispositions relatives à l’accès à l’emploi titulaire (articles 1er à 6).

L’objectif est de répondre à certaines situations de précarité, en permettant aux agents qui bénéficient d’une importante expérience professionnelle mais n’ont pu, pour différents motifs, accéder à l’emploi titulaire, ni bénéficier d’une transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée (CDI), d’être titularisés.

À cet effet, sont définis des modes de sélection professionnalisés. Les modalités de cette sélection sont, pour l’essentiel, le passage d’examens professionnalisés ; il peut s’agir aussi de concours réservés (notamment dans la catégorie A) ou de recrutements sans concours fondés sur la seule reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (notamment dans la catégorie C).

Pour être éligibles au dispositif, les agents doivent, à la date du 31 mars 2011 (date de conclusion de l’accord par les partenaires sociaux), avoir été en fonctions sur un emploi permanent ou en congé et être titulaires d’un contrat à durée indéterminée ou d’un contrat à durée déterminée (dans ce dernier cas, ils doivent justifier d’une ancienneté de quatre ans de services).

Ce nouveau dispositif est ouvert pour une durée de quatre années à compter de la publication de la loi.

–– D’autre part, le projet comporte des dispositions relatives à l’accès à un contrat à durée indéterminée (articles 7 et 8).

L’objectif est d’offrir un accès au contrat à durée indéterminée aux agents qui ne pourraient (ou ne voudraient) bénéficier du dispositif d’accès à l’emploi titulaire (notamment les agents ne remplissant pas les conditions requises, par exemple de nationalité, ou ceux qui sont recrutés pour pourvoir des besoins temporaires).

Pour être éligibles à ce dispositif, les agents doivent avoir été employés depuis six années au moins au cours des huit dernières années auprès du même département ministériel ou du même établissement public (cette condition étant abaissée à trois ans au cours des quatre dernières années pour les agents âgés d’au moins 55 ans à la date de publication de la loi). L’ancienneté pourra avoir été acquise de manière discontinue.

● Dans la fonction publique territoriale

–– Comme pour la fonction publique de l’État, le projet comporte, d’une part, des dispositions relatives à l’accès à l’emploi titulaire (articles 9 à 16).

Les agents susceptibles de bénéficier de la mesure sont, comme dans la fonction publique de l’État, des contractuels employés sur un emploi permanent, qu’ils bénéficient d’un contrat à durée indéterminée ou d’un contrat à durée déterminée (d’une durée d’au moins 4 ans) (54).

Des adaptations sont prévues pour tenir compte des spécificités d’organisation de la fonction publique territoriale : les agents non titulaires engagés sur un ou plusieurs emplois à temps non complet pourront être concernés par le dispositif si leur quotité de temps de travail est au moins égale à 50 % ; en principe, les services effectués pour satisfaire à la condition d’ancienneté dans le cadre d’un contrat à durée déterminée devront avoir été accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement public ; les services accomplis par les agents non titulaires auprès de groupes d’élus ne seront pas pris en compte.

Les modalités du recrutement seront décentralisées, de manière à favoriser une bonne adéquation entre le nombre de postes ouverts et le nombre de recrutements effectifs : les sélections professionnelles seront réalisées par une commission d’évaluation professionnelle locale, les collectivités ou établissements pouvant choisir de confier l’organisation des sélections professionnelles au centre de gestion de leur ressort géographique.

Enfin, une large place est laissée au dialogue social local, dans la mesure où le comité technique de chaque collectivité sera chargé de discuter et voter le programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire proposé par l’autorité territoriale (ce programme détermine notamment les corps ou cadres d’emploi ouverts aux recrutements professionnalisés et le nombre de postes ouverts à chaque session).

–– Le projet comporte d’autre part des dispositions relatives à l’accès au contrat à durée indéterminée des fonctionnaires territoriaux (articles 17 et 18).

Seront éligibles à ce dispositif les agents employés depuis six ans au moins au cours des huit dernières années auprès de la même collectivité ou du même établissement public (cette condition d’ancienneté sera réduite à trois ans pour les agents d’au moins 55 ans).

Tous les agents seront éligibles, quel que soit le type de contrat à durée déterminée qui aura été conclu (au titre des besoins occasionnels ou saisonniers, pour assurer des remplacements, pour pourvoir un emploi temporairement vacant ou encore pour répondre à un besoin permanent d’une administration).

Des adaptations sont toutefois prévues pour tenir compte des spécificités des collectivités territoriales : les services effectués pour satisfaire à la condition d’ancienneté devront avoir été accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement ; les services accomplis par les agents non titulaires auprès de groupes d’élus ne sont pas pris en compte ; lorsque le représentant de l’État dans le département a déféré un contrat au tribunal administratif, le contrat ne peut être transformé en contrat à durée indéterminée qu’après l’intervention d’une décision définitive de justice confirmant sa légalité.

● Dans la fonction publique hospitalière

Le dispositif proposé est de même nature que celui qui prévaut pour la fonction publique de l’État (articles 19 à 26).

b) L’encadrement des cas de recours aux agents contractuels

Le titre II du projet de loi est dédié à l’encadrement des cas de recours aux agents contractuels.

● Dans la fonction publique de l’État (articles 27 à 32)

–– Le projet de loi clarifie les cas de recours aux agents contractuels, en isolant chaque motif de recrutement d’un agent contractuel dans un article distinct du statut des fonctionnaires (loi du 11 janvier 1984).

–– Le projet prévoit aussi une possibilité d’expérimentation de recrutement direct en contrat à durée indéterminée (CDI) d’agents occupant des emplois permanents à temps complet ne pouvant être occupés par des fonctionnaires, faute de corps de titulaires susceptibles d’exercer les fonctions correspondantes.

–– La période maximale d’emploi en contrat à durée déterminée (CDD) au terme de laquelle le contrat conclu pour pourvoir un emploi permanent peut être reconduit en CDI est maintenue, comme dans le droit existant, à six ans, mais des modifications sont apportées :

– désormais, la reconduction en CDI est subordonnée à une décision expresse de renouvellement du contrat pour l’exercice de fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même département ministériel : le fait de changer d’emploi permanent auprès d’un même département ministériel ne fera plus perdre à l’agent sa perspective d’obtenir un CDI ;

– un agent pourra se prévaloir de l’ancienneté acquise sur des emplois relevant de la même catégorie hiérarchique auprès de son employeur, même si celle-ci a été acquise dans le cadre de contrats conclus pour des besoins temporaires ;

– les interruptions de contrat inférieures à trois mois ne pourront plus être invoquées pour justifier la conclusion d’un nouveau CDD.

–– Est ouverte une nouvelle possibilité pour une administration de recruter en CDI un agent bénéficiant déjà d’un engagement à durée indéterminée au sein de la même fonction publique, dès lors qu’il s’agit d’exercer des fonctions de même niveau hiérarchique ; cette disposition vise à favoriser l’organisation d’une mobilité géographique ou fonctionnelle dans l’ensemble de la fonction publique de l’État.

–– Plusieurs autres mesures sont prévues pour préciser le régime du recours aux contrats : la modification des modalités de recours au contrat pour assurer le remplacement d’agents absents ou l’occupation temporaire d’emplois vacants ; la modification des modalités du recours au contrat pour des besoins occasionnels ou saisonniers ; l’apport de garanties concernant la continuité des contrats des agents à l’occasion d’un transfert d’autorité ou de compétences entre deux ministères ; la suppression de la possibilité pour l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) de recourir au contrat d’activités (55).

● Dans la fonction publique territoriale (articles 33 à 38)

–– Le projet de loi identifie les différents cas de recours aux agents contractuels au sein d’articles distincts de la loi statutaire du 26 janvier 1984.

–– S’agissant des contrats répondant à des besoins temporaires, les notions d’accroissement saisonnier d’activité et d’accroissement temporaire d’activité se substituent à celles de besoin saisonnier et de besoin occasionnel.

–– Le projet facilite aussi l’accès au contrat à durée indéterminée des agents recrutés sur des emplois permanents pour répondre à des besoins permanents : dès lors que l’agent justifiera de six années de services publics dans des fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même employeur, tout contrat nouveau ou renouvelé ne pourra l’être que pour une durée indéterminée.

–– Est ouverte la possibilité pour une collectivité de recruter en CDI un agent bénéficiant déjà d’un engagement à durée indéterminée, dès lors qu’il s’agit d’exercer des fonctions de même catégorie hiérarchique que précédemment.

–– Le projet de loi comprend d’autres mesures, notamment :

– la présentation d’un rapport annuel sur l’état de l’emploi et de la formation par toute collectivité territoriale au comité technique, au moins tous les deux ans ;

– l’exclusion des emplois susceptibles d’être pourvus exclusivement par voie d’avancement de grade du champ de la publicité obligatoire pesant sur les centres de gestion (procédure dépourvue d’utilité s’agissant d’un emploi pourvu par un fonctionnaire déterminé inscrit sur un tableau d’avancement).

● Dans la fonction publique hospitalière (articles 39 et 40)

Le projet de loi procède également à une clarification des cas de recours aux agents contractuels et des conditions de leur emploi (à la fois pour répondre à des besoins permanents et à des besoins temporaires).

Au total, selon les estimations du Gouvernement, quelque 40 000 à 50 000 agents pourraient être concernés par le dispositif d’accès à l’emploi titulaire et quelque 100 000 agents pourraient voir leur contrat de plus de six ans requalifié en contrat à durée indéterminée (56).

B. DES MESURES COMPLÉMENTAIRES DIVERSES RELATIVES À LA FONCTION PUBLIQUE

1. La lutte contre les discriminations dans la fonction publique

a) L’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes

Comme le rappelle le rapport sur l’état de la fonction publique pour 2010-2011, la question de l’égalité professionnelle figure dans l’agenda social du ministère de la Fonction publique tel qu’il a été présenté le 31 mars 2011. L’objectif imparti est « notamment d’améliorer la manière de concilier la vie privée et la vie professionnelle des agents et de donner toute leur place aux femmes dans l’encadrement supérieur et au sein des emplois de direction ».

C’est dans cette perspective qu’avait été confiée, le 15 septembre 2010, à notre collègue Françoise Guégot une mission d’étude sur la question de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes dans la fonction publique. Mme Guégot a rendu son rapport au Président de la République en mars 2011. Ce rapport a révélé, notamment, la persistance des inégalités professionnelles entre les femmes et les hommes. Pour ne retenir qu’un seul exemple, alors que les femmes représentent environ 60 % des agents de la fonction publique, elles ne sont que quelque 20 % à occuper des emplois de direction.

Une concertation a été engagée par le Gouvernement avec les organisations syndicales sur ce sujet au mois de mai 2011, concertation qui a confirmé la nécessité de disposer d’un dispositif statistique permettant de nourrir le dialogue social sur la question de l’égalité professionnelle.

Aussi le présent projet de loi comporte-t-il un article 41 complétant l’article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983, relatif à la lutte contre les discriminations dans la fonction publique, pour prévoir que le Gouvernement présentera devant le Conseil commun de la fonction publique un rapport sur les mesures mises en œuvre pour assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

b) La lutte contre les discriminations envers les personnes handicapées

À ce sujet, l’article 43 du projet de loi complète l’article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 afin de prévoir la communication du rapport annuel du comité national du Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) au conseil commun de la fonction publique, créé par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010. En l’état du droit, ce rapport est seulement transmis, en application de l’article L. 323-8-6-1 du code du travail, aux conseils supérieurs de la fonction publique de l’État, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière, ainsi qu’au conseil national consultatif des personnes handicapées.

2. Le renforcement de la mobilité des fonctionnaires

Le projet de loi comporte un ensemble de dispositions destinées à renforcer la mobilité des fonctionnaires, en clarifiant et en élargissant notamment les dispositions issues de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

Le texte supprime ainsi la référence à la « nature des missions » figurant à l’article 13 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, afin de permettre le détachement entre corps et cadres d’emplois relevant de filières métiers différentes. La possibilité de mobilités plus larges entre corps et cadres d’emplois prévue par certains statuts particuliers est préservée. Le détachement entre agents de corps de niveaux différents est autorisé, lorsqu’un recrutement par concours est prévu dans un grade d’avancement du corps d’origine (article 43). Ces clarifications sont pour partie intégrées dans le code de la défense, pour les corps et cadres d’emplois militaires (article 46).

Le projet met fin à la possibilité, prévue par certains statuts particuliers, de réserver le bénéfice de la promotion interne aux seuls membres du corps, ce qui avait pour effet d’exclure les agents détachés (article 45). Il renforce la portée de la règle de reconnaissance mutuelle des promotions, en permettant aux fonctionnaires de l’État et aux fonctionnaires hospitaliers détachés dans la fonction publique territoriale de pouvoir bénéficier de l’avancement de grade auquel ils peuvent prétendre à la suite de la réussite à un concours interne ou à un examen professionnel dans la fonction publique territoriale, lors de leur réintégration dans leur administration d’origine (article 49).

Par ailleurs, plusieurs dispositions visent à étendre aux fonctionnaires de la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) le bénéfice des droits à détachement et à intégration directe dans les corps civils et militaires, ainsi que l’accès aux dispositifs mis en place par la loi du 3 août 2009 pour accompagner les mobilités de fonctionnaires de l’État à l’occasion d’opérations de restructuration (articles 44, 46, et 47).

Enfin, le champ des mises à disposition est étendu aux administrations d’une collectivité publique ou d’un organisme public relevant d’un État étranger, afin de permettre une mise à disposition auprès d’un État fédéré, par exemple (article 50). Le texte précise également que les fonctionnaires mis à disposition sont soumis aux règles d’organisation et de fonctionnement de l’organisme où ils servent, sous réserve des articles du code du travail concernant la suspension, la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée et l’indemnité de licenciement versée aux agents titulaires d’un contrat à durée indéterminée (article 51).

3. L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ainsi que des membres du corps des chambres régionales des comptes

Le présent projet de loi contient par ailleurs plusieurs mesures pour moderniser les modalités du recrutement des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, ainsi que celles du recrutement des membres du corps des chambres régionales des comptes.

a) L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

S’agissant des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, le projet de loi comporte plusieurs dispositions ciblées, qui tendent à prendre en compte certaines préoccupations bien identifiées relatives aux recrutements dans les juridictions administratives :

– reposant sur l’organisation des « tours de recrutement », les nominations au Conseil d’État au tour extérieur, en particulier des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, sont, en l’état actuel du droit, étroitement dépendantes du calendrier de gestion des recrutements : ce dispositif se révèle, en pratique, assez fluctuant sur le long terme et pourrait porter préjudice à l’évolution des effectifs du Conseil d’État ;

– il existe une difficulté récurrente, relative à une forme de déséquilibre, s’agissant des recrutements au tour extérieur des premiers conseillers et conseillers de tribunaux administratifs, entre le vivier pour le grade de conseiller, toujours très bien pourvu, d’une part, et celui des postulants au grade de premier conseiller, qui se révèle parfois insuffisant ;

– il s’avère nécessaire de réviser les modalités de mise en œuvre de la procédure de recrutement complémentaire des membres des tribunaux administratifs : alors que ce mode de recrutement est essentiel aujourd’hui – sur les dix dernières années, il représente annuellement entre 40 % et 50 % des recrutements –, ses modalités d’organisation (notamment l’unicité du concours) sont, dans le même temps, à l’origine de réticences des candidats à se présenter, dans la mesure où ce concours ne s’adresse prioritairement ni aux étudiants, ni aux praticiens ;

– il serait opportun de pouvoir enrichir la mission permanente d’inspection à l’égard des juridictions administratives (MIJA) du Conseil d’État de l’expérience et de l’expertise de magistrats administratifs qui ont servi dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel.

Pour répondre à ces différentes préoccupations, le présent projet de loi comporte donc les mesures suivantes :

– l’assouplissement des modalités de nomination au Conseil d’État, par la voie du tour extérieur, de magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (article 53) ;

– l’adaptation des modalités de recrutement dans le corps des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel par la voie du tour extérieur (avec l’institution d’un système de report entre les deux types de recrutements aux grades de premier conseiller et de conseiller – article 54) ;

– la pérennisation de l’existence du concours complémentaire pour l’accès au corps des magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel et la révision de son organisation (avec la distinction entre une voie interne et une voie externe – article 55) ;

– l’ouverture de la possibilité de l’affectation de magistrats ayant accédé au grade de président des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, au Conseil d’État, auprès de la mission d’inspection des juridictions administratives (article 56).

b) L’évolution du statut des membres du corps des chambres régionales des comptes

S’agissant des membres du corps des chambres régionales des comptes, le projet de loi prévoit deux mesures spécifiques, destinées, là aussi, à répondre à deux problèmes bien identifiés : d’une part, l’existence de difficultés de recrutement dans les juridictions financières, faute d’un cadre statutaire adapté ; d’autre part, un régime des incompatibilités applicable aux magistrats des chambres régionales des comptes jugé trop restrictif, notamment au regard des dispositions en vigueur dans les autres pays de l’OCDE.

Aussi le présent projet de loi prévoit-il les dispositions suivantes :

– l’ouverture de la possibilité d’accueillir en détachement dans le corps des magistrats de chambres régionales des comptes des militaires et professeurs titulaires des universités (article 57) ;

– la réduction de 5 ans à 3 ans de la durée des incompatibilités applicables aux magistrats des chambres régionales des comptes, dans le ressort de la chambre régionale des comptes qu’ils quittent ou souhaitent rejoindre (article 58).

4. Les mesures relatives au dialogue social

Le projet de loi comporte deux dispositions relatives au dialogue social.

L’article 59 habilite le pouvoir réglementaire à adapter, par la voie d’un décret en Conseil d’État, les obligations définies par les articles L. 2135-1 à L. 2535-6 du code du travail en matière de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles, aux conditions particulières d’exercice du droit syndical dans la fonction publique. Cette adaptation permettra la valorisation financière des moyens humains accordés aux organisations syndicales de fonctionnaires.

L’article 60 supprime le mode d’élection par collège (un par catégorie A, B et C) applicable aux comités techniques d’établissement (CTE) des établissements publics sociaux et médico-sociaux. Cette suppression est la conséquence de la diminution du nombre maximum de sièges à pourvoir au sein de ces instances représentatives, porté de vingt à quinze dans le prolongement de la loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social, qui a pour effet d’augmenter le quotient électoral requis pour l’attribution des sièges. Cette suppression sera applicable à compter du premier renouvellement des CTE des établissements concernés qui suivra la publication de la loi.

5. Diverses autres dispositions

Le projet de loi comprend enfin un certain nombre de dispositions diverses, notamment :

– la prolongation du délai autorisant le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du code général de la fonction publique (article 61) ;

– l’extension aux agents non titulaires de la possibilité, ouverte aux fonctionnaires, de voir leur limite d’âge reculée d’une à trois années selon leurs charges de familles et de prolonger leur activité au-delà de la limite d’âge en cas de carrière incomplète (article 62) ;

– la prolongation, après leur mise à la retraite, du droit des fonctionnaires territoriaux victimes d’une maladie professionnelle ou d’un accident au remboursement des frais médicaux qui en résultent directement (article 63).

C. LES AJOUTS ET MODIFICATIONS EFFECTUÉS PAR LE SÉNAT

Le Sénat a, dans une large mesure, conforté l’économie générale du présent projet de loi, en en ajustant, sur quelques points ciblés, les modalités de mise en œuvre. Il a également assez substantiellement enrichi le texte, en ajoutant 40 nouveaux articles, portant ainsi leur nombre total à 103.

1. Les dispositifs d’accès à l’emploi titulaire et d’encadrement du recours aux contrats

a) Le dispositif d’accès à l’emploi titulaire

La commission des Lois du Sénat, à l’initiative de sa rapporteure, a procédé à un certain nombre d’ajustements et de compléments permettant de donner, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011, toute sa portée au dispositif d’accès à l’emploi titulaire prévu au titre Ier du projet de loi :

– elle a intégré dans le calcul de l’ancienneté requise les services accomplis pour assurer le remplacement de fonctionnaires momentanément absents ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ainsi que pour pourvoir à une vacance temporaire d’emploi (article 3) ;

– elle a précisé et clarifié les modalités d’accès à un emploi de même niveau hiérarchique, en distinguant la situation des agents en contrat à durée déterminée et celle des agents en contrats à durée indéterminée (articles 5, 14 et 23) ;

– la Commission a aussi ouvert la faculté de confier à la commission d’évaluation professionnelle mise en place pour conduire les sélections professionnelles l’examen de la correspondance entre le dossier du candidat et le cadre d’emplois territorial ouvert par le recrutement auquel il se présente (article 14) ;

– elle a étendu le dispositif de titularisation, d’une part, aux personnels des établissements exclus du bénéfice des dérogations à l’emploi titulaire et, d’autre part, aux contractuels des administrations parisiennes (articles 2 bis et 18 bis).

En séance publique, un amendement du Gouvernement a été adopté, et permet, notamment, d’ouvrir le bénéfice du dispositif d’accès à l’emploi titulaire aux agents recrutés chaque année sur des contrats d’une durée de dix mois, comme il en va par exemple dans l’Éducation nationale – sous la réserve d’une condition d’ancienneté (article 2).

En outre, à l’initiative du groupe Communiste, Républicain et Citoyen, a été adopté, au profit des agents reconnus handicapés, un dispositif plus favorable de prise en compte de l’ancienneté en vue de la titularisation (articles 11 et 21).

b) L’encadrement des cas de recours aux agents contractuels

Ce second titre du projet de loi a également, pour l’essentiel, été approuvé par le Sénat, qui a cependant précisé, voire infirmé, le dispositif sur certains points :

– sur l’initiative de sa rapporteure, la commission des Lois a porté de trois à quatre mois la durée des interruptions entre deux contrats, qui autorise la prise en compte des services discontinus dans le calcul de la condition de six ans pour l’accès au contrat à durée indéterminée (articles 30, 34 et 39) ;

– de même, la commission des Lois du Sénat a sécurisé la situation des contractuels des établissements et institutions qui perdraient le bénéfice de la dérogation à la règle de l’emploi titulaire pour l’ensemble ou une partie de leurs emplois (article 27 bis) ;

– contrairement aux dispositions du projet initial, sur l’initiative du groupe Socialiste et apparentés, il a été prévu en séance publique que les collaborateurs des groupes politiques seraient recrutés sur des emplois non pas temporaires mais permanents (article 33) ;

– par ailleurs, contrairement aux dispositions du protocole d’accord du 31 mars 2011, à la suite de l’adoption de deux amendements identiques de M. Christian Bourquin et de M. Vincent Delahaye la durée maximale de renouvellement des contrats conclus pour faire face à une vacance temporaire d’emploi dans la fonction publique territoriale a été portée de deux à quatre ans (article 34).

Le Sénat a également procédé à deux ajouts au sein de ce titre II :

– d’une part, en commission des Lois, à la suite de l’adoption d’un amendement de M. Hugues Portelli, a été retenue l’institution de commissions consultatives paritaires pour les contractuels des collectivités territoriales (article 38 bis) ;

– d’autre part, en séance publique, sur l’initiative du groupe Communiste, Républicain et Citoyen, a été institué un document équivalent au registre unique du personnel des entreprises pour la fonction publique (article 32 bis).

2. Des modifications et des ajouts aux dispositions relatives au recrutement et à la mobilité

Le Sénat a entièrement réécrit l’un des articles relatifs au recrutement et à la mobilité, en a complété un autre et a procédé à deux ajouts.

S’agissant du recrutement dans la fonction publique territoriale, le Sénat, sur proposition de notre collègue sénateur Michel Delebarre, a entièrement réécrit l’article 48. Il a relevé la durée de validité des listes d’aptitude de trois à quatre ans et a ajouté la période de détachement aux circonstances dans lesquelles le décompte de ce délai est suspendu, alors que le Gouvernement envisageait uniquement de prendre en compte le congé de longue durée des fonctionnaires de l’État et hospitaliers, sans modifier la durée de validité de trois ans.

Par ailleurs, la commission des Lois du Sénat, sur proposition de sa rapporteure, a complété l’article 44, afin de clarifier la situation statutaire des agents de la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE). À cette fin, elle a actualisé l’article 2 de la loi n° 53-39 du 3 février 1953 relative au développement des crédits affectés aux dépenses de fonctionnement des services civils pour l’exercice 1953 (Présidence du Conseil), confirmant qu’ils ne relèvent pas du statut général de la fonction publique.

La commission des Lois a également procédé à deux ajouts. En premier lieu, elle a fixé au 16 juin 2011, date d’entrée en vigueur du décret n° 2011-660 du 14 juin 2011 classant en catégorie B, les agents du corps des permanenciers auxiliaires de régulation médicale, la date d’effet de leur intégration dans cette catégorie (article 52 bis). En second lieu, elle a prolongé de trois ans, jusqu’au 31 décembre 2016, la période durant laquelle les fonctionnaires de La Poste peuvent demander leur intégration dans un corps ou cadre d’emplois des fonctions publiques de l’État, territoriale ou hospitalière (article 52 ter).

3. L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ainsi que des membres du corps des chambres régionales des comptes

a) L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

Pour l’essentiel, le Sénat a retenu les dispositions prévues dans la rédaction initiale du projet de loi, en précisant toutefois, s’agissant du régime de nomination de maîtres des requêtes parmi les membres des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, que la deuxième nomination annuelle serait obligatoire et non facultative (article 53).

Ces dispositions ont en outre été complétées par d’autres mesures concernant le statut des membres des juridictions administratives :

– la commission des Lois du Sénat, sur l’initiative de la rapporteure, a instauré la qualité de maître des requêtes en service extraordinaire (article 53 bis;

– à l’initiative de sa rapporteure également, la commission des Lois du Sénat a créé des emplois de premier vice-président d’un tribunal administratif comptant au moins huit chambres et de premier vice-président de chacune des huit cours administratives d’appel (à l’article 56) ; cette disposition est corrélée à la limitation à sept du nombre d’années que les présidents de tribunaux administratifs et de cours administratives d’appel peuvent passer à la tête d’une même juridiction, retenue en commission des Lois à l’initiative de la rapporteure également (article 56 bis) ;

– la qualité de magistrat administratif des membres des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel a été expressément consacrée dans le code de justice administrative, sur une initiative de M. Michel Delebarre en commission des Lois (article 56 ter;

– un amendement de M. Michel Delebarre également a été adopté, en séance publique, pour permettre le renforcement ponctuel et immédiat des effectifs d’un tribunal administratif par délégation d’un autre magistrat administratif en poste dans un autre tribunal (article 53 ter).

b) L’évolution du statut des membres de la Cour des comptes et du corps des chambres régionales des comptes

Concernant l’évolution du statut des membres de la Cour des comptes et du corps des chambres régionales des comptes, la commission des Lois du Sénat a complété le projet de loi sur plusieurs points :

– elle a assorti de garanties supplémentaires les détachements dans le corps des chambres régionales des comptes (article 57) ;

– elle a ouvert la possibilité, notamment pour les enquêtes communes ou les travaux d’évaluation concernant des politiques partagées entre l’État et les collectivités territoriales, d’une participation des magistrats des chambres régionales aux travaux de la Cour des comptes (article 57 bis) ;

– elle a porté de quarante à quarante-cinq ans l’âge minimal requis pour être nommé conseiller maître au tour extérieur à la Cour des comptes (article 57 ter) ;

– elle a diversifié le vivier des recrutements effectués par la voie du tour extérieur au grade de conseiller référendaire à la Cour des comptes (article 57 quater) ;

– elle a permis à des experts de participer aux activités d’évaluation des politiques publiques de la Cour des comptes (article 57 quinquies) ;

– elle a également supprimé les quotas pour les nominations des présidents des chambres régionales des comptes (article 57 sexies) ;

– elle a pérennisé le recrutement complémentaire de conseillers des chambres régionales des comptes (article 57 sexies).

En outre, en séance publique, le Sénat a adopté un amendement de M. Michel Delebarre permettant au premier président de la Cour des comptes de saisir, en matière disciplinaire, les Conseils supérieurs de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes (article 57 bis A).

4. Les dispositions relatives au dialogue social

S’agissant du dialogue social, le Sénat a adopté, sur proposition du Gouvernement, une série de sept amendements visant à mettre en œuvre les engagements pris par le Gouvernement à l’issue de la concertation entre le ministre de la Fonction publique et les organisations syndicales de fonctionnaires, formalisés dans le relevé de conclusions du 29 septembre 2011 relatif à la modernisation des droits et moyens syndicaux.

Les nouveaux articles 60 bis A, 60 bis B et 60 bis C traduisent ainsi, dans la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, les dispositions relatives au crédit de temps syndical et au régime des autorisations spéciales d’absence prévues par ce relevé de conclusions. Trois autres articles ont été ajoutés pour étendre la règle prévoyant que l’avancement des fonctionnaires bénéficiant, pour l’exercice de mandats syndicaux, d’une mise à disposition ou d’une décharge totale de service, a lieu sur la base de l’avancement moyen des fonctionnaires équivalents, aux fonctionnaires déchargés à temps partiel pour l’exercice de mandats syndicaux (articles 60 bis D, 60 bis F et 60 bis G). Enfin, un nouvel article 60 bis D renforce les moyens des organisations syndicales, en matière de diffusion (notamment par voie électronique) de leurs messages et de locaux (versement d’une subvention à défaut de la mise à disposition de locaux équipés).

5. De nombreuses dispositions diverses

Le Sénat a assez substantiellement enrichi le chapitre V du titre III consacré aux dispositions diverses.

a) Diverses dispositions complémentaires

Le projet de loi a été complété de dispositions complémentaires diverses :

– la commission des Lois du Sénat, à l’initiative du Gouvernement, a tiré les conséquences de la réforme des retraites de 2010 en prévoyant un dispositif transitoire pour les fonctionnaires territoriaux en congé spécial (article 64) et en alignant l’âge d’ouverture des droits à retraite des agents publics ayant la qualité de travailleur handicapé sur celui du régime général d’assurance vieillesse (article 66) ; en séance publique, un amendement de M. Jean-Vincent Placé a été adopté, pour assouplir le régime permettant à certains agents publics occupant des emplois fonctionnels dans la fonction publique territoriale de rester en activité au-delà de la limite d’âge légale (article 62 bis) ;

– la commission des Lois a abaissé la durée du sursis de l’exclusion temporaire des fonctions dans la fonction publique territoriale sur celle des deux autres versants (article 65) ;

– au cours de la séance publique, un amendement portant article additionnel a été adopté à l’initiative de MM. Jacky Le Menn et Yves Daudigny, tendant à assurer la sécurisation du statut de fonctionnaires des personnels des syndicats interhospitaliers qui se transforment en communautés hospitalières de territoire, groupements de coopération sanitaire ou groupements d’intérêt public (article 67).

b) La réforme spécifique de l’encadrement supérieur territorial

Lors de son discours du jeudi 13 octobre 2011 à Brest, à l’occasion de 71e Congrès du Syndicat national des directeurs généraux des collectivités territoriales, le ministre de la Fonction publique avait résumé la teneur de la réforme de l’encadrement supérieur territorial dans les termes suivants – ces orientations s’inspiraient, notamment, du rapport qui avait été établi en 2009 par M. Philippe Laurent au nom du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, intitulé « Quels cadres dirigeants pour relever les défis de la République décentralisée ? » :

« Sur ce dossier, notre souci a été double. Il fallait en effet assurer une transposition harmonieuse de la réforme de l’encadrement supérieur telle qu’elle a été mise en œuvre dans la fonction publique de l’État tout en garantissant la cohérence d’ensemble des carrières et des emplois dans la fonction publique territoriale.

« C’est dans cet esprit que nous avons tout d’abord décidé de séparer les ingénieurs territoriaux en deux cadres d’emploi distincts. Cette mesure qui ouvrira aux ingénieurs de nouvelles perspectives de carrière mettra également cette filière en cohérence avec le reste de la fonction publique territoriale, pour mieux distinguer et valoriser les A+. Cela répondra également à un besoin des collectivités locales qui auront désormais la possibilité de reconnaître et de recruter un encadrement de haut niveau technique.

« Par ailleurs, nous avons décidé de mettre en place un mécanisme de sélection professionnelle des administrateurs territoriaux qui, en s’appuyant sur un tour extérieur, permettra aux employeurs locaux de choisir librement leurs collaborateurs sur une liste d’aptitude.

« Nous allons également créer un statut d’emploi pour les directeurs de projets. Les collectivités territoriales disposeront donc désormais d’emplois de haut niveau pour des fonctions spécifiques.

« Enfin, nous créerons, au bénéfice des administrateurs territoriaux, un grade à accès fonctionnel (GRAF) sur le modèle de ce qui va être fait dans la fonction publique d’État pour les administrateurs civils, afin de valoriser les carrières dans les emplois supérieurs de la territoriale ».

Six amendements du Gouvernement (articles 63 bis à 63 septies), tendant à réformer l’encadrement supérieur dans la fonction publique territoriale en traduisant ces orientations, ont été adoptés par le Sénat. Ils traitent les sujets suivants :

– l’institution d’une condition démographique pour la création de statuts d’emplois pourvus par détachement de fonctionnaires par des collectivités territoriales ;

– la redéfinition des missions du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) à l’égard de l’encadrement supérieur territorial, en particulier l’attribution d’une compétence nouvelle pour l’établissement des listes d’aptitude relatives à la promotion interne ;

– la régulation des emplois de directeur général adjoint des services pouvant être créés par les collectivités territoriales ;

– des mesures de coordination dans la perspective de la scission du cadre d’emplois des ingénieurs territoriaux ;

– la création de modalités d’accès spécifiques aux échelons spéciaux dans les cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.

c) L’évolution des centres de gestion de la fonction publique territoriale

À la suite de l’adoption, en séance publique, d’un amendement du Gouvernement et de deux amendements de M. Jean-Pierre Vial ainsi que de M. Michel Delebarre, a été ajouté un nouveau chapitre au titre III du projet de loi, chapitre consacré aux centres de gestion de la fonction publique territoriale (57).

Ce chapitre comporte deux articles consacrés respectivement au développement de la coordination locale et nationale entre centres de gestion (articles 60 quater et 60 quinquies).

IV. LES PRINCIPAUX ENRICHISSEMENTS APPORTÉS AU PROJET DE LOI PAR LA COMMISSION DES LOIS

A. L’ACCÈS À L’EMPLOI TITULAIRE ET L’ENCADREMENT DES RECOURS AU CONTRAT

Pour l’essentiel, la commission des Lois a approuvé les modifications apportées par le Sénat au dispositif du projet de loi initial. Elle est toutefois revenue sur trois points particuliers :

– À l’initiative de son rapporteur, elle a supprimé l’article 32 bis, soumettant les employeurs des trois versants de la fonction publique à l’obligation de présenter annuellement à leurs comités techniques respectifs un registre unique du personnel, comparable à celui mentionné à l’article L. 1221-13 du code du travail : en effet, Le Gouvernement s’est engagé, dans le cadre du protocole d’accord du 31 mars 2011, à établir un bilan des expérimentations en cours de type « registre d’entrées et de sorties » qui existent dans certaines administrations et à inviter les employeurs à engager un dialogue avec les organisations syndicales, afin de convenir des conditions de mise en œuvre de ces registres dans le respect du caractère confidentiel des données nominatives.

Un groupe de travail rendra prochainement ses conclusions dans le cadre du comité de suivi du protocole d’accord. Compte tenu de la complexité des sujets, il ne convient pas de préempter la discussion avec les partenaires sociaux.

En outre, la mise en place d’un tel registre ne peut être la transposition pure et simple du registre unique de personnel prévu par le code du travail, qui vise notamment à permettre le contrôle par les inspecteurs du travail de l’application du droit du travail et de la législation relative à la sécurité sociale.

– La commission des Lois, à l’initiative du Gouvernement, a également rétabli la rédaction adoptée par la commission des Lois du Sénat s’agissant des modalités de recrutement des collaborateurs de groupes d’élus – recrutements qualifiés de temporaires, sur des emplois non permanents –, revenant sur la notion d’« emplois permanents » qui avait été retenue en séance publique au Sénat. Le Gouvernement a fait valoir que le recrutement des collaborateurs de groupes était réalisé « non pour les besoins de la collectivité, mais pour ceux, nécessairement temporaires, du groupe d’élus auquel l’agent est affecté » (article 33).

– Enfin, la commission des Lois, également à l’initiative du Gouvernement, a abaissé de quatre années à deux années la limite fixée pour le renouvellement des contrats destinés à répondre à une vacance temporaire d’emplois dans la fonction publique territoriale, conformément au texte du projet de loi initial et à celui du protocole d’accord du 31 mars 2011. Le Gouvernement a indiqué qu’il s’agissait d’autoriser le recours au contrat le temps nécessaire pour organiser le recrutement d’un agent titulaire afin de pourvoir le poste, de manière à permettre à l’administration de continuer à fonctionner ; il ne s’agit pas d’organiser le recrutement d’un agent contractuel à titre permanent par des contrats à durée déterminée indéfiniment renouvelés (article 34).

B. DES DISPOSITIONS ADDITIONNELLES RELATIVES À L’ÉGALITÉ ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES

1. Le constat d’inégalités persistantes entre les femmes et les hommes dans la fonction publique

● Le constat d’inégalités persistantes entre les femmes et les hommes

Le rapport présenté à la suite de la mission confiée à notre collègue Françoise Guégot sur la question de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes dans la fonction publique (58) a établi les principaux constats suivants :

– la fonction publique connaît un taux de féminisation important, qui s’élève à 59,8 % fin 2008 (59) ; ce taux ne saurait cependant masquer des disparités par filières d’emplois, qui attestent une représentation encore traditionnelle du rôle de la femme dans le monde du travail : d’aucuns parlent à cet égard, aux côtés d’un « plafond de verre », de « parois de verre », pour reprendre l’expression de l’étude d’impact ;

– en outre, si les femmes représentent plus de la moitié des cadres de la fonction publique (elles constituent 57 % des agents de la fonction publique de catégorie A au 31 décembre 2008), la fonction publique de l’État ne compte que 20,3 % de femmes occupant des emplois de direction à cette même date (60;

– on observe par ailleurs des inégalités salariales persistantes, alors même que le traitement dans la fonction publique est indexé sur une grille indiciaire censée constituer un gage d’égalité salariale : dans la fonction publique de l’État, cet écart salarial est de 15,6 % en 2006.

Sans doute ce différentiel s’explique-t-il très largement par la structure des emplois et le recours au temps partiel ; il résulte cependant aussi d’un écart dans les attributions indemnitaires (les primes), « systématiquement inférieures pour les femmes (16 % du traitement en moyenne) par rapport aux hommes (31 %) ». Le rapport fait état, s’agissant des emplois à la décision du Gouvernement et des emplois dits d’encadrement supérieur, d’un écart salarial de 7 % entre le salaire médian des hommes et celui des femmes en 2008, au désavantage de ces dernières ;

– le déroulement de la carrière des femmes est beaucoup moins linéaire que celui de la carrière des hommes, du fait des interruptions de ces carrières et du recours au temps partiel, ce qui n’est pas sans incidences sur le niveau de pension de leur retraite : en 2008, 16,8 % des femmes titulaires au sein de la fonction publique de l’État étaient à temps partiel, ce qui n’était le cas que pour 2,5 % des hommes ; en outre, on constate aussi une diminution progressive de la part des femmes dans les emplois de l’encadrement supérieur à partir de 30 ans, qui correspond en général à l’arrivée du premier ou du second enfant ;

– l’écart des pensions civiles respectivement attribuées aux femmes et aux hommes était de 15 % dans la fonction publique de l’État à la fin de l’année 2008, de 12 % dans la fonction publique territoriale et de 3,7 % dans la fonction publique hospitalière, toujours au détriment des femmes.

● Certaines mesures déjà mises en œuvre

Face à ces différents constats, les pouvoirs publics ont d’ores et déjà mis en œuvre plusieurs mesures, en particulier :

– des dispositions en faveur de la féminisation des jurys ainsi que des organismes consultatifs ;

– la suppression de plusieurs « verrous statutaires », tels les limites d’âge, au profit d’une meilleure prise en compte des interruptions de carrière des femmes ; le toilettage de statuts particuliers (par exemple avec la suppression de la condition d’ancienneté requise pour se présenter à des examens professionnels) ; ou encore le développement de la reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle ;

– la mise en œuvre de mesures d’action sociale, notamment le développement du chèque emploi service universel (CESU) ou des dispositifs de réservations de places en crèches ;

– la signature de la Charte pour la promotion de l’égalité dans la fonction publique, le 2 décembre 2008, fruit d’une coopération entre la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (Halde) et le ministère du Budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État.

De manière plus ponctuelle, d’autres efforts ont été accomplis, par exemple avec le plan d’action 2011-2013 en faveur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, signé au ministère chargé de l’économie le 8 avril 2011 par les sept fédérations syndicales qui y sont représentées. Ce plan comporte cinq volets : l’amélioration de la connaissance de la situation des femmes ; la mise en œuvre de mesures pour favoriser leurs carrières ; des adaptations de l’offre de formation ; certaines dispositions pour concilier la vie professionnelle et la vie privée ; une meilleure communication sur le sujet. Le ministère des Affaires étrangères a, quant à lui, établi une charte de l’égalité professionnelle et de l’égalité des chances, qui fixe des objectifs pour la période 2008-2011 en faveur de l’égalité entre les hommes et les femmes.

Par ailleurs, la réactivation, le 20 septembre 2011, par le ministre de la Fonction publique, du comité des directeurs des ressources humaines public-privé sur le thème de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes constitue un autre exemple des politiques menées pour remédier à une situation encore beaucoup trop imparfaite.

Ainsi que le soulignait le Président de la République dans sa lettre de mission à Mme Françoise Guégot, dans la mesure où « le service public est le lieu d’incarnation des valeurs de la République » et où « plus que les autres employeurs, les administrations doivent être exemplaires dans la place et le traitement qu’elles accordent aux femmes », on ne saurait s’accommoder – alors même que le statut général des fonctionnaires garantit l’absence de distinction entre les hommes et les femmes (61) – de la situation actuelle.

Le rapport de notre collègue Françoise Guégot contenait six axes de propositions principaux en faveur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : renforcer le dispositif statistique ; fixer des objectifs clairs et contraignants de proportion de femmes aux postes de direction ; agir sur la gestion des ressources humaines pour améliorer les déroulements de carrière des femmes ; favoriser la conciliation entre la vie privée et la vie professionnelle en installant des chartes de « gestion du temps » et proposer des services pour faciliter la vie quotidienne ; mettre en place un plan national de formation et de communication à l’égalité professionnelle ; partager ces objectifs avec les organisations syndicales et aboutir à la signature d’un accord national dans la fonction publique.

On observe en effet que c’est dans une perspective voisine que le Gouvernement a mené une concertation avec les organisations syndicales dès le mois de mai 2011 et que, sur la base de ces travaux, le Gouvernement a ensuite engagé une négociation avec ces mêmes organisations et les représentants des employeurs sur ces sujets.

2. Les dispositions proposées par le présent projet de loi

Dans sa rédaction initiale, le présent projet de loi comportait un premier article consacré à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article 41), relatif à la présentation par le Gouvernement d’un rapport sur les mesures mises en œuvre pour assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes devant le Conseil commun de la fonction publique.

Lors de la discussion en commission des Lois a été adopté un amendement du Gouvernement, reprenant l’inspiration d’un amendement de nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann, destiné à préciser que le rapport comprendrait, notamment, des données relatives au recrutement, à la féminisation des jurys, à la formation, au temps de travail, à la promotion professionnelle, aux conditions de travail, à la rémunération et à l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle. Ce rapport devra en outre être remis au Parlement.

Par ailleurs, plusieurs autres amendements ont été adoptés en commission des Lois :

– un amendement du Gouvernement, reprenant l’inspiration d’un amendement déposé par nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann, prévoyant la présentation annuelle, devant les comités techniques, dans le cadre du bilan social, d’un rapport sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes comportant notamment des données relatives au recrutement, à la formation, au temps de travail, à la promotion professionnelle, aux conditions de travail, à la rémunération et à l’articulation entre l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité familiale (article 41 bis) ;

– un amendement du Gouvernement, reprenant l’inspiration d’un amendement déposé par nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann, tendant à assurer une représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les personnalités qualifiées des conseils d’administration et conseils de surveillance des établissements publics de l’État (article 41 ter) ;

– trois amendements de nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann – précisés par des sous-amendements du Gouvernement – tendant à assurer la parité au Conseil commun et dans les conseils supérieurs de la fonction publique, sauf pour les membres représentant les organisations syndicales de fonctionnaires et pour les représentants des employeurs territoriaux (article 41 quater), au sein des commissions administratives paritaires de la fonction publique s’agissant des membres représentant l’administration ou l’autorité territoriale (article 41 quinquies) et au sein des jurys et comités de sélection (article 41 sexies).

C. DES DISPOSITIONS RELATIVES À LA MOBILITÉ ET AU RECRUTEMENT DANS LES CORPS MILITAIRES SUBSTANTIELLEMENT ENRICHIES

Les dispositions du projet de loi ont été complétées par un ensemble de mesures concernant le recrutement et la mobilité dans les corps militaires. À l’initiative du rapporteur, le code de la défense a été modifié afin de préciser que les conditions requises pour être recruté en tant que militaire sont vérifiées, au plus tard, à la date du recrutement, et non plus lors de l’inscription au concours (article 46 bis), et l’interdiction que la procédure de changement d’armée ou de corps puisse entraîner l’admission dans un corps recruté exclusivement par la voie du concours a également été supprimée (article 46 ter). Sur proposition du rapporteur également, la Commission a actualisé la procédure de détachement d’un militaire admis par un recrutement sans concours dans un corps ou cadre d’emplois de fonctionnaires de catégorie C de la fonction publique civile (article 46 quinquies). 

Deux mesures d’équité et de reconnaissance des sacrifices consentis par les membres de nos forces armées ont été adoptées. Sur proposition du Gouvernement, la Commission a ainsi adopté un amendement visant à permettre de s’affranchir du principe des « promotions continues » et de permettre le « saut de grade » en cas d’action d’éclat ou de services exceptionnels (article 46 quater), et elle a supprimé la condition d’ancienneté de service exigée pour l’obtention d’un congé de reconversion pour les militaires blessés en opérations extérieure, de maintien de l’ordre, de sécurité publique ou de sécurité civile (article 46 sexies).

Par ailleurs, les limites d’âge applicables aux corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés et des commissaires des armées ont été fixés par la Commission, à l’initiative du Gouvernement, dans le contexte de la réforme de ces deux corps (article 46 septies).

Tirant les conséquences du transfert organique de la gendarmerie au ministère de l’Intérieur opéré par la loi n° 2009-971 du 3 août 2009, votre Commission, sur proposition du rapporteur, a donné compétence à ce ministre pour conférer le grade attaché à l’exercice de la fonction de spécialiste dans la réserve opérationnelle dans l’un des corps de la gendarmerie (article 46 octies).

Enfin, à l’initiative de M. Hervé Mariton, la gouvernance de l’École polytechnique a été réformée, afin de renforcer le rôle du président de son conseil d’administration (article 50 bis)

En ce qui concerne la fonction publique territoriale, votre Commission, à l’initiative du Gouvernement, a rétabli la rédaction initiale de l’article 48 du projet de loi relatif aux listes d’aptitude dans la fonction publique territoriale, revenant notamment sur le relèvement de trois ans à quatre ans de la durée de validité de ces listes opéré par le Sénat (article 48).

D. L’ÉVOLUTION DU STATUT DES MEMBRES DU CONSEIL D’ÉTAT ET DU CORPS DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS ET DES COURS ADMINISTRATIVES D’APPEL AINSI QUE DES MEMBRES DE LA COUR DES COMPTES ET DU CORPS DES CHAMBRES RÉGIONALES DES COMPTES

1. L’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

Concernant l’évolution du statut des membres du Conseil d’État et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, la commission des Lois a apporté les deux modifications suivantes :

– À l’initiative de son rapporteur, elle est revenue à la formulation du projet de loi initial en ce qui concerne l’élargissement du recrutement au grade de maître des requêtes des membres du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (article 53).

La disposition adoptée par le Sénat, qui prévoyait la nomination obligatoire de deux maîtres des requêtes issus de ce corps chaque année, introduisait en effet une rigidité excessive. Il convient au contraire d’adapter le recrutement à la réalité des besoins du corps et à la qualité du vivier de ce recrutement : aussi la commission des Lois a-t-elle retenu la solution consistant à rendre la deuxième nomination facultative.

– En outre, s’agissant de l’institution par le Sénat, au profit des fonctionnaires détachés ou mis à disposition du Conseil d’État, d’un statut de « maître des requêtes en service extraordinaire », d’une durée maximale de quatre ans, la commission des Lois, à l’initiative de son rapporteur, a supprimé la possibilité donnée au Conseil d’État de proposer chaque année l’intégration directe au grade de maître des requêtes d’un maître des requêtes en service extraordinaire ainsi défini (article 53 bis).

Cette disposition crée en effet une quatrième voie de recrutement autonome à ce grade, limitée à un vivier restreint, sans répondre à un besoin spécifique dans la mesure où la diversité des profils est déjà assurée par les trois voies d’accès existantes (auditorat, recrutement des magistrats des cours et tribunaux et tour extérieur – par lequel sont régulièrement nommés des fonctionnaires ayant accompli une mobilité au Conseil d’État).

Elle contribuerait en outre à appauvrir le vivier de la haute fonction publique, alors que la vocation des fonctionnaires qui accomplissent leur mobilité au Conseil d’État est de faire bénéficier l’administration de l’expertise juridique qu’ils y ont acquise.

2. L’évolution du statut des membres de la Cour des comptes et du corps des chambres régionales des comptes

S’agissant de l’évolution du statut des membres de la Cour des comptes et du corps des chambres régionales des comptes, la commission des Lois a apporté les modifications suivantes au projet de loi :

– elle a ouvert, à l’initiative de M. Charles de Courson, la possibilité d’être détachés dans le corps des magistrats de la Cour des comptes à des magistrats de l’ordre judiciaire, des fonctionnaires appartenant à des corps recrutés par la voie de l’École nationale d’administration, des professeurs titulaires des universités ou encore des fonctionnaires civils et militaires de même niveau de recrutement (article 56 quater) ;

– elle a supprimé, à l’initiative de son rapporteur, l’article 57 quater, introduit en commission des Lois du Sénat pour modifier les conditions de nomination au grade de conseiller référendaire de la Cour des comptes. Les conditions actuelles d’accès à ce grade sont en effet satisfaisantes et garantissent à la Cour des comptes les recrutements diversifiés dont elle a besoin. Il n’y a donc pas lieu de les modifier ;

– la Commission a également précisé le régime permettant aux experts de participer aux activités d’évaluation des politiques publiques de la Cour des comptes, dans le cadre d’une convention conclue entre la Cour et les intéressés, de sorte que le positionnement des experts puisse rester clairement distinct de celui des membres de la Cour des comptes : elle a donc supprimé la mention selon laquelle ils bénéficient des mêmes prérogatives et sont soumis aux mêmes obligations que les magistrats de la Cour, de même que celle selon laquelle ils prennent, lorsqu’ils sont affectés en chambre, le titre de conseiller expert (article 57 quinquies) ;

– enfin, sur l’initiative du Gouvernement, la Commission a institué des emplois de vice-président dans les chambres régionales des comptes comptant au moins quatre sections (article 57 octies).

E. LA CLARIFICATION DU DROIT APPLICABLE EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION DU PERSONNEL AU SEIN DE LA CAISSE NATIONALE DE SOLIDARITÉ POUR L’AUTONOMIE

S’agissant du dialogue social, votre Commission, sur proposition du rapporteur, a clarifié le droit applicable en matière de représentation du personnel au sein de la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie. En effet, cet organisme a le statut d’établissement public administratif, mais est habilité à employer des salariés de droit privé. Cette situation pourrait conduire à mettre en place au sein de cet établissement des instances de représentation du personnel ayant des attributions similaires, en application du code du travail et du statut de la fonction publique de l’État, ce qui serait redondant. L’amendement adopté clarifie la situation, en prévoyant notamment que les articles 15 et 16 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 sont applicables à l’ensemble du personnel de l’établissement (article 60 bis AA).

F. DES PRÉCISIONS CONCERNANT LES CARRIÈRES DE LA FONCTION PUBLIQUE HOSPITALIÈRE

À l’initiative du Gouvernement, de manière, notamment, à compléter la loi n° 2011-940 du 10 août 2011 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires – loi issue d’une proposition de loi présentée par M. Jean-Pierre Fourcade – (62), la commission des Lois a adopté trois amendements destinés à préciser les compétences du Centre national de gestion (CNG) à l’égard des personnels en recherche d’affectation, les modalités des recrutements effectués par ce même Centre ainsi que certains éléments du régime de retraite des directeurs généraux de centre hospitalier régional ou universitaire et des personnels de direction détachés sur un contrat de droit public (articles 68 à 70).

G. UN NOUVEAU CADRE EN FAVEUR DU DÉVELOPPEMENT DU TÉLÉTRAVAIL DANS LA FONCTION PUBLIQUE

1. La notion de télétravail et le contexte de son développement

Le télétravail peut être défini comme une « forme d’organisation du travail utilisant les technologies de l’information, dans le cadre d’une relation d’emploi, et dans laquelle un travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux de façon régulière » (63).

Si le télétravail a fait l’objet, pour le secteur privé, d’un accord national interprofessionnel le 19 juillet 2005 – accord étendu par un arrêté du 30 mai 2006 –, il ne bénéficie aujourd’hui d’aucun cadre juridique s’agissant de la fonction publique.

Le télétravail n’y est, dès lors, que très peu pratiqué : il ne concernerait que 1 % à 2 % des effectifs, alors que ce taux atteint 7 % à 15 % dans l’ensemble de la population active.

Il est essentiel aujourd’hui de favoriser le développement du télétravail, ainsi que l’avait souligné votre rapporteur à l’occasion du rapport d’application de la loi du 5 juillet 2010 sur la rénovation du dialogue social (64), et cela en particulier, à l’heure de l’essor de l’e-administration, de l’apparition des technologies de l’information et de la communication (TIC), du management à distance et des téléprocédures.

Votre rapporteur avait présenté au Premier ministre, dès le 7 novembre 2006, un rapport sur le télétravail et son développement dans les secteurs public et privé. Ce rapport, intitulé Du télétravail au travail mobile : un enjeu de modernisation de l’économie française, insistait sur le fait que le développement du télétravail, permis et encouragé par celui des technologies de l’information et de la communication, répondait désormais à une demande sociale de gestion du temps ainsi qu’à une demande de mobilité d’une partie croissante de la population et des entreprises.

Comme le soulignait le rapport, « l’enjeu du télétravail répond à des évolutions lourdes, qui se développent de manière massive, et qui ont pour dénominateur commun le mot « mobilité » :

– mobilité physique tout d’abord, puisqu’il s’agit d’une des caractéristiques essentielles des sociétés modernes, qu’il s’agisse des migrations quotidiennes ou des déplacements professionnels ou familiaux ;

– mobilité des mentalités, qui ont abandonné les vieilles typologies sociales, stables et rassurantes pour s’adapter en permanence à un monde mouvant ;

– mobilité professionnelle, puisqu’au modèle de la carrière déroulée dans une structure stable et protectrice a succédé un système où la vie professionnelle est rythmée par des ruptures ;

– mobilité de l’environnement professionnel et/ou familial, dont la pérennité est loin d’être assurée ».

On rappelle que le Centre d’analyse stratégique (CAS) avait aussi remis le 25 novembre 2009 un rapport sur le développement du télétravail dans la société numérique de demain, à la demande de Mme Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d’État au Développement numérique. Parallèlement, ce sujet a fait l’objet de plusieurs discussions lors de l’examen des projets de loi tendant à mettre en œuvre le Grenelle de l’environnement.

Votre rapporteur a en outre déposé différentes propositions de loi, depuis plusieurs années, destinées à favoriser, de multiples manières, le développement du télétravail, notamment la proposition de loi (n° 3820) relative à la sécurité du télétravailleur (octobre 2011), la proposition de loi (n° 1194), présentée avec MM. Jean-Pierre Decool et Bernard Gérard, visant à promouvoir le télétravail en France (octobre 2008), la proposition de loi (n° 640) sur le télétravail (janvier 2008), portant modification du code du travail, ou la proposition de loi (n° 639) visant à inciter les employeurs à recourir au télétravail pour promouvoir l’embauche des personnes handicapées (janvier 2008).

Le télétravail constituait par ailleurs l’un des volets de la proposition de loi de M. Jean-Frédéric Poisson et plusieurs de ses collègues, dont votre rapporteur, pour faciliter le maintien et la création d’emplois, adoptée par l’Assemblée nationale en juin 2009, mais qui n’a pas été examinée par le Sénat. Ces dispositions tendaient à définir un cadre légal pour donner des garanties effectives à tous les salariés et à mobiliser la sphère publique.

Enfin, votre rapporteur avait proposé un amendement lors de la discussion du projet de loi portant rénovation du dialogue social – projet devenu loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique – permettant l’extension du champ de la négociation collective à la question du télétravail.

Certes, le télétravail commence à être expérimenté par les collectivités territoriales ou, s’agissant de la fonction publique de l’État, dans les ministères économique et financier, où une convention-cadre a été signée le 7 décembre 2010 avec six organisations syndicales. Son développement, rappelle le rapport sur l’état de la fonction publique pour 2010-2011, constitue « un des axes importants de la politique d’amélioration des conditions de travail dans la fonction publique ».

Il est cependant essentiel d’aller plus loin en favorisant l’émergence d’un cadre juridique global, seul à même de permettre l’extension plus générale du télétravail.

2. Le rapport du Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies et le suivi de ses recommandations

Le ministre de la Fonction publique a, compte tenu de ce contexte, confié, en janvier 2011, une mission au Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies (CGIET) du ministère de l’Économie, de l’industrie et de l’emploi, en vue de dresser un bilan des pratiques existantes et de formuler des propositions visant à en favoriser le développement.

Le CGIET a rendu public son rapport le 28 juillet 2011 (65), rapport qui tend à démontrer que le télétravail présente des avantages tant pour les agents que pour les employeurs publics.

Selon le rapport, « le télétravail apporte une réponse concrète aux problèmes quotidiens des personnels et se traduit par des gains réels pour les agents : réduction du stress dû au transport ; reconquête du temps au profit d’un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et privée ; plus grande liberté d’organisation des journées ; conditions plus propices aux tâches demandant de la concentration, plus grande responsabilisation dans le travail ; et dans certains cas, gains substantiels en pouvoir d’achat ».

Du point de vue des employeurs, les gains consistent notamment dans la réduction des coûts immobiliers, la diminution de l’absentéisme et la hausse de la productivité.

Le rapport a énoncé plusieurs recommandations, qui peuvent être ainsi résumées. Elles s’articulent autour des axes suivants :

– la création d’un cadre juridique sécurisant, établi après concertation avec les organisations syndicales et qui pourrait porter, notamment, sur : la définition du télétravail, la détermination d’objectifs nationaux, la prise en compte d’une réversibilité (à savoir la possibilité de revenir à un mode d’activité sans télétravail) ainsi que la mise en œuvre d’actions de prévention et de formation relatives aux conditions de sécurité et aux maladies professionnelles ;

– la mise en œuvre d’outils de régulation du télétravail, le rapport rappelant qu’aucun télétravail n’est possible durant les congés ; l’adaptation des modalités du contrôle de l’activité ;

– le lancement de « projets pilotes », dans une perspective de généralisation du télétravail ; il pourrait s’agir de projets à vocation d’aménagement du territoire ou de la mise en œuvre d’expérimentations dans les différents ministères ; il serait aussi opportun de développer le télétravail dans la fonction publique hospitalière, par exemple en instituant dans les agences régionales de santé (ARS) des organisations du travail incluant la pratique du télétravail un ou deux jours par semaine.

3. Un nouveau cadre juridique

C’est dans cette perspective que votre rapporteur a présenté un amendement en commission des Lois, amendement devenu l’article 71 du présent projet de loi. Aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoyant, à ce jour, le recours au télétravail dans le secteur public, cet article a pour objet d’établir un socle juridique spécifique pour la mise en œuvre du télétravail dans ce secteur.

On rappelle que dans le cadre de la discussion de la proposition de loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives, actuellement en cours de navette parlementaire, un amendement de notre collègue M. Philippe Gosselin a permis la consécration du télétravail dans plusieurs articles du code du travail.

Votre rapporteur avait soutenu ce dispositif, en rappelant, d’une part, les grands items liés au télétravail, élaborés par les partenaires sociaux dans l’accord cadre européen de 2002 (nécessité d’un contrat ou d’un avenant, volontariat, réversibilité synallagmatique, …) et, d’autre part, qu’un certain nombre de pays, tels les États-unis et le Canada, ont désormais entre 28 % et 30 % de télétravailleurs dans leur population active.

Cet article 71 encadre le recours au télétravail pour les fonctionnaires en fixant des principes de portée très générale, qui devront être déclinés dans le cadre d’une concertation avec les organisations syndicales représentatives de la fonction publique :

– l’exercice des fonctions en télétravail sur la base du volontariat, mais qui doit cependant obligatoirement recevoir l’accord du supérieur hiérarchique ;

–  le principe de réversibilité du télétravail, pour le fonctionnaire comme son administration ;

– une garantie d’égalité des droits entre télétravailleurs et fonctionnaires exerçant dans les locaux de leur employeur public.

DISCUSSION GÉNÉRALE

La Commission examine le présent projet de loi lors de sa séance du mercredi 1er février 2012.

Après l’exposé du rapporteur, une discussion générale a lieu.

M. Bernard Derosier. Parler de calendrier contraint est un euphémisme, si l’on considère tous les textes que le Parlement est amené à examiner avant la suspension de ses travaux.

Mais le plus important est que ce texte, fondé sur l’accord signé avec les organisations syndicales de la fonction publique le 31 mars 2011, soit enfin présenté devant le Parlement.

Même si le projet de loi ne reprend pas tous les éléments de l’accord, il vaut reconnaissance par le Gouvernement de l’existence d’une forme de précarité dans la fonction publique, alors que le Président de la République a eu tendance à considérer les fonctionnaires comme des nantis. Non, les fonctionnaires ne sont pas des nantis : ils connaissent les mêmes problèmes que l’ensemble des Français en termes de pouvoir d’achat, de logement, de formation, etc.

Je prends donc acte de la volonté du Gouvernement, même si les solutions qu’il propose ne vont pas aussi loin que le souhaiteraient les fonctionnaires eux-mêmes. En effet, devant les deux conseils supérieurs de la fonction publique – celui de l’État et celui de la fonction publique territoriale –, les organisations syndicales, pourtant signataires de l’accord du 31 mars, ont considéré avoir été trompées, dans la mesure où le projet de loi ne comprend aucune disposition concernant les personnels saisonniers et contractuels temporaires.

J’ai vu, toutefois, que le Gouvernement avait présenté de nombreux amendements. Je n’ai pas eu le temps d’en prendre connaissance – et je regrette de telles conditions de travail –, mais cela traduit une certaine conscience de la nécessité d’apporter des modifications au texte initial.

Pour contribuer au débat sur la précarité dans la fonction publique, nous avons nous-mêmes présenté des amendements – même si l’application de l’article 40 de la Constitution a eu pour effet d’en éliminer quelques-uns. Nous verrons quelle réponse ils recevront de la part du Gouvernement et de la majorité.

M. François Deluga. En tant que président du Conseil national de la fonction publique territoriale (CNFPT), je me réjouis des avancées contenues dans l’article 63 ter du projet de loi. En revanche, je m’attends à des difficultés s’agissant de l’article 63 sexies, c’est-à-dire sur la création du grade d’ingénieur en chef. Nous sommes d’autant plus favorables à cette disposition que nous avons commencé à préparer la mise en place d’une formation spécifique. Le problème est que cette formation et l’organisation d’un concours coûtent plusieurs millions d’euros. Or vous avez amputé de 10 % les recettes du CNFPT, les réduisant de 33,8 millions d’euros. Dans ces conditions, non seulement l’exercice budgétaire 2012 sera difficile, mais, de plus, la création du grade d’ingénieur en chef risque de se réduire à un effet d’annonce.

Une solution simple serait de rétablir le montant initial de la cotisation des collectivités en le portant de nouveau à 1 % de leur masse salariale. J’ai déposé un amendement en ce sens, mais il a été déclaré irrecevable au titre de l’article 40. Cela permettrait pourtant de mettre en œuvre le nouveau concours dès 2013, et plus largement de trouver une issue satisfaisante aux difficultés que la baisse des cotisations a entraînées en matière de formation des agents territoriaux.

Cela n’a rien d’une lubie de ma part, puisque 6 600 conseils municipaux, généraux ou régionaux, de tous bords politiques, ont adopté une délibération en faveur du rétablissement du « 1 % » et du droit à la formation. Depuis le début de la décentralisation, aucune question n’avait fait l’objet d’une telle unanimité. Je vous invite donc, monsieur le ministre, à reprendre cet amendement, faute de quoi nous aurons des difficultés à appliquer le projet de loi lorsque le décret d’application sera publié.

M. Jacques Alain Bénisti. Nous sommes tous d’accord : il s’agit d’un bon texte, qui répond à une demande déjà ancienne. J’observe toutefois que depuis 2002, l’adoption de pas moins de huit projets de loi a entraîné une grande amélioration de la gestion des carrières dans les trois fonctions publiques – d’État, hospitalière ou territoriale. À cet égard, le projet que nous examinons aujourd’hui ne fait que clore un cycle. Tous ces textes ont été précédés d’accords signés avec les organisations syndicales de la fonction publique. Le Gouvernement a consenti un effort considérable pour répondre à leurs revendications, même s’il ne pouvait toutes les accepter.

Il est vrai, cependant, que sur certains points –notamment s’agissant du financement de la création du grade d’ingénieur en chef –, des solutions restent à trouver avant l’examen en séance publique. Cela étant, un grand nombre de missions du CNFPT ont été transférées aux centres de gestion, ce qui peut expliquer la réduction de 1 % à 0,9 % de la masse salariale du montant de la cotisation versée par les collectivités.

J’ai également présenté des amendements qui ont été déclarés irrecevables, même si certains n’avaient pas à mes yeux pour effet d’aggraver les dépenses publiques. L’un d’entre eux visait à réparer une inégalité de traitement entre fonctionnaires, liée à l’importance de la collectivité pour laquelle ils travaillent. En effet, le seuil en deçà duquel l’affiliation à un centre de gestion est obligatoire est toujours celui fixé en 1984, soit 350 agents, alors que les collectivités locales ont beaucoup évolué depuis. Je proposais donc de le porter à 500. J’espère qu’un accord pourra être trouvé sur ce point après consultation du CNFPT et des différents acteurs concernés.

On ne peut pas, heureusement, parler de précarité au sujet des fonctionnaires, même lorsqu’ils sont embauchés dans un cadre contractuel, car ils ont la chance d’avoir au moins un emploi. Mais il est vrai qu’il est difficile pour ces contractuels d’obtenir des prêts immobiliers, par exemple, même lorsqu’ils travaillent depuis longtemps pour une collectivité. Le texte présenté aujourd’hui devrait clarifier leur statut et permettre leur titularisation en accord avec les collectivités concernées.

M. François Deluga. Je précise que le transfert de compétences du CNFPT vers les centres départementaux de gestion, prévu par la loi de 2007, s’est accompagné d’un transfert financier de 20 millions d’euros pour l’année 2012. La baisse des cotisations n’a donc rien à voir avec ce transfert – ou alors, il faut l’inclure dans le calcul, et cela signifie que nous avons perdu une recette de 53,8 millions d’euros sur un budget de 350 millions.

M. le rapporteur. Je prends note des préoccupations de M. Deluga et M. Bénisti. Quant à M. Derosier, pour avoir assisté, avec moi, à toutes les auditions auxquelles j’ai procédé – ce dont je le remercie –, il sait que les syndicats se sont montrés totalement satisfaits de ce texte et de sa philosophie.

M. François Sauvadet, ministre de la Fonction publique. Les syndicats, en effet, approuvent ce texte qui n’est qu’une transcription législative de l’accord signé l’année dernière. Le seul point de désaccord concernait certains contrats conclus notamment dans le domaine de l’éducation pour une durée de dix mois, et qui peuvent être renouvelés par un nouveau contrat après une interruption de deux mois. Nous avons donc accepté la demande, légitime, d’inclure ces contrats « dix-douze » dans le dispositif prévu par la loi.

Je rappelle par ailleurs que nous avons installé hier le Conseil commun de la fonction publique, un élément majeur de modernisation, qui suscite, de la part des employeurs comme des organisations syndicales, un enthousiasme réel. C’est au sein de cette nouvelle instance que sera élaboré un rapport annuel sur l’égal accès des femmes et des hommes à des fonctions de responsabilité.

M. Bernard Derosier. Je n’ai pas dit autre chose que ce qu’ont précisé le rapporteur et le Gouvernement. J’ai simplement rappelé qu’au sein du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État, puis au Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, les organisations syndicales avaient marqué, sur un point précis, leurs réserves, sinon leur insatisfaction devant le texte initialement prévu.

M. François Sauvadet. Je précise qu’un seul syndicat sur huit, Solidaires, a refusé de signer l’accord. La FSU n’a pas pu le signer, mais elle y était favorable.

*

* *

La Commission passe ensuite à l’examen des articles.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER

DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LA PRÉCARITÉ
DANS LA FONCTION PUBLIQUE

Chapitre Ier

Dispositions relatives aux agents contractuels de l’État
et de ses établissements publics

Article 1er

Principe de l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels

Cet article pose le principe de l’accès à certains corps de fonctionnaires de l’État par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels.

Il transpose, ce faisant, le premier axe du protocole d’accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique, selon lequel, « conformément à l’engagement pris par le Président de la République, un dispositif d’accès à l’emploi titulaire sera mis en place pour favoriser l’accès à l’emploi titulaire des agents contractuels ».

1. Le principe de l’accès à certains corps par la voie de modes de recrutement réservés

a) Des modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels

–– Le principe du recrutement des fonctionnaires par concours connaît certaines exceptions

L’article 16 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires pose le principe selon lequel les fonctionnaires sont recrutés par concours sauf dérogation prévue par la loi. Il consacre ainsi une évolution amorcée dès la IIIe République. Dans cette perspective, le concours est considéré comme le mode de recrutement le plus à même de satisfaire aux exigences de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, selon lequel « tous les citoyens étant égaux [aux] yeux [de la loi], sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Le principe du recrutement des fonctionnaires par concours est repris, pour la fonction publique de l’État, à l’article 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, qui détaille en outre les trois modalités selon lesquelles les concours peuvent être organisés : le concours externe, ouvert aux candidats justifiant de certains diplômes ou d’une expérience professionnelle qualifiante ; le concours interne, réservé aux fonctionnaires ayant accompli une certaine durée de services publics et, le cas échéant, reçu une certaine formation ; le troisième concours, destiné aux candidats justifiant de l’exercice d’une activité professionnelle hors de l’administration et dont le Conseil d’État a considéré qu’il constitue une forme particulière de recrutement externe (Conseil d’État, 16 janvier 2008, École nationale d’administration).

Traditionnellement, il existe cependant, conformément à la possibilité expressément ouverte par l’article 16 de la loi du 13 juillet 1983, des dérogations nombreuses au principe du recrutement par concours, pour des raisons multiples (66). Le Conseil constitutionnel a expressément souligné que, si le principe du recrutement par concours constituait une garantie fondamentale pour les fonctionnaires (67), il ne revêtait cependant pas valeur constitutionnelle (68).

Différentes voies dérogatoires permettent aujourd’hui l’accès aux corps de la fonction publique sans concours, notamment : le dispositif des emplois réservés ou emplois au profit des personnes handicapées ; le parcours d’accès aux carrières de la fonction publique (PACTE) (69) ; les différentes modalités de promotion interne autres que le concours interne (examen professionnel ou inscription du fonctionnaire sur une liste d’aptitude établie après avis de la commission administrative paritaire du corps d’accueil, par exemple) ; les nominations au tour extérieur.

–– Une voie nouvelle d’accès dérogatoire aux corps de la fonction publique

Le présent article institue une voie d’accès nouvelle aux corps de la fonction publique de l’État en s’inscrivant dans cette logique dérogatoire, avec la référence expresse à une « dérogation à l’article 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État ».

Les modes de recrutement retenus sont des « modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels ». Cette formulation correspond directement à l’inspiration centrale du protocole d’accord du 31 mars 2011, aux termes duquel les voies d’accès devront s’appuyer « sur la reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (RAEP) » et auront pour objet « d’apprécier l’expérience professionnelle acquise par les agents concernés ». Le protocole en tire la conséquence directe selon laquelle « hormis le cas des professions réglementées, la condition de diplôme ne sera pas exigée ».

Les conditions de mise en œuvre du dispositif sont « définies par le présent chapitre » ; en particulier, l’article 4 du projet de loi détaille les différents modes de recrutement envisageables : examens professionnalisés réservés ; concours réservés ; recrutements réservés sans concours pour l’accès au premier grade des corps de catégorie C accessibles sans concours (70).

Le présent article renvoie en outre à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les conditions d’application de cette nouvelle procédure. Cette précision d’ordre général est, en partie au moins, redondante avec la rédaction de l’article 6 qui prévoit quel sera l’objet précis des décrets « mentionnés à l’article 1er » (71).

b) L’accès à des corps de fonctionnaires de l’État dont les statuts particuliers prévoient un recrutement par la voie externe

Le présent article ouvre l’accès du dispositif aux corps de fonctionnaires dont les statuts particuliers prévoient un recrutement par la voie externe. La référence à des décrets « dont les statuts prévoient un recrutement par la voie externe » vise, selon les précisions transmises à votre rapporteur par les services du Gouvernement, à « éviter qu’à cette occasion, les recrutements ne s’effectuent dans des corps mis en extinction ».

L’étude d’impact du projet de loi indique qu’il reviendra à un décret de définir les corps de fonctionnaires de l’État auxquels les agents contractuels pourront accéder.

Elle ne comporte cependant pas d’éléments permettant de définir plus précisément les corps concernés. Interrogés par votre rapporteur sur ce point, les services du Gouvernement ont indiqué que « pour la détermination des corps éligibles, le recensement par les ministères de leur population de contractuels éligibles montre que ce sont principalement les corps de la filière administrative qui seront concernés (tous niveaux) ainsi que les corps d’enseignants des ministères de l’Éducation nationale, de l’Enseignement supérieur et de l’Agriculture. Les corps spécifiques à certains ministères pourront également être ouverts (ingénieurs et techniciens de l’agriculture, corps de la filière culturelle, corps de recherche…) ».

En tout état de cause, le protocole d’accord du 31 mars 2011 avait prévu que, dès sa signature, les employeurs publics dresseraient un état des lieux des personnels éligibles au dispositif de titularisation et détermineraient, en étroite concertation avec les organisations syndicales représentatives, les corps et cadres d’emplois concernés ainsi que les modes de sélection retenus et le nombre de sessions ouvertes en fonction de leur gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences. Les employeurs publics devraient également fixer le nombre d’emplois offerts à ces modes de sélection sur la durée du dispositif, afin que cette prévision tienne compte du nombre d’agents susceptibles de se présenter au dispositif.

Selon les services du Gouvernement, « les ministères ont entrepris un premier recensement qui fait apparaître une population éligible pour la fonction publique d’État d’environ 38 000 agents. Ce chiffre est à prendre avec précautions. Par ailleurs il convient de signaler que pour le ministère de l’Éducation nationale, le recensement des éligibles au dispositif d’accès à l’emploi titulaire n’a été établi que sur deux années et non quatre »(72)

2. Un dispositif applicable pour une durée de quatre ans à compter de la date de publication de la loi

Le dispositif proposé est applicable « pendant une durée de quatre ans à compter de la date de publication de la [loi issue du présent projet] ». Cette durée est conforme à celle qui était prévue par le protocole d’accord.

Sur la forme, la vocation non pérenne du dispositif proposé explique que celui-ci ne soit pas codifié.

Sur le fond, l’étude d’impact justifie ce choix en soulignant que la durée de quatre années est assez « longue pour permettre aux administrations d’organiser un nombre suffisant de sessions pour [donner la possibilité] aux agents éligibles d’être candidats » et qu’elle est en outre également « adaptée (…) au caractère non pérenne d’un dispositif dérogatoire d’accès à l’emploi titulaire qui vise à sécuriser les parcours professionnels d’agents employés depuis plusieurs années dans la fonction publique ».

En pratique, selon une indication transmise par les services du Gouvernement, il pourrait être possible d’organiser au total, sur cette durée de quatre années, entre trois et quatre sessions de recrutement.

L’étude d’impact souligne par ailleurs que « cette mesure de titularisation vise (…) à appréhender le cas des agents contractuels actuellement en fonction et non les conditions d’accès à l’emploi titulaire des agents contractuels qui seront recrutés à l’avenir et pour lesquels la voie des concours internes professionnalisés sera privilégiée ».

La durée de quatre années sera décomptée à partir de la publication de la loi. Cependant, l’appréciation des conditions d’éligibilité au dispositif sera effectuée non à cette date mais au moment de la signature du protocole d’accord (voir ci-après le commentaire des articles 2 et 3) (73).

*

* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 39 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 1er modifié.

Article 2

Conditions requises
pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État

Cet article définit les conditions cumulatives requises pour accéder aux corps de fonctionnaires de l’État en application de l’article 1er du projet de loi.

–– Les I à III de l’article détaillent trois types de conditions et en fixent la date d’appréciation : un accès réservé aux agents ayant la qualité de contractuels de droit public ; un accès réservé aux agents occupant un emploi répondant à un besoin permanent de l’État ; un accès réservé aux agents en fonction ou en congé.

1. Un accès réservé aux agents ayant la qualité de contractuels de droit public

L’accès à la fonction publique de l’État prévu par le présent chapitre est réservé aux agents ayant « la qualité d’agent contractuel de droit public ».

Conformément aux analyses figurant dans l’étude d’impact, on peut considérer qu’il y a équivalence entre la notion d’agent contractuel – peut être défini comme agent contractuel tout agent ayant conclu avec l’administration un contrat de droit public ou de droit privé – et la notion de non-titulaire (74).

Le dispositif prévu au présent article 2 exclut cependant de son champ d’application les agents contractuels de droit privé – c’est le cas notamment des contractuels des établissements publics industriels et commerciaux (75).

Enfin, en l’absence de disposition particulière relative à cette question, sont concernés tant les agents en contrat à durée déterminée que les agents en contrat à durée indéterminée.

Les agents en contrat à durée déterminée sont cependant soumis à des conditions d’ancienneté spécifiques (voir ci-après l’article 3).

2. Un accès réservé aux agents occupant un emploi répondant à un besoin permanent de l’État

a) Un emploi répondant à un besoin permanent de l’État, de l’un de ses établissements publics ou d’un établissement public local d’enseignement 

Les agents concernés par le dispositif doivent, en principe (76), occuper un emploi destiné à « répondre à un besoin permanent de l’État, de l’un de ses établissements publics ou d’un établissement public local d’enseignement ».

La notion de besoin permanent

Comme le souligne l’étude d’impact, « la pérennisation du lien avec l’administration qu’implique la titularisation exige en effet que le recrutement contractuel réponde bien à un tel besoin ».

L’objectif principal poursuivi est de privilégier la permanence des besoins, au regard de la pérennité du lien qu’entretiennent les agents titulaires avec l’administration. Ce lien est rappelé non seulement par l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 précitée, mais également par la jurisprudence.

Le Conseil d’État a ainsi considéré que des postes satisfaisant à des besoins permanents présentent le caractère d’emplois permanents dans lesquels ne peuvent être légalement recrutés que des agents titulaires (Conseil d’État, 6 juillet 1988, Chambres des métiers des Deux-Sèvres).

Plus encore, cette même juridiction exige, par une jurisprudence constante, que l’occupation de l’emploi permanent soit elle-même permanente (Conseil d’État, 15 février 1907, Moulié), autrement dit, en l’espèce, que l’emploi soit un emploi à temps complet. Cela n’exclut pas, pour autant, son occupation, pendant une période donnée, par une personne travaillant à temps partiel : à titre d’exemple, le Conseil d’État a estimé qu’un emploi pouvait être considéré comme permanent même si l’agent auquel il était confié n’effectuait qu’un service de 150 heures par mois (Conseil d’État, 27 mars 1991, Ministère de l’Équipement et ministère du Budget contre Mlle Peltier).

Un emploi de l’État, d’un de ses établissements publics ou d’un établissement public local d’enseignement

L’agent doit en outre exercer son activité dans un service de l’État ou de l’un de ses établissements publics, ou encore d’un établissement public local d’enseignement. Les établissements publics locaux d’enseignement (EPLE) regroupent, aux termes de l’article L. 421-1 du code de l’éducation, l’ensemble des collèges, lycées et établissements d’éducation spéciale.

b) Les types d’emploi ouvrant droit à l’accès au dispositif

● Le projet de loi dans sa rédaction initiale

Le projet de loi détaille, dans sa rédaction initiale, trois types d’emplois ouvrant droit à l’accès au dispositif :

–– L’un des emplois mentionnés aux deuxième et troisième alinéas de l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 : il s’agit des emplois (77) ayant en principe vocation à être occupés par les contractuels, à savoir :

– les emplois pour lesquels il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes. La jurisprudence veille scrupuleusement à l’absence totale de tels corps (78;

– les emplois de niveau de catégorie A (79) lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. Le Conseil d’État a précisé que la satisfaction des besoins du service n’est pas subordonnée à l’absence de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes (Conseil d’État, 7 juillet 1997, Préfet de la Haute-Corse(80).

–– L’un des emplois visés au premier alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 : il s’agit du cas de recrutement pour les fonctions correspondant à un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet d’une durée n’excédant pas 70 % d’un service à temps complet. L’article 6 du décret du 17 janvier 1986 (81) précise que le contrat peut être conclu à durée indéterminée. Il en va ainsi, par exemple, pour un enseignant bénéficiant d’un contrat verbal considéré comme contrat à durée indéterminée car conclu depuis plus de vingt ans (Conseil d’État, 15 juillet 2004, Lecuyer).

Le dispositif impose une quotité de travail au moins égale à 70 % d’un temps complet : en pratique, ce sont donc les agents recrutés sur le fondement de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 pour une quotité égale à 70 % qui seront concernés.

Cependant, en application du II de l’article 14 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l’emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu’au temps de travail dans la fonction publique territoriale, les agents recrutés antérieurement à la publication de cette loi avaient pu continuer à exercer leurs fonctions selon des quotités supérieures à 70 % – avant cette loi, aucune quotité maximale n’était fixée pour le temps incomplet. Ces agents seront dès lors également éligibles au dispositif d’accès à l’emploi titulaire.

Il faut souligner que la condition de quotité de travail concerne la situation de l’agent au 31 mars 2011. Celle-ci ne préjuge en rien de la quotité de travail qui a pu être celle de l’agent au cours des quatre années précédant cette date, qui correspondent à la condition d’ancienneté exigée. Par exemple, un agent peut avoir exercé ses fonctions pendant une durée de dix années à temps incomplet pour 40 % et être passé à 100 % au 1er janvier 2011, donc être éligible au dispositif. En revanche, la quotité de travail constatée au cours des quatre années précédant la signature du protocole d’accord sera prise en compte pour l’appréciation de cette ancienneté qui est considérée en années équivalent temps plein (voir ci-après le commentaire de l’article 3).

–– L’un des emplois régis par le I de l’article 34 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; il s’agit des agents employés en contrat à durée indéterminée et qui assurent :

– des fonctions du niveau de la catégorie C concourant à l’entretien ou au gardiennage de services administratifs ;

– ou des fonctions de même niveau concourant au fonctionnement de services administratifs de restauration, des hôtels de représentation du Gouvernement dans les régions et les départements, des hôtels de commandement ou des services d’approvisionnement relevant du ministère chargé de la défense (82).

Concernant ces emplois mentionnés par l’article 34 de la loi du 12 avril 2000, dans l’hypothèse où les agents sont employés à temps incomplet, ceux-ci doivent avoir une quotité de temps de travail au moins égale à 70 % d’un temps complet.

On observe qu’en énumérant ainsi quatre catégories d’emplois répondant à un besoin permanent de la fonction publique de l’État, le dispositif restreint la portée de la mention très générale relative aux agents occupant un emploi répondant à un besoin permanent de l’État, de l’un de ses établissements publics ou d’un établissement public local d’enseignement.

Une lecture a contrario de ce dispositif conduit en effet à exclure de son bénéfice les catégories d’agents occupant un emploi destiné à répondre à un besoin permanent de l’État, de l’un de ses établissements publics ou d’un établissement public local d’enseignement non visées par ce dispositif (83).

● Les apports de la discussion au Sénat

Cependant, à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en séance publique au Sénat, a en outre été ajouté un quatrième type d’emploi, s’agissant de la fonction publique de l’État, à savoir les emplois occupés, à la date du 31 mars 2011, par des agents contractuels de droit public de l’État, de l’un de ses établissements publics ou d’un établissement public local d’enseignement, qui ont le caractère d’un emploi occasionnel ou saisonnier (tel que mentionné au deuxième alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984) ou destinés à assurer un remplacement ou à faire face à une vacance temporaire (tels que visés au dernier alinéa de l’article 3 de la même loi).

Le Gouvernement a évoqué, à l’appui de la défense de son amendement, les situations dans lesquelles certaines administrations recrutent sur le fondement du deuxième alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 des agents par contrats à durée déterminée de dix mois sur douze mois consécutifs. Ces agents sont, dans un nombre non négligeable de cas, réemployés, après une interruption de leur contrat de deux mois, pour exercer des fonctions identiques auprès du même employeur.

Par exemple, des professeurs contractuels de l’Éducation nationale peuvent être recrutés sur ce fondement pour remplacer des titulaires absents ou pourvoir des postes vacants d’une année scolaire sur l’autre, les contrats étant a priori bien conclus pour pourvoir des besoins occasionnels distincts : chaque année scolaire génère en effet des besoins occasionnels imprévisibles et le Conseil d’État a admis le principe de la légalité du recours au contrat pour répondre à de tels besoins (84). En outre, chaque contractuel est amené à remplacer des personnels titulaires différents ou pourvoir des postes vacants à des occasions diverses, ce qui caractérise bien des besoins distincts.

Dans ces conditions, a fait valoir le Gouvernement, il paraît justifié d’ouvrir l’accès au corps de titulaires d’agents non titulaires ayant été employés sur des besoins successifs occasionnels pendant une longue période.

Un tel emploi peut être, aux termes du dispositif proposé, à temps complet ou incomplet ; dans ce dernier cas, il doit correspondre à une quotité de temps de travail au moins égale à 70 % d’un temps complet.

De plus, l’intéressé doit justifier d’une durée de services publics effectifs au moins égale à quatre années en équivalent temps plein au cours des cinq années précédant le 31 mars 2011 (et non sur les six années précédant cette date).

Ainsi que l’a souligné le Gouvernement, dans la mesure où il s’agit de rendre éligibles des agents en contrats à durée déterminée, recrutés sur des périodes d’emploi de dix mois sur douze mois consécutifs, l’ancienneté requise doit être « adaptée à ces conditions particulières de discontinuité des contrats ».

3. Un accès réservé aux agents en fonction ou en congé

Les agents concernés doivent être en fonction ou « bénéficier d’un des congés prévus par le décret pris en application de l’article 7 de la loi du 11 janvier 1984 ».

Il s’agit du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État.

Ces congés sont les suivants : congé annuel, congé pour formation (formation syndicale, formation de cadres et d’animateurs pour la jeunesse, formation professionnelle, représentation), congé pour raison de santé (congé de maladie, de grave maladie, d’accident du travail, de maladie professionnelle, de maternité, de paternité ou d’adoption), congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles, congés résultant d’une obligation légale et des activités dans une réserve.

Autant l’on comprend aisément l’exigence d’une condition d’activité, autant il est aussi important de ne pas exclure du dispositif des agents en congé pour des motifs légitimes.

4. Date à laquelle s’apprécient les trois conditions

Les agents doivent remplir les trois conditions précitées au 31 mars 2011, autrement dit à la date de signature du protocole d’accord.

Comme l’indique l’étude d’impact du projet de loi, cette date a été préférée à celle de la publication de la loi, en accord avec les partenaires sociaux – point dont l’étude d’impact souligne qu’il a fait l’objet « d’une attention particulière » de leur part –, de manière à ce que les agents « ne soient pas exclus du bénéfice de la titularisation, du fait du non renouvellement de leur contrat entre cette date et la date de publication de la loi ». Au reste, la date de signature du protocole, qui consacre l’accord des parties sur le contenu du dispositif, est traditionnellement retenue pour l’examen des conditions d’éligibilité à un dispositif de titularisation mis en place en application d’un tel accord.

–– Par ailleurs, le III de cet article 2 prévoit aussi une possibilité particulière d’accès à ce même dispositif, au profit des agents remplissant les trois conditions précitées ainsi que les conditions particulières de durée de services publics effectifs telles qu’elles sont définies à l’article 3 du projet de loi, mais dont le contrat a cessé entre le 1er janvier et le 31 mars 2011.

Il s’agit d’éviter une forme d’effet « couperet » qui aurait conduit à exclure du bénéfice de ce dispositif les agents qui, à quelques jours ou quelques semaines près, ne rempliraient plus les conditions requises. Cette possibilité figurait expressément dans le protocole d’accord du 31 mars 2011.

En revanche, les agents recrutés postérieurement à la signature du protocole – même peu après – n’entrent pas dans le champ du dispositif : ainsi que le précise l’exposé des motifs du projet de loi, l’objectif du Gouvernement est d’assurer, pour ces agents, la sécurisation des parcours professionnels par d’autres voies, telles la redéfinition des conditions d’accès au contrat à durée indéterminée au terme d’une durée d’emploi de six ans ou la possibilité pour les agents bénéficiaires d’un contrat à durée indéterminée d’être recrutés directement en contrat à durée indéterminée à l’occasion d’une mobilité dans la fonction publique de l’État.

–– Le IV de cet article exclut du bénéfice de ce dispositif les agents licenciés pour insuffisance professionnelle ou faute disciplinaire après le 31 décembre 2010.

Il paraît en effet légitime de ne pas prendre en compte la situation d’agents remplissant les conditions aux dates précitées (à savoir le 31 mars 2011 et même dès le 1er janvier 2011), mais ayant ensuite connu une fin de contrat liée à un comportement qui pourrait leur être imputable.

Une lecture a contrario de ce paragraphe conduit en revanche à inclure dans son champ d’application les agents licenciés après le 31 décembre 2010 pour un autre motif (par exemple pour une période d’essai non concluante, pour inaptitude physique ou encore faute de demande de réintégration à l’issue de certains congés).

Cependant, ces cas de fins de contrats devraient être résiduels : d’une part, parce que les conditions d’ancienneté exigées pour l’éligibilité au dispositif de titularisation sont telles que les agents concernés par le dispositif ont fait la preuve de leur aptitude à occuper leur emploi et, en pratique, auront passé le cap de leur période d’essai.

D’autre part, s’agissant du cas d’un agent contractuel licencié pour inaptitude physique (85), parce que l’intéressé ne remplira sans doute pas la condition d’aptitude physique qui sera exigée de tous les lauréats pour être titularisés en application du 5° de l’article 5 de la loi du 13 juillet 1983 (86). Ainsi, si son état de santé ne fait pas obstacle à son éligibilité, celui-ci fera sans doute obstacle à sa titularisation effective.

La Commission adopte l’article 2 sans modification.

Article 2 bis

Situation des agents recrutés dans des établissements publics administratifs qui ne seraient plus autorisés à employer des agents contractuels

Cet article, qui résulte de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en commission des Lois au Sénat, vise à préciser la situation juridique des agents recrutés par des établissements publics administratifs qui ne seraient plus habilités à employer des agents contractuels sur le fondement du 2° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, en prévoyant un dispositif double :

– l’ouverture de la possibilité de l’accès de ces agents à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État tel qu’il est ouvert par le présent projet de loi ;

– la sécurisation de la situation des agents qui n’accéderont pas à l’emploi titulaire, avec la mention expresse du maintien de leur situation contractuelle en cas de la suppression de l’habilitation de l’établissement public administratif considéré.

1. Le contexte dans lequel intervient la présente mesure

Aux termes du 2° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, peuvent déroger au principe de l’occupation des emplois permanents de la fonction publique par des fonctionnaires (87), notamment, certains établissements publics qui figurent, « en raison du caractère particulier de leurs missions », sur une liste établie par décret en Conseil d’État, après avis du Conseil supérieur de la fonction publique.

En application de cet article, le décret n° 84-38 du 18 janvier 1984 (dit « décret-liste ») (88) énumère 48 établissements publics de l’État à caractère administratif ainsi autorisés à recruter des agents par contrat – ces recrutements pouvant intervenir par contrat à durée déterminée ou par contrat à durée indéterminée.

Aujourd’hui, des établissements tels que l’établissement public du Louvre, l’établissement public du quai Branly ou encore l’établissement public du parc amazonien de Guyane sont inscrits sur cette liste, pour des emplois divers (par exemple, des emplois des services de l’auditorium, de l’informatique, des expositions temporaires ou de la communication) et de diverses catégories.

Le Gouvernement a décidé, en octobre 2011, de confier à l’inspection générale de l’administration, à l’inspection générale des affaires sociales ainsi qu’au contrôle général économique et financier la mission d’établir une classification de l’ensemble des dérogations consenties sur ce fondement, d’examiner si elles sont toujours d’actualité ainsi que d’analyser la situation des agents concernés – s’agissant notamment des conditions du déroulement de la carrière et des conditions de rémunération –, au regard de la situation de fonctionnaires exerçant des fonctions de niveau analogue.

Plusieurs évolutions récentes sont en effet de nature à modifier assez substantiellement le contexte dans lequel intervient une telle dérogation.

D’une part, certaines dispositions législatives spécifiques ont, indépendamment du régime prévu par le 2° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, institué de nouvelles dérogations ponctuelles : il en va ainsi des possibilités de recours aux agents contractuels accordées à l’Agence technique de l’information sur l’hospitalisation par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale ou au Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante par la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001.

D’autre part, il est essentiel de prendre en considération le développement de la mobilité des parcours professionnels des agents titulaires, tel qu’il est favorisé par plusieurs textes récents :

– la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a élargi les possibilités de mise à disposition des agents titulaires ;

– le décret n° 2008-370 du 18 avril 2008 organisant les conditions d’exercice des fonctions, en position d’activité, dans les administrations de l’État, a rendu possible l’affectation des fonctionnaires de l’État, quels que soient leur catégorie ou leur corps, dans tous les services centraux, services déconcentrés, services à compétence nationale, autorités administratives indépendantes sans personnalité morale et établissements publics de l’État ;

– la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a levé des freins à la mobilité interministérielle et à la mobilité entre les différents versants de la fonction publique en organisant les conditions d’accès au détachement et à l’intégration entre les corps, ainsi qu’en créant une nouvelle voie d’accès aux corps, l’intégration directe.

2. Le dispositif proposé

Le dispositif proposé par le Gouvernement est double.

a) L’inclusion des personnels des établissements publics administratifs ne bénéficiant plus de la dérogation dans le public éligible au dispositif d’accès à l’emploi titulaire

Ainsi que l’a fait valoir le Gouvernement à l’appui de la présentation de son amendement, « si la mission devait conclure que certaines des dérogations consenties n’étaient plus justifiées, il conviendrait d’en tirer toutes les conséquences quant à l’éligibilité au dispositif d’accès à l’emploi titulaire prévu par le projet de loi des agents occupant un emploi retiré de la liste annexée au décret du 18 janvier 1984 ».

En effet, l’article 2 du présent projet de loi ne prévoit pas l’éligibilité au dispositif d’accès à l’emploi titulaire des agents employés par contrat en application de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, au 31 mars 2011 – solution qui est, du reste, liée à la spécificité de tels emplois.

Cependant, dès lors que l’intéressé était employé, à cette date, par un établissement dont l’inscription sur la liste sera supprimée au cours de la période de quatre années prévue à l’article 1er – il s’agit de la période de validité du nouveau dispositif d’accès à l’emploi titulaire –, il est cohérent de le faire bénéficier du nouveau dispositif, ce que permet expressément le I du présent article.

b) La sécurisation de la situation des personnels des établissements publics administratifs ne bénéficiant plus de la dérogation qui n’accèdent pas au dispositif d’accès à l’emploi titulaire

Par ailleurs, il est également nécessaire de préciser la situation juridique des agents qui ne souhaiteront pas accéder à l’emploi titulaire ou qui ne pourront le faire (pour des raisons diverses qui peuvent tenir, par exemple, à la condition de nationalité – voir sur cette question le commentaire de l’article 7 du projet de loi).

S’agissant de ces agents qui seraient en poste dans un établissement dont l’inscription sur la liste serait supprimée au cours de la même période de quatre années prévue à l’article 1er du présent projet de loi, et qui n’accèderont pas à l’emploi titulaire, le II du présent article prévoit expressément qu’ils « continuent à être employés dans les conditions prévues par la réglementation qui leur est applicable ou suivant les stipulations du contrat qu’ils ont souscrit ».

De deux choses l’une :

– soit ces agents ont été recrutés en contrat à durée indéterminée, et celui-ci perdure conformément au régime réglementaire et contractuel applicable ;

– soit ces agents sont employés en contrat à durée déterminée. Dans cette hypothèse, aux termes du nouveau dispositif, le contrat devra être renouvelé selon les nouvelles conditions de droit commun telles que l’article 30 du présent projet de loi les définit dans un article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 : le renouvellement sera possible par reconduction expresse dans la limite d’une durée maximale de six ans – durée au-delà de laquelle le contrat ne pourra alors être reconduit, s’agissant de fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, que par décision expresse et pour une durée indéterminée (89).

*

* *

Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement CL 61 du Gouvernement.

Elle adopte ensuite l’article 2 bis, modifié.

Article 3

Conditions d’ancienneté pour les agents titulaires d’un contrat à durée déterminée – Accès à la fonction publique de l’État des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée

Cet article vise, d’une part, à préciser les conditions d’ancienneté requises pour les agents en contrat à durée déterminée qui postulent à l’accès à la fonction publique de l’État tel qu’il est prévu par l’article 1er du projet de loi. D’autre part, il ouvre ce même accès aux agents susceptibles de bénéficier d’un contrat à durée indéterminée en application de l’article 7 du projet de loi.

1. La condition d’ancienneté des agents en contrat à durée déterminée

Le I de cet article – la décomposition en paragraphes résultant de l’adoption, en commission des Lois du Sénat, d’un amendement de sa rapporteure – définit la condition d’ancienneté que doivent remplir les agents en contrat à durée déterminée.

a) Le principe : une durée de services publics effectifs au moins égale à quatre années

Les agents titulaires d’un contrat à durée déterminée peuvent bénéficier de l’accès à la fonction publique de l’État s’ils ont accompli « une durée de services publics effectifs au moins égale à quatre années en équivalent temps plein ».

Ce principe appelle les observations suivantes :

– La notion de « services publics » renvoie aux seuls services accomplis sous un statut de droit public et exclut les services accomplis sous un régime de droit privé.

– La notion de « services publics effectifs » renvoie aux services civils réellement accomplis ou assimilés. Tous les congés pendant lesquels l’agent est réputé être en activité sont assimilés à du temps de travail effectif.

L’article 27 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 (90) dispose que « pour la détermination de la durée de services requise pour l’ouverture des droits à congés prévus aux titres III, IV et V (…), les congés prévus aux articles 10 [les congés payés], 11 [les congés pour formation syndicale], 12 [les congés de maladie], 13 [les congés pour grave maladie], 14 [les congés en cas d’accident du travail et de maladie professionnelle] et 15 [les congés de maternité] sont assimilés à des périodes d’activité effective ».

Les services du Gouvernement ont précisé à votre rapporteur que « toutes les périodes de congés mentionnés à l’article 27 [précité] par des agents potentiellement éligibles doivent donc être prises en compte pour le calcul de l’ancienneté requise par les dispositifs de titularisation et de cédéisation, même si l’assimilation à des périodes d’activité effectives prévue [par cet article] n’est faite que pour la détermination de la durée de services requise pour l’ouverture de droits à congé. (…) En outre, les services accomplis dans le cadre d’une décharge de services pour l’exercice d’un mandat syndical doivent être pris en compte pour le calcul de l’ancienneté requise dans la mesure où l’agent est réputé dans cette situation être en activité ».

En revanche, les congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles prévus au titre V du décret du 17 janvier 1986 précité (dont le congé parental, le congé de présence parentale, le congé sans rémunération pour raisons familiales, le congé sans rémunération pour convenances personnelles ou le congé pour création d’entreprise) ne seront pas pris en compte pour le calcul de l’ancienneté exigée.

– Les quatre années se décomptent en équivalent temps plein : il s’agit d’éviter toute forme d’ambiguïté pour les administrations, s’agissant des modalités de décompte de l’ancienneté des agents. Par exemple, un agent qui aura travaillé pendant quatre années pour une quotité égale à 30 % n’aura pas, à l’évidence, la même expérience qu’un agent ayant travaillé quatre ans à 100 %.

– En l’absence de précision expresse dans le dispositif, ces quatre années ne doivent pas nécessairement être effectuées de manière continue – interprétation qui a été confirmée à votre rapporteur par les services du Gouvernement.

– Ces quatre années doivent avoir été effectuées au sein d’une période déterminée : soit au cours des six années précédant le 31 mars 2011 ; soit à la date de clôture des inscriptions au recrutement auquel l’intéressé postule (dans ce cas, au moins deux des quatre années de services exigées doivent avoir été accomplies au cours des quatre années précédant le 31 mars 2011).

L’étude d’impact souligne qu’il s’agit ainsi de « permettre aux agents employés en contrat à durée déterminée au 31 mars 2011, ne justifiant pas à cette date de la durée d’ancienneté requise, de parfaire leur ancienneté pendant toute la durée du dispositif qui a été fixée à quatre ans. Cependant, la condition supplémentaire d’une ancienneté de deux ans au moins accomplis durant les quatre années précédant le 31 mars 2011 permettra de s’assurer, compte tenu de la durée du dispositif, que cette mesure ne s’appliquera qu’à des contractuels anciennement recrutés et non aux nouveaux recrutements ».

– Ces quatre années doivent avoir été accomplies auprès de l’employeur public (département ministériel, autorité publique ou établissement public) auprès duquel l’intéressé est en service au 31 mars 2011 – ou à la date de cessation d’activité si elle est intervenue entre le 1er janvier 2011 et le 31 mars 2011 (91).

b) La prise en compte de certaines situations spécifiques

● La situation des agents à temps partiel : un dispositif d’équivalence des durées de travail

Pour l’appréciation de l’ancienneté des agents ayant accompli des services à temps partiel, la règle suivante s’applique :

– pour une quotité de travail supérieure ou égale à 50 % d’un temps complet, les services sont assimilés à du temps complet ;

– pour une quotité de travail inférieure à 50 % d’un temps complet, les services sont assimilés aux trois quarts d’un temps complet.

En pratique, un agent qui, au 31 mars 2011, est employé pour une quotité égale à 70 %, sera éligible au dispositif :

– s’il a quatre ans d’ancienneté, dans la mesure où il a toujours exercé ses fonctions à temps partiel ou incomplet selon cette quotité de temps de travail de 70 % ;

– dans l’hypothèse où l’agent a exercé auparavant ses fonctions selon une quotité inférieure à 50 %, l’ancienneté requise sera de cinq ans et quatre mois (les trois quarts de cette durée de 5 ans et quatre mois – soit 64 mois – équivalant à 48 mois, soit 4 ans en équivalent temps plein).

● Les cas de transfert d’activités entre deux autorités publiques : la conservation du bénéfice de l’ancienneté

Le dispositif prévoit expressément que le bénéfice de l’ancienneté reste acquis au profit des agents dont le contrat a été transféré ou renouvelé à la suite d’un transfert d’activités, d’autorités ou de compétences entre deux départements ministériels ou autorités publiques, mais aussi entre l’État et les collectivités territoriales ou établissements hospitaliers.

● Les cas de rémunération successive par plusieurs autorités publiques : la conservation du bénéfice de l’ancienneté

De même, le bénéfice de l’ancienneté reste acquis au profit des agents qui ont été rémunérés successivement par des autorités publiques ou personnes morales distinctes et qui continuent à pourvoir le poste de travail pour lequel ils ont été recrutés.

Selon les services du Gouvernement, il s’agit ainsi d’éviter d’« écarter de la titularisation des agents qui ont continué d’occuper le même poste de travail bien que l’emploi qu’ils occupent ait pu être imputé sur des budgets de personnes morales différentes : cette disposition vise en particulier le domaine de la recherche où une même activité de recherche exercée au sein d’un même laboratoire peut être financée successivement dans le temps par des personnes morales distinctes en fonction des ressources tirées de l’exécution de conventions de recherche ».

● Les situations de dérogation au principe selon lequel un emploi permanent est occupé par un agent titulaire : l’exclusion du bénéfice de l’ancienneté

En revanche, sont exclus du bénéfice de l’ancienneté les services effectués dans des emplois occupés par dérogation à la règle selon laquelle les emplois permanents ont vocation à être occupés par des fonctionnaires titulaires (principe énoncé à l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983).

Il s’agit notamment des emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement, des emplois de certains établissements publics figurant sur une liste particulière en raison du caractère spécifique de leur mission (92), des emplois de certaines institutions administratives spécialisées de l’État dotées, de par la loi, d’un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission, des emplois des centres hospitaliers et universitaires occupés par des personnels médicaux et scientifiques, des emplois occupés par du personnel affilié à certains régimes de retraite (notamment les ouvriers d’État) ainsi que des emplois occupés par des assistants d’éducation, des maîtres d’internat et des surveillants d’internat des établissements d’enseignement (article 3 de la loi du 11 janvier 1984).

En revanche, conformément à une précision apportée au texte du Gouvernement par la commission des Lois du Sénat, à la suite de l’adoption d’un amendement de sa rapporteure, sont seuls exclus les emplois précités, qui figurent aux « 1° à 6° de l’article 3 », mais non les emplois visés au dernier alinéa de ce même article, à savoir les emplois destinés à assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou à faire face temporairement à la vacance d’un emploi.

Comme l’a fait valoir la rapporteure de la commission des Lois du Sénat, cela est cohérent avec le fait que ces contractuels pourront être titularisés : en effet, le II du présent article ouvre l’accès à la procédure de titularisation à l’ensemble des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée en application de l’article 7 du présent projet de loi (sous réserve d’une condition de quotité de travail), dont font partie les contractuels occupant ces emplois.

Sont en outre exclus du bénéfice de l’ancienneté les services effectués dans des emplois permanents à temps complet d’enseignants chercheurs associés ou invités des établissements d’enseignement supérieur et de recherche (article 5 de la loi du 11 janvier 1984).

2. L’accès à la fonction publique de l’État prévu à l’article 1er au profit des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée

Le II de cet article ouvre l’accès à la procédure de titularisation à un autre ensemble d’agents : ceux qui remplissent, à la date de publication de la loi issue du présent projet de loi, les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée en application de l’article 7 du présent projet. Cet article 7 est applicable aux agents occupant des postes répondant à des besoins permanents ou à des besoins temporaires, sous la réserve d’une condition d’ancienneté de six ans au cours des huit années précédant la publication de la loi issue du présent projet de loi (93).

Les agents employés à temps incomplet ne pourront toutefois accéder à la titularisation que si, à la date de publication de la loi, ils exercent leurs fonctions pour une quotité de temps de travail au moins égale à 70 % d’un temps complet.

En pratique, dans la mesure où la procédure d’accès au contrat à durée indéterminée était, dans la rédaction initiale du projet de loi, plus largement ouverte que le présent dispositif d’accès à l’emploi titulaire – elle concerne également les agents recrutés pour répondre à des besoins temporaires –, cette mesure avait pour effet d’étendre le champ de l’accès à la titularisation au profit des agents occupant des emplois non permanents, sous la réserve d’une quotité de travail suffisante.

*

* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 40 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 3 modifié.

Article 4

Modalités du recrutement
pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État

Cet article fixe les modalités d’organisation de l’accès à la fonction publique de l’État tel qu’il est prévu à l’article 1er.

1. Les différentes modalités du recrutement

Trois modalités de recrutement sont prévues par cet article : des examens professionnalisés réservés ; des concours réservés (94; des recrutements réservés sans concours pour l’accès au premier grade des corps de catégorie C accessibles sans concours.

L’ensemble de ces voies sont fondées, notamment, sur la prise en compte des acquis de l’expérience professionnelle correspondant aux fonctions auxquelles destine le corps d’accueil sollicité par le candidat.

Cette précision est conforme à la volonté des partenaires sociaux qui, aux termes du protocole d’accord du 31 mars 2011, ont insisté sur le fait que les voies d’accès s’appuieront sur la reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (RAEP).

Ils en ont tiré la conséquence selon laquelle, sauf pour les professions réglementées, la condition de diplôme ne doit pas être exigée.

Le Gouvernement a repris ce raisonnement dans l’étude d’impact du projet de loi, en précisant expressément que la condition de diplôme n’est en principe pas requise, sauf pour les professions réglementées : il en va ainsi par exemple, dans la fonction publique hospitalière, des professions paramédicales et médico-techniques ou de celle de sages-femmes.

Cette précision est également conforme à la politique générale menée par le Gouvernement en matière de recrutement dans la fonction publique (95).

2. L’établissement de la liste des candidats

Pour les examens et concours précités, est retenu le principe de l’établissement par les jurys, par ordre de mérite, de la liste des candidats déclarés aptes.

Le dispositif de cet article 4 prévoit en outre expressément que le régime des listes complémentaires (prévu aux deuxième à cinquième alinéas de l’article 20 de la loi du 11 janvier 1984) sera applicable et ce, même si sa mise en œuvre conduit à dépasser le délai de quatre années à compter de la date de publication de la loi issue du présent projet de loi (délai défini à l’article 1er du présent projet).

Le régime des listes complémentaires

L’article 20 de la loi du 11 janvier 1984 permet aux jurys de concours d’établir des listes complémentaires afin de permettre le remplacement des candidats inscrits sur la liste principale qui ne peuvent être nommés ou, éventuellement, de pourvoir des vacances d’emplois survenant dans l’intervalle de deux concours.

Pour chaque concours, le nombre des postes qui peuvent être pourvus par la nomination de candidats inscrits sur la liste complémentaire ne peut en principe excéder 200 % du nombre de postes offerts au concours.

Les listes complémentaires perdent leur validité à l’ouverture des épreuves du concours suivant et, au plus tard, deux ans après leur établissement.

Elles comportent, comme la liste principale, un ordre de mérite qui doit être respecté.

L’inscription d’un candidat sur une liste complémentaire crée des droits et ne peut être retirée que si le candidat a été mis à même de présenter des observations écrites – et non seulement orales (Conseil d’État, 29 septembre 2004).

Il est en effet essentiel de préserver la souplesse nécessaire dans l’organisation des concours, même si la durée d’organisation peut, in fine, s’avérer importante (aujourd’hui, en moyenne, la durée totale d’organisation d’un concours serait d’une année).

La Commission adopte l’article 4 sans modification.

Article 5

Conditions d’intégration
pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État

Cet article apporte plusieurs précisions aux modalités d’accès aux corps de la fonction publique de l’État dans le cadre de la procédure définie à l’article 1er.

● La catégorie hiérarchique d’affectation

Le présent article pose d’abord le principe selon lequel les agents ne peuvent accéder, dans le cadre de la procédure prévue à l’article 1er, qu’aux corps dont les missions, définies par leurs statuts particuliers, relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions qu’ils ont exercées pendant leurs années de service antérieures (96).

Les services du Gouvernement ont précisé à votre rapporteur l’inspiration de ce dispositif dans les termes suivants : il s’agit d’« encadrer a minima le niveau des corps accessibles en exigeant que les agents contractuels aient exercé pendant une durée de quatre années des fonctions d’un niveau équivalent à celui des corps auxquels ils accèdent. La condition posée (…) doit s’appliquer aussi bien aux agents recrutés en contrat à durée indéterminée qu’à ceux recrutés en contrat à durée déterminée. Pour les premiers, en effet, même en l’absence de condition d’ancienneté exigée pour être éligible, il est nécessaire d’encadrer le niveau de titularisation à partir du niveau des fonctions précédemment exercées ».

Il est indispensable de s’assurer que les agents disposent d’une ancienneté suffisante dans des fonctions d’un niveau comparable à celui des corps d’accueil, ne serait-ce qu’au regard de la logique de reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle : il est dès lors cohérent de s’assurer que l’ancienneté acquise par les agents, en termes de durée et de niveau, les rend aptes à exercer les missions relevant du corps d’affectation.

Dans sa rédaction initiale, cet article ne distinguait pas entre les situations respectives des agents en contrat à durée déterminée et en contrat à durée indéterminée. En outre, dans l’hypothèse où les fonctions exercées antérieurement par l’agent – pendant la durée de quatre années requise – relevaient d’une catégorie hiérarchique différente, était posé le principe selon lequel le droit d’accès à la fonction publique de l’État « s’exerce dans la catégorie inférieure dans laquelle l’agent a exercé ses fonctions le plus longtemps ».

Cette rédaction, mêlant des conditions de niveau et de durée d’activité, pouvait ne pas apparaître parfaitement lisible. Aussi la commission des Lois du Sénat a-t-elle adopté un amendement de sa rapporteure proposant un nouveau dispositif pour clarifier la solution retenue dans une telle hypothèse, tout en distinguant entre la situation des agents en contrats à durée déterminée et celle des agents en contrats à durée indéterminée. Est conservé le principe figurant dans le texte initial, selon lequel les agents ne peuvent accéder qu’aux corps dont les missions, définies par leurs statuts particuliers, relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions qu’ils ont exercées pendant leurs années de service antérieures.

Désormais, le I de cet article 5 est consacré à la situation des agents titulaires d’un contrat à durée déterminée au 31 mars 2011 : il est précisé que ces agents ne peuvent accéder qu’aux corps dont les missions relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions qu’ils ont exercées pendant une durée de quatre ans, les quatre années devant être considérées en équivalent temps plein. Cette nouvelle rédaction indique en outre que la durée de quatre années s’apprécie « dans les conditions fixées au cinquième alinéa de l’article 3 », à savoir compte tenu du dispositif d’assimilation des durées de travail prévu à cet article (97).

Dans l’hypothèse où les quatre années d’ancienneté requises n’ont pas été effectuées dans des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, deux situations doivent être distinguées :

– si l’ancienneté de l’agent concerné est de quatre années : l’agent accédera à la catégorie dans laquelle il a exercé le plus longtemps ;

– si cette ancienneté est supérieure à quatre années : l’agent pourra accéder à la catégorie la plus élevée dans laquelle il a exercé, quel que soit le temps qu’il y aura passé.

Le II du présent article 5 prévoit, s’agissant des agents en contrat à durée indéterminée, que ceux-ci ne peuvent accéder qu’aux corps de fonctionnaires dont les missions relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions exercées à cette date, sans autre précision.

Ainsi que l’a rappelé la rapporteure de la commission des Lois à l’appui de la défense de son amendement, pour ces agents, en effet, aucune condition d’ancienneté auprès du même employeur n’est posée par la loi pour l’éligibilité au dispositif de titularisation, dans la mesure où  les agents titulaires d’un contrat à durée indéterminée au 31 mars 2011 en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (98) ont nécessairement une ancienneté continue d’emploi de six ans sur des fonctions de même niveau : il n’est dès lors pas nécessaire d’ajouter une condition d’ancienneté dans des fonctions de même niveau.

Votre commission des Lois a adopté un amendement du Gouvernement reprenant l’inspiration de la proposition du Sénat, mais en modifiant la rédaction, en particulier sur l’ordre de présentation des différentes hypothèses envisagées.

● Les conditions de nomination et de classement

Le III de cet article prévoit les modalités de nomination et de classement des agents déclarés aptes. La rédaction de ce paragraphe résulte également de l’adoption, en commission des Lois du Sénat, d’un amendement de sa rapporteure.

– S’agissant des modalités de nomination, celles-ci seront prévues par les statuts particuliers des corps d’accueil. Contrairement à la rédaction initiale du projet de loi, il n’est plus fait mention, concernant la nomination, des clauses prévues spécifiquement pour les agents contractuels de droit public par le statut particulier du corps, celles-ci n’existant que pour le classement.

En outre, la commission des Lois du Sénat a ajouté, à la suite de l’adoption du même amendement, la condition selon laquelle la titularisation ne pourra être prononcée que « sous réserve du respect par l’agent des dispositions législatives et réglementaires régissant le cumul d’activité des agents publics ».

Comme l’a souligné la rapporteure, à l’appui de la défense de son amendement, lorsque l’agent susceptible d’être titularisé est un agent contractuel précédemment employé à temps incomplet pour une quotité au moins égale à 70 %, qui exerçait par ailleurs une activité privée lucrative, cet agent, une fois titularisé à temps complet, devra respecter les dispositions législatives et réglementaires relatives au cumul d’activités.

Ces dispositions sont plus restrictives pour les agents à temps complet que pour ceux exerçant à temps incomplet (99). Dès lors, le changement de quotité de temps de travail qu’implique la titularisation nécessitera, au moins, un réexamen des conditions de cumul, voire une modification de l’activité de l’intéressé.

–– Pour ce qui concerne les modalités de classement, celles-ci devront être conformes aux conditions prévues par les statuts particuliers pour les agents contractuels de droit public.

*

* *

Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 62 du Gouvernement.

Elle adopte ensuite l’article 5 modifié.

Article 6

Modalités d’application réglementaire du dispositif
d’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État

Cet article précise l’objet des décrets d’application du dispositif d’accès à la fonction publique de l’État prévu à l’article 1er.

L’article 1er dispose déjà que la procédure d’accès aux corps de fonctionnaires de l’État est mise en œuvre dans des conditions précisées par décret en Conseil d’État. Le présent article 6, faisant expressément référence à ces décrets, indique qu’ils auront pour objet :

– la détermination des corps auxquels les agents pourront accéder. Cette détermination prendra en compte à la fois les besoins du service et les objectifs de la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences.

Il s’agira, très concrètement, de définir les administrations auprès desquelles les agents seront éligibles à l’accès à l’emploi titulaire, en fonction des recensements effectués dans les différents ministères (100) ;

– les modalités selon lesquelles seront définis, pour chaque candidat, le ou les corps qui lui sont accessibles ; conformément aux informations transmises par le Gouvernement, seront ainsi fixées les règles générales d’organisation des recrutements ;

– le mode de recrutement retenu pour l’accès à chaque corps (entre les trois modes énumérés par l’article 4 du présent projet de loi : examens professionnalisés réservés, concours réservés ou recrutements réservés sans concours pour l’accès au premier grade des corps de catégorie C).

Par ailleurs, cet article 6 renvoie à des arrêtés ministériels le soin de fixer le nombre des emplois ouverts dans les corps intéressés en vue de l’ensemble de ces recrutements.

Votre rapporteur ne peut que souhaiter, dès lors que la loi issue du présent projet de loi aura été publiée, une édiction très rapide de l’ensemble de ces textes d’application, de sorte que les dispositions du protocole d’accord puissent être mises en œuvre de manière effective dans les meilleurs délais.

La Commission adopte l’article 6 sans modification.

Article 7

Proposition obligatoire de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée dans la fonction publique de l’État

Cet article crée l’obligation pour les employeurs publics de proposer à un agent contractuel la transformation de son contrat à durée déterminée (CDD) en contrat à durée indéterminée (CDI).

1. L’inspiration de la mesure

L’inspiration de cette mesure, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011, est triple.

a) Une solution d’attente préalablement à la mise en place du dispositif d’accès à l’emploi titulaire

Comme le rappelle le Gouvernement dans l’étude d’impact du projet de loi, certains délais seront nécessaires à la mise en place du dispositif de titularisation – délais liés notamment à la publication des textes d’application – et il pourra s’avérer nécessaire, dans cette attente, de sécuriser la situation des agents susceptibles d’être éligibles.

Cette préoccupation de sécurisation des parcours professionnels apparaît formellement dans le protocole d’accord du 31 mars 2011 (101) et justifie la proposition de transformation automatique en CDI de leurs CDD pour certains agents.

En l’espèce s’agissant d’agents pouvant prétendre au dispositif d’accès à l’emploi titulaire, sont concernés des agents occupant des emplois correspondant à des besoins permanents.

b) Une solution de complément au dispositif d’accès à l’emploi titulaire au profit des agents ne pouvant ou ne voulant y accéder

Le protocole d’accord souligne par ailleurs qu’il est indispensable de « sécuriser la situation des agents qui ne peuvent pas accéder à l’emploi titulaire (notamment les ressortissants extracommunautaires) ou ne souhaitent pas y accéder ».

Deux cas de figure sont ici visés :

– celui des agents ne remplissant pas toutes les conditions pour accéder à l’emploi titulaire : ce peut être le cas des agents de nationalité extracommunautaire, mais aussi des agents qui n’occupent pas un emploi considéré comme permanent, en particulier dans la mesure où leur quotité de travail est trop faible ;

– celui des agents qui ne veulent pas, quel qu’en soit le motif, accéder à l’emploi titulaire. L’étude d’impact rappelle que l’accès à l’emploi titulaire « se fera sur la base du volontariat ».

c) Une solution spécifique au profit des agents recrutés sur des emplois non permanents mais qui se révèlent de fait pérennes en raison de l’ancienneté acquise

Comme le souligne le Gouvernement dans l’étude d’impact du projet de loi, il s’agit enfin « d’apporter une réponse à la situation d’agents qui, bien que recrutés sur des emplois non permanents ou sur des besoins temporaires, disposent d’une ancienneté de service auprès de leur employeur telle qu’il est possible de considérer que leur emploi est, de fait, pérenne ».

Cette mesure permettra, ce faisant, d’apporter une réponse aux situations caractérisées par certains abus (en cas de succession de contrats occasionnels par exemple).

Elle viendra de ce fait aussi compléter le dispositif qui avait été mis en place par la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique et qui prévoyait la transformation de CDD en CDI à compter d’une période de six années, mais en exigeant la continuité de l’ancienneté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (voir ci-après les conditions d’accès au dispositif).

On observe par ailleurs que cette solution spécifique s’ajoute à la possibilité, prévue à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en séance publique au Sénat, d’accès à l’emploi titulaire au profit des agents de la fonction publique de l’État occupant un emploi destiné à assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou à faire face temporairement à une vacance d’emploi, ou bien assurant des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel (102).

2. Les conditions posées

Le premier alinéa de cet article 7 dispose qu’il « est obligatoirement proposé » à l’agent contractuel remplissant les conditions énumérées ci-après la transformation de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, à la date de publication de la loi issue du présent projet. La référence à la date de la loi résulte directement du protocole d’accord.

L’exposé des motifs du projet de loi précise que l’administration est tenue de proposer cette transformation à tout agent éligible à ce dispositif ; en pratique, comme l’ont indiqué à votre rapporteur les services du Gouvernement, l’employeur proposera la transformation du contrat en contrat à durée indéterminée par voie d’avenant. La proposition d’avenant visera l’article de la loi correspondant au présent article 7 du projet de loi, pour bien expliciter que la transformation du contrat en contrat à durée indéterminée procède de cette disposition législative.

Le champ des agents éligibles à ce dispositif est défini de la façon suivante.

Comme il en va pour le dispositif d’accès à l’emploi titulaire, les agents sont ceux qui sont employés par l’État, l’un de ses établissements publics ou un établissement public local d’enseignement.

Ils doivent être en fonction ou bénéficier d’un congé, dans les mêmes conditions que pour l’accès à l’emploi titulaire.

Par hypothèse, ne sont naturellement concernés que les agents en contrat à durée déterminée.

Les types d’emplois occupés et les conditions de durée de service sont les suivants :

a) Les types d’emplois occupés

La vocation du présent dispositif permet de prendre en compte toutes les situations d’emploi pérenne (103) :

– le recrutement de non-titulaires pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires à temps partiel ou en congé ou bien pour faire face à une vacance d’emploi (dernier alinéa de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984) ;

– le recrutement d’agents contractuels dans les deux situations où il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptible d’assurer les fonctions correspondantes ou bien lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient (article 4 de la loi du 11 janvier 1984) ;

– le recrutement de contractuels pour des fonctions correspondant à un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet d’une durée n’excédant pas 70 % d’un service à temps complet, ou des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel (article 6 de la loi du 11 janvier 1984).

b) La condition de durée d’emploi

La condition de durée d’emploi est définie par référence aux services publics effectifs, notion qui doit s’entendre, de la même manière que dans le cadre de l’article 3 du présent projet de loi, comme renvoyant aux services civils réellement accomplis ou assimilés – tous les congés pendant lesquels l’agent est réputé être en activité sont assimilés à du temps de travail effectif (104).

Ces services doivent en outre avoir été accomplis auprès du même département ministériel, de la même autorité publique ou du même établissement public. Il s’agit, comme pour le dispositif d’accès à l’emploi titulaire, d’une condition importante, considérée comme « un des points d’équilibre majeur du protocole », selon les services du Gouvernement, dans le sens où il existe une double forme de contrepartie entre :

– le développement de l’accès au contrat à durée indéterminée, y compris en cas d’occupation d’un emploi pour satisfaire à un besoin temporaire, et la nécessité d’avoir exercé ses fonctions auprès du même employeur ;

– la responsabilisation de chaque ministre comme autorité de recrutement d’un agent contractuel au titre de son pouvoir d’organisation du service et la prise en compte de l’ensemble des services effectués sur des fonctions de même niveau hiérarchique, indépendamment du fondement juridique du recrutement (voir l’encadré présenté ci-après). 

Pourquoi une condition d’identité du département ministériel,
de l’autorité publique ou de l’établissement public concernés ?

« L’accord du 31 mars 2011 repose sur la volonté d’offrir un accès à l’emploi titulaire à des agents qui ont été employés de manière durable par les employeurs publics sans toutefois pouvoir bénéficier de l’accès à un contrat à durée indéterminée, soit en raison de la base juridique de leur recrutement, soit à raison d’interruption des contrats. C’est ainsi que la cédéisation pourra par exemple bénéficier à des agents recrutés sur des besoins temporaires. En contrepartie de cet élargissement très significatif des possibilités d’accès à l’emploi titulaire et au CDI, le Gouvernement a souhaité que les agents concernés par le protocole aient exercé leurs fonctions auprès de leur employeur de manière durable, cette durée permettant de considérer qu’ils remplissent bien des fonctions correspondant, de fait, à un besoin permanent de l’employeur concerné. De ce point de vue, le critère de l’exercice des fonctions auprès du même employeur, entendu au sens strict, est l’un des points d’équilibre majeur du protocole et s’inscrit en cohérence avec les autres dispositions du projet de loi qui visent à responsabiliser chaque collectivité ou administration dans leur politique de recours aux contractuels.

« Recruté par dérogation au principe de l’occupation d’un emploi permanent par un fonctionnaire, un agent contractuel ne peut être recruté par un ministre qu’au titre de son pouvoir d’organisation du service.

« Recrutés sur des fonctions exigeant a priori des compétences spécifiques et techniques propres à chaque ministère, les agents non titulaires n’ont pas vocation à déployer « une carrière interministérielle ». Le critère du département ministériel employeur permet de responsabiliser chaque ministre comme autorité de recrutement d’un agent contractuel au titre de son pouvoir d’organisation du service ; libre à lui d’apprécier : 1° si la spécificité des emplois placés sous son autorité peut justifier le recours à un contractuel ; 2° s’il souhaite au terme du contrat renouveler le contrat avec l’agent et pour quelle durée ; 3° si l’agent est apte à exercer d’autres types d’emplois au sein de ses services.

« En contrepartie, est consacré dans le statut général le critère fonctionnel : il est ainsi « fait masse » de tous les services accomplis par l’agent auprès de son département ministériel, dès lors qu’il s’agit de services effectués sur des fonctions de même niveau hiérarchique et indépendamment du fondement juridique du recrutement. Ainsi, l’agent pourra accomplir une mobilité fonctionnelle au cours de la période des six ans sans perdre le bénéfice de l’ancienneté acquise dans la perspective de la cédéisation ».

Source : ministère de la Fonction publique.

Cette durée doit être au moins égale à six années (et non pas quatre) au cours des huit années précédant la publication de la loi issue du présent projet de loi. L’objectif est de garantir une ancienneté suffisante pour justifier qu’un emploi en principe non permanent soit finalement occupé par un agent en contrat à durée indéterminée.

Cependant, pour les agents âgés d’au moins cinquante-cinq ans à la date de publication de la loi, cette durée est abaissée à trois années au moins de services publics effectifs accomplis au cours des quatre années précédant la même date de publication.

L’étude d’impact indique expressément que l’ancienneté pourra avoir été acquise de manière discontinue (105). Cela permettra, notamment, aux agents qui n’ont pas pu bénéficier d’un contrat à durée indéterminée en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, en raison d’une interruption de leur période d’emploi ou d’un changement significatif de fonctions, de pouvoir néanmoins accéder à un tel contrat.

Comme il en va pour le dispositif d’accès à l’emploi titulaire, le bénéfice de l’ancienneté est conservé dans le cas de transfert ou de renouvellement de contrat du fait d’un transfert d’activités, d’autorités ou de compétences entre deux autorités publiques (voir plus haut la condition prévue à l’article 3).

De même, comme il en va pour le dispositif d’accès à l’emploi titulaire, est prévue une disposition écartant la prise en compte de l’ancienneté pour les emplois dérogeant à la règle selon laquelle les emplois permanents sont occupés par des fonctionnaires titulaires (mentionnée à l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983), notamment en application de l’article 3 (106) ou de l’article 5 (107) de la loi du 11 janvier 1984.

De manière générale, le protocole d’accord insiste sur le fait qu’il reviendra au Gouvernement de donner toutes directives aux employeurs publics pour que l’appréciation des conditions d’ancienneté des personnels se fasse dans l’intérêt des agents.

En pratique, l’acceptation ou le refus de la proposition de transformation du contrat se matérialisera, pour l’agent considéré, par la signature ou non de l’avenant au contrat.

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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 41 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 7 modifié.

Article 8

Modifications des fonctions de l’agent de la fonction publique de l’État à l’occasion de la proposition de transformation du contrat
en contrat à durée indéterminée

Cet article tend à ouvrir la possibilité, pour les agents recrutés sur des besoins temporaires, d’une modification de leurs fonctions à l’occasion de la proposition de la transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée.

Ainsi que le précise l’étude d’impact, l’objectif est de sécuriser le parcours professionnel de l’intéressé, en l’affectant, dans la mesure où tel n’est pas encore le cas, sur un besoin permanent.

Sont concernés les agents dont le contrat a été conclu dans les hypothèses suivantes :

– pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires à temps partiel ou en congé, ou pourvoir à une vacance d’emploi (dernier alinéa de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984) ;

– pour remplir des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel (dernier alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984).

Dans ces hypothèses, le présent article dispose que le contrat à durée indéterminée proposé en application de l’article 7 du présent projet de loi pourra « prévoir la modification des fonctions de l’agent », sous une seule réserve : il devra s’agir de fonctions de même niveau de responsabilités.

Comme l’ont exposé à votre rapporteur les services du Gouvernement, « à l’occasion de l’affectation sur un emploi permanent d’un agent précédemment recruté pour répondre à des besoins temporaires et de sa cédéisation, il est nécessaire de protéger l’agent d’un éventuel déclassement professionnel. Ainsi la notion de même « niveau de responsabilités » est-elle volontairement plus restrictive que celle de « même catégorie hiérarchique », afin de garantir aux agents que l’emploi proposé pour permettre sa cédéisation relève bien non seulement de la même catégorie hiérarchique, mais implique également un même niveau de responsabilités.

« Il peut en effet y avoir des écarts entre deux emplois de catégorie A par exemple et il convient donc de resserrer les changements susceptibles d’être proposés par l’administration. La proposition de CDI doit porter sur un emploi comportant une équivalence réelle de qualification et de responsabilités du poste ».

Par ailleurs, ces mêmes services ont indiqué à votre rapporteur que les notions de « niveau de responsabilités » et de « déclassement professionnel » doivent s’apprécier in concreto et « sont éclairées au demeurant par la jurisprudence relative aux modifications des clauses d’un contrat de travail qui précise dans quelles conditions une modification des fonctions ou attributions confiées à un agent constitue une modification substantielle du contrat (108) ».

Une telle modification ne saurait toutefois être imposée à l’agent, qui aura toujours la possibilité de la refuser. Dans une telle hypothèse, le dispositif proposé prévoit que l’agent reste alors régi par les stipulations du contrat en cours à la date de publication de la loi.

La Commission adopte l’article 8 sans modification.

Chapitre II

Dispositions relatives aux agents contractuels des collectivités territoriales
et de leurs établissements publics par la voie de recrutements réservés valorisant les acquis professionnels

Article 9

Principe de l’accès aux cadres d’emplois de fonctionnaires territoriaux par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels

Cet article prévoit une nouvelle modalité d’accès aux cadres d’emplois de la fonction publique territoriale par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels.

Le dispositif proposé est, par cohérence, calqué sur celui prévu pour la fonction publique de l’État (voir le commentaire de l’article 1er(109), conformément aux orientations retenues dans le protocole d’accord du 31 mars 2011. Il revêt donc les caractéristiques suivantes :

– il est présenté expressément comme une dérogation au principe du recrutement des fonctionnaires territoriaux titulaires par la voie du concours, tel qu’il est posé à l’article 36 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (110;

– les modes de recrutement retenus sont des modes de recrutement « réservés valorisant les acquis professionnels » ;

– l’article renvoie à l’ensemble de ce chapitre II le soin de définir les conditions de mise en œuvre de ces modes de recrutement (voir notamment ci-après les articles 14, 15 et 16), ainsi qu’à un décret en Conseil d’État le soin de les préciser ;

– cette nouvelle procédure est ouverte pour une durée de quatre ans à compter de la publication de la loi issue du présent projet de loi, de manière à la fois à favoriser l’organisation d’un nombre suffisant de sessions et à préserver la vocation non pérenne de ce dispositif dérogatoire qui vise à sécuriser le parcours professionnel de certains agents.

En revanche, conformément à la spécificité de la fonction publique territoriale, sont désignés non les corps mais les cadres d’emploi (111).

Par ailleurs, cet article 9 prévoit expressément l’applicabilité de l’ensemble des dispositions du chapitre II concernant les fonctionnaires territoriaux aux « corps de fonctionnaires des administrations parisiennes ». Cette dernière formulation a été substituée, à la suite de l’adoption d’un amendement de sa rapporteure par la commission des Lois du Sénat, à la référence au « corps de fonctionnaires de la ville et du département de Paris », qui figurait dans le texte initial du projet de loi, de manière à prendre en compte, conformément à l’article 118 de la loi du 26 janvier 1984 (112), l’existence d’un statut commun à la commune et au département (113).

*

* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 42 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 9 modifié.

Article 10

Conditions requises pour l’accès à l’emploi titulaire
dans la fonction publique territoriale

Cet article fixe les conditions cumulatives requises pour accéder aux cadres d’emploi de la fonction publique territoriale en application de l’article 9 du présent projet de loi.

Le I de cet article détaille les trois conditions suivantes, qui sont semblables aux conditions retenues s’agissant de la fonction publique de l’État (114).

1. Des agents ayant la qualité de contractuels de droit public

L’accès au dispositif de titularisation est réservé aux agents ayant la qualité de contractuels de droit public : sont donc exclus du bénéfice du dispositif les agents contractuels de droit privé.

En l’absence de disposition expresse dans le dispositif, le contrat peut être un contrat à durée indéterminée ou déterminée.

2. Des emplois limitativement énumérés

Sont mentionnés de manière limitative les emplois suivants : d’une part, l’ensemble des emplois permanents pourvus conformément à l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 (115). Au cours de la séance publique au Sénat, le ministre de la Fonction publique a expressément indiqué que cette expression devait s’entendre comme renvoyant aux seuls emplois de l’article 3 précité qui sont permanents – à l’exclusion des emplois prévus à cet article répondant à des besoins temporaires, qui n’entrent pas dans le champ du présent article. Il s’agit donc des cas de recrutement suivants :

– les emplois permanents occupés par des contractuels pour assurer le remplacement temporaire d’agents à temps partiel ou en congés, ou bien pour faire face à une vacance temporaire d’emploi (article 3, alinéa 1er, de la loi du 26 janvier 1984) ;

– les emplois permanents occupés par des agents contractuels dans les cas où il n’existe pas de cadres d’emplois de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes, d’une part, ou, pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient, d’autre part (article 3, alinéas 3 à 5, de la loi du 26 janvier 1984) ;

– les emplois à temps non complet des communes de moins de 1 000 habitants et des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil, pour lesquels la durée du travail n’excède pas la moitié de celle des agents publics à temps complet (article 3, alinéa 6, de la loi du 26 janvier 1984) ;

– les emplois de secrétaires de mairie des communes de moins de 1 000 habitants et de secrétaires des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil (article 3, alinéa 6, de la loi du 26 janvier 1984) ;

– les emplois des communes de moins de 2 000 habitants et des groupements de communes de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend de la décision d’une autorité qui s’impose à la collectivité ou à l’établissement en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d’un service public (article 3, alinéa 6, de la loi du 26 janvier 1984).

D’autre part, les emplois mentionnés au I de l’article 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, à savoir les agents en contrat à durée indéterminée qui assurent des fonctions du niveau de la catégorie C concourant à l’entretien ou au gardiennage de services administratifs ou au fonctionnement de services administratifs de restauration.

Pour l’ensemble de ces emplois, est exigée, dans le cas des agents employés à temps non complet, une quotité de temps de travail au moins égale à 50 %.

L’exposé des motifs du projet de loi précise que cette quotité de travail peut être atteinte par le cumul de plusieurs emplois. Ce taux de 50 % correspond à l’exigence figurant à l’article 108 de la loi du 26 janvier 1984, qui ouvre la possibilité d’intégrer dans les cadres d’emplois les agents employés par une ou plusieurs collectivités ou établissements pendant une durée supérieure ou égale à la moitié de la durée légale du travail des fonctionnaires territoriaux.

Les services effectués pour satisfaire à la condition d’ancienneté doivent avoir été accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement public : ainsi que le souligne l’exposé des motifs du projet de loi, « cette exigence a pour objet de tenir compte du fait que chaque collectivité et établissement public local dispose de la personnalité morale de droit public, ainsi que de la liberté de déterminer, dans le cadre des lois qui en réglementent l’exercice, les conditions d’emploi des agents contractuels ».

3. Des agents en fonction ou en congé

Parallèlement à la condition exigible pour la fonction publique de l’État, il est prévu que les agents concernés doivent être en fonction ou bénéficier d’un congé.

Les congés visés sont ceux « prévus par le décret pris en application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 précitée », à savoir le décret n° 88-145 du 15 février 1988 (116). Ces congés sont les suivants : congés annuels, congés pour formation et congés de représentation ; congés pour raison de santé, de maternité, de paternité, d’adoption ou d’accident du travail ou de maladie professionnelle ; congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles.

4. La date d’appréciation de ces trois conditions

Conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011 et à la solution retenue pour la fonction publique de l’État, la date fixée pour l’appréciation de ces trois conditions est celle de l’accord.

Toutefois, le II de ce même article prévoit que les agents qui satisfont à ces conditions mais dont le contrat a cessé entre le 1er janvier et le 31 mars 2011 pourront bénéficier du dispositif (sous la réserve qu’ils remplissent par ailleurs la condition de durée de services publics effectifs définie à l’article 11), de manière à éviter tout effet « couperet ».

Enfin, pour des motifs légitimes déjà évoqués pour la fonction publique de l’État, le III exclut du bénéfice du dispositif les agents licenciés pour insuffisance professionnelle ou faute disciplinaire après le 31 décembre 2010.

La Commission adopte l’article 10 sans modification.

Article 11

Conditions d’ancienneté pour les agents titulaires d’un contrat à durée déterminée – Accès à la fonction publique territoriale des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée

Cet article tend, d’une part, à poser les conditions d’ancienneté requises pour les agents en contrat à durée déterminée qui postulent au dispositif d’accès à la fonction publique territoriale tel qu’il est prévu par l’article 10 du projet de loi. D’autre part, il ouvre cet accès aux agents remplissant les conditions pour bénéficier d’un contrat à durée indéterminée dans les conditions fixées à l’article 17. Ces deux régimes juridiques figurent, à la suite de l’adoption d’un amendement de cohérence rédactionnelle de la rapporteure en commission des Lois du Sénat, respectivement dans deux paragraphes.

Ce faisant, le présent article s’inscrit dans un schéma voisin de celui prévu pour la fonction publique de l’État à l’article 3.

1. La condition d’ancienneté des agents en contrat à durée déterminée

Le I du présent article définit les modalités de prise en compte de l’ancienneté des agents en contrat à durée déterminée.

a) Le principe retenu : l’accomplissement d’une durée d’au moins quatre années de services publics effectifs

La condition d’ancienneté est, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011, présentée de manière très proche de celle retenue pour la fonction publique de l’État : les agents doivent avoir effectué au mois quatre années de services publics effectifs, considérés en équivalent temps plein, soit au cours des six années précédant le 31 mars 2011, soit à la date de clôture des inscriptions au recrutement auquel l’intéressé postule (dans cette hypothèse, au moins deux des quatre années de services exigées doivent avoir été accomplies au cours des quatre années précédant le 31 mars 2011).

Ces quatre années doivent avoir été effectuées auprès de la collectivité territoriale ou de l’établissement public qui emploie l’intéressé au 31 mars 2011 – ou à la date retenue entre le 1er janvier 2011 et le 31 mars 2011.

b) La prise en compte de certaines situations spécifiques

–– Un dispositif d’exclusion du bénéfice de l’ancienneté spécifique est cependant prévu ; il concerne :

– les services accomplis dans les fonctions de collaborateurs d’élus (117) au sein des assemblées délibérantes des collectivités locales, qu’il s’agisse des conseils municipaux des communes de plus de 100 000 habitants (article L. 2121-28 du code général des collectivités territoriales), des conseils généraux (article L. 3121-24 du même code), des conseils régionaux (article L. 4132-23 du même code) ou des conseils des communautés urbaines de plus de 100 000 habitants (article L. 5215-18 du même code).

Il est vrai que ces agents ont pu être recrutés sur le fondement de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 – en l’absence d’autre support juridique dans le statut de la fonction publique territoriale –, mais le régime juridique applicable est défini par le code général des collectivités territoriales et s’apparente à celui des collaborateurs de cabinet, dont les services ne sont de même pas pris en compte dans le cadre du présent dispositif (voir ci-après) ;

– les services accomplis dans des emplois de direction au sein des collectivités territoriales (emplois mentionnés à l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984, qui prévoit déjà expressément que l’accès à ces emplois par la voie du recrutement direct n’entraîne pas titularisation dans la fonction publique territoriale) (118) ;

– les services effectués dans des emplois de collaborateurs de cabinet des autorités territoriales (emplois mentionnés à l’article 110 de la loi du 26 janvier 1984, qui prévoit également que la nomination de non-fonctionnaires à ces emplois ne leur donne aucun droit à être titularisés dans un grade de la fonction publique territoriale).

En outre, il est précisé que les services effectués par des agents mis à disposition des collectivités et établissements territoriaux par les centres de gestion (119) ne sont pris en compte que dans la mesure où la collectivité ou l’établissement a ensuite recruté l’intéressé par contrat.

–– Comme pour la fonction publique de l’État, un dispositif d’équivalence des durées de travail est prévu pour les agents à temps partiel, dispositif fondé sur la même règle : à partir d’une quotité de 50 % d’un temps complet, est effectuée une assimilation à un service à temps complet ; en deçà de ce taux, l’assimilation est faite aux trois quarts d’un temps complet.

En outre, lors de la discussion du projet de loi en séance publique au Sénat, un amendement de Mme Isabelle Pasquet et des membres du groupe Communiste, Républicain et Citoyen a été adopté, avec l’avis favorable de la commission des Lois mais contre l’avis du Gouvernement, tendant à établir un dispositif d’équivalence dérogatoire au profit des agents reconnus handicapés : pour ces derniers, les services accomplis à temps partiel et à temps incomplet ne correspondant pas à une quotité égale ou supérieure à 50 % seront également assimilés à du temps complet.

–– Comme pour la fonction publique de l’État également, la conservation du bénéfice de l’ancienneté est prévue en cas de transfert ou renouvellement d’un contrat du fait du transfert de compétences relatif à un service public administratif entre une personne morale de droit public et une collectivité ou un établissement public en relevant. Si le principe est celui de la prise en compte de l’ancienneté de services accomplis auprès d’un même employeur, dans les situations de transfert d’activité, on considère que le changement d’employeur public « n’affecte pas substantiellement la continuité de la relation contractuelle », selon l’expression retenue par le Gouvernement dans l’exposé des motifs du projet de loi.

2. L’accès à la fonction publique territoriale prévu à l’article 9 au profit des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée

Comme il en va pour la fonction publique de l’État, le II de cet article ouvre l’accès à la procédure de titularisation prévue à l’article 9 à un autre ensemble d’agents que ceux qui satisfont aux conditions prévues à l’article 10, à savoir à ceux qui remplissent, à la date de publication de la loi issue du présent projet de loi, les conditions d’accès à un CDI en application de l’article 17.

Une seule condition est posée, pour les agents employés à temps non complet : exercer à la date de publication de la loi leurs fonctions pour une quotité de temps de travail au moins égale à 50 % d’un temps complet.

Cette procédure permettra en particulier à certains agents recrutés pour répondre à des besoins saisonniers ou occasionnels (qui ne sont pas dans le champ de l’article 10 du présent projet de loi) de pouvoir néanmoins accéder au dispositif de titularisation, sous réserve d’une ancienneté suffisante (120).

La Commission adopte l’article 11 sans modification.

Article 12

Modalités d’application réglementaire du dispositif
d’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique territoriale

Cet article vise à déterminer l’objet des décrets relatifs aux modalités d’application du dispositif d’accès à la fonction publique territoriale prévu à l’article 9.

Cet article 9 renvoie déjà, d’une manière générale, à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les modalités d’application du dispositif.

Aux termes du présent article, seront, plus précisément, déterminés par décrets en Conseil d’État :

– les cadres d’emplois et grades auxquels les agents pourront accéder, compte tenu des objectifs de la gestion des cadres d’emplois ;

– les modalités selon lesquelles seront définis pour chaque candidat le ou les cadres d’emplois qui lui sont accessibles ;

– le mode de recrutement retenu pour l’accès à chaque cadre d’emplois et grade ;

– les conditions de nomination et de classement dans les cadres d’emplois des agents déclarés aptes.

La question de l’application réglementaire de l’ensemble de la loi issue du présent projet de loi a été abordée, notamment, par la circulaire du 21 novembre 2011 relative à la mise en œuvre du protocole d’accord du 31 mars 2011. S’agissant de la fonction publique territoriale, ce texte précise que les modalités concrètes d’application du dispositif doivent être établies en concertation avec les organisations syndicales. La circulaire indique également qu’il revient à la direction générale des collectivités locales (DGCL) de préparer, en concertation avec les partenaires sociaux et les représentants des employeurs territoriaux, les projets de texte nécessaires pour l’ouverture des recrutements dans ce versant de la fonction publique.

La Commission adopte l’article 12 sans modification.

Article 13

Rapport sur la situation des agents remplissant les conditions d’accès – Programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire

Cet article précise les modalités de mise en œuvre des recrutements en vue des titularisations dans la fonction publique territoriale, en créant deux types de documents nouveaux, qui seront établis par l’autorité territoriale : d’une part, un rapport sur la situation des agents remplissant les conditions pour l’accès à l’emploi titulaire ; d’autre part, un programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire.

L’objectif poursuivi, conformément à l’exposé des motifs du projet de loi, est d’accorder « une place prépondérante (…) au dialogue social local dans la détermination des modalités de mise en œuvre de l’accès à l’emploi titulaire au niveau de chaque collectivité ou établissement ».

La procédure prévue, qui implique à la fois l’autorité territoriale, le comité technique et l’organe délibérant, se compose des quatre étapes suivantes :

–– L’autorité territoriale présente au comité technique deux documents :

– d’une part, un rapport sur la situation des agents remplissant les conditions pour accéder à l’emploi titulaire ;

– d’autre part, un programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire. Ce programme doit être réalisé compte tenu à la fois des besoins de la collectivité ou de l’établissement concerné et des objectifs impartis en termes de gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences.

Le programme pluriannuel définit : les cadres d’emplois ouverts aux recrutements réservés ; le nombre d’emplois ouverts ; la répartition des postes par sessions de recrutement.

En outre, à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en séance publique au Sénat, avec l’avis favorable, à titre personnel, de la rapporteure de la commission des Lois, le programme pluriannuel mentionne également les prévisions sur quatre ans de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée, dans le cadre du dispositif ponctuel de proposition de la transformation des contrats à la date de publication de la loi, tel qu’il est prévu à l’article 17 du projet de loi, ou du dispositif pérenne facilitant pour l’avenir la reconduction des contrats en contrats à durée indéterminée sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, mentionné à l’article 34 (121).

–– Le comité technique donne ensuite un avis sur ces deux documents, conformément à la compétence qui lui est reconnue par l’article 33 de la loi du 26 janvier 1984 (122) : l’exposé des motifs du projet de loi précise qu’il est chargé de discuter et de voter ce programme.

–– L’organe délibérant approuve ensuite le programme pluriannuel, mais non le rapport : conformément aux explications apportées à votre rapporteur par les services du Gouvernement, « le programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire a vocation à définir, à partir de l’état des lieux des personnels éligibles et des besoins de la collectivité, contenu dans le rapport, les modalités générales d’accès à l’emploi titulaire au sein de la collectivité ou de l’établissement, notamment, les cadres d’emplois ouverts ainsi que le nombres d’emplois ouverts aux sessions organisées. Dans la mesure où le programme pluriannuel constitue un acte d’engagement de la collectivité qui peut avoir une incidence financière, il appartient à l’assemblée délibérante de l’approuver. Le rapport ne contient quant à lui, aucune disposition susceptible de recevoir application, puisqu’il se borne à dresser un état des lieux ».

–– Enfin, l’autorité territoriale est chargée de la mise en œuvre du programme pluriannuel, celle-ci étant tenue, comme l’indique l’exposé des motifs, de le respecter lors de la nomination des agents dans les cadres d’emplois.

En pratique, ainsi que l’ont également indiqué les services du Gouvernement à votre rapporteur, « dans le cadre du programme pluriannuel qui aura été approuvé par l’assemblée délibérante, l’autorité exerce son pouvoir de nomination au sein de la collectivité ou de l’établissement. L’exécution du programme pluriannuel prendra la forme d’arrêtés de nomination des agents ayant été reconnus aptes. Cette mission sera donc mise en œuvre sous le contrôle de l’assemblée délibérante.

Par ailleurs, ce programme étant soumis à l’approbation du comité technique, ses membres, et notamment les représentants du personnel, exerceront une vigilance particulière quant à son application par l’organe exécutif de la collectivité ou de l’établissement ».

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La Commission adopte l’amendement de précision CL 35 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 13 modifié.

Article 14

Modalités du recrutement pour l’accès à l’emploi titulaire
dans la fonction publique territoriale

Cet article définit les modalités d’organisation de l’accès à la fonction publique territoriale dans le cadre de la procédure de titularisation.

1. Les différentes modalités du recrutement

Après avoir rappelé que les recrutements s’inscrivent dans la perspective définie par le programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire (123), le I de cet article énumère les trois modalités de recrutement applicables :

– des sélections professionnelles, dont les modalités d’organisation sont définies par les articles 15 et 16 du présent projet de loi : cette modalité de recrutement est donc spécifique et se distingue des examens professionnalisés prévus dans la fonction publique de l’État ;

– des concours réservés ;

– des recrutements réservés sans concours pour l’accès au premier grade des cadres d’emplois de catégorie C accessibles sans concours.

Suivant la même démarche que pour la fonction publique de l’État (124), le présent article souligne que ces différentes procédures se fondent, notamment, sur les « acquis de l’expérience professionnelle » correspondant aux fonctions envisagées, ce qui implique en particulier, sauf exceptions, l’absence d’exigence de condition de diplôme.

2. La mise en œuvre des recrutements

a) Le contrôle de l’autorité territoriale et la question de la prise en compte de la catégorie hiérarchique des fonctions exercées préalablement par l’agent intéressé

Il revient à l’autorité territoriale de s’assurer de la correspondance entre les missions des cadres d’emplois envisagés, d’une part, et la nature et la catégorie hiérarchique (125) des fonctions exercées par l’intéressé au cours des quatre années de services précédant soit la date de clôture des inscriptions du recrutement auquel il postule, soit le terme de son dernier contrat, d’autre part.

Toutefois, ce contrôle peut aussi, à la suite d’un ajout issu de l’adoption d’un amendement de sa rapporteure en commission des Lois du Sénat, relever de la compétence, si elle en fait la demande, de la commission d’évaluation professionnelle mise en place par le centre de gestion lorsque la collectivité locale lui a confié l’organisation du recrutement (hypothèse prévue à l’article 15 du présent projet de loi). Lors de l’examen du projet en séance publique, la rapporteure de la commission des Lois du Sénat a indiqué qu’il s’agissait tout particulièrement de prendre en considération la situation des plus petites collectivités.

De la même manière qu’elle l’avait fait pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique de l’État, la commission des Lois du Sénat, adoptant un amendement de sa rapporteure, a précisé le dispositif de prise en compte de la catégorie hiérarchique dans laquelle l’agent a exercé ses fonctions préalablement à son accès à l’emploi titulaire (126).

Le II du présent article est désormais dédié à la situation des agents titulaires d’un contrat à durée déterminée au 31 mars 2011. Ce dispositif est donc calqué sur celui applicable aux fonctionnaires de l’État :

– les agents doivent remplir l’ensemble des conditions requises pour l’accès à la titularisation, telles qu’elles sont prévues au présent chapitre II (qu’il s’agisse des conditions relatives au type d’emploi occupé ou aux modalités de la nomination, après audition par la commission d’évaluation professionnelle, notamment) ;

– le principe retenu est le suivant : les agents ne peuvent accéder qu’aux cadres d’emplois dont les missions, définies par leurs statuts particuliers, relèvent d’une catégorie hiérarchique « équivalente à celle des fonctions qu’ils ont exercées pendant une durée de quatre ans » ;

– la durée de quatre ans est appréciée en équivalent temps plein, compte tenu des possibilités d’assimilation de l’ancienneté telles qu’elles sont prévues au sixième alinéa de l’article 11 (127;

– dans l’hypothèse où les agents n’ont pas acquis auprès de cette administration quatre ans d’ancienneté dans des  fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, un principe double, identique à celui qui prévaut pour la fonction publique de l’État, est retenu, à savoir : si l’agent n’a pas totalisé quatre ans d’ancienneté dans des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, il accède à la catégorie dans laquelle il a exercé le plus longtemps ; s’il a exercé plus de quatre années auprès de la même administration, il pourra accéder à la catégorie la plus élevée, quel que soit le temps qu’il y aura passé.

Votre commission des Lois a adopté un amendement du Gouvernement reprenant l’inspiration de la proposition du Sénat, mais en modifiant la rédaction, en particulier sur l’ordre de présentation des différentes hypothèses envisagées.

Le III est consacré à la situation des contractuels en contrat à durée indéterminée au 31 mars 2011. Sous la réserve qu’ils remplissent les conditions fixées à l’article 10 (relatif au type d’emploi occupé) et au présent article 14 (relatif aux modalités de recrutement), ces agents contractuels ne peuvent accéder qu’aux cadres d’emplois dont les missions, définies par leurs statuts particuliers, relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions assurées à cette date.

L’absence de prise en compte d’une hypothèse où les agents n’auraient pas acquis auprès de l’administration quatre ans d’ancienneté dans des  fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique s’explique de la même manière que pour la fonction publique de l’État : pour avoir pu bénéficier d’un tel contrat à durée indéterminée, ces agents ont nécessairement une ancienneté continue d’emploi de six ans sur des fonctions de même niveau.

b) L’organisation des concours réservés

Le IV de cet article précise certaines modalités de mise en œuvre des concours réservés :

– ils sont organisés suivant les dispositions régissant les concours internes de la fonction publique territoriale (concours mentionnés au cinquième alinéa de l’article 36 de la loi du 26 janvier 1984), à savoir les règles prévues par le décret n° 85-1229 du 20 novembre 1985 (128;

– ils donnent lieu à l’établissement de listes d’aptitude classant par ordre alphabétique les candidats déclarés aptes par le jury ;

– le principe selon lequel l’inscription sur une liste d’aptitude ne vaut pas recrutement, de même que celui en application duquel toute personne déclarée apte depuis moins de trois ans peut être nommé dans l’un des emplois auxquels le concours correspondant donne accès – principes prévus aux deuxième et quatrième alinéas de l’article 44 de la loi du 26 janvier 1984 –, sont applicables, même s’ils conduisent à dépasser la date butoir de l’expiration des quatre années à compter de la publication de la loi prévue pour l’applicabilité du dispositif de titularisation par l’article 9.

Ainsi que l’a rappelé le rapport de la commission des Lois du Sénat, la période de validité de la liste ne prend pas en compte la durée des congés parental, de maternité, d’adoption, de présence parentale et d’accompagnement d’une personne en fin de vie ou encore de maladie de longue durée, qui en suspendent le décompte.

c) Les recrutements réservés sans concours, pour l’accès au premier grade des cadres d’emplois de catégorie C accessibles sans concours

Enfin, le dernier alinéa du présent article 14 précise les modalités de mise en œuvre de la procédure prévue pour les recrutements réservés sans concours, pour l’accès au premier grade des cadres d’emplois de catégorie C accessibles sans concours, sur deux points :

– d’une part, la nomination doit être effectuée par l’autorité territoriale ;

– d’autre part, celle-ci doit respecter les modalités prévues dans le programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire de la collectivité ou de l’établissement, tel qu’il est prévu à l’article 13 du présent projet de loi.

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Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte le sous-amendement rédactionnel CL 43 du rapporteur et l’amendement de précision CL 63 du Gouvernement.

Elle adopte enfin l’article 14 modifié.

Article 15

Autorité mettant en
œuvre les sélections professionnelles

Cet article, qui vise à définir les autorités compétentes pour mettre en œuvre les sélections professionnelles, institue à cet effet des commissions d’évaluation professionnelle.

Comme l’indique l’exposé des motifs du projet de loi, il s’agit de « décentraliser au maximum » les modalités de recrutement, « afin de permettre une meilleure adéquation entre le nombre de postes ouverts et le nombre de recrutements effectifs et de limiter le nombre potentiel de "reçus-collés" » (129).

–– La compétence de principe pour l’organisation des sélections professionnelles revient aux collectivités ou établissements.

Ceux-ci peuvent, cependant, confier par convention cette organisation au centre de gestion de leur ressort géographique.

–– Dans les deux hypothèses, en pratique, la mise en œuvre des sélections professionnelles est confiée à une commission d’évaluation professionnelle, dont la composition est présentée dans le tableau figurant ci-après.

Composition de la commission d’évaluation professionnelle

Organisation de la sélection
par l’autorité territoriale

Organisation de la sélection
par le centre de gestion

Autorité territoriale

(ou une personne désignée par elle)

Président du centre de gestion

(ou une personne désignée par lui, qui ne peut être l’autorité territoriale d’emploi),

président de droit de la commission

Personnalité qualifiée désignée par le président du centre de gestion du ressort de la collectivité ou de l’établissement,

président de droit de la commission

Personnalité qualifiée désignée par le président du centre de gestion

Fonctionnaire de la collectivité ou de l’établissement appartenant au moins à la catégorie hiérarchique à laquelle le candidat souhaite accéder (ou, à défaut, fonctionnaire issu d’une autre collectivité ou d’un autre établissement)

Fonctionnaire de la collectivité ou de l’établissement appartenant au moins à la catégorie hiérarchique à laquelle le candidat souhaite accéder (ou, à défaut, fonctionnaire issu d’une autre collectivité ou d’un autre établissement)

La présence au sein de la commission d’évaluation professionnelle d’une personnalité qualifiée désignée par le président du centre de gestion est de nature à renforcer l’impartialité et le professionnalisme du recrutement, comme l’a fait valoir le ministre de la Fonction publique lors de la discussion en séance publique au Sénat.

Un débat a eu lieu en commission des Lois du Sénat concernant la présence, dans les deux hypothèses précitées, d’un fonctionnaire de la collectivité ou de l’établissement appartenant au moins à la catégorie hiérarchique à laquelle le candidat souhaite accéder : dans sa rédaction initiale, le texte du présent article prévoyait qu’à défaut d’un tel fonctionnaire, un fonctionnaire issu d’une autre collectivité ou d’un autre établissement pourrait faire partie de la commission. Sur l’initiative de sa rapporteure, la commission des Lois a adopté un amendement précisant qu’il s’agissait là d’une obligation, de sorte qu’en tout état de cause, le personnel puisse être représenté au sein de la commission.

Par ailleurs, le présent article précise que :

– la personnalité qualifiée ne peut être un agent de la collectivité ou de l’établissement qui procède aux recrutements ;

– le fonctionnaire désigné peut changer si la commission est appelée à se prononcer sur l’accès à des cadres d’emplois différents.

Il faut enfin souligner que la commission d’évaluation professionnelle a naturellement vocation à prendre en compte les objectifs de recrutement qui auront été déterminés localement par le programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire, tel qu’il est prévu à l’article 14 du présent projet de loi.

La Commission adopte l’article 15 sans modification.

Article 16

Procédure de mise en
œuvre des sélections professionnelles

Cet article définit la procédure à suivre pour la mise en œuvre des sélections professionnelles.

Il revient d’abord à la commission d’évaluation professionnelle de mener la procédure, suivant les différentes étapes suivantes :

– elle procède à l’audition de chaque agent candidat ;

– elle émet ensuite un avis sur l’aptitude du candidat à exercer les missions du cadre d’emplois concerné ;

– elle établit enfin la liste des agents considérés comme aptes à être intégrés. Cette liste, établie par ordre alphabétique, distingue entre les différents cadres d’emplois. Elle doit en outre tenir compte des objectifs du programme pluriannuel, défini à l’article 13 du présent projet de loi. Les lauréats seront, conformément à la règle prévue à l’article 44 de la loi du 26 janvier 1984, classés par ordre alphabétique.

Dans un deuxième temps, l’autorité territoriale procède, sur le fondement des listes ainsi établies, à la nomination des agents déclarés aptes comme fonctionnaires stagiaires.

Les éléments de mise en œuvre pratique de ce dispositif (telles les modalités de constitution du dossier) seront définis, selon les informations transmises par les services du Gouvernement à votre rapporteur, par décret.

La Commission adopte l’article 16 sans modification.

Article 17

Proposition obligatoire de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée dans la fonction publique territoriale

Cet article institue l’obligation pour l’employeur territorial de proposer aux agents contractuels la transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée, à la date de publication de la loi issue du présent projet de loi – à l’image du dispositif proposé à l’article 7 pour la fonction publique de l’État.

On ne revient pas sur la triple inspiration de cet article, conçu à la fois comme un dispositif d’attente dans la perspective de la mise en place de l’accès à l’emploi titulaire, un dispositif de complément pour les agents ne pouvant ou ne voulant y prétendre et enfin un dispositif spécifique au profit des agents dont l’emploi revêt une certaine pérennité alors même qu’il ne s’agit pas d’un emploi permanent.

1. La reprise des conditions prévues pour la fonction publique de l’État (130)

Aux termes de cet article, à la date de publication de la loi issue du présent projet de loi, tout employeur territorial (collectivité territoriale ou établissement public territorial) est dans l’obligation de proposer à un agent public un contrat à durée indéterminée, dès lors que celui-ci est en fonction ou en congé (selon les mêmes modalités que pour le dispositif d’accès à l’emploi titulaire (131)) et qu’il satisfait aux conditions suivantes.

D’une part, l’emploi en question doit correspondre aux emplois mentionnés à l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984, à savoir :

– les emplois permanents pour assurer le remplacement de fonctionnaires à temps partiel ou en congés, ou bien pour faire face à une vacance d’emploi ne pouvant être immédiatement pourvu (premier alinéa de cet article 3) ;

– les emplois destinés à répondre à un besoin saisonnier ou occasionnel (deuxième alinéa) ;

– les emplois permanents occupés par des contractuels en l’absence de cadres d’emplois correspondants ou, pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient (troisième à cinquième alinéas) ;

– les emplois à temps non complet des communes de moins de 1 000 habitants et des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil, pour lesquels la durée du travail n’excède pas la moitié de celle des agents publics à temps complet (sixième alinéa) ;

– les emplois de secrétaires de mairie des communes de moins de 1 000 habitants et de secrétaires des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil (sixième alinéa) ;

– les emplois des communes de moins de 2 000 habitants et des groupements de communes de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend de la décision d’une autorité qui s’impose à la collectivité ou à l’établissement en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d’un service public (sixième alinéa).

D’autre part, la durée de services publics effectifs doit être égale à six années au moins au cours des huit années précédant la publication de la loi issue du présent projet de loi, durée abaissée à trois ans au cours des quatre années précédant la publication de la loi pour les agents âgés d’au moins cinquante-cinq ans à cette date.

Cette durée doit avoir été accomplie auprès de la même collectivité publique ou du même établissement public, mais pas nécessairement de manière continue.

Comme pour la fonction publique de l’État, il est précisé qu’en cas de transfert ou de renouvellement d’un contrat à la suite d’un transfert de compétences entre deux personnes morales de droit public, le bénéfice de l’ancienneté reste acquis.

2. La prise en compte des spécificités de la fonction publique territoriale

Deux dispositions particulières sont prévues pour prendre en compte les spécificités de la fonction publique territoriale :

– d’une part, comme il en va pour l’accès à l’emploi titulaire, ne sont pas pris en compte pour le décompte de l’ancienneté les services accomplis auprès de groupes d’élus : ainsi que le rappelle l’exposé des motifs du projet de loi, les collaborateurs des élus sont rattachés à un groupe d’élus donné et ne sont pas, contrairement aux autres agents contractuels, placés sous la responsabilité de l’autorité territoriale, mais sous celle de l’élu responsable du groupe d’élus auprès duquel ils sont placés ;

– d’autre part, de manière à prendre en compte le pouvoir du préfet, en application de l’article 72 de la Constitution, de veiller à la légalité des recrutements, il est prévu que dans l’hypothèse où celui-ci a déféré au tribunal administratif un contrat liant l’autorité locale à un agent, le contrat ne peut être transformé en contrat à durée indéterminée qu’après l’intervention d’une décision juridictionnelle définitive actant sa légalité, l’autorité territoriale devant alors confirmer sa proposition de transformation en contrat à durée indéterminée. En cas d’acceptation par l’intéressé, le contrat est réputé avoir été conclu à durée indéterminée à compter de la date de publication de la loi.

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* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 44 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 17 modifié.

Article 18

Modification des fonctions de l’agent territorial à l’occasion de la proposition de transformation du contrat à durée indéterminée

Comme il en va pour la fonction publique de l’État (article 8 du présent projet), cet article tend à ouvrir la possibilité, au profit des agents recrutés sur des besoins temporaires, d’une modification des fonctions de l’intéressé à l’occasion de la proposition de la transformation de son contrat en contrat à durée indéterminée, dans le but de favoriser la sécurisation des parcours professionnels.

Parmi les agents susceptibles de faire l’objet du dispositif de transformation de leur contrat, sont concernés ceux dont le contrat a été conclu pour répondre à un besoin temporaire :

– pour assurer le replacement momentané de fonctionnaires à temps partiel ou en congé, ou pourvoir à une vacance temporaire d’emploi (premier alinéa de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984) ;

– pour remplir les fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel (deuxième alinéa de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984).

Dans ces hypothèses, le présent article dispose que le contrat à durée indéterminée proposé en application de l’article 17 du présent projet de loi pourra « prévoir la modification des fonctions de l’agent », sous la seule réserve qu’il s’agisse de fonctions de même niveau de responsabilités.

Comme on l’a vu s’agissant de la fonction publique de l’État, les notions de « niveau de responsabilités » et de « déclassement professionnel » doivent s’apprécier in concreto, compte tenu de la jurisprudence relative aux modifications des clauses d’un contrat de travail qui précise dans quelles conditions le changement des fonctions ou attributions confiées à un agent constitue une modification substantielle du contrat.

Le droit au refus de l’agent est expressément affirmé, celui-ci restant dans une telle hypothèse régi par les dispositions du contrat en cours à la date de publication de la loi.

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* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 45 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 18 modifié.

Article 18 bis

Applicabilité du dispositif d’accès à l’emploi titulaire territorial
aux agents contractuels de droit public des administrations parisiennes

Cet article, issu de l’adoption, en commission des Lois du Sénat, d’un amendement de sa rapporteure, tend à prévoir l’application des dispositions du chapitre II du titre Ier du présent projet de loi, dédié aux modalités d’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique territoriale, dans les mêmes conditions que celles définies pour l’ensemble des contractuels dans le champ du présent chapitre, aux « agents contractuels de droit public des administrations parisiennes ».

Cet article est à mettre en lien avec la modification, adoptée par la commission des Lois du Sénat également, à l’article 9 du présent projet de loi, tendant à préciser que les dispositions applicables aux cadres d’emplois de fonctionnaires territoriaux le sont « aux corps de fonctionnaires des administrations parisiennes » (132).

La portée du présent article est cependant plus générale, puisqu’elle permet d’inclure dans le champ d’application de l’ensemble du dispositif d’accès à l’emploi titulaire tous les agents contractuels des administrations parisiennes.

La référence aux « administrations parisiennes » (et non à la commune et au département de Paris) est justifiée par le fait que celles-ci sont, en application de l’article 118 de la loi du 26 janvier 1984 (133), dotées d’un statut commun, qu’il s’agisse de la commune ou du département : ce statut est défini par le décret n° 94-415 du 24 mai 1994 portant dispositions statutaires relatives aux personnels des administrations parisiennes, décret qui inclut, notamment, les personnels de la préfecture de police, du centre d’action sociale de la ville de Paris, du crédit municipal, de l’école supérieure de physique et de chimie industrielles de la ville de Paris, de l’école des ingénieurs de la ville de Paris ou encore des vingt caisses des écoles.

La Commission adopte l’article 18 bis sans modification.

Chapitre III

Dispositions relatives aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

Article 19

Principe de l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière par la voie de modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels

Comme l’article 1er pour la fonction publique de l’État et l’article 9 pour la fonction publique territoriale, le présent article institue une nouvelle voie d’accès à la fonction publique, concernant en l’espèce son versant hospitalier.

Conformément au protocole d’accord conclu le 31 mars 2011, ce nouveau dispositif présente, à l’image des dispositifs prévus pour les fonctions publiques de l’État et territoriale, les principales caractéristiques suivantes (134) :

– cette nouvelle voie est instituée par dérogation au principe posé à l’article 29 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (135;

– ce nouvel accès est réservé, comme pour la fonction publique de l’État, aux corps de fonctionnaires dont les statuts particuliers prévoient un recrutement par la voie externe ;

– les modes de recrutement retenus sont des « modes de recrutement réservés valorisant les acquis professionnels » ;

– le dispositif de cet article renvoie le soin d’en définir les conditions de mise en œuvre à l’ensemble du présent chapitre III (voir notamment l’article 22 détaillant les différents modes de recrutement envisagés : examens professionnalisés, concours réservés et recrutements réservés sans concours) ainsi qu’à un décret en Conseil d’État ;

– ce nouvel accès est ouvert pour une durée de quatre années à compter de la date de publication de la loi issue du présent projet, durée susceptible à la fois de garantir un nombre suffisant de sessions et de ne pas dénaturer un dispositif dont la vocation n’est pas pérenne, mais tend à sécuriser les parcours professionnels des intéressés.

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* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 46 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 19 modifié.

Article 20

Conditions requises pour l’accès à l’emploi titulaire
dans la fonction publique hospitalière

Comme l’article 2 pour la fonction publique de l’État et l’article 10 pour la fonction publique territoriale, cet article fixe les conditions cumulatives requises pour accéder aux corps de la fonction publique hospitalière en application de l’article 19 du présent projet de loi.

Le I de cet article détaille les trois conditions suivantes, qui sont comparables aux conditions retenues s’agissant de la fonction publique de l’État (à l’article 2 du projet de loi) et de la fonction publique territoriale (à l’article 10).

1. Des agents ayant la qualité de contractuels de droit public

Comme il en va dans les deux autres versants de la fonction publique, l’accès au dispositif de titularisation, réservé aux agents ayant la qualité de contractuels de droit public, exclut de facto de son bénéfice les agents contractuels de droit privé.

2. Les emplois concernés

La présentation des emplois concernés est spécifique. L’emploi occupé doit « répondre à un besoin permanent d’un établissement mentionné à l’article 2 de la loi du 9 janvier 1986 [portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière] ».

L’article 2 mentionne les établissements qui occupent les fonctionnaires hospitaliers (à l’exception du personnel médical : médecins, biologistes, pharmaciens et orthodontistes), à savoir les établissements d’hospitalisation publics, les maisons de retraite publiques, les établissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l’aide sociale à l’enfance, les établissements publics pour mineurs ou adultes handicapés ou inadaptés, les centres d’hébergement et de réadaptation sociale publics ou à caractère public.

Aux termes de l’article 9 de la loi du 9 janvier 1986, les emplois permanents peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d’assurer ces fonctions ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par l’administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées.

La portée de la référence générale aux emplois occupés pour répondre à un besoin permanent est précisée par l’exclusion de deux types d’emplois :

– les emplois de directeur des établissements précités lorsque ceux-ci sont occupés par des personnes n’ayant pas la qualité de fonctionnaires (situation mentionnée à l’article 3 de la loi du 9 janvier 1986 ; cet article précise déjà que l’accès de non-fonctionnaires à ces emplois n’entraîne pas leur titularisation et que leur nomination à ces emplois a un caractère révocable – qu’elle concerne des fonctionnaires ou des non-fonctionnaires) ;

– tout autre emploi faisant exception au principe selon lequel les emplois permanents ont vocation à être occupés par des fonctionnaires (article 3 de la loi du 13 juillet 1983).

Les emplois entrant dans le champ d’application du dispositif peuvent être occupés à temps complet ou à temps non complet, sous la réserve d’une quotité de travail au moins égale à 50 % d’un temps complet.

3. Des agents en fonction ou en congé

Comme pour les deux autres versants de la fonction publique, il est prévu que les agents concernés par le dispositif doivent être en fonction ou bénéficier d’un congé.

Les congés visés sont ceux « prévus par le décret pris en application de l’article 10 de la loi du 9 janvier 1986 précitée », à savoir le décret n° 91-155 du 6 février 1991 (136). Ces congés sont les suivants : congés annuels ; congés pour formation et congés de représentation ; congés pour raison de santé, de maternité, d’adoption, de paternité ou d’accident du travail ou maladie professionnelle ; congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles.

4. La date d’appréciation de ces trois conditions

Conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011 et à la solution retenue pour les deux autres versants de la fonction publique, la date fixée pour l’appréciation de ces trois conditions est celle de l’accord, à savoir le 31 mars 2011.

Selon une même logique que celle qui prévaut pour les autres fonctions publiques – éviter tout effet « couperet » –, le II de ce même article prévoit que les agents qui satisfont à ces conditions, mais dont le contrat a cessé entre le 1er janvier et le 31 mars 2011, pourront bénéficier du dispositif (sous la réserve qu’ils remplissent par ailleurs la condition du durée de services publics effectifs définie à l’article 21).

Cependant, le III exclut du bénéfice du dispositif les agents licenciés pour insuffisance professionnelle ou faute disciplinaire après le 31 décembre 2010.

La Commission adopte l’article 20 sans modification.

Article 21

Conditions d’ancienneté pour les agents titulaires d’un contrat à durée déterminée – Accès à la fonction publique hospitalière des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée

Cet article a deux objets. D’une part, il fixe les conditions d’ancienneté auxquelles sont soumis les agents en contrat à durée déterminée qui souhaitent accéder à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière. D’autre part, il ouvre l’accès à l’emploi titulaire au profit des agents remplissant les conditions pour voir leur contrat transformé en contrat à durée indéterminée (CDI – selon le régime prévu par l’article 25 du projet de loi) (137).

1. Les conditions d’ancienneté des agents en contrat à durée déterminée pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière

Aux termes du I du présent article, ces conditions sont semblables à celles qui prévalent pour la fonction publique de l’État et pour la fonction publique territoriale (138).

a) Le principe : une durée de services publics effectifs au moins égale à quatre années

La durée minimale retenue est de quatre années, exprimée en durée de services publics effectifs et en équivalent temps plein.

Elle est décomptée d’une double manière alternative : soit au cours des six années précédant la signature du protocole d’accord, à savoir entre le 31 mars 2005 et le 31 mars 2011 ; soit à la date de clôture des inscriptions au recrutement auquel les intéressés postulent : mais dans ce cas, au moins deux des quatre années doivent avoir été effectuées au cours des quatre années précédant le 31 mars 2001, à savoir entre le 31 mars 2007 et le 31 mars 2011.

En outre, ces quatre années doivent avoir été accomplies auprès de l’établissement qui employait l’intéressé au 31 mars 2011, ou à la date retenue entre celle du 1er janvier 2011 et celle du 31 mars 2011, dans l’hypothèse d’une fin de contrat intervenue au cours de cette période.

b) La prise en compte de certaines situations spécifiques

Comme pour les fonctions publiques de l’État et territoriale, est retenu un dispositif d’équivalence des durées de travail pour les agents qui travaillent à temps partiel : toute quotité de travail égale ou supérieure à 50 % d’un temps complet est assimilée à un temps complet ; toute quotité inférieure est assimilée à trois quarts d’un temps complet.

Lors de la discussion en séance publique au Sénat, un amendement de Mme Isabelle Pasquet et des membres du groupe Communiste, Républicain et Citoyen – analogue à celui qui avait été adopté pour la fonction publique territoriale – a été de même adopté, avec l’avis favorable de la commission des Lois et contre l’avis du Gouvernement, en vue de l’établissement d’un dispositif d’équivalence dérogatoire au profit des agents reconnus handicapés : pour ces derniers, les services accomplis à temps partiel et à temps incomplet ne correspondant pas à une quotité égale ou supérieure à 50 % seront également assimilés à du temps complet.

Par ailleurs, à l’image du dispositif retenu dans les deux autres versants de la fonction publique, il est prévu un mécanisme de conservation du bénéfice de l’ancienneté en cas de transfert d’activités entre deux administrations (139).

En revanche, sont exclus du calcul de l’ancienneté les services qui ont été accomplis dans deux types d’emplois :

– les emplois de directeur d’établissements lorsque des personnes n’ayant pas la qualité de fonctionnaires y sont nommées (en application de l’article 3 de la loi du 9 janvier 1986, cet article précisant expressément que l’accès de non-fonctionnaires à ces emplois n’entraîne pas leur titularisation dans l’un des corps de fonctionnaires) ;

– les emplois régis par une disposition qui déroge au principe général selon lequel les emplois permanents de la fonction publique ont vocation à être occupés par des fonctionnaires (principe prévu à l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983).

2. L’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière au profit des agents remplissant les conditions d’accès à un contrat à durée indéterminée

Le II de cet article ouvre l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière, tel qu’il est défini à l’article 19, au profit d’un autre ensemble d’agents : ceux qui remplissent, à la date de publication de la loi issue du présent projet de loi, les conditions d’accès à un CDI en application de l’article 25.

Une condition est cependant posée pour les agents employés à temps non complet : exercer à la date de publication de la loi leurs fonctions pour une quotité de temps de travail au moins égale à 50 % d’un temps complet.

Ce dispositif devrait permettre, notamment, de faciliter l’accès à l’emploi titulaire des agents occupant un poste répondant à un besoin occasionnel, mais pouvant justifier d’une certaine pérennité de cet emploi.

La Commission adopte l’article 21 sans modification.

Article 22

Modalités du recrutement pour l’accès à l’emploi titulaire
dans la fonction publique hospitalière

Cet article fixe les modalités d’organisation des procédures de recrutement pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière tel qu’il est prévu à l’article 19 du présent projet de loi.

1. Les différentes modalités du recrutement

Trois modalités de recrutement, identiques à celles retenues pour la fonction publique de l’État (voir le commentaire de l’article 4), sont prévues par cet article : des examens professionnalisés réservés ; des concours réservés ; des recrutements réservés sans concours pour l’accès au premier grade des corps de catégorie C accessibles sans concours.

2. Les modalités de mise en œuvre des recrutements

L’ensemble de ces voies de recrutement sont fondées, notamment, sur la prise en compte des acquis de l’expérience professionnelle, conformément à l’orientation retenue par les partenaires sociaux dans le protocole d’accord du 31 mars 2011.

● Les examens professionnalisés et concours

Le présent dispositif apporte les précisions suivantes au régime d’organisation des examens professionnalisés et concours :

– les jurys établissent par ordre de mérite la liste des candidats déclarés aptes ;

– de manière à favoriser la meilleure adéquation entre le nombre de postes ouverts et le nombre de recrutements effectifs, il est prévu que les examens professionnalisés et concours sont organisés par chaque établissement pour ses agents.

Toutefois, à la demande du directeur général de l’agence régionale de santé, ces examens et concours peuvent être organisés pour le compte de plusieurs établissements d’une même région ou d’un même département.

Dans cette hypothèse, l’autorité organisatrice est celle qui est investie du pouvoir de nomination de l’établissement qui compte le plus grand nombre de lits.

Comme le souligne la rapporteure de la commission des Lois du Sénat dans son rapport, la faculté de regrouper les procédures de sélection pour le compte de plusieurs établissements devrait permettre de rationaliser le dispositif de titularisation pour les plus petites structures. Les auditions conduites par votre rapporteur ont également montré que cette disposition répond à une réelle attente des établissements et doit être saluée.

Le régime de l’établissement d’une liste complémentaire est expressément prévu par le présent article 22 (régime défini aux troisième à sixième alinéas de l’article 31 de la loi du 9 janvier 1986 – voir l’encadré présenté ci-après), et cela même si sa mise en œuvre conduit à des nominations intervenant au-delà de l’expiration de la période de quatre années prévue pour l’application du dispositif d’accès à l’emploi titulaire (période mentionnée à l’article 19 du présent projet de loi).

La mise en œuvre des listes complémentaires dans la fonction publique hospitalière

(régime prévu à l’article 31 de la loi du 9 janvier 1986)

Le jury du concours établit par ordre alphabétique une liste complémentaire afin de permettre le remplacement des candidats qui ne peuvent pas être nommés ou, éventuellement, de pourvoir des vacances d’emplois.

Le nombre d’emplois qui peuvent être ainsi pourvus ne peut excéder un pourcentage fixé par les statuts particuliers, en général 100 % du nombre des emplois offerts au concours – ce pourcentage est souvent, dans le silence du statut, fixé par le jury.

La validité de la liste complémentaire cesse automatiquement à la date d’ouverture du concours suivant et, au plus tard, un an après la date d’établissement de la liste complémentaire. Les nominations sont prononcées dans l’ordre d’inscription sur la liste principale puis dans l’ordre d’inscription sur la liste complémentaire.

● Les recrutements réservés sans concours

Le dernier alinéa du présent article prévoit que les recrutements réservés sans concours seront effectués par l’autorité investie du pouvoir de nomination de chaque établissement.

En pratique, chaque établissement est invité à établir un état des lieux des personnels éligibles et à déterminer les modalités d’accès à l’emploi titulaire, en concertation avec les organisations syndicales.

La Commission adopte l’article 22 sans modification.

Article 23

Conditions d’intégration
pour l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière

Cet article précise les modalités d’accès aux corps de la fonction publique hospitalière dans le cadre de la procédure d’accès à l’emploi titulaire prévue à l’article 19.

● La catégorie hiérarchique d’affectation

De manière identique à la procédure retenue pour la fonction publique de l’État, le I de cet article 23 pose le principe selon lequel les agents ne peuvent accéder qu’aux corps de fonctionnaires dont les missions (telles que définies par les statuts particuliers) relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions qu’ils ont exercées lors de leurs années de service antérieures.

Dans l’hypothèse où ces fonctions relèvent d’une catégorie hiérarchique différente, était posé, à l’image du dispositif initialement prévu pour la fonction publique de l’État, le principe selon lequel l’accès à la fonction publique hospitalière « s’exerce dans la catégorie inférieure dans laquelle l’agent a exercé ses fonctions le plus longtemps ».

Comme pour la fonction publique de l’État et pour la fonction publique territoriale, la commission des Lois du Sénat a précisé cette condition en adoptant un amendement de sa rapporteure.

Est conservé le principe initial, selon lequel les agents remplissant les conditions pour accéder à l’emploi titulaire ne peuvent accéder qu’aux corps dont les missions, définies par leurs statuts particuliers, relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions qu’ils ont exercées pendant leurs années de service antérieures.

Le I du présent article est désormais consacré à la situation des agents titulaires d’un contrat à durée déterminée au 31 mars 2011 : ceux-ci ne pourront accéder qu’aux corps dont les missions relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions qu’ils ont exercées pendant une durée de quatre ans, les quatre années devant être considérées en équivalent temps plein. En outre, la durée de quatre années s’apprécie « dans les conditions fixées au cinquième alinéa de l’article 21 », à savoir compte tenu du dispositif d’équivalence des durées de travail prévu à cet article (140).

Dans l’hypothèse où les quatre années d’ancienneté requises n’ont pas été effectuées dans des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, deux situations doivent être distinguées :

– si l’ancienneté de l’agent concerné est de quatre années : celui-ci accédera à la catégorie dans laquelle il a exercé le plus longtemps ;

– si cette ancienneté est supérieure à quatre années : l’agent pourra accéder à la catégorie la plus élevée dans laquelle il a exercé, quel que soit le temps qu’il y aura passé.

Votre commission des Lois a adopté un amendement du Gouvernement reprenant l’inspiration de la proposition du Sénat, mais en modifiant la rédaction, en particulier sur l’ordre de présentation des différentes hypothèses envisagées.

Le II du présent article prévoit, s’agissant des agents en contrat à durée indéterminée, que ceux-ci ne peuvent accéder qu’aux corps de fonctionnaires dont les missions relèvent d’une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions exercées à cette date.

● Les conditions de nomination et de classement

Là où, pour la fonction publique de l’État, est retenu le principe de l’application des conditions de nomination et de classement prévues par le statut particulier du corps d’affectation, est posé, s’agissant de fonction publique hospitalière, le principe, de portée plus précise, selon lequel les conditions prévues « pour les agents contractuels lauréats des concours internes par le statut particulier du corps » s’appliquent.

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Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 64 du Gouvernement.

Elle adopte ensuite l’article 23 modifié.

Article 24

Modalités d’application réglementaire du dispositif d’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière

Cet article définit l’objet des décrets en Conseil d’État requis pour la mise en œuvre de l’accès à l’emploi titulaire dans la fonction publique hospitalière.

L’article 19 du présent projet de loi dispose déjà, d’une manière générale, que les modalités d’application de cette procédure seront prévues par décret en Conseil d’État.

Le présent article 24 renvoie plus précisément à des décrets en Conseil d’État le soin de fixer :

– les corps de fonctionnaires auxquels les agents pourront avoir accès, au regard, d’une part, des besoins du service et, d’autre part, des objectifs de la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences ;

– les modalités selon lesquelles seront définis, pour chaque candidat, le ou les corps qui lui sont accessibles ;

– le mode de recrutement retenu pour l’accès à chaque corps.

Par ailleurs, cet article 24 précise que l’autorité investie du pouvoir de nomination dans chaque établissement (en pratique, son directeur) fixe le nombre de postes ouverts à cette procédure, dans les corps concernés.

D’une certaine manière, avec la publication de la circulaire du 21 novembre 2011 relative à la mise en œuvre du protocole d’accord du 31 mars 2011, l’application réglementaire des dispositifs qui font l’objet du présent projet de loi a été engagée. Ce texte précise notamment les modalités de réalisation d’un état des lieux des personnels éligibles par les établissements concernés ; il souligne également la nécessité d’une concertation avec les organisations syndicales sur les modalités concrètes d’application du dispositif, qu’il s’agisse de la détermination des corps concernés, des modes de recrutement, du nombre de sessions ou encore du nombre d’emplois ouverts.

La Commission adopte l’article 24 sans modification.

Article 25

Proposition obligatoire de transformation des contrats en contrats à durée indéterminée dans la fonction publique hospitalière

Cet article institue l’obligation pour l’employeur de proposer aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière la transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée à la date de publication de la loi issue du présent projet de loi, à l’image du dispositif proposé à l’article 7 pour la fonction publique de l’État (141) et à l’article 17 pour la fonction publique territoriale.

Sont donc reprises les conditions communes aux trois fonctions publiques, selon lesquelles tout employeur de la fonction publique hospitalière (tel que défini à l’article 2 de la loi du 9 janvier 1986) est dans l’obligation de proposer à un agent public un contrat à durée indéterminée dès lors que celui-ci est en fonction ou en congé (selon les mêmes modalités que pour le dispositif d’accès à l’emploi titulaire (142)) et qu’il satisfait aux conditions suivantes.

D’une part, l’emploi en question doit correspondre aux emplois mentionnés aux articles 9 et 9-1 de la loi du 9 janvier 1986, à savoir :

– les emplois permanents occupés par des contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, en particulier lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires correspondant ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par l’administration (premier alinéa de l’article 9) ;

– les emplois correspondant à un besoin permanent, à temps non complet d’une durée inférieure au mi-temps (deuxième alinéa de l’article 9) ;

– les emplois destinés à assurer le remplacement momentané de fonctionnaires indisponibles ou à temps partiel, ou à faire face à une vacance temporaire d’emploi (premier et deuxième alinéas de l’article 9-1) ;

– les emplois destinés à assurer des fonctions occasionnelles (dernier alinéa de l’article 9-1).

D’autre part, la durée de services publics effectifs doit être égale à six années au moins au cours des huit années précédant la publication de la loi issue du présent projet de loi, durée abaissée à trois ans au cours des quatre années précédant la publication de la loi pour les agents âgés d’au moins cinquante-cinq ans à cette même date. Cette durée doit avoir été effectuée auprès du même établissement, mais pas nécessairement de manière continue.

Comme pour la fonction publique de l’État, il est précisé qu’en cas de transfert ou de renouvellement d’un contrat à la suite d’un transfert de compétences entre deux établissements, le bénéfice de l’ancienneté reste acquis.

Enfin, le présent article indique expressément que ce dispositif ne s’applique ni aux personnes non fonctionnaires nommées directeurs d’établissements (mentionnées à l’article 3 de la loi du 9 janvier 1986), ni à aucun agent occupant un emploi dérogeant au principe de l’occupation d’un emploi par un fonctionnaire (tel qu’il résulte de l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983) (143).

Les services accomplis dans ces emplois ne sont par ailleurs pas pris en compte dans le calcul de l’ancienneté prévu par le présent article.

La Commission adopte l’article 25 sans modification.

Article 26

Modification des fonctions de l’agent hospitalier
à l’occasion de la proposition de transformation du contrat en CDI

Comme il en va pour la fonction publique de l’État (144) et pour la fonction publique territoriale, cet article tend à ouvrir la possibilité, pour les agents recrutés sur des besoins temporaires, d’une modification des fonctions de l’agent à l’occasion de la proposition de la transformation de son contrat en contrat à durée indéterminée, dans le but de favoriser la sécurisation des parcours professionnels des intéressés.

Parmi les agents susceptibles de faire l’objet du dispositif de transformation de leur contrat, sont concernés ceux dont le contrat a été conclu pour répondre à un besoin temporaire, tels que mentionnés à l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 (emplois destinés à assurer le remplacement de fonctionnaires indisponibles ou à temps partiel, ou à pourvoir une vacance temporaire d’emploi, ou encore à permettre l’exercice de fonctions occasionnelles).

Dans ces hypothèses, le présent article dispose que le contrat à durée indéterminée proposé en application de l’article 25 du présent projet de loi pourra « prévoir la modification des fonctions de l’agent », sous la seule réserve qu’il s’agisse de fonctions de même niveau de responsabilités. L’agent a le droit de refuser cette modification et reste alors régi par les dispositions du contrat en cours à la date de publication de la loi.

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* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 47 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 26 modifié.

TITRE II

ENCADREMENT DES CAS DE RECOURS
AUX AGENTS CONTRACTUELS

Chapitre Ier

Dispositions relatives aux agents contractuels de l’État
et de ses établissements publics

Le présent chapitre Ier porte modification de nombreux articles du chapitre Ier de la loi du 11 janvier 1984, qui définissent les cas de recours aux agents contractuels. L’objectif général poursuivi est double :

– d’une part, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011, mieux encadrer les cas de recours au contrat et les conditions de leur renouvellement, de manière à prévenir la reconstitution des situations de précarité pour l’avenir(145) ;

– d’autre part, favoriser la lisibilité de ces règles en révisant leur répartition au sein des différents articles, de manière à isoler dans des articles distincts les différents cas de recours.

Le tableau présenté ci-après synthétise ces différentes modifications.

Encadrement des cas de recours aux agents contractuels
dans la fonction publique de l’État

Loi du 11 janvier 1984

Article du projet de loi

Droit existant

Projet de loi

Article 3

Emplois permanents non soumis à la règle de l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 (emplois supérieurs, certains établissements publics administratifs, emplois des centres hospitaliers universitaires, ouvriers d’État, assistants d’éducation)

Dispositif inchangé

 

Art. 27

Principe du remplacement de fonctionnaires pour des besoins prévisibles et constants par des fonctionnaires

Dispositif transféré vers l’article 6 quater

 

Art. 27

Régime du remplacement ou du pourvoi temporaire à une vacance d’emploi par des agents contractuels

Dispositif transféré vers les articles 6 quater (remplacements) et 6 quinquies (vacance d’emploi)

Article
3 bis

Recours par les administrations d’État à des entreprises de travail temporaire

Dispositif inchangé

Article 4

Recrutement de contractuels en l’absence de corps de fonctionnaires correspondant ou, pour des emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient

Dispositif inchangé

 

Art. 27

Durée des contrats et modalités de reconduction

Dispositif transféré vers les articles 6 bis et 6 ter

Article 5

Emplois d’enseignants-chercheurs associés ou invités des établissements d’enseignement supérieur et de recherche pourvus par des contractuels

Dispositif inchangé

Article 6

Recrutement de contractuels sur des emplois permanents pour un service à temps incomplet inférieur ou égal à 70 %

Dispositif inchangé

 

Art. 28

Prise en charge des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel par des contractuels

Dispositif transféré vers l’article 6 sexies et remplacé par une précision jusqu’ici réglementaire sur la possibilité de la conclusion d’un CDI

Article 6 bis

Art. 30

Nouveau dispositif relatif aux durées des contrats et aux modalités de reconduction

Article
6 ter

Art. 30

Nouveau dispositif de recrutement en CDI d’un agent déjà engagé pour une durée indéterminée, pour exercer des fonctions de même niveau hiérarchique

Article 6 quater

Art. 30

Dispositif modifié de remplacement des fonctionnaires

Article
quinquies

Art. 30

Dispositif modifié de pourvoi temporaire à une vacance d’emploi

Article
sexies

Art. 30

Dispositif modifié de recrutement de contractuels pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité

Article
septies

Art. 30

Nouveau dispositif de sécurisation des situations de transferts d’autorité ou de compétences entre deux départements ministériels ou autorités publiques

Article 27

(art. 3 et 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)


Actualisation de références dans la loi du 11 janvier 1984 – Déplacement de dispositions encadrant les cas de recours aux agents contractuels pour clarification

Cet article a deux objets principaux : d’une part, à la suite de l’adoption d’un amendement de sa rapporteure par la commission des Lois du Sénat, il vise à procéder à des rectifications de renvois dans la loi du 11 janvier 1984 ; d’autre part, il tire les conséquences, dans cette même loi, de la réécriture de deux dispositifs par l’article 30 du présent projet de loi (146).

1. L’actualisation de références dans la loi du 11 janvier 1984

–– Le I A du présent article procède à une substitution de références au 4° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, qui mentionne l’ordonnance n° 58-1373 du 30 décembre 1958 relative à la création de centres hospitaliers et universitaires, aujourd’hui abrogée : les personnels médicaux et scientifiques visés à l’article 5 de cette ordonnance relèvent désormais des articles L. 952-21 du code de l’éducation nationale et L. 6151-1 du code de la santé publique.

– De même, le I B procède à deux substitutions de références au 5° de ce même article 3 : d’une part, le décret du 24 septembre 1965 relatif au régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l’État a été remplacé par le décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 relatif au régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l’État ; d’autre part, l’article L. 426-1 du code de l’aviation civile a été abrogé par l’ordonnance n° 2010-1037 du 28 octobre 2010 et recodifié à l’article L. 6527-1 du code des transports.

2. Le déplacement de dispositions encadrant les cas de recours aux agents contractuels pour clarification

Les I et II du présent article tirent les conséquences, dans la loi du 11 janvier 1984, de la réécriture de deux dispositifs par l’article 30 du présent projet de loi :

– d’une part, la réécriture, par la création de deux nouveaux articles 6 quater et 6 quinquies dans la loi du 11 janvier 1984, du double régime du remplacement de fonctionnaires ainsi que des recrutements pour pourvoir à une vacance temporaire d’emploi ; dès lors, il y a lieu de supprimer les deux derniers alinéas de l’article 3 de cette loi qui, jusqu’ici, définissaient ces règles, suppression à laquelle procède le I de cet article.

Cette réécriture non seulement permet de réviser ce régime, mais favorise en outre son identification au sein d’articles distincts.

De même, elle a pour effet de consacrer exclusivement l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 aux emplois permanents de l’État et des établissements publics de l’État qui ne sont pas soumis à la règle de l’occupation des emplois permanents par des titulaires (telle que définie à l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983), à savoir, pour l’essentiel : les emplois supérieurs, certains emplois d’établissements publics administratifs, d’institutions administratives et des centres hospitaliers et universitaires, les emplois d’ouvriers d’État ainsi que d’assistants d’éducation ;

– d’autre part, la redéfinition des durées maximales des contrats et des modalités de leur reconduction, en cas de recrutement d’agents contractuels sur des emplois permanents, par la création d’un nouvel article 6 bis dans la loi du 11 janvier 1984 : il est donc également nécessaire de supprimer les quatre derniers alinéas de l’article 4 de la loi, qui jusqu’alors définissaient ce régime, suppression effectuée par le II du présent article.

Cette modification permet d’identifier plus clairement – au sein d’articles distincts – à la fois le régime de l’encadrement de la durée des contrats et de leurs modalités de reconduction, d’une part, et celui des recrutements en cas d’absence de corps de fonctionnaires correspondants ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient, d’autre part (147).

La Commission adopte l’article 27 sans modification.

Article 27 bis

(art. 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)


Sécurisation de la situation des agents recrutés dans des établissements administratifs ou institutions administratives qui ne seraient plus autorisés à employer des agents contractuels

Cet article, issu de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en commission des Lois au Sénat, tend à sécuriser la situation des agents occupant un emploi dans un établissement public administratif ou une institution administrative en application du 2° ou du 3° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, dans l’hypothèse où la dérogation permettant à cet organisme d’employer un agent contractuel serait supprimée.

Cet article complète, en quelque sorte, le dispositif figurant à l’article 2 bis, issu également de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en commission des Lois au Sénat, destiné à ouvrir le bénéfice de l’accès à l’emploi titulaire aux agents contractuels employés dans des établissements publics administratifs en application du 2° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, dans l’hypothèse où ces établissements se verraient retirer leur dérogation (148).

On rappelle que l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 ouvre la possibilité, dans un certain nombre de situations caractérisées par la spécificité des emplois concernés, à l’autorité de nomination de pourvoir ces emplois par contrat, par dérogation au principe posé à l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 de l’occupation des emplois permanents de l’État par des fonctionnaires titulaires :

– le 2° de cet article concerne les emplois ou catégories d’emplois de certains établissements publics qui figurent, en raison du caractère particulier de leur mission, sur une liste établie par décret en Conseil d’État : le décret n° 84-38 du 18 janvier 1984 fixe la liste de ces établissements, qui sont au nombre de 48 (149) ;

– quant au 3° de cet article, il mentionne les emplois ou catégories d’emplois de certaines institutions administratives spécialisées de l’État dotées, de par la loi, d’un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission : le décret n° 84-455 du 14 juin 1984 fixe la liste de neuf institutions administratives spécialisées concernées par ce régime (150).

Le Gouvernement a rappelé, à l’appui de la défense de son amendement, que les listes prévues au 2° et au 3° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 sont « par nature ouvertes, le Gouvernement pouvant à tout moment inscrire de nouveaux établissements mais aussi en supprimer du fait des évolutions juridiques affectant le statut des structures inscrites, des évolutions des corps de fonctionnaires aptes à assumer les missions concernées et des évolutions des missions des structures elles-mêmes dont le caractère particulier ne serait en conséquence plus avéré ».

En outre, le Gouvernement a confié, en octobre 2011, une mission à l’inspection générale de l’administration, à l’inspection générale des affaires sociales ainsi qu’au contrôle général économique et financier, pour engager une réflexion sur l’état des lieux de ces dérogations. L’objectif est de prendre en compte les évolutions récentes qui ont favorisé un accroissement de la mobilité des agents publics dans les différentes fonctions publiques – en particulier les apports de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

C’est pourquoi, s’agissant des emplois des établissements publics administratifs qui se verraient retirer cette possibilité, est-il opportun d’ouvrir aux agents concernés la possibilité d’accéder à l’emploi titulaire, dans les conditions prévues par le présent projet de loi, ce que permet l’article 2 bis.

Mais il importe aussi, de manière plus générale, de sécuriser la situation des agents qui se trouveraient dans une telle situation. Aussi le présent article institue-t-il un dispositif pérenne, inséré après le septième alinéa de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, aux termes duquel : « les agents occupant un emploi d’un établissement public ou d’une institution administrative figurant sur les listes annexées aux décrets mentionnés au 2° et 3° et dont l’inscription sur cette liste est supprimée continuent à être employés dans les conditions prévues par la réglementation qui leur est applicable ou suivant les stipulations du contrat qu’ils ont souscrit. Lorsque ces agents sont recrutés sur un emploi permanent par contrat à durée déterminée, ce contrat est renouvelé dans les conditions prévues à l’article 6 bis de la présente loi ».

Ce dispositif appelle les observations suivantes :

– il concerne la situation des agents des établissements publics administratifs mais aussi des institutions administratives mentionnées au 3° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 (alors que le dispositif d’accès à l’emploi titulaire n’est ouvert, en application de l’article 2 bis du présent projet de loi, qu’aux agents des établissements publics administratifs) ;

– il favorise une forme de sécurisation de la situation des intéressés, dans la mesure où, alors même que l’organisme qui les emploie ne pourra plus recruter de contractuels sur le fondement de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, ceux-ci continueront à être employés suivant les dispositions à la fois réglementaires et contractuelles qui étaient en vigueur préalablement au retrait de la dérogation ;

– ce dispositif, inséré dans la loi statutaire relative à la fonction publique de l’État, n’est pas d’application limitée dans le temps ;

– dans l’hypothèse où les agents ont été recrutés en contrat à durée indéterminée, celui-ci perdure conformément au régime réglementaire et contractuel applicable ; si ces agents sont employés en contrat à durée déterminée, le nouveau dispositif prévoit expressément que ce contrat devra être renouvelé selon les conditions de droit commun telles que l’article 30 du présent projet de loi les définit dans un nouvel article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 : le renouvellement sera possible par reconduction expresse dans la limite d’une durée maximale de six ans – durée au-delà de laquelle le contrat ne pourra alors être reconduit, s’agissant de fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, que par décision expresse et pour une durée indéterminée (151).

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* *

La Commission adopte l’amendement de précision CL 38 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 27 bis modifié.

Article 28

(art. 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)


Clarification du dispositif de recours à des agents contractuels
pour répondre à des besoins permanents à temps incomplet de l’État
et de ses établissements publics

Cet article a pour objet de clarifier le dispositif de recours aux agents contractuels pour des fonctions correspondant à un besoin permanent, qui impliquent un service à temps incomplet d’une durée n’excédant pas 70 % d’un service à temps complet.

Ce cas de recours est aujourd’hui prévu au premier alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984.

Dans sa rédaction actuelle, cet article 6 comporte en outre un second alinéa, consacré à une autre hypothèse de recrutement d’agents contractuels, à savoir le recrutement d’agents pour assurer des besoins saisonniers ou occasionnels.

Ce dernier cas de recours au contrat fait l’objet d’une modification pour clarification avec l’institution d’un nouvel article 6 sexies dans la loi du 11 janvier 1984, modification qui conduit en outre à isoler ce régime dans un article distinct (152).

Le présent article 28 procède à une nouvelle rédaction du second alinéa de l’article 6, dédié dès lors non plus au régime du recrutement pour des besoins saisonniers ou occasionnels, mais à la seule précision selon laquelle, s’agissant du dispositif prévu au premier alinéa de recrutement pour un besoin permanent à temps incomplet, le contrat peut être conclu pour une durée indéterminée.

Cette possibilité est déjà prévue par le droit existant, mais au niveau réglementaire (article 6 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 (153)).

L’insertion de cette précision au sein de cet article permet de conférer à cette règle une valeur législative : le type de contrats par lesquels il peut être procédé au recrutement de contractuels relèvera ainsi de manière générale de la loi du 11 janvier 1984 (il en va déjà ainsi pour les autres emplois permanents) (154).

La Commission adopte l’article 28 sans modification.

Article 29

Expérimentation de la conclusion de contrats à durée indéterminée
en l’absence de corps de fonctionnaires correspondants

Cet article prévoit d’expérimenter, dans la fonction publique de l’État, la possibilité de recruter directement des agents occupant des emplois permanents à temps complet sur des contrats à durée indéterminée, dans l’hypothèse où ces emplois ne peuvent être occupés par des fonctionnaires faute de corps de titulaires susceptibles d’exercer les fonctions correspondantes.

1. Le droit existant

Dans sa rédaction actuelle, l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 prévoit que, pour les recrutements de contractuels en l’absence de corps de fonctionnaires correspondants ou, pour les corps de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient, les agents sont recrutés par des contrats à durée déterminée, d’une durée maximale de trois ans.

Ces contrats sont renouvelables par reconduction expresse. La durée de contrats successifs ne peut excéder six ans.

Si, à l’issue de la période maximale de six ans, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l’être « que par décision expresse et pour une durée indéterminée ».

2. Le problème posé

Aux termes du protocole d’accord du 31 mars 2011, « dès lors que des emplois permanents compte tenu des compétences qu’ils requièrent ne peuvent être occupés par des fonctionnaires en l’absence de corps ou de cadres d’emplois, il sera envisagé que les agents puissent être recrutés directement en contrats à durée indéterminée. Dans un premier temps, une expérimentation sera conduite [dans la fonction publique de] l’État sur les emplois relevant de l’article 4, premier alinéa, de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984. Sur la base du bilan de cette expérimentation, il pourra être envisagé l’extension de ce dispositif à la fonction publique territoriale ».

L’objectif est conforme à la perspective générale du projet de loi – créer les conditions d’un plus large accès au contrat à durée indéterminée des agents occupant un emploi permanent de l’administration. Il s’agit de laisser ouverte une option, selon les situations, entre le recrutement en contrat à durée déterminée (CDD) et en contrat à durée indéterminée (CDI), comme le rappelle l’encadré présenté ci-après.

L’inspiration de l’expérimentation proposée

« Au terme de la concertation avec les employeurs, il est apparu que le recours au CDI pouvait constituer une solution attractive pour pourvoir des emplois permanents spécialisés pour lesquels il n’existe pas de corps de fonctionnaires ou qui requièrent des compétences spécialisées insuffisamment répandues parmi les fonctionnaires.

« Le recours au CDI permet en particulier de se mettre à égalité avec le secteur privé pour pourvoir ces emplois, qui bien souvent relèvent de secteurs d’activité en tension (par exemple, la médecine du travail) ou concurrentiels (par exemple, la régulation économique, l’informatique, l’immobilier).

« Il est également cohérent avec le fondement juridique du recrutement pour lequel il est envisagé : dès lors qu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires afférent, la vacance d’emploi est par définition durable sinon permanente. L’emploi ne peut par définition être pourvu par un fonctionnaire. Pourquoi dans ce contexte soumettre l’agent à une condition préalable d’emploi de six ans avant l’obtention d’un CDI ?

« Le processus de fusion de corps engagé depuis 2006 dans la fonction publique de l’État favorise la mobilité et la polyvalence des fonctionnaires : il devrait avoir pour effet de réduire le nombre et la durée des vacances d’emplois et, en même temps, de recentrer ces vacances sur des emplois hautement spécialisés, pour lesquels un recrutement contractuel s’imposera.

« Dans ces conditions, le dispositif envisagé par le projet de loi est extrêmement souple :

« – d’une part, il n’y a pas de liste pré-établie de secteurs ou d’emplois pour lesquels le CDI peut être proposé en lieu et place du CDD (ni dans la loi, ni dans un éventuel décret d’application) ;

« – d’autre part, il appartient à chaque employeur, au regard de la nature de son besoin, de pourvoir l’emploi soit par un CDI soit par un CDD.

« De même, cet emploi pourra être pourvu pendant un certain nombre d’années en CDI, puis donner lieu ensuite uniquement à des CDD, selon les conditions du marché de l’emploi ».

Source : ministère de la Fonction publique.

Un tel dispositif existe déjà dans la fonction publique hospitalière. En application de l’article 9 de la loi du 9 janvier 1986, les emplois permanents peuvent y être occupés par des agents contractuels « lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d’assurer ces fonctions ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par l’administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées ». Il est précisé que « les agents ainsi recrutés peuvent être engagés par des contrats d’une durée indéterminée ou déterminée ».

Aujourd’hui, sont notamment employés en contrat à durée indéterminée, en application de l’article 9 de la loi du 9 janvier 1986, des agents occupant des fonctions très spécifiques, telles que celles de radio-physiciens ou de conseillers en génétique, dont le nombre – entre 100 et 200 emplois pour toute la France – n’a pas justifié la création de corps régis par des statuts particuliers. Il en va de même pour certains informaticiens, depuis l’abrogation par l’article 49 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique de l’article 8 de la loi du 9 janvier 1986 qui permettait la création de statuts locaux.

Mais, ainsi que l’ont indiqué à votre rapporteur les services du Gouvernement, il est cependant difficile de dire combien de contrats sont conclus chaque année sur cette base, la statistique annuelle des établissements de santé (dite statistique SAE) ne faisant pas la distinction, dans la rubrique « agents en contrats à durée indéterminée », entre les différents motifs de recrutement.

3. Le dispositif proposé

L’expérimentation proposée est prévue pour une durée de quatre années à compter de la date de publication de la loi issue du présent projet de loi.

Pendant cette période, un contrat conclu dans l’hypothèse où il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes pourra l’être pour une durée indéterminée.

Il s’agit d’une possibilité, la conclusion d’un contrat à durée déterminée restant toujours possible.

Il est prévu un dispositif d’évaluation de l’expérimentation : au plus tard six mois avant son terme, le Gouvernement transmettra au Conseil supérieur de la fonction publique de l’État un rapport sur sa mise en œuvre.

Comme l’indique le Gouvernement dans l’exposé des motifs du projet de loi, ce rapport permettra d’« apprécier notamment si la pratique d’un primo recrutement en contrat à durée indéterminée dans la fonction publique de l’État permet de recruter plus facilement sur ces emplois qui ne peuvent, en raison des compétences spécialisées qu’ils requièrent, être pourvus dans les conditions de droit commun par les fonctionnaires ».

Ainsi que l’indique l’étude d’impact, cette expérimentation n’est pas étendue aux recrutements destinés à pourvoir des fonctions permanentes qui pourraient relever de corps de titulaires existants, y compris lorsque le recours au contrat est justifié par les besoins du service ou la nature des fonctions : « dans ces conditions en effet, la réaffirmation du principe de l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires conduit à privilégier un primo recrutement en contrat à durée déterminée dont le renouvellement sera conditionné à une nouvelle impossibilité au terme du contrat de pourvoir l’emploi par un titulaire ».

La Commission adopte l’article 29 sans modification.

Article 30

(art. 6 bis à 6 septies [nouveaux] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)


Motifs du recours au contrat dans la fonction publique de l’État – Conditions de durée et de renouvellement des contrats

Cet article modifie les modalités du recours aux agents contractuels dans la fonction publique de l’État.

À cet effet, le I insère après l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 six nouveaux articles (articles 6 bis à 6 septies), dédiés aux régimes suivants :

– le recours aux agents contractuels pour répondre à des besoins permanents ;

– le remplacement de fonctionnaires occupant des emplois permanents ;

– le recrutement de contractuels pour faire face à une vacance temporaire d’emploi ;

– le recrutement de contractuels pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité ;

– les situations de transferts d’autorité ou de compétences entre deux départements ministériels ou autorités publiques (155).

1. Les règles définissant la durée des contrats et les modalités de leur reconduction

a) Le droit existant

● Le recrutement d’agents contractuels en l’absence de corps de fonctionnaires correspondants et lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient (article 4 de la loi du 11 janvier 1984)

L’article 4 de la loi du 11 janvier 1984, dans sa version aujourd’hui en vigueur, prévoit que les agents sont recrutés, sur ce fondement, en contrat à durée déterminée, pour une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans.

En cas de reconduction d’un contrat à l’issue de cette période maximale de six ans, cette reconduction ne peut intervenir que par décision expresse et pour une durée indéterminée (156) – sous réserve, évidemment, que la loi autorise la conclusion d’un tel contrat à durée indéterminée.

● Le recrutement d’agents contractuels pour des fonctions correspondant à un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet d’une durée n’excédant pas 70 % (article 6, premier alinéa, de la loi du 11 janvier 1984)

En l’état actuel du droit, le contrat conclu dans cette hypothèse peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée (article 6 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986).

Lorsqu’il est conclu pour une durée déterminée, ce contrat a une durée maximale de trois ans. Il est renouvelable, par reconduction expresse, dans la limite maximale de six ans. À l’issue de cette période, le contrat ne peut être reconduit que par décision expresse et pour une durée indéterminée.

Ce régime – de nature réglementaire – est donc identique à celui – de niveau législatif – qui prévaut pour les contrats mentionnés à l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984.

On rappelle en outre que, de manière à satisfaire aux exigences communautaires (157), la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique a posé une nouvelle règle destinée à prévoir, dans l’ensemble des trois fonctions publiques, que la durée de contrats à durée déterminée successifs conclus pour répondre à un besoin permanent ne pouvait excéder six années. Au-delà de cette durée de six ans, les contrats ne peuvent être reconduits, par décision expresse, qu’en contrats à durée indéterminée.

b) Le problème posé

Le présent projet de loi ne revient ni sur la durée maximale initiale de trois ans, ni sur celle de six ans, au-delà de laquelle le contrat conclu pour pourvoir un emploi permanent doit être reconduit en CDI.

Comme le justifie le Gouvernement dans l’étude d’impact, celui-ci « n’a pas souhaité réduire cette durée, de façon à encourager les agents contractuels à accéder à l’emploi titulaire par la voie des concours internes, en cohérence avec l’objectif de professionnalisation de ces concours ».

En revanche, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011, l’objectif est de clarifier les conditions de l’accès à un CDI à l’issue de la période de six années.

Aujourd’hui, la pratique montre qu’un agent peut, aux termes de cette période, ne pas bénéficier d’un CDI en particulier si :

– son emploi permanent, auprès d’un même employeur, a changé, au sein d’une même catégorie hiérarchique ;

– différents CDD se sont succédés, avec des interruptions courtes, par exemple inférieures à une durée de trois mois, invoquées par l’employeur pour justifier la conclusion d’un nouveau CDD en lieu et place d’un CDI.

Le protocole d’accord a prévu que, « source d’interprétations divergentes, la notion de contrats successifs [soit] supprimée au profit d’une clarification des cas dans lesquels la reconduction du contrat en CDI est obligatoire. Désormais, la reconduction en CDI sera subordonnée à une décision expresse de renouvellement du contrat pour l’exercice de fonctions de même niveau hiérarchique auprès du même département ministériel ou du même établissement public pour la fonction publique de l’État ou du même employeur pour la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière ».

c) Le dispositif commun proposé concernant le recours au CDD

Le nouvel article 6 bis a vocation à définir le nouveau régime applicable.

La règle existante est reprise, selon laquelle lorsque les contrats sont conclus en application des articles 4 et 6 de la loi du 11 janvier 1984 (158) pour une durée déterminée, cette durée est au maximum de trois ans. En outre, ils sont renouvelables par reconduction expresse, dans la limite d’une durée maximale de six ans.

Une règle nouvelle est, en revanche, posée concernant la reconduction à l’échéance de la période de six ans : « tout contrat conclu ou renouvelé en application des articles 4 et 6 avec un agent qui justifie d’une durée de services publics effectifs de six ans dans des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique est conclu, par une décision expresse, pour une durée indéterminée ».

Cette nouvelle règle appelle les observations suivantes :

– Le principe retenu est celui d’une durée de six ans de « services publics effectifs » : il s’agit des périodes pendant lesquelles l’agent a réellement exercé des fonctions en qualité d’agent public ou des périodes assimilées (congés payés, congés pour formation syndicale, congés de maladie, congés pour grave maladie, congés en cas d’accident du travail et de maladie professionnelle, congés de maternité). En sont exclues les périodes de non activité (159).

– La seule condition imposée est celle consistant à avoir occupé des fonctions « relevant de la même catégorie hiérarchique » : ainsi que le souligne le Gouvernement dans l’étude d’impact, cette référence « permettra de lever les incertitudes et les rigidités attachées à la notion, actuellement retenue, de "contrats successifs" ».

La notion de catégorie hiérarchique à laquelle il convient de se référer est celle définie à l’article 29 de la loi du 11 janvier 1984, aux termes duquel les corps sont répartis en quatre catégories, désignées dans l’ordre hiérarchique décroissant par les lettres A, B, C et D. Le statut particulier de chaque corps fixe son classement dans l’une de ces catégories. Aujourd’hui, les anciens agents de la catégorie D sont intégrés dans la catégorie C.

À l’origine, en application d’une instruction du 3 avril 1947, à chaque catégorie correspondait un groupe de fonctions administratives relevant de degrés distincts de qualification professionnelle : fonctions de conception (catégorie A) ; fonctions d’application (catégorie B) ; fonctions d’exécution, spécialisées (catégorie C) ou non (catégorie D). Désormais, l’article 29 de la loi du 11 janvier 1984 (160) mentionne, pour classer les corps, le « niveau de recrutement ».

Les services du Gouvernement ont indiqué à votre rapporteur qu’il pourrait être envisagé, dans les décrets définissant les règles applicables aux agents contractuels, de faire de la mention de « la catégorie hiérarchique » dont l’emploi relève une mention obligatoire du contrat : dès lors que « l’exercice de fonctions de même catégorie hiérarchique pendant une durée de six ans auprès d’un même employeur devient le critère discriminant pour établir le renouvellement du contrat en contrat à durée indéterminée, il importe que la catégorie hiérarchique dont relève l’emploi puisse être établie clairement dans le contrat de recrutement ».

– La reconduction du contrat doit être effectuée « par une décision expresse », comme il en va déjà dans le droit existant.

– Il est expressément précisé que la durée de six ans est comptabilisée au titre de l’ensemble des services effectués comme contractuels, qu’il s’agisse des emplois suivants : emplois au titre des articles 4 et 6 de la loi du 11 janvier 1984 bien sûr, mais aussi au titre de l’article 6 quater (pour assurer un remplacement), 6 quinquies (pour faire face à une vacance temporaire d’emploi) ou 6 sexies (pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité) ; a contrario, ne sont donc pas pris en compte les services effectués dans des emplois dérogeant à la règle de l’occupation d’emplois permanents par des titulaires (emplois supérieurs, emplois de certains établissements publics administratifs, emplois d’ouvriers d’État ou d’assistants d’éducation, notamment) ou les emplois d’enseignants-chercheurs associés ou invités des établissements d’enseignement supérieur et de recherche.

– Cette durée doit avoir été accomplie dans sa totalité auprès du même département ministériel, de la même autorité publique ou du même établissement public : le Gouvernement souligne, dans l’étude d’impact, que ce choix vise à éviter que l’on considère l’État comme un employeur unique, afin de responsabiliser les différents départements ministériels.

– Dans l’hypothèse où les services ont été accomplis à temps incomplet ou partiel, ils sont assimilés à du temps complet : un employeur ne pourra plus invoquer un changement dans la quotité de temps de travail du contrat pour reconduire un contrat en CDD.

– De manière à pallier les inconvénients des situations évoquées plus haut, le dispositif prévoit expressément que les services accomplis de manière discontinue sont pris en compte, sous réserve que la durée des interruptions entre deux contrats n’excède pas quatre mois.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi prévoyait qu’une durée de trois mois autoriserait la prise en compte des services discontinus pour le calcul de la condition de six années : la commission des Lois du Sénat a adopté un amendement de sa rapporteure pour porter cette durée à quatre mois et ainsi « assouplir », selon ses propres termes, les conditions d’accès au contrat à durée indéterminée. Lors de l’examen du projet de loi en séance publique, la rapporteure de la commission des Lois du Sénat a indiqué qu’il s’agissait, notamment, de prendre en compte la situation des agents contractuels de l’Éducation nationale.

En pratique, si l’agent contractuel atteint l’ancienneté de six années telle qu’elle a été définie avant l’échéance de son contrat à durée déterminée en cours, celui-ci est réputé conclu à durée indéterminée. Pour satisfaire à la condition précitée d’une reconduction expresse, le dispositif prévoit cependant que l’autorité d’emploi adresse à l’agent une proposition d’avenant confirmant cette nouvelle caractéristique du contrat.

Le dernier alinéa de ce nouvel article 6 bis précise le régime spécifique qui s’applique aux contrats conclus pour la mise en œuvre d’un programme de formation, d’insertion, de reconversion professionnelle ou d’apprentissage : seules les dispositions du premier alinéa s’appliquent (à savoir les dispositions relatives aux durées maximales de trois et six ans). Cette même règle figurait déjà à l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984. Elle revient à écarter du dispositif de transformation du CDD en CDI l’ensemble de ces contrats.

d) Une distinction qui subsiste pour le recours direct au CDI

Concernant le recours direct au CDI, on rappelle que le régime applicable aux deux types de contrats conclus respectivement en application de l’article 4 et de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 est distinct :

– les contrats conclus en application de l’article 4 ne peuvent en principe faire l’objet d’une conclusion directe en CDI, sauf dans le cadre de l’expérimentation prévue à l’article 29 du présent projet de loi pour les contrats conclus en l’absence de corps de fonctionnaires correspondants ;

– les contrats conclus en application de l’article 6 peuvent être conclus soit à durée déterminée, soit à durée indéterminée (161).

Cependant, le projet de loi institue – conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011 – une nouvelle hypothèse de recrutement direct en CDI sur le fondement de l’article 4 ou de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984. Il s’agit d’enrichir les possibilités de mobilité au sein de la fonction publique de l’État : aux termes d’un nouvel article 6 ter inséré dans la loi du 11 janvier 1984, tout employeur public pourra recruter directement en CDI un agent bénéficiant déjà d’un engagement à durée indéterminée au sein de la même fonction publique, dès lors qu’il s’agira d’exercer des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique (au sens de l’article 29 de la loi du 11 janvier 1984).

L’étude d’impact souligne que, pour le Gouvernement, « la conservation du bénéfice de l’engagement à durée indéterminée ne vaudra pas conservation des stipulations du contrat, l’agent étant régi par les conditions d’emploi applicables dans sa nouvelle administration ».

Le Gouvernement retrace l’inspiration de cette disposition dans l’exposé des motifs : « les dispositions combinées de l’article 6 bis et de l’article 6 ter sécurisent les parcours professionnels des agents contractuels recrutés sur des emplois permanents de l’État : les premières permettent d’organiser une mobilité fonctionnelle des agents contractuels au sein de leur ministère ou de leur établissement public pendant la période initiale de six ans ; à l’issue de cette période au terme de laquelle l’agent bénéficiera d’un CDI, la mesure prévue à l’article 6 ter permet à l’agent d’organiser une mobilité géographique ou fonctionnelle dans l’ensemble de la fonction publique de l’État ».

2. Le recrutement de contractuels pour remplacer temporairement des agents occupant des emplois permanents

Le nouvel article 6 quater de la loi du 11 janvier 1984 reprend, en le modifiant, le dispositif prévu aujourd’hui aux deux derniers alinéas de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, relatif au remplacement des fonctionnaires.

Ce dispositif se trouve donc à la fois précisé et mieux identifié – il fait l’objet d’un article distinct au sein de la loi.

Par coordination, l’article 27 du projet de loi a supprimé les deux derniers alinéas de l’article 3 de la loi (voir aussi le commentaire de cet article).

Ce nouvel article 6 quater reprend le principe existant selon lequel les remplacements de fonctionnaires occupant les emplois permanents de l’État et de ses établissements publics, dans la mesure où ils correspondent à un besoin prévisible et constant, doivent être assurés par l’appel à d’autres fonctionnaires.

En revanche, il modifie, en l’enrichissant, le régime définissant les modalités de l’appel à des agents contractuels pour assurer des remplacements :

– ce régime vaut pour le remplacement momentané de fonctionnaires à temps partiel ou en congés, mais aussi pour assurer le remplacement d’agents contractuels dans une même situation ;

– aux hypothèses expressément visées dans le droit existant (congés de maladie, de maternité, parental, de présence parentale, de l’accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou de la participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelles, de sécurité civile ou sanitaire (162)) sont ajoutés d’autres types de congés : congé annuel, congé de grave ou de longue maladie, congé de longue durée, congé pour adoption et congé de solidarité familiale ;

– le nouveau dispositif prévoit expressément que le contrat est conclu à durée déterminée ; ce contrat est renouvelable par décision expresse, dans la limite de la durée de l’absence de l’agent à remplacer.

3. Le cas de contractuels recrutés pour faire face à une vacance temporaire d’emploi

Le régime du recrutement d’agents contractuels pour faire face à une vacance temporaire d’emploi figure aujourd’hui – à la suite de l’adoption de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique – au dernier alinéa de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, qui prévoit qu’un tel recrutement peut intervenir pour faire face temporairement et pour une durée maximale d’un an à la vacance d’un emploi qui ne pourrait être immédiatement pourvu.

Le protocole d’accord a insisté sur la difficulté liée au fait que la durée d’une année pourrait parfois s’avérer insuffisante et qu’il conviendrait de prévoir la possibilité d’aller au-delà. Il a défini de manière assez précise les règles jugées plus opportunes, règles reprises par le présent dispositif.

Aux termes du nouveau régime tel qu’il résulte de la rédaction de l’article 6 quinquies (et qui se substitue aux dispositions figurant jusqu’ici au dernier alinéa de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, alinéa supprimé par l’article 27 du présent projet de loi) :

– des agents contractuels peuvent être recrutés pour faire face à une vacance temporaire d’emploi, « pour les besoins de continuité du service », et « dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire » : ces deux mentions, de nature restrictive, conduisent à mettre l’accent sur le caractère nécessairement très temporaire d’un tel recrutement ;

– le contrat est conclu pour une durée déterminée, d’un an maximum, comme dans le droit existant ;

– il ne peut être conclu si la procédure prévue à l’article 61 de la loi du 11 janvier 1984 n’a pas été respectée (aux termes de cet article, les autorités compétentes sont tenues de faire connaître au personnel, dès qu’elles ont lieu, les vacances de tous emplois) ;

– la durée du contrat à durée déterminée peut être prolongée, dans la limite d’une durée totale de deux ans, et seulement lorsqu’au terme de la durée initialement fixée, « la procédure de recrutement pour pourvoir l’emploi par un fonctionnaire n’a pu aboutir » : comme le souligne l’exposé des motifs du projet de loi, la durée d’une année peut s’avérer insuffisante pour conduire la procédure du recrutement du titulaire jusqu’à son terme, compte tenu des délais moyens d’organisation des concours. Il reste que les services du Gouvernement ont aussi fait part à votre rapporteur des évolutions constatées récemment en cette matière, la durée du concours pour le recrutement dans les instituts régionaux d’administration (IRA), par exemple, étant passée de quinze à moins de neuf mois dans les dernières années.

4. Le recrutement de contractuels pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité

Le nouvel article 6 sexies est consacré au recrutement de contractuels pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité.

Il se substitue au dispositif prévu aujourd’hui au deuxième alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 (qui fait l’objet d’une nouvelle rédaction aux termes de l’article 28 du présent projet de loi) (163).

Est ainsi distingué, au sein d’un article spécifique, ce cas de recours à des agents contractuels pour faire face à des besoins temporaires, cas dont les modalités de mise en œuvre sont en outre révisées.

a) La nécessité de préciser le droit existant

Dans le droit existant, le deuxième alinéa de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 prévoit que les fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel sont prises en charge par des agents contractuels lorsqu’elles ne peuvent être assurées par des fonctionnaires titulaires.

Les notions de « besoin saisonnier » et de « besoin occasionnel » sont cependant jugées insuffisamment précises aujourd’hui (voir sur cette question la partie générale du présent rapport). En particulier, compte tenu des modifications effectuées par la loi du 3 août 2009 précitée (164), ces notions ne renvoient plus désormais, dans la pratique, qu’aux seuls besoins qui ne correspondent pas à une activité permanente et durable de l’administration, mais « justifient un renfort temporaire de personnels ».

b) La modification proposée

● Les cas de recours au contrat

C’est dans ce contexte que le présent dispositif substitue aux notions de « besoin saisonnier » et de « besoin occasionnel » respectivement les notions d’« accroissement saisonnier d’activité » et d’« accroissement temporaire d’activité » : il est ainsi prévu, selon une formulation par ailleurs identique à celle aujourd’hui en vigueur, que des agents contractuels peuvent être recrutés « pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité », lorsque cette charge ne peut être assurée par des fonctionnaires.

Conformément aux explications fournies par les services du Gouvernement à votre rapporteur, « le remplacement des notions de « besoins occasionnels et saisonniers » par les notions « d’accroissement temporaire et saisonnier d’activités » permet ainsi de traduire ce recentrage du  « besoin occasionnel » sur des situations de « surcroît temporaire d’activités » par rapport à l’activité normale et permanente des administrations, distinctes de celles du remplacement ou de la vacance temporaire d’emploi ».

● La durée maximale des contrats

En outre, est ajouté un nouvel alinéa indiquant expressément que la durée maximale des contrats ainsi conclus ainsi que leurs conditions de renouvellement sont fixées par décret (en l’espèce le décret prévu à l’article 7 de la loi du 11 janvier 1984 – soit le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986).

Cette compétence réglementaire est déjà (en l’absence de disposition expresse il est vrai) consacrée dans le droit en vigueur. Aux termes de l’article 7 du décret précité, la durée totale d’un contrat conclu pour faire face à un besoin temporaire ou saisonnier ne peut, au cours d’une période de douze mois consécutifs, compte tenu des renouvellements éventuels, excéder six mois pour l’exercice de fonctions correspondant à un besoin saisonnier et dix mois pour l’exercice de fonctions correspondant à un besoin occasionnel.

Conformément au protocole d’accord, l’objectif du Gouvernement (selon l’exposé des motifs du projet de loi) est de mettre en cohérence ces durées avec les dispositions prévues pour les autres versants de la fonction publique : la durée maximale serait maintenue (renouvellement compris), pour le contrat destiné à faire face à un accroissement saisonnier d’activité, à six mois ; en revanche, pour le contrat destiné à faire face à un accroissement temporaire d’activité, cette durée serait portée de dix à douze mois.

5. Les situations de transferts d’autorité ou de compétences entre deux départements ministériels ou autorités publiques

a) Le régime existant de transfert d’activités entre personnes morales distinctes

L’article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983, issu de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, a défini les modalités de transfert des contrats de droit public entre deux personnes morales de droit public lorsque l’activité de l’une d’elles est reprise par l’autre dans le cadre d’un service public administratif.

Cette mesure a fait suite à une longue évolution destinée à assurer progressivement la sécurisation des contrats de travail de différentes entités juridiques en cas de transfert d’activité, sous l’impulsion du droit communautaire (165).

Aux termes du dispositif ainsi adopté, la personne morale de droit public reprenant l’activité d’une autre personne morale de droit public est tenue de proposer à ses agents un contrat de droit public. Celui-ci peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée, selon la nature du contrat initial.

Deux conditions sont posées :

– sauf disposition législative ou réglementaire contraire, les clauses substantielles du contrat, par exemple, celles relatives à la fixation des rémunérations, doivent être reconduites ;

– les services accomplis au sein de la personne publique d’origine sont assimilés aux services accomplis au sein de la personne publique d’accueil : cette précision est particulièrement importante pour garantir ce que l’on appelle parfois la « portabilité » des droits liés à l’ancienneté, autrement dit garantir aux agents qu’à l’occasion de la réorganisation administrative qui aboutit à un transfert de compétences ou d’autorité entre deux ministères, et donc à la proposition d’un nouveau contrat par l’administration d’accueil, l’ancienneté acquise par l’agent avant le transfert sera prise en compte pour le calcul des droits liés à l’ancienneté (166).

Si, à la suite de cette proposition, l’agent refuse le nouveau contrat, le contrat initial prend fin et les dispositions de droit commun relatives au licenciement s’appliquent.

b) Le dispositif proposé relatif aux situations de transferts d’activités ou de compétences au sein d’une même personne morale

En instituant un nouvel article 6 septies dédié aux situations de transferts, le présent article s’inscrit dans l’évolution précitée et tend à assurer la continuité des contrats des agents à l’occasion d’un transfert d’autorités ou de compétences entre deux ministères.

Comme l’ont indiqué les services du Gouvernement à votre rapporteur, « cette disposition vient combler un vide juridique et sécuriser la reprise des contrats en cas de transferts d’activités ou de compétences au sein d’une même personne morale, hypothèse non couverte par les dispositions actuelles organisant les transferts d’activités. (…) [Elle] est d’autant plus nécessaire qu’aux termes des nouvelles règles de reconduction des contrats en contrat à durée indéterminée, l’État n’est plus considéré comme un employeur unique et le recrutement par un nouveau département ministériel emporte rupture du lien contractuel conclu précédemment par un autre ministère ».

Le dispositif proposé est très voisin de celui prévu à l’article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983.

La situation prise en compte est celle d’un transfert d’autorité ou de compétences entre deux départements ministériels ou autorités publiques.

Dans une telle hypothèse, le département ministériel ou l’autorité publique d’accueil doit proposer à l’agent transféré un nouveau contrat. Si le contrat précédent est un contrat à durée indéterminée, seul un tel contrat peut être proposé. Dans l’hypothèse où le contrat initial est un contrat à durée déterminée, un contrat à durée déterminée, mais aussi une reconduction en contrat à durée indéterminée, pourront être proposés.

Les deux garanties qui prévalent en cas de transfert d’activité entre deux personnes morales de droit public sont reprises :

– le nouveau contrat doit comporter, sauf dispositions de nature législative ou réglementaire contraires, les clauses substantielles du contrat dont était titulaire l’intéressé ;

– les services accomplis au sein du département ministériel ou de l’autorité publique d’origine sont assimilés à des services accomplis auprès du département ministériel ou de l’autorité d’accueil.

Comme dans le dispositif existant en cas de transfert entre deux personnes morales de droit public, dans l’hypothèse où l’agent refuse le contrat, son licenciement peut être prononcé.

Le II du présent article 30 comporte une disposition destinée à favoriser l’entrée en vigueur la plus rapide possible des nouvelles règles applicables aux contrats conclus soit en l’absence de corps correspondant, soit lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient, soit encore lorsqu’ils impliquent un service permanent qui n’excède pas 70 % d’un temps complet (articles 4 et 6 de la loi du 11 janvier 1984).

À la date de publication de la loi, pour l’ensemble des contrats en cours sur ces deux fondements, le nouveau régime de transformation, le cas échéant, de ces contrats en contrats à durée indéterminée s’appliquera.

*

* *

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 48 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 30 modifié.

Article 31

(art. 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)


Coordination

Cet article procède à une mesure de coordination à l’article 7 de la loi du 11 janvier 1984 qui prévoit, notamment, que le décret fixant les dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État recrutés dans les conditions définies aux articles 4 et 6 de la loi du 11 janvier 1984 est pris en Conseil d’État après avis du Conseil supérieur de la fonction publique.

Or les dispositions de l’article 4 relatives au recrutement d’agents contractuels pour remplacer un autre agent ou faire face à une vacance temporaire d’emploi sont transférées aux articles 6 quater et 6 quinquies de la loi du 11 janvier 1984 ; celles de l’article 6 relatives au recrutement d’agents pour faire face à des besoins occasionnels ou saisonniers sont quant à elles déplacées à l’article 6 sexies.

Aussi le présent article procède-t-il, par cohérence, à la substitution, dans cet article 7, à la référence « aux articles 4 et 6 » de la référence « aux articles 4, 6, 6 quater, 6 quinquies et 6 sexies ».

La Commission adopte l’article 31 sans modification.

Article 32

(art. L. 523-3 du code du patrimoine)


Suppression de la possibilité pour l’Institut national de recherches archéologiques préventives de recourir au contrat d’activités

Cet article vise à supprimer la possibilité pour l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) de recourir au contrat d’activité.

1. L’ouverture de la possibilité pour l’INRAP de conclure des contrats d’activité

L’article 9 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés – issu de l’adoption, au Sénat, d’un amendement de M. Yann Gaillard –, a inséré à l’article L. 523-3 du code du patrimoine un nouvel alinéa permettant à l’INRAP de recourir à un nouveau type de contrat, dit « contrat d’activité ».

L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP)

Aux termes de l’article L. 523-1 du code du patrimoine, les diagnostics d’archéologie préventive sont confiés à un établissement public national à caractère administratif qui les exécute conformément aux décisions délivrées et aux prescriptions imposées par l’État et sous la surveillance de ses représentants.

L’INRAP réalise des fouilles d’archéologie préventive. Il assure l’exploitation scientifique des opérations d’archéologie préventive et la diffusion de leurs résultats. Il concourt à l’enseignement, à la diffusion culturelle et à la valorisation de l’archéologie.

Pour l’exécution de ses missions, l’INRAP peut s’associer, par voie de convention, à d’autres personnes morales dotées de services de recherche archéologique.

Conformément à l’article L. 523-2 du code du patrimoine, l’INRAP est administré par un conseil d’administration qui comprend, outre son président, des représentants de l’État, des personnalités qualifiées, des représentants des organismes et établissements publics de recherche et d’enseignement supérieur dans le domaine de la recherche archéologique, des représentants des collectivités territoriales et des personnes publiques et privées dont l’activité est affectée par l’archéologie préventive ou qui œuvrent en ce domaine, ainsi que des représentants élus du personnel.

La possibilité de conclure un contrat d’activité est ouverte pour cinq ans à partir de l’entrée en vigueur de la loi, donc jusqu’en février 2014. Au cours de cette période, « lorsque les contrats sont conclus pour une activité définie dans le cadre d’une opération de fouilles d’archéologie préventive, leur terme est fixé à l’achèvement de l’activité pour la réalisation de laquelle ils ont été conclus ».

L’auteur de l’amendement avait alors fait valoir que celui-ci s’inscrivait « dans le cadre de la modernisation des modes de recrutement au sein de l’Institut national des recherches archéologiques préventives (INRAP) ».

Défini par son objet et non par sa durée, ce contrat « devait permettre à l’INRAP, dans le cadre de l’activité de fouilles de l’établissement, de faire face à un surcroît exceptionnel d’activité du type "grands travaux", sans remettre en cause ni les modes de recrutement ni la capacité opérationnelle de l’établissement au titre de ses besoins permanents ».

Conformément au premier alinéa de l’article L. 523-3 du code du patrimoine, les emplois permanents de l’INRAP sont en principe pourvus par des agents contractuels. Aux termes du décret n° 2002-450 du 2 avril 2002 portant dispositions applicables aux agents de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), sont prévues deux catégories de contrats :

– le contrat à durée indéterminée, pour répondre aux besoins permanents de l’établissement ;

– le contrat à durée déterminée, pour « répondre à un besoin précis, limité dans le temps et justifié par les nécessités du service » ; dans cette hypothèse, la durée maximale du contrat ne peut excéder dix mois, renouvellements compris.

Le contrat d’activité a donc été conçu comme une nouvelle catégorie de contrat, aux côtés de ces deux autres types de contrats.

Le décret n° 2009-1482 du 1er décembre 2009 a défini les modalités de mise en œuvre de ce contrat, notamment la liste des activités pour lesquelles il peut être conclu.

2. Les limites de la mise en œuvre de ce dispositif

Conformément aux indications figurant dans l’étude d’impact du projet de loi, « la mise en place de ce type de contrats a soulevé d’importantes difficultés de gestion pour l’établissement comme l’a souligné un rapport de l’inspection générale des affaires culturelles : la principale difficulté rencontrée a tenu au caractère trop court des contrats d’activités conclus, qui a alourdi la gestion de l’établissement, en l’obligeant à multiplier les contrats d’activités, mais surtout a placé les titulaires de ces contrats dans une situation de précarité, sans pour autant répondre de manière satisfaisante aux besoins de l’INRAP en matière de recrutement pour assurer ces missions de fouilles archéologiques ».

De fait, une note d’étape de l’inspection générale des affaires culturelles du 30 novembre 2010 a montré qu’un nombre non négligeable de contrats d’activité (CDA) avaient été conclus en 2010 : selon les chiffres produits par la direction générale de l’INRAP au 25 octobre 2010, 621 CDA avaient alors été conclus en 2010 ; ils avaient concerné 370 agents – pour un total s’élevant donc à 1,68 contrat par agent ; la durée moyenne des CDA avait été de 2,91 mois ; 52 contrats avaient eu une durée inférieure à un mois.  Près de 150 agents avaient conclu 2 ou plus de 2 contrats ; 12 en avaient conclu plus de 3 ; 217 agents avaient alterné CDA et contrats à durée déterminée.

D’aucuns ont évoqué, il est vrai, des effets positifs de la mise en œuvre de ce contrat, par exemple la possibilité de compléter certaines périodes d’emploi sur des opérations le justifiant, à l’issue d’un contrat à durée déterminée.

Dans le même temps, de nombreux inconvénients de ce contrat ont été relevés :

– des inconvénients au regard des besoins de souplesse, de mobilité et de polyvalence des agents, inhérents à l’activité d’archéologie préventive ;

– l’alourdissement de la gestion administrative des contrats par l’INRAP, liée au nombre élevé des contrats, à la nécessité d’une réactualisation du dossier d’embauche à chaque nouveau contrat, à l’éventuel avis de prolongation au-delà du délai minimum inscrit au contrat, à la procédure spécifique de notification à l’agent puis de constatation de la fin d’activité ainsi qu’à la gestion de l’indemnité de précarité et des allocations de chômage ;

– l’insuffisante clarté des conditions de prise en compte de l’expérience professionnelle pour la fixation de la rémunération ;

– des difficultés de prévision de leur activité pour les agents ;

– d’autres difficultés liées à la nécessité de prendre les congés au sein de la période du CDA, pratique peu aisé en cas de contrat très courts ; de la même manière, le droit à la formation ne pouvait être exercé si la durée du contrat était trop brève ;

– la perte de crédit des agents auprès des banques et des bailleurs, engendrée par la segmentation des périodes d’emploi et de rémunération.

C’est dans ce contexte que le protocole d’accord du 31 mars 2011 a demandé qu’à compter de sa signature, l’INRAP soit « invité à ne plus conclure de contrats d’activité. Le dispositif d’expérimentation prévu par la loi du 17 février 2009 sera abrogé ».

3. La suppression proposée

Pour l’ensemble de ces raisons, le présent article 32 procède à la suppression du deuxième alinéa de l’article L. 523-3 du code du patrimoine, relatif à la possibilité de conclusion de contrats d’activité dans le cadre d’une opération de fouilles d’archéologie préventive.

La Commission adopte l’article 32 sans modification.

Article 32 bis

Registre unique du personnel
dans les trois versants de la fonction publique

Cet article, issu de l’adoption en séance publique au Sénat d’un amendement de M. Christian Favier et des membres du groupe Communiste, Républicain et Citoyen, avec l’avis favorable de la commission des Lois mais contre l’avis du Gouvernement, soumettait les employeurs publics des trois versants de la fonction publique à l’obligation de présenter annuellement à leurs comités techniques respectifs (167), un registre unique du personnel, comparable à celui mentionné à l’article L. 1221-13 du code du travail. Il a été supprimé par la commission des Lois, à l’initiative de votre rapporteur.

On rappelle qu’en application de ce dernier article, un registre unique du personnel est tenu dans tout établissement où sont employés des salariés (indépendamment du registre des conventions de stage). Les noms et prénoms de tous les salariés doivent y être inscrits dans l’ordre des embauches – ces mentions sont portées sur le registre au moment de l’embauche.

Doivent en outre être indiqués sur ce registre (168) : la nationalité, la date de naissance, le sexe, l’emploi, la qualification, les dates d’entrée et de sortie de l’établissement. Des mentions supplémentaires concernent les salariés suivants : les travailleurs étrangers, les jeunes travailleurs, les salariés sous contrats précaires (contrats à durée déterminée et contrats de travail temporaire), les travailleurs à temps partiel ainsi que les travailleurs mis à disposition par un groupement d’employeur.

Ce registre doit être tenu à la disposition des délégués du personnel et des inspecteurs du travail.

L’auteur de l’amendement a fait valoir qu’une telle procédure permettrait de s’assurer de la transparence des emplois dans chaque entreprise et donnerait la possibilité aux organisations syndicales de prendre la mesure des situations de précarité que subissent les salariés.

Le ministre de la Fonction publique, à l’appui de la position défavorable du Gouvernement au Sénat, a cependant posé la question de l’opportunité d’un tel ajout, sans concertation expresse avec les organisations syndicales et alors que des groupes de travail sont aujourd’hui constitués sur la question du développement du dialogue social.

Votre rapporteur s’est, à son tour, interrogé sur cette disposition, dont l’intention n’est certes, à l’évidence, pas contestable, mais qui soulève des questions de principe : dans quelle mesure les partenaires sociaux ont-ils été associés à la préparation de ce dispositif ? Quelle sera la place de ce registre au sein des procédures plus globales au service du dialogue social dans la fonction publique ? Par ailleurs, d’autres interrogations sont d’ordre pratique : une telle obligation ne doit-elle pas être adaptée aux spécificités de la fonction publique, plutôt que d’y être directement transposée à partir du code du travail ? Ne convient-il pas de l’intégrer aux différentes lois statutaires ? Pour l’ensemble de ces raisons, il a proposé un amendement tendant à supprimer cet article.

*

* *

La Commission est saisie de l’amendement de suppression CL 34 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il convient de revenir sur l’institution, par le Sénat, d’un registre unique du personnel dans les trois fonctions publiques. En effet, des expérimentations sont en cours et le protocole d’accord du 31 mars 2011 a prévu une concertation avec les partenaires sociaux sur le sujet.

En outre, le dispositif proposé se contente de transposer directement l’obligation prévue par le code du travail, sans faire preuve de cohérence ni prendre en compte les spécificités de la fonction publique – où il n’existe pas, par exemple, d’équivalent direct des délégués du personnel, auxquels est communiqué le registre unique selon le droit du travail.

M. Bernard Derosier. Je comprends ces arguments, et je me réjouis de voir le rapporteur défendre la spécificité de la fonction publique. Cela étant, je trouverais dommage de supprimer le dispositif proposé par le Sénat, car il permettrait de suivre annuellement la situation dans les administrations de l’État, voire dans les collectivités territoriales, en distinguant les fonctionnaires statutaires et les agents contractuels.

La Commission adopte l’amendement.

En conséquence, l’article 32 bis est supprimé.

Chapitre II

Dispositions relatives aux agents contractuels des collectivités territoriales
et de leurs établissements publics

Le présent chapitre II modifie l’article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, qui énumère les différents cas de recours aux agents contractuels et définit le régime des contrats.

Comme pour la fonction publique de l’État, l’objectif poursuivi est double :

– d’une part, améliorer les modalités de recours aux contrats dans le but d’éviter la multiplication des situations de précarité ;

– d’autre part, favoriser la lisibilité de ce régime en identifiant chaque cas de recours au contrat au sein d’un article distinct de la loi du 26 janvier 1984.

Le tableau présenté ci-après synthétise ces différentes modifications.

Encadrement des cas de recours aux agents contractuels
dans la fonction publique territoriale

Loi du 26 janvier 1984

Article du projet de loi

Droit existant

Projet de loi

Article 3, alinéa 1

Art. 33

Régime du remplacement de fonctionnaires ou du pourvoi temporaire à une vacance d’emploi

Dispositif transféré vers les articles 3-1 (remplacements) et 3-2 (vacances temporaires d’emploi)

Article 3, alinéa 2

Art. 33

Prise en charge des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel par des contractuels

Dispositif modifié
(au même article 3)

Article 3, alinéas 3 à 5

Art. 33

Recrutement de contractuels en l’absence de cadres d’emplois correspondants et, pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient

Dispositif transféré vers l’article 3-3

Article 3, alinéa 6

Art. 33

Régime spécifique du recrutement de contractuels dans les petites communes (emplois permanents à temps non complet ; emplois de secrétaires de mairie ; emplois dont la création ou la suppression dépend de la décision d’une autorité qui s’impose)

Dispositif transféré vers l’article 3-3

Article 3, alinéas 7 à 10

Art. 33

Modalités du recrutement (cas mentionnés aux alinéas 3 à 6 de l’article 3)

Dispositif transféré vers l’article 3-4

Article 3-1

Art. 34

Régime modifié du remplacement des fonctionnaires

Article 3-2

Art. 34

Régime modifié de pourvoi temporaire à une vacance d’emploi

Article 3-3

Art. 34

Régime du recrutement des contractuels en l’absence de cadres d’emplois correspondants et, pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient, et régime spécifique du recrutement de contractuels dans les petites communes

Article 3-4

Art. 34

Régime modifié de détermination de la durée des contrats et de leurs modalités de reconduction

Article 3-5

Art. 34

Nouveau dispositif de recrutement par CDI d’un agent déjà engagé pour une durée indéterminée, pour exercer des fonctions de même niveau hiérarchique

Article 33

(art. 3 et 3-1 A de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)


Recrutements temporaires sur des emplois non permanents
dans la fonction publique territoriale

Cet article procède à une nouvelle rédaction de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 et à la création d’un nouvel article 3-1 A dans cette même loi, dans un double objectif : d’une part, identifier au sein de ces articles le régime applicable aux recrutements temporaires sur des emplois non permanents ; d’autre part, réviser ce régime, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011.

Aux termes de la rédaction aujourd’hui en vigueur du deuxième alinéa de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent recruter des agents non titulaires pour exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier pour une durée maximale de six mois pendant une même période de douze mois ; ils peuvent aussi recruter des agents non titulaires pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une seule fois à titre exceptionnel, pour faire face à un besoin occasionnel.

Les modifications apportées à ce régime par le présent dispositif sont les suivantes. D’une part, aux notions de besoins saisonnier et occasionnel se substituent, dans un souci de plus grande précision,  celles de besoins liés à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité, comme pour la fonction publique de l’État. Il s’agit d’insister sur le fait que ces situations par nature temporaire justifient un renfort lui-même temporaire de personnels (voir aussi le commentaire de l’article 30).

D’autre part, les durées maximales de conclusion des contrats sont harmonisées sur celles qui prévaudront pour la fonction publique de l’État (169), conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011 :

– pour les contrats conclus pour faire face à un besoin lié à un accroissement temporaire d’activité, la durée maximale est de douze mois, compte tenu, le cas échéant, du renouvellement du contrat, sur une même période de dix-huit mois consécutifs ;

– pour les contrats conclus pour faire face à un besoin lié à un accroissement saisonnier d’activité, la durée maximale est de six mois, compte tenu le cas échéant du renouvellement du contrat, pendant une même période de douze mois consécutifs.

Par ailleurs, le dernier alinéa de la nouvelle rédaction proposée pour cet article 3 prévoyait, dans la rédaction initiale du projet de loi, que les collectivités et établissements qui y sont habilités pouvaient recruter temporairement des agents contractuels sur des emplois non permanents pour exercer les fonctions de collaborateurs de groupes politiques, telles qu’elles sont définies aux articles L. 2121-28, L. 3121-24, L. 4132-23 et L. 5215-18 du code général des collectivités territoriales (respectivement pour les communes, les départements, les régions et les communautés urbaines de plus de 100 000 habitants).

Ce complément permettait de rapprocher, au sein de la loi du 26 janvier 1984, ces deux hypothèses de recrutement temporaire des agents contractuels territoriaux sur des emplois non permanents (170).

En outre, dans un souci de clarification, la commission des Lois du Sénat avait adopté un amendement de sa rapporteure isolant dans un nouvel article 3-1 A les contrats de collaborateurs de groupes, de manière, comme le souligne son rapport, à « distinguer les contrats de collaborateurs de groupes politiques de ceux permettant d’assurer le fonctionnement normal des administrations locales [qui] ne sont pas de même nature : les premiers contribuent à l’exercice de la démocratie locale, les seconds à la continuité du service public ».

Cependant, la rédaction de cet article 3-1 A relatif au recrutement des collaborateurs de groupe a été substantiellement modifiée en séance publique au Sénat, à la suite de l’adoption d’un amendement de Mme Bariza Khiari et des membres du groupe Socialiste et apparentés, contre l’avis de la commission des Lois et du Gouvernement, de manière à faire de ce recrutement une embauche sur des emplois permanents.

Aux termes du dispositif adopté, les collaborateurs de groupe sont dès lors recrutés par contrats à durée déterminée, d’une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans. Si, à l’issue de la période maximale de six ans, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l’être que par décision expresse et pour une durée indéterminée.

Les auteurs de l’amendement ont fait valoir que ce projet de loi « censé être progressif ne saurait être régressif pour les seuls collaborateurs de groupe ».

Toutefois, la commission des Lois, à l’initiative du Gouvernement, a rétabli la rédaction adoptée par la commission des Lois du Sénat, revenant sur la notion d’« emplois permanents » qui avait été retenue en séance publique au Sénat. Le Gouvernement a fait valoir que le recrutement des collaborateurs de groupes est réalisé « non pour les besoins de la collectivité, mais pour ceux, nécessairement temporaires, du groupe d’élus auquel l’agent est affecté ».

*

* *

La Commission examine l’amendement CL 65 du Gouvernement.

M. le ministre. Cet amendement vise à supprimer la disposition adoptée au Sénat tendant à appliquer aux collaborateurs de groupes politiques le statut des agents contractuels de la fonction publique recrutés sur des emplois permanents. Nous devons distinguer les agents qui contribuent à l’exercice de la démocratie politique de ceux qui participent au service public.

M. le rapporteur. Avis favorable.

M. Éric Straumann. Aujourd’hui, le contrat d’un collaborateur qui travaille depuis une dizaine d’années pour un groupe politique est juridiquement assimilé à un contrat à durée indéterminée. À l’avenir, il pourrait se retrouver dans une situation de précarité, quelle que soit la durée de sa collaboration.

M. le ministre. C’est justement pourquoi nous ne voulons pas changer la législation existante.

M. le président Jean-Luc Warsmann. En cas de rupture du contrat, qui paie les indemnités ?

M. le ministre. En général, c’est le président du groupe qui préside l’association chargée de gérer ce genre de situation, dont la résolution est complexe.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Je ne suis pas sûr qu’il existe systématiquement une telle association. Ensuite, l’enjeu financier peut être très lourd – jusqu’à deux années de salaire si la personne concernée ne retrouve pas rapidement un emploi.

M. le ministre. Les indemnités sont prises en charge par l’assemblée, et non par les groupes, qui n’ont pas de structuration juridique propre.

M. Charles de Courson. Le problème se pose plus particulièrement quand un groupe disparaît et licencie son personnel. Le cas s’est déjà présenté en ces lieux, et c’est l’Assemblée nationale qui a payé les indemnités. C’est en effet avec elle que les salariés de groupe passent contrat, ce qui est une bizarrerie dans la mesure où ce contrat est signé par le président du groupe.

M. le président Jean-Luc Warsmann. La situation n’est pas la même à l’Assemblée nationale et dans les assemblées délibérantes des collectivités territoriales.

M. Charles de Courson. Il convient justement d’éviter une jurisprudence différente selon que les collaborateurs de groupes d’élus travaillent dans des assemblées territoriales ou dans une des deux chambres du Parlement. Mais dans la mesure où c’est le président de l’assemblée territoriale qui signe le contrat de recrutement, sur demande du président du groupe concerné, il revient à cette assemblée de payer les indemnités de licenciement.

M. Bernard Derosier. Une fois n’est pas coutume, je me réjouis de l’initiative du Gouvernement qui devrait mettre fin à une certaine forme d’hypocrisie en matière de recrutement des collaborateurs de groupe. L’organisation actuelle, issue de la loi de 1984, est différente d’une collectivité à l’autre, mais, en général, les groupes ont recours aux moyens financiers que leur octroie le budget de la collectivité pour recruter leurs collaborateurs. Cela étant, le statut de ces derniers peut être varié : ils sont parfois directement salariés par la collectivité, et, dans ce cas, il revient à cette dernière de payer les indemnités, quitte à les déduire du montant qu’elle verse au groupe concerné pour financer son fonctionnement.

Quoi qu’il en soit, la situation doit être clarifiée, soit par des dispositions réglementaires, soit par la loi.

M. Dominique Bussereau. L’amendement du Gouvernement est satisfaisant. En réalité, les collaborateurs de groupes sont des quasi-salariés de la collectivité : leur recrutement est effectué par le président de celle-ci, à la demande du groupe, et fait intervenir le service des ressources humaines. La collectivité est donc responsable.

M. Olivier Dussopt. L’amendement est d’autant plus nécessaire que l’article 33 concerne les collaborateurs de groupes d’élus au sein de collectivités de plus de 100 000 habitants, soumises, de par leur taille, à l’obligation d’affecter des moyens humains au fonctionnement des groupes politiques. Ces salariés sont, de fait, des salariés de la collectivité, à qui il revient d’assumer les risques liés aux licenciements.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Tout le monde semble d’accord sur ce point. Reste la question de savoir si le paiement de ces indemnités doit s’imputer sur le budget de la collectivité ou sur celui du groupe. Il conviendrait peut-être de le préciser d’ici la réunion de la Commission au titre de l’article 88 de notre Règlement.

M. le ministre. À l’heure actuelle, c’est la collectivité qui, sur délibération, recrute les collaborateurs d’un groupe, sur proposition de ce dernier.

M. Bernard Derosier. Non, pas sur délibération !

M. le président Jean-Luc Warsmann. Il en faut une pour attribuer des moyens au groupe.

M. le ministre. Oui, y compris des moyens humains.

M. le président Jean-Luc Warsmann. La délibération vise à ouvrir des crédits dont une proportion déterminée peut être destinée à la masse salariale. Tant que cette enveloppe n’est pas dépassée, le président de la collectivité accède aux demandes de recrutement formulées par le président du groupe.

Si un collaborateur remplit les conditions requises, son contrat peut être requalifié en contrat à durée indéterminée. Le problème ne se pose que si le président du groupe décide de mettre fin au contrat.

M. Charles de Courson. Il convient de distinguer deux cas, selon que le groupe continue à exister ou disparaît. Dans le premier cas, il est logique que les conséquences financières d’une décision de licenciement soient imputées sur l’enveloppe budgétaire attribuée au groupe lui-même, afin d’en responsabiliser le président.

M. le président Jean-Luc Warsmann. D’un point de vue juridique, un groupe ne disparaît-il pas à la fin de chaque mandat ?

M. Éric Straumann. Deux situations sont possibles : soit le groupe recrute lui-même ses collaborateurs via une association, …

M. Dominique Bussereau. Non, ce cas de figure n’existe pas !

M. Éric Straumann. …soit la collectivité met des collaborateurs qu’elle recrute – fonctionnaires ou contractuels – à la disposition du groupe.

M. le rapporteur. Il demeure une ambiguïté dans le statut de ces agents : le président de la collectivité peut s’opposer à la demande de recrutement d’un président de groupe. L’autorité fonctionnelle est donc le président de la collectivité.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Je propose que nous nous saisissions à nouveau de la question lors de notre réunion tenue en application de l’article 88 de notre Règlement.

M. Christian Estrosi. La définition des groupes d’élus dépend du règlement intérieur de chaque collectivité, et certaines d’entre elles fixent à deux, voire à un seul, le nombre de membres nécessaires pour pouvoir constituer un groupe. Les moyens affectés aux groupes étant proportionnels à leur importance, l’enveloppe globale risque d’être insuffisante pour rétribuer les collaborateurs de tous les groupes, et on risque de voir se multiplier les recours, certains groupes bénéficiant de la part de la collectivité d’une dotation disproportionnée au regard de leur importance réelle.

Quid par ailleurs des structures intercommunales dont le règlement intérieur autorise la constitution de groupes d’élus, avec toutes les dépenses de fonctionnement supplémentaires que cela implique ?

M. le ministre. En tout état de cause, je suis favorable à la règle actuellement en vigueur, qui prévoit une transformation du contrat en contrat à durée indéterminée au bout de six ans d’activité. Je rappelle que les collaborateurs des groupes d’élus bénéficient de contrats de droit public, et sont à ce titre pris en charge par la collectivité et soumis à la convention Unédic.

La Commission adopte l’amendement CL 65.

Elle adopte ensuite l’amendement de coordination CL 52 du rapporteur.

Puis la Commission adopte l’article 33 modifié.

Article 34

(art. 3-1 et 3-2 et 3-3 à 3-6 [nouveaux] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)


Recrutements sur des emplois permanents
dans la fonction publique territoriale

Cet article procède à l’insertion de cinq nouveaux articles avant l’article 3-1 de la loi du 26 janvier 1984 – article renuméroté dès lors article 3-6 – pour redéfinir le régime du recours aux agents contractuels dans la fonction publique territoriale sur des emplois permanents, dans la double perspective précitée : clarifier la présentation de ce régime en isolant chaque cas de recours au sein d’un article de la loi ; réviser l’ensemble de ces dispositions, conformément à l’objectif général d’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique.

1. Le recrutement de contractuels pour assurer le remplacement momentané d’agents occupant un emploi permanent

Le nouvel article 3-1 de la loi du 26 janvier 1984 est consacré au régime du remplacement momentané d’agents occupant un emploi permanent.

Par rapport au régime qui figure aujourd’hui au premier alinéa de l’article 3 de cette même loi, le nouveau dispositif présente les particularités suivantes :

– il prévoit expressément que la possibilité de remplacement temporaire est établie, d’une part, par dérogation au principe selon lequel les emplois permanents ont vocation à être occupés par des fonctionnaires titulaires (principe qui figure à l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983), d’autre part, pour répondre à des besoins temporaires ;

– le remplacement à effectuer est celui non plus des seuls « fonctionnaires », mais plus généralement « de fonctionnaires ou d’agents contractuels » (cette formulation a été précisée par l’adoption d’un amendement de la rapporteure en commission des Lois du Sénat) ;

– comme dans le droit existant, cette possibilité de recrutement est ouverte dans l’hypothèse du remplacement d’un agent à temps partiel ou bien en congé. La liste des congés aujourd’hui en vigueur (congés de maladie, de maternité, parental, de présence parentale, de l’accomplissement du service civil ou national ou encore du rappel ou du maintien sous les drapeaux et de la participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelles, de sécurité civile ou sanitaire (171)) est enrichie de nouveaux congés : congés annuels, de grave ou de longue maladie, de longue durée ou de solidarité familiale – liste in fine identique à celle retenue pour la fonction publique de l’État. En outre, le remplacement pourra être celui d’un agent titulaire ou bien – ce qui n’était pas le cas dans le droit existant – d’un agent contractuel ;

– il est prévu, à l’image du dispositif retenu pour la fonction publique de l’État, que ces contrats sont conclus pour une durée déterminée et renouvelés, par décision expresse, dans la limite de la durée de l’absence du fonctionnaire ou de l’agent contractuel à remplacer ;

– il est enfin précisé – autre élément absent du droit existant – que ces contrats peuvent prendre effet avant le départ de l’agent appelé à être remplacé (172).

Ainsi que le souligne le rapport de la commission des Lois du Sénat, cette meilleure prise en compte des cas d’absence temporaire d’un fonctionnaire répond notamment aux difficultés rencontrées dans les plus petites collectivités territoriales, difficultés mentionnées par le rapport de M. Éric Doligé sur la simplification des normes applicables aux collectivités territoriales (2011) (173).

2. Le recrutement de contractuels pour faire face à une vacance temporaire d’emploi

Le premier alinéa de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 prévoit une possibilité d’embauche d’un agent contractuel pour « faire face temporairement et pour une durée maximale d’un an à la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par [cette même loi] ».

Avec l’institution d’un nouvel article 3-2 dans la loi du 26 janvier 1984, ce régime est non seulement désormais identifié au sein d’un article spécifique du statut des fonctionnaires territoriaux, mais aussi, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011, révisé selon des modalités très proches de celles retenues pour les autres fonctions publiques (174) :

– les emplois permanents peuvent être occupés par des contractuels pour faire face à une vacance d’emploi « dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire », sans référence cependant à la sauvegarde de la continuité du service, évoquée pour la fonction publique de l’État et la fonction publique hospitalière ; cette distinction ne semble pas justifiée par des raisons de fond et il a paru utile à votre rapporteur de procéder à l’ajout de cette référence par voie d’amendement ;

– le contrat est conclu pour une durée déterminée qui ne peut excéder une année ;

– le contrat ne peut être conclu que si l’autorité territoriale a informé, conformément à l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984, le centre de gestion compétent de la vacance d’emploi (il revient au centre de gestion d’assurer la publicité de cette vacance) ;

– le contrat peut être renouvelé dans la limite d’une durée totale de quatre années, mais seulement dans la mesure où la procédure de recrutement pour pourvoir l’emploi par un fonctionnaire n’a pu aboutir.

La durée totale maximale initialement prévue dans le projet de loi était de deux années. Elle a été portée à quatre ans à la suite de l’adoption de deux amendements identiques de M. Christian Bourquin et de M. Vincent Delahaye, en séance publique au Sénat, avec l’avis favorable de la commission des Lois et contre l’avis du Gouvernement.

Le vote de l’amendement a été précédé d’un débat au cours duquel la rapporteure de la commission des Lois a insisté sur la nécessité de prendre en compte les difficultés de recrutement et la durée de l’organisation des concours dans les plus petites communes, le ministre de la Fonction publique mettant l’accent, notamment, sur l’exigence de lutte contre la précarité.

Votre commission des Lois, à l’initiative du Gouvernement, est revenue sur cette solution en abaissant de quatre années à deux années la limite fixée pour le renouvellement de ces contrats destinés à répondre à une vacance temporaire d’emplois dans la fonction publique territoriale, conformément au texte du projet de loi initial et à celui du protocole d’accord du 31 mars 2011. Le Gouvernement a indiqué qu’il s’agit d’autoriser le recours au contrat le temps nécessaire pour organiser le recrutement d’un agent titulaire afin de pourvoir le poste, de manière à permettre à l’administration de continuer à fonctionner ; il ne s’agit pas d’organiser le recrutement d’un agent contractuel à titre permanent par des contrats à durée déterminée indéfiniment renouvelés.

3. Le recrutement de contractuels pour occuper de manière permanente des emplois permanents

La création d’un nouvel article 3-3 dans la loi du 26 janvier 1984 permet d’identifier les différentes hypothèses, aujourd’hui énumérées par les troisième à sixième alinéas de l’article 3 de la même loi, dans lesquelles un agent contractuel peut être recruté pour occuper, de manière permanente, un emploi permanent.

a) Les différents cas de recrutement

Ce faisant, cet article modifie quelque peu la rédaction de ces différents cas de recrutements, qui sont les suivants :

– comme dans le droit aujourd’hui en vigueur, l’absence de cadre d’emplois de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ;

– pour les emplois du niveau de la catégorie A, les situations où les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient, mais sous la réserve – il s’agit d’un complément par rapport au droit existant – qu’aucun fonctionnaire n’ait pu être recruté dans les conditions statutaires (prévues par la loi du 26 janvier 1984) : ce complément vise à réaffirmer le principe de l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires, conformément à la jurisprudence du Conseil d’État sur cette question (175) ;

– les emplois de secrétaires de mairie des communes de moins de 1 000 habitants et de secrétaires des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil (176) ;

– dans ces mêmes communes et groupements, les emplois à temps non complet lorsque la quotité de temps de travail est inférieure à 50 % ;

– les emplois des communes de moins de 2 000 habitants et des groupements de communes de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend de la décision d’une autorité qui s’impose à la collectivité ou l’établissement en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d’un service public.

Ces trois derniers cas correspondent à la reprise du droit existant. Votre rapporteur souhaite insister sur le rôle souvent capital joué par les secrétaires de mairie dans les plus petites communes. Il souligne son attachement à la valorisation de ces fonctions, essentielles pour le fonctionnement quotidien des collectivités territoriales. Aussi a-t-il souhaité interroger le Gouvernement sur l’avenir des secrétaires de mairie.

Les secrétaires de mairie dans les petites communes

« Le projet de loi ne traite pas de manière spécifique la situation des secrétaires de mairie dans les petites communes. En effet, ces agents sont généralement des fonctionnaires de catégorie C ou B, assurant les fonctions de secrétaires de mairie, et non des contractuels. Il convient à cet égard de préciser que, contrairement à la fonction publique de l’État où l’emploi titulaire est réservé aux agents ayant une quotité de temps de travail supérieure à 70 %, les emplois permanents des collectivités à temps non complet ont vocation, quelle que soit la quotité de temps de travail attachée à ces emplois, à être occupés par des fonctionnaires (…).

« Ce n’est que par exception à ce principe que la loi du 26 janvier 1984 a prévu, à son article 3, la possibilité de recruter par contrat d’une durée maximale de trois ans renouvelable [au sein d’une limite maximale de six ans], des agents non titulaires pour assurer des fonctions de secrétaires de mairie des communes de moins de 1 000 habitants et de secrétaires des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil. L’article 3 de la loi du 26 janvier 1984, dans sa version actuellement en vigueur, précise que « si, à l’issue de la [durée de six ans précitée], ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l’être que par décision expresse, et pour une durée indéterminée ». Ainsi, la loi prévoit d’ores et déjà le recrutement, dans des conditions de sécurité d’emploi, des contractuels assurant les fonctions de secrétaires de mairie dans les petites communes.

« Le projet de loi renforce les droits de ces derniers agents. À l’instar de [ce qu’il propose pour] l’ensemble des agents recrutés pour pourvoir un besoin permanent de l’administration, [le projet de loi] prévoit que les contractuels [ainsi] engagés (…) bénéficieront d’un contrat à durée indéterminée, dès lors qu’ils ont six ans d’ancienneté, non plus seulement sur les fonctions de secrétaire de mairie qu’ils occupent, mais aussi en tenant compte des services qu’ils ont pu effectuer au sein de la même collectivité ou du même établissement, ou encore des services effectués au titre des « missions de remplacement » du centre de gestion (dans le cadre de l’article 25 de la loi du 26 janvier 1984). Les secrétaires de mairie contractuels des petites communes pourront donc accéder plus facilement à des contrats à durée indéterminée.

En outre, ils pourront bénéficier de la "portabilité" de la durée indéterminée en cas de changement d’employeur territorial si l’autorité territoriale en décide expressément, dans les conditions prévues par l’article 3-5 nouveau de la loi du 26 janvier 1984 (introduit par l’article 34 du projet de loi) ».

Source : direction générale des collectivités locales (DGCL).

b) Les modalités de conclusion des contrats

Le régime défini par le présent article reprend le droit aujourd’hui en vigueur :

– les agents ainsi recrutés le sont par contrat à durée déterminée ;

– la durée maximale du contrat est de trois ans ;

– le contrat est renouvelable par reconduction expresse, dans la limite d’une durée maximale de six ans ; dans l’hypothèse où, à l’issue de cette durée, les contrats sont reconduits, ils ne le sont que par décision expresse et pour une durée indéterminée.

4. Les modalités du recrutement

a) L’accès à la fonction publique territoriale des lauréats des concours occupant comme contractuels un emploi permanent

Aux termes de la rédaction proposée pour le I du nouvel article 3-4, il est prévu une nouvelle obligation pour l’autorité territoriale de recruter l’agent contractuel occupant un emploi permanent lorsque celui-ci, à la suite d’un concours, a été inscrit sur une liste d’aptitude donnant accès à un cadre d’emploi dont les missions correspondent à l’emploi qu’il occupe.

Comme l’indique le Gouvernement dans l’exposé des motifs du projet de loi, il s’agit par cette mesure de réaffirmer la portée du principe d’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires, en évitant que ces emplois soient durablement occupés par des agents contractuels – lesquels ont vocation à devenir fonctionnaires du fait de leur réussite au concours.

Le dispositif proposé appelle les observations suivantes :

– les emplois permanents concernés sont les emplois destinés à répondre à un besoin permanent, à savoir à faire face à une vacance temporaire d’emploi (emplois mentionnés au nouvel article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984) ou pour répondre à tout autre besoin permanent (en application du nouvel article 3-3 de la même loi) ;

– l’agent contractuel doit être inscrit sur une liste d’aptitude d’accès à un cadre d’emplois dont les missions englobent l’emploi qu’il occupe ;

– l’agent sera nommé comme fonctionnaire stagiaire au plus tard au terme de son contrat – celui-ci étant nécessairement conclu à durée déterminée.

b) Les modalités de reconduction d’un contrat en contrat à durée indéterminée après six années

Pour les contrats occupés de manière permanente sur des emplois permanents (177), le nouvel article 3-4 précise les conditions dans lesquelles, après six années de services publics effectifs, un contrat sera reconduit en contrat à durée indéterminée.

Comme pour la fonction publique de l’État, l’objectif est d’apporter une réponse aux difficultés actuelles liées à l’absence d’accès à un CDI, même après six ans de services, dans les cas où l’agent a changé d’emploi au sein d’une même catégorie hiérarchique, ou encore lorsque cette durée a été entrecoupée de très brèves périodes d’interruption (178).

Aussi le principe général retenu par cet article est-il le suivant : dès lors qu’un contrat est conclu ou renouvelé pour pourvoir un emploi permanent (en application de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984) avec un agent qui justifie d’une durée de services de six années au moins, et que ces fonctions relèvent « de la même catégorie hiérarchique », ce contrat est conclu pour une durée indéterminée.

Comme il en va pour les autres versants de la fonction publique, ce principe est applicable selon les modalités suivantes :

– la durée de six années est décomptée en services publics effectifs ;

– ces six années doivent avoir été effectuées sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique ;

– ces services auront été accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement ;

– les emplois pris en compte pour la détermination de l’ancienneté sont limitativement énumérés : il s’agit des emplois non permanents (pour lesquels le recrutement est destiné à faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité) mentionnés à l’article 3, ainsi que l’ensemble des emplois permanents prévus aux nouveaux articles 3-1 à 3-3 de la loi du 26 janvier 1984.

Compte tenu des spécificités de la fonction publique territoriale, sont également pris en compte : les emplois des agents mis à disposition des collectivités et établissements qui le demandent pour assurer des missions temporaires ou en cas de vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu ; les emplois pour lesquels des fonctionnaires sont mis à disposition des collectivités et établissements, en vue d’une affectation à des missions permanentes à temps complet ou non complet. Dans ces deux cas toutefois, la mise à disposition doit avoir été effectuée – en pratique, par le centre de gestion – auprès de la collectivité ou de l’établissement ayant ensuite recruté l’agent par contrat.

De manière comparable au régime qui prévaut concernant les autres versants de la fonction publique, les précisions suivantes sont apportées :

– les services accomplis à temps non complet ou à temps partiel sont assimilés à des services à temps complet ;

– une interruption de service inférieure ou égale à quatre mois n’empêche pas la prise en compte de contrats ainsi conclus de manière discontinue. C’est, comme pour la fonction publique de l’État, un amendement de la rapporteure en commission des Lois du Sénat qui a porté la durée initialement prévue de trois à quatre mois.

Enfin, il est précisé que, dans l’hypothèse où l’agent remplit les conditions d’ancienneté requises avant l’échéance de son contrat en cours, les parties peuvent conclure d’un commun accord un nouveau contrat qui sera nécessairement à durée indéterminée.

c) Le régime du recrutement direct en contrat à durée indéterminée

Parallèlement à la possibilité nouvelle instituée dans les autres versants de la fonction publique, le nouvel article 3-5 de la loi du 26 janvier 1984 crée un cas de recours direct au contrat à durée indéterminée (CDI) dans la fonction publique territoriale, de manière à accroître la mobilité professionnelle des agents et à sécuriser leurs parcours professionnels. Il s’agit de l’hypothèse où une collectivité ou un établissement propose un nouveau contrat à un agent lié par un CDI à une autre collectivité ou un autre établissement, pour exercer des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique : le nouveau contrat peut être conclu directement à durée indéterminée, sous la réserve d’une décision expresse dans ce sens.

En revanche, il n’est pas prévu, contrairement à ce qui prévaut pour la fonction publique de l’État (179) de possibilité de conclusion directe en CDI d’un contrat conclu en l’absence de corps ou de cadre d’emploi correspondant : comme l’indique l’étude d’impact, c’est justement au vu du résultat de l’expérimentation proposée dans la fonction publique de l’État que sera décidée, ou non, son extension à la fonction publique territoriale.

Le II de cet article tend à favoriser la mise en œuvre rapide du dispositif d’accès à l’emploi titulaire des agents contractuels occupant un emploi permanent inscrits sur une liste d’aptitude, ainsi que du nouveau régime de reconduction des contrats conclus pour répondre à des besoins permanents sur des emplois permanents en CDI : ces dispositions seront donc directement applicables, à la date d’entrée en vigueur de la loi, aux contrats déjà conclus, dans les hypothèses comparables, sur le fondement des quatrième à sixième alinéas de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 dans leur rédaction antérieure au présent projet de loi.

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* *

La Commission adopte l’amendement de cohérence CL 37 du rapporteur.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements CL 66 du Gouvernement et CL 29 de M. Bernard Derosier.

M. le ministre. L’amendement du Gouvernement vise à limiter à deux ans, au lieu de quatre, la durée pendant laquelle un contractuel peut occuper un emploi de titulaire temporairement vacant.

M. Bernard Derosier. Je retire mon amendement au profit de la proposition du Gouvernement.

L’amendement CL 29 est retiré.

La Commission adopte l’amendement CL 66.

Elle adopte ensuite l’article 34 modifié.

Article 35

(art. 3-1 et 3-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales)


Coordination

Cet article procède à plusieurs mesures de coordination :

– au premier alinéa de l’article 3-1, devenu l’article 3-6, de la loi du 26 janvier 1984, relatif à l’applicabilité des dispositions de l’article 3 (dans sa version aujourd’hui en vigueur) aux services départementaux d’incendie et de secours pour assurer le remplacement momentané de sapeurs-pompiers professionnels ou pour exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel ; la référence à l’article 3 est remplacée par la référence aux articles 3 (cas des recrutements temporaires pour faire face à des besoins liés à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité) , 3-1 (cas des remplacements temporaires) et 3-2 (cas des recrutements pour faire face à une vacance temporaire d’emploi).

Votre rapporteur observe toutefois qu’à ce même article, le présent projet de loi ne tend pas à substituer à la référence à l’exercice de « fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel » la référence, retenue par ailleurs, aux fonctions destinées à faire face à un besoin lié à un « accroissement temporaire ou saisonnier d’activité » ; aussi a-t-il présenté un amendement destiné à procéder à une telle substitution.

– par coordination, l’article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984 (relatif aux modalités du recours à des entreprises de travail temporaire) est renuméroté, à la suite de la création de cinq nouveaux articles intermédiaires (180), article 3-7 ;

– de manière à prendre en compte la formulation retenue par la nouvelle rédaction de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 – faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité –, les termes « à l’exception de celles prises dans le cadre d’un besoin saisonnier ou occasionnel, en application du deuxième alinéa de l’article 3 » sont remplacés par les mots : « à l’exception de celles prises pour faire face à un besoin lié à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité, en application des 1° et 2° de l’article 3 » au 5° de l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales (181).

À la suite de l’adoption d’un amendement de sa rapporteure par la commission des Lois du Sénat, cette même substitution a été prévue également au 5° de l’article L. 3131-2 et au 4° de l’article L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales, relatifs au même régime, respectivement applicables dans les départements et dans les régions.

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La Commission adopte l’amendement de cohérence CL 36 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 35 modifié.

Article 36

(art. 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)


Rapport de la collectivité territoriale au comité technique

Cet article institue l’obligation nouvelle pour l’autorité territoriale de présenter, au moins tous les deux ans, au comité technique des éléments d’information sur l’emploi des agents non titulaires dans la collectivité concernée, de manière, conformément à l’expression retenue dans l’exposé des motifs du projet de loi, à « favoriser le dialogue social sur les conditions d’emploi de contractuels dans les collectivités territoriales ».

Il s’agit de mettre en œuvre la disposition du protocole du 31 mars 2011 selon laquelle « les comités techniques seront associés au suivi du recours aux agents contractuels au sein des administrations, collectivités et établissements qu’ils représentent dans le cadre de l’examen de la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences ».

À cet effet, le présent article procède à une nouvelle rédaction du dixième alinéa de l’article 33 de la loi du 26 janvier 1984, relatif au régime applicable au rapport annuel sur l’état de la collectivité qui doit, en l’état actuel du droit, être présenté au moins tous les deux ans au comité technique compétent par l’autorité territoriale.

Ce rapport doit d’ores et déjà comporter les éléments suivants, qui subsistent dans le nouveau régime applicable : les moyens budgétaires et en personnel dont dispose la collectivité, l’établissement ou le service ; le bilan des recrutements et des avancements, des actions de formation, des demandes de travail à temps partiel ; les conditions dans lesquelles la collectivité ou l’établissement respecte ses obligations en matière de droit syndical.

Aux termes de la nouvelle rédaction proposée par le présent article, ce rapport devra désormais en outre inclure « des données relatives aux cas et conditions de recrutement, d’emploi et d’accès à la formation des agents non titulaires ».

Le Gouvernement annonce, dans l’exposé des motifs du projet de loi, que des dispositions similaires seront adoptées par voie réglementaire pour les deux autres versants de la fonction publique.

La Commission adopte l’article 36 sans modification.

Article 37

(art. 34 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)


Procédure de création des emplois permanents
par les collectivités territoriales

Cet article modifie la procédure de création des emplois permanents par une autorité territoriale, telle qu’elle est prévue à l’article 34 de la loi du 26 janvier 1984.

L’architecture d’ensemble du dispositif est inchangée :

– la compétence pour créer les emplois de chaque collectivité ou établissement revient à l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement ;

– la délibération par laquelle l’emploi est créé doit indiquer le ou les grades correspondant à l’emploi créé ;

– dans l’hypothèse où l’emploi permanent est pourvu par un agent contractuel en application des quatrième à sixième alinéas de l’article 3 dans sa rédaction aujourd’hui en vigueur (182), doivent être indiqués : le motif invoqué ; la nature des fonctions assurées ; les niveaux de recrutement et de rémunération de l’emploi créé.

Le dispositif proposé vise à compléter ce régime pour prendre en compte les exigences résultant de la jurisprudence du Conseil d’État, qui veille à ce que les organes délibérants ne soient pas autorisés à créer des emplois permanents exclusivement réservés à des agents contractuels.

Cette jurisprudence tient en deux temps :

– d’une part, le Conseil d’État considère que les dispositions de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 n’autorisent pas les organes délibérants des collectivités territoriales à créer des emplois permanents « exclusivement réservés » à des agents contractuels ;

– d’autre part, ces dispositions n’interdisent cependant pas aux autorités territoriales de préciser que les emplois permanents qu’ils créent « sont susceptibles d’être occupés » par de tels agents, ni de fixer les conditions de leur recrutement.

Le Conseil d’État en tire toute conséquence : par exemple, il a jugé qu’une communauté de communes ayant créé par une délibération un « emploi contractuel de catégorie A de conseiller en gestion » devait être regardée comme « ayant seulement entendu préciser que cet emploi pouvait être occupé par un agent contractuel » (183).

Le présent article substitue donc à la référence, prévue aujourd’hui à l’article 34 de la loi du 26 janvier 1984, aux délibérations afférentes aux emplois « créés en application » des quatrième, cinquième et sixième alinéas de l’article 3, la mention selon laquelle la délibération portant création d’un emploi devra indiquer « si l’emploi peut également être pourvu » par un agent contractuel recruté sur un emploi créé pour répondre à un besoin permanent, en application du nouvel article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 – article qui reprend les hypothèses précitées, prévues aujourd’hui aux quatrième à sixième alinéas de l’article 3.

La Commission adopte l’article 37 sans modification.

Article 38

(art. 41 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)


Procédure à suivre par l’autorité territoriale
en vue de pourvoir un emploi créé ou devenu vacant

Cet article modifie les règles définissant la procédure à suivre par l’autorité territoriale pour pourvoir un emploi créé ou devenu vacant. Ce régime est défini à l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984.

Dans sa rédaction actuelle, cet article 41 prévoit que lorsqu’un emploi est créé ou devient vacant, l’autorité territoriale a l’obligation d’en informer le centre de gestion compétent, qui assure la publicité de cette création ou de cette vacance.

L’autorité territoriale peut pourvoir cet emploi en nommant l’un des fonctionnaires qui s’est déclaré candidat par voie de mutation, de détachement, d’intégration directe ou, le cas échéant et dans les conditions fixées par chaque statut particulier, de promotion interne et d’avancement de grade.

Elle peut également pourvoir cet emploi en nommant l’un des candidats inscrits sur une liste d’aptitude établie à la suite d’un concours.

Lorsqu’aucun candidat n’a été nommé dans un délai de quatre mois à compter de la publicité de la création ou de la vacance, l’emploi ne peut être pourvu que par la nomination d’un candidat inscrit sur une liste d’aptitude établie à la suite d’un concours.

Ce régime est modifié par le présent article sur trois points.

1. L’exclusion de ce régime de publicité des emplois susceptibles d’être pourvus exclusivement par voie d’avancement de grade

Le caractère systématique de l’obligation de publicité engendre aujourd’hui un formalisme jugé trop important, qui pèse sur les collectivités territoriales. C’est notamment le constat qui résulte du rapport présenté au Président de la République par le sénateur M. Éric Doligé en juin 2011.

Vacances d’emploi et déclarations aux centres de gestion

« En vertu de l’article 12 de la loi [du 13 juillet 1983], toute nomination ou toute promotion dans un grade qui n’intervient pas exclusivement en vue de pourvoir à un emploi vacant et de permettre à son bénéficiaire d’exercer les fonctions correspondantes est nulle. Aux termes [des articles] 23 et 41 de la loi [du 26 janvier 1984], tout emploi vacant est soumis à une déclaration préalable auprès du centre de gestion.

« Les collectivités et établissements publics sont ainsi tenus de communiquer au centre de gestion dans le ressort duquel ils se trouvent les créations et vacances d’emplois, sous peine d’illégalité des nominations (Conseil d’État, 22 mai 1981, n° 15397).

« Si cette obligation liée au rôle des centres de gestion dans la publicité des postes vacants ne semble pas, en soi, poser de difficultés, le caractère très large de la notion de vacance de poste génère un formalisme trop important qui fait parfois l’objet d’un contrôle très précis de la préfecture, ou des chambres régionales des comptes sans que ces déclarations ne revêtent un caractère stratégique essentiel.

« Ainsi l’obligation de vacance de poste porte non seulement sur les postes libres à la suite de la mutation ou du détachement d’un agent, du départ à la retraite mais également sur les postes transformés (Conseil d’État, 22 février 1995, n° 134148) [en raison de] la modification du grade nominal d’un emploi au tableau des effectifs de la collectivité et [de] l’inscription des crédits nécessaires par délibération, et cela quelle que soit l’origine de la transformation du poste, même lorsqu’il s’agit d’un avancement de grade (article 41 de la loi du 26 janvier 1984 et question parlementaire du 15 mai 1989) au titre de la commission administrative paritaire ou de la nomination d’un lauréat de concours en interne.

« Le Conseil d’État (…) a ainsi rappelé qu’un recrutement en interne n’exonère pas la collectivité de l’obligation de déclarer la vacance d’emploi (Conseil d’État, 11 août 2009, n° 309132). Le juge a par ailleurs estimé qu’un délai raisonnable devait être respecté entre la déclaration de vacance de poste et le recrutement afin d’envisager les différents modes de recrutement de fonctionnaires. Il a ainsi estimé qu’un délai de 30 jours était insuffisant (Conseil d’État, 16 juin 1997, n° 149 088).

« La plupart des centres de gestion ont mis en place des procédures spécifiques pour distinguer les véritables postes vacants des postes publiés par obligation. Lorsque tel n’est pas le cas, des lauréats de concours peuvent postuler à tort sur des postes déjà pourvus, et ont le sentiment que le processus de recrutement est parfaitement injuste et que tout serait joué d’avance ».

Source : rapport au Président de la République de M. Éric Doligé, La simplification des normes applicables aux collectivités locales, 2011.

Pour l’ensemble de ces raisons, le rapport précité a proposé de supprimer l’obligation de déclaration de vacances de postes pour les postes pourvus consécutivement à la délibération d’une commission administrative paritaire. En effet, la publicité n’a pas de réelle utilité lorsque l’emploi doit être pourvu par un fonctionnaire déterminé inscrit sur un tableau d’avancement.

Aussi le présent article exonère-t-il les collectivités territoriales de l’obligation d’informer le centre de gestion compétent des créations ou vacances d’emplois dans le cas d’« emplois susceptibles d’être pourvus exclusivement par voie d’avancement de grade ».

2. L’amélioration de l’information sur les emplois vacants soumis à publicité

Le présent article vise aussi à améliorer l’information sur les emplois vacants soumis à publicité, en précisant que la publicité sur les vacances d’emploi devra :

– préciser le motif de la vacance ;

– comporter une description du poste à pourvoir.

Conformément à l’explication avancée par le Gouvernement dans l’exposé des motifs du projet de loi, il s’agit de « favoriser la rencontre entre l’offre et la demande d’emplois dans la fonction publique territoriale, et à limiter ainsi le phénomène des "reçus-collés" ».

On rappelle (184) que l’article 44 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale prévoit que la réussite à un concours ne vaut pas recrutement, mais donne lieu à l’inscription du lauréat sur une liste d’aptitude pendant un an, durée renouvelable deux fois à sa demande.

Pendant la durée d’inscription sur la liste d’aptitude, il appartient au lauréat de rechercher un emploi dans une collectivité locale. Ce système est lié aux spécificités de la fonction publique territoriale, le principe de libre administration des collectivités territoriales conduisant à laisser les employeurs locaux choisir librement leurs collaborateurs. Les collectivités seules ont donc compétence pour procéder à la nomination des agents qu’elles recrutent.

À l’issue de la période d’inscription sur la liste d’aptitude, à savoir de la période de trois ans, le lauréat qui n’a pas été recruté perd le bénéfice de sa réussite au concours.

L’état des lieux des « reçus-collés » dans la fonction publique territoriale

« Une enquête a (…) été réalisée auprès du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) et de la Fédération nationale des centres de gestion (FNCDG) afin de déterminer la part des lauréats restant inscrits sur les listes à l’issue de la période de validité de celles-ci. Elle a servi de base de travail [à un] groupe qui s’est réuni le jeudi 30 juin [2011], sous l’égide du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT), auquel ont participé les représentants des personnels et des employeurs siégeant au CSFPT ainsi que des représentants des autorités organisatrices des concours (CNFPT, FNCDG et Association nationale des directeurs des centres de gestion – ANDCDG).

« Cette enquête a mis en évidence un taux de « reçus-collés » de 13,91 % en 2011 (soit, en nombre, 6 268 reçus-collés sur un total de 45 057 lauréats recensés), ce qui correspond à une augmentation par rapport à la précédente enquête, menée en 2006 sur le même périmètre et non publiée, dont le taux était de 9,88 %. C’est toujours la catégorie C qui est la plus représentée (15,49 %, soit 3 229 reçus-collés sur un total de 20 852 lauréats), devant la catégorie A (13,50 %, soit 860 reçus-collés pour 6 370 lauréats) et B (12,22 %, soit 2 179 reçus collés sur un total de 17 835 lauréats).

« Toutefois, ces chiffres ne peuvent être considérés comme reflétant de façon réelle la situation des reçus-collés dans la fonction publique territoriale. En effet, cette enquête n’est pas exhaustive puisqu’elle synthétise les statistiques envoyées par 59 centres de gestion et par le CNFPT pour les concours qu’il organise. Par ailleurs, plusieurs centres, ainsi que le CNFPT, ont attiré l’attention sur la fiabilité des données ayant servi de support à cette enquête. En effet, les collectivités, comme les lauréats, n’informent pas systématiquement les organisateurs des concours de leur recrutement. Par exemple, des agents ayant réussi plusieurs concours (ce qui est souvent le cas), peuvent avoir été recrutés dans une autre fonction publique ou même dans le secteur privé, sans en avoir informé le centre de gestion ».

Source : direction générale des collectivités locales (DGCL).

3. Une priorité nouvelle accordée au recrutement des candidats inscrits sur les listes d’aptitude

Aux termes de l’exposé des motifs du projet de loi, cet article tend également à « affich[er], parmi les différents modes de recrutement statutaire, la priorité donnée à la nomination des candidats inscrits sur les listes d’aptitude des concours ».

Dans ce but, la rédaction nouvelle proposée pour l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984, d’une part, transforme la possibilité de procéder aux nominations sur cet emploi créé ou vacant (« peut pourvoir ») en une obligation (« pourvoit »).

Dès lors, il n’y a pas lieu de conserver le dispositif supplétif prévu au dernier alinéa de l’article 41 dans le droit existant, selon lequel en l’absence de nomination d’un candidat dans un délai de quatre mois à compter de la création ou de la vacance, l’emploi ne peut être pourvu que par la nomination d’un candidat inscrit sur liste d’aptitude. Aussi le présent article ne reprend-il pas, dans la nouvelle rédaction qu’il propose pour cet article, ce dernier alinéa.

Votre rapporteur observe toutefois, que c’est l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement qui dispose, en vertu de l’article 34 de la loi du 26 janvier 1984, du pouvoir de création des emplois, ainsi que de la définition du grade correspondant (185).

Dès lors, comme l’ont confirmé les services du Gouvernement à votre rapporteur, « l’autorité territoriale peut librement décider de ne plus pourvoir l’emploi créé, si les besoins qui présidaient à sa création ont disparu ou ont été modifiés. Compte tenu du principe de libre administration [des collectivités] territoriales susmentionné, il n’est pas possible, dans ces conditions, d’obliger l’autorité territoriale à pourvoir l’emploi qu’elle avait initialement ouvert ».

D’autre part, cette nouvelle rédaction procède à une inversion des deux modes de recrutement alternatifs énoncés en plaçant en tête la référence à la nomination des candidats inscrits sur une liste d’aptitude et dans un second temps seulement la nomination d’un des fonctionnaires déclaré candidat par voie de mutation, détachement, intégration directe ou, le cas échéant, promotion interne et avancement de grade.

La Commission adopte l’article 38 sans modification.

Article 38 bis

(art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)


Commission consultative paritaire pour les contractuels

Cet article, issu de l’adoption, en commission des Lois du Sénat, d’un amendement de M. Hugues Portelli, vise à instituer des commissions consultatives paritaires au profit des agents contractuels territoriaux.

De tels organismes existent déjà, en application de l’article 1-2 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, pour les agents non titulaires de l’État (186). Ainsi que le souligne le rapport de la commission des Lois du Sénat, il s’agit de « renforcer les garanties accordées aux non-titulaires et tenir compte de l’assouplissement de l’accès au contrat à durée indéterminée ».

À cet effet, cet article complète l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 d’un nouvel alinéa renvoyant à un décret le soin de fixer les conditions dans lesquelles des commissions consultatives paritaires seraient créées. Ces commissions sont définies par les caractéristiques suivantes :

– elles seraient organisées par catégorie et placées auprès des collectivités ou établissements, ou des centres de gestion pour les collectivités affiliées. Mais les collectivités affiliées qui le sont à titre facultatif pourraient décider d’en assurer elles-mêmes le fonctionnement, comme le prévoit déjà l’article 28 de la loi du 26 janvier 1984 pour les commissions administratives paritaires de fonctionnaires ;

– ces commissions connaîtraient des questions individuelles, des décisions de mutation interne à la collectivité ou l’établissement, des sanctions et du licenciement des agents non titulaires.

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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 49 du rapporteur.

Puis elle adopte l’article 38 bis modifié.

Chapitre III

Dispositions relatives aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

Article 39

(art. 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986)


Modalités du recrutement des agents contractuels sur des emplois permanents de la fonction publique hospitalière

Cet article vise à redéfinir, selon des modalités comparables à celles prévues pour la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale (187), le régime du recours au contrat pour les emplois destinés à répondre à un besoin permanent et occupés de manière permanente par les agents de la fonction publique hospitalière.

On rappelle qu’aux termes de l’article 9 de la loi du 9 janvier 1986, les emplois permanents de la fonction publique hospitalière peuvent être occupés par des agents contractuels dans les hypothèses suivantes :

– lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d’assurer ces fonctions, ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par l’administration, ou qui nécessitent des connaissances acquises hautement spécialisées ;

– lorsque l’emploi considéré est un emploi à temps non complet d’une durée inférieure au mi-temps.

1. La reconduction du régime actuel de conclusion des contrats

Le nouveau régime, défini par le I de cet article 39, reprend les règles définissant aujourd’hui les modalités de la conclusion des contrats :

– ceux-ci peuvent être conclus indifféremment pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée : il s’agit d’une différence notable avec les deux autres versants de la fonction publique, où les emplois permanents comparables sont conclus uniquement, en principe, pour une durée déterminée (188) ;

– lorsqu’un contrat est conclu à durée déterminée, cette durée est au maximum de trois années ;

– le renouvellement est possible par l’autorité de nomination, par décision expresse, pour une durée maximale de six ans.

2. L’alignement du régime de conclusion ou renouvellement des contrats sur celui applicable dans les autres fonctions publiques en cas d’ancienneté de services de six ans

Le régime ainsi défini est en outre harmonisé avec celui prévu pour les deux autres versants de la fonction publique, s’agissant de la reconduction des contrats. L’objectif poursuivi est, de la même manière, d’éviter les reconductions abusives de contrats en contrats à durée déterminée, même au-delà d’une période de six années.

Le principe retenu est donc celui de la conclusion ou du renouvellement d’un contrat sous la forme d’un contrat à durée indéterminée, dès lors que l’agent concerné peut justifier de six années de services « sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique ».

Ce principe s’apprécie selon les modalités suivantes :

– la durée de six ans doit correspondre à une durée de services publics effectifs ;

– le contrat doit être conclu par décision expresse de l’autorité de nomination ;

– ces six années doivent avoir été accomplies en totalité auprès du même établissement ;

– sont pris en compte les services effectués dans les emplois permanents visés à l’article 9 de la loi du 9 janvier 1986 (tels qu’ils ont été rappelés ci-dessus) ainsi qu’à l’article 9-1, à savoir les emplois occupés par des agents contractuels pour assurer le remplacement de fonctionnaires indisponibles ou à temps partiel, pour faire face temporairement à une vacance d’emploi ou encore pour exercer des fonctions dites occasionnelles pour une durée maximale d’un an. A contrario, les services passés dans d’autres emplois, tels ceux de directeurs d’établissements occupés par des personnes n’ayant pas la qualité de fonctionnaires (en application de l’article 3 de la loi du 9 janvier 1986), ne sont pas pris en considération ;

– les services accomplis à temps non complet et partiel (189) sont assimilés à du temps complet ;

– les services accomplis de manière discontinue sont pris en compte dans la mesure où l’interruption entre deux contrats est inférieure ou égale à quatre mois, la commission des Lois du Sénat, sur l’initiative de sa rapporteure, ayant décidé – comme elle l’a fait s’agissant des deux autres versants de la fonction publique – de relever ainsi la durée initialement fixée dans le projet de loi à trois mois.

Enfin, il est précisé que si un agent remplit ces conditions d’ancienneté avant l’échéance de son contrat en cours, celui-ci est réputé conclu à durée indéterminée : cependant, afin de satisfaire à l’exigence de modification expresse du contrat, l’autorité d’emploi doit adresser à l’intéressé une proposition d’avenant confirmant cette nouvelle caractéristique du contrat.

De manière à favoriser la mise en œuvre effective rapide du présent dispositif, le II dispose enfin que le nouveau régime (tel qu’il résulte du I) est applicable aux contrats en cours à la date de publication de la loi issue du présent projet.

La Commission adopte l’article 39 sans modification.

Article 40

(art. 9-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986)


Remplacement d’agents, pourvoi d’emploi en cas de vacance temporaire
et recrutement en cas de besoin temporaire
dans la fonction publique hospitalière

Cet article vise à réviser, sur le modèle des dispositions retenues pour les deux autres versants de la fonction publique, les modalités du remplacement momentané d’agents, de pourvoi d’emploi en cas de vacance temporaire ainsi que de recrutement en cas de besoin temporaire, dans la fonction publique hospitalière.

À cette fin, il procède à une nouvelle rédaction de l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 – qui définissait déjà ces trois régimes – et identifie chacun d’eux au sein d’un paragraphe distinct.

1. Le remplacement momentané d’agents

Dans le droit existant, le premier alinéa de l’article 9-1 dispose que les établissements hospitaliers peuvent recruter des agents contractuels pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou à temps partiel, les agents étant recrutés par des contrats à durée déterminée.

Le régime du remplacement momentané est précisé au sein du I de l’article 9-1, sur le modèle du dispositif prévu pour la fonction publique de l’État :

– le remplacement à effectuer est celui non plus de seuls « fonctionnaires », mais plus généralement de fonctionnaires ou d’agents contractuels ;

– comme dans le droit existant, cette possibilité de recrutement est ouverte pour remplacer un agent à temps partiel ou indisponible.

Cependant, la référence à la situation des agents « indisponibles » est précisée par l’ajout d’une liste limitative de congés, analogue à celle prévue pour les autres fonctions publiques, à savoir : congé annuel ; congé de maladie, de grave ou de longue maladie ; congé de longue durée ; congé pour maternité ou pour adoption ; congé parental ; congé de présence parentale ; congé de solidarité familiale ; congé pour l’accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou de la participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelles, de sécurité civile ou sanitaire (190) ;

– comme dans le droit en vigueur, il est prévu que ces contrats sont conclus pour une durée déterminée ;

– enfin, il est désormais précisé que le contrat est renouvelable par décision expresse, dans la limite de la durée de l’absence de l’agent à remplacer.

2. Le recrutement de contractuels pour faire face à une vacance temporaire d’emploi

Le deuxième alinéa de l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 prévoit aujourd’hui une possibilité d’embauche pour « faire face temporairement et pour une durée maximale d’un an à la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par [cette même loi] ».

Le présent article, en créant un II au sein de ce nouvel article 9-1, définit, conformément au protocole d’accord du 31 mars 2011, de nouvelles modalités de mise en œuvre de ce régime très proches de celles retenues pour les autres fonctions publiques (191) :

– les emplois permanents peuvent être occupés par des contractuels pour faire face à une vacance d’emploi, « pour les besoins de la continuité du service », d’une part, et « dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire », d’autre part, de manière donc doublement restrictive, comme pour la fonction publique de l’État ;

– le contrat est conclu pour une durée déterminée qui ne peut excéder une année ;

– le contrat ne peut être conclu que si l’autorité investie du pouvoir de nomination a assuré la publicité des emplois vacants (ou dont la vacance est prévue) et en a informé l’autorité administrative compétente de l’État, conformément à l’article 36 de la loi du 9 janvier 1986 ;

– le contrat peut être renouvelé dans la limite d’une durée totale de deux années, mais seulement dans la mesure où la procédure de recrutement pour pourvoir l’emploi par un fonctionnaire n’a pu aboutir.

3. Le recrutement d’un agent contractuel en cas de besoin temporaire

Le dernier alinéa de l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 prévoit aujourd’hui la possibilité pour les établissements hospitaliers de recruter des agents contractuels en vue d’exercer des fonctions occasionnelles pour une durée maximale d’un an.

Le présent article substitue à ce régime, dans le III de l’article 9-1, un dispositif comparable à celui retenu pour la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale  (192) – sans toutefois prévoir, comme il en va déjà aujourd’hui, le cas d’emplois destinés à répondre à des besoins « saisonniers » :

– un tel recrutement est possible « pour faire face à un accroissement temporaire d’activité ». De la même manière que pour les autres versants de la fonction publique, la formulation retenue est plus précise que la référence préexistante à l’exercice de « fonctions occasionnelles » ;

– le recrutement d’un agent contractuel est subordonné à la condition que l’emploi ne puisse être assuré par des fonctionnaires ;

– la durée maximale de ces contrats est fixée à douze mois, sur une période de dix-huit mois consécutifs.

La Commission adopte l’article 40 sans modification.

TITRE III

DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS ET PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES À LA FONCTION PUBLIQUE

Chapitre Ier

Dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et à la lutte contre les discriminations

Article 41

(art. 6 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)


Rapport sur les mesures mises en
œuvre pour assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Cet article vise à prévoir la présentation par le Gouvernement devant le Conseil commun de la fonction publique d’un rapport sur les mesures mises en œuvre pour assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (voir la partie générale pour une présentation générale du contexte des mesures faisant l’objet du présent chapitre).

À cette fin, il insère la référence à un tel rapport dans un nouvel alinéa qui complète l’article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983, article qui consacre le principe d’égalité entre les femmes et les hommes dans la fonction publique (193).

Cette disposition doit être comprise comme un premier pas dans la voie d’une amélioration de l’égalité entre les femmes et les hommes dans la fonction publique (194). On rappelle en effet que si la fonction publique connaît un taux de féminisation important, supérieur à 50 % des effectifs dans la fonction publique de l’État, les femmes n’occupent, dans ce même versant de la fonction publique, que quelque 20 % des emplois de direction. En outre, on observe des inégalités salariales persistantes, alors même que le traitement dans la fonction publique est indexé sur une grille indiciaire censée constituer un gage d’égalité salariale : dans la fonction publique de l’État, cet écart salarial est de 15,6 % en 2006.

Si des efforts ont déjà été entrepris par les pouvoirs publics pour atténuer ces distorsions (195), le rapport présenté par notre collègue Françoise Guégot en mars 2011 (196) a montré que des progrès importants restaient à accomplir.

Un processus de concertation a été engagé par le Gouvernement, avec les partenaires sociaux, en 2011. Ces échanges ont d’abord confirmé la nécessité d’instituer un dispositif statistique permettant de nourrir le dialogue social sur la question de l’égalité professionnelle.

Il est vrai que certaines données sont déjà disponibles aujourd’hui ; elles sont reprises chaque année dans le rapport sur l’état de la fonction publique établi par la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP). Celles-ci sont cependant insuffisantes, dans la mesure où elles ne portent pas sur l’ensemble des parcours professionnels respectifs des femmes et des hommes (197).

Le présent article entend tirer une première conséquence de ces discussions en proposant, comme le précise l’étude d’impact du projet de loi, la remise devant le Conseil commun de la fonction publique d’un document « spécifique comportant des données relatives à la situation comparée des hommes et des femmes dans les trois versants de la fonction publique à tous les moments clés de leur carrière ».

Cette même étude d’impact souligne que les données devront concerner le recrutement, la formation, le temps de travail, la promotion professionnelle, les conditions de travail et de rémunération ou encore le niveau des pensions. Le rapport devra fournir « une analyse objective des points de blocage et des causes de disparités persistant entre les hommes et les femmes tout au long de leur carrière, dans les trois versants de la fonction publique ». Il permettra ainsi de définir les actions pertinentes à mener pour remédier aux inégalités et de déterminer les progrès accomplis ou à effectuer.

La vocation transversale de ce document justifie la présentation devant le nouveau Conseil commun de la fonction publique. On rappelle que le Conseil commun de la fonction publique (CCFP) a été institué par l’article 5 de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, dans un nouvel article 9 ter de la loi du 13 juillet 1983.

L’objectif était de créer un lieu de concertation où pourraient être abordés des sujets d’intérêt commun aux trois fonctions publiques, les trois conseils supérieurs compétents pour chaque fonction publique aujourd’hui ayant naturellement vocation à subsister.

Aux termes de la loi du 5 juillet 2010 précitée, le CCFP est présidé par le ministre chargé de la fonction publique ou son représentant. Il comprend des représentants : des administrations et employeurs de l’État et de leurs établissements publics ; des employeurs publics territoriaux, dont le président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, désignés par les représentants des communes, des départements et des régions au sein du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale ; des employeurs publics hospitaliers, désignés par les organisations syndicales les plus représentatives des établissements hospitaliers (le président du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière assiste aux réunions du CCFP avec voix délibérative) ; des organisations syndicales.

Le CCFP a été installé par le ministre de la Fonction publique le 31 janvier 2012.

Ainsi que l’indique l’étude d’impact également, « au sein de ce conseil, sans préjudice des travaux statistiques conduits par les autres conseils supérieurs [de chacun des trois versants de la fonction publique], la formation spécialisée dédiée à l’emploi public sera tout particulièrement chargée d’examiner les travaux ainsi conduits et de débattre sur les problématiques communes relatives à l’égalité professionnelle dans les trois versants de la fonction publique ».

Lors de l’examen du projet de loi en commission des Lois a été adopté un amendement du Gouvernement précisant que les modalités de la mise en œuvre de ce rapport seraient définies par décret. Ce même amendement a précisé que le rapport comprendrait, notamment, des données relatives au recrutement, à la féminisation des jurys, à la formation, au temps de travail, à la promotion professionnelle, aux conditions de travail, à la rémunération et à l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle. Ce rapport sera remis au Parlement.

Cette initiative, comme l’ensemble de celles qui ont donné lieu à l’adoption de mesures nouvelles au sein du présent chapitre, reprend l’inspiration d’un amendement de nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann qui, en l’espèce, ont retiré cet amendement au profit du présent dispositif.

Le Gouvernement a fait valoir, à l’appui de la défense de son amendement, qu’il était important de tenir compte des spécificités de la fonction publique en termes de déroulement de carrière. C’est pourquoi les éléments contenus dans ce rapport « devront être définis par voie de décret après concertation avec les organisations syndicales ».

*

* *

La Commission examine, en discussion commune, les amendements CL 1 de Mme Françoise Guégot et CL 71 du Gouvernement.

Mme Françoise Guégot. Force est de constater que l’égalité entre les sexes est loin d’être atteinte dans la fonction publique : les femmes souffrent d’écarts salariaux persistants et peu d’entre elles accèdent aux postes à responsabilité. C’est la raison pour laquelle nous proposons par cet amendement l’établissement d’un rapport sur la situation comparée des conditions générales d’emploi et de formation des femmes et des hommes dans les trois fonctions publiques. Il n’y a pas de raison pour que le secteur public s’exonère d’une obligation que nous avons déjà imposée au secteur privé.

M. le ministre. Le Gouvernement partage votre préoccupation et est déterminé à faire avancer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. C’est pourquoi je propose que le rapport prévu par l’article 41 comporte des données relatives au recrutement, à la féminisation des jurys, à la formation, au temps de travail, à la promotion professionnelle, aux conditions de travail, à la rémunération et à l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle.

Mme Marie-Jo Zimmermann. Je tiens à remercier le Gouvernement pour ces dispositions législatives, qui complètent de façon remarquable les dispositions que nous avons déjà adoptées pour le secteur privé. Son amendement révèle qu’il est sensible à la nécessité d’établir un rapport de situation comparée dans la fonction publique et de le soumettre au Parlement. C’est pourquoi nous retirons l’amendement CL 1 pour nous rallier à l’amendement du Gouvernement.

M. le rapporteur. Je suis favorable à l’amendement du Gouvernement.

L’amendement CL 1 est retiré.

La Commission adopte l’amendement CL 71.

Elle adopte ensuite l’article 41 modifié.

Article 41 bis (nouveau)

Présentation devant les comités techniques
d’un rapport relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Cet article, issu de l’adoption, en commission des Lois, d’un amendement du Gouvernement reprenant l’inspiration d’un amendement proche présenté puis retiré par nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann, prévoit la présentation annuelle, devant les comités techniques, dans le cadre du bilan social, d’un rapport relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes comportant notamment des données relatives au recrutement, à la formation, au temps de travail, à la promotion professionnelle, aux conditions de travail, à la rémunération et à l’articulation entre l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité familiale.

La loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique a conforté le rôle des instances de concertation en matière d’égalité professionnelle. Elle a notamment prévu que le comité technique (198) est compétent pour débattre des questions relatives à l’égalité professionnelle.

Afin de donner toute leur portée à ces dispositions, le volet relatif à l’égalité professionnelle figurant obligatoirement dans le bilan social de chaque ministère, collectivité territoriale ou établissement relevant de la fonction publique hospitalière sera présenté au comité technique compétent. Il permettra, a indiqué le Gouvernement, d’ouvrir un débat au sein de cette instance sur l’égalité professionnelle afin d’évaluer les actions conduites en la matière et de proposer, le cas échéant, des mesures nouvelles.

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* *

La Commission examine d’abord, en discussion commune, les amendements CL 2 de Mme Françoise Guégot et CL 72 du Gouvernement.

Mme Françoise Guégot. L’amendement CL 2 tend à imposer aux établissements publics administratifs de l’État les obligations qui prévalent dans les établissements publics industriels et commerciaux et les entreprises du secteur privé en matière d’égalité professionnelle.

M. le ministre. L’amendement du Gouvernement va encore plus loin que votre proposition, puisqu’il prévoit, conformément à la négociation que j’ai engagée avec les organisations syndicales, que le rapport relatif à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes soit soumis aux comités techniques.

L’amendement CL 2 est retiré.

La Commission adopte l’amendement CL 72 du Gouvernement.

Article 41 ter (nouveau)

Représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les personnalités qualifiées des conseils d’administration et conseils de surveillance des établissements publics de l’État

Cet article, issu de l’adoption, en commission des Lois, d’un amendement du Gouvernement reprenant l’inspiration d’un amendement proche présenté puis retiré par nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann, tend à assurer une représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les personnalités qualifiées des conseils d’administration et conseils de surveillance des établissements publics de l’État.

Le dispositif adopté appelle les observations suivantes :

– sont concernés les conseils d’administrations et conseils de surveillance des établissements publics relevant de l’État (199) ;

– cette obligation s’applique aux seules personnalités qualifiées, à savoir les membres nommés en raison de leurs compétences, expériences ou connaissances en lien avec le champ d’activité de l’établissement concerné, indépendamment de la fonction exercée à la date de leur nomination ;

– la proportion de personnalités qualifiées de chaque sexe nommées ne peut être inférieure à 40 %.

La mise en œuvre de cette obligation est progressive : cette proportion doit être atteinte à compter du deuxième renouvellement de l’instance, à partir de la promulgation de la loi issue du présent projet de loi ; ce taux est de 20 % minimum à compter du premier renouvellement suivant la publication de la loi ; dans le cas où l’un des deux sexes n’est pas représenté au sein du conseil à la date de publication de la loi, au moins un représentant de ce sexe doit être nommé lors de la plus prochaine vacance, si elle intervient avant le premier renouvellement ;

– il est précisé que, dans l’hypothèse où l’organisme est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.

Cet article prévoit un dispositif de sanction : la nullité des nominations intervenues en violation de ces nouvelles règles (à l’exception des nominations d’administrateurs appartenant au sexe sous-représenté au sein du conseil), sans nullité des délibérations.

Enfin, cet article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin d’en préciser les conditions d’application.

*

* *

La Commission examine ensuite, en discussion commune, les amendements CL 3 de Mme Françoise Guégot et CL 73 du Gouvernement.

Mme Françoise Guégot. L’amendement CL 3 a pour but d’étendre aux établissements publics administratifs et aux établissements publics à caractère industriel et commercial les règles de mixité prévues pour les conseils d’administration et les conseils de surveillance de certaines sociétés anonymes par la loi du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle.

M. le ministre. Je suis totalement favorable à l’extension aux établissements publics de la règle posée par la loi « Copé-Zimmermann ». Je souhaiterais cependant limiter cette disposition aux personnalités qualifiées.

L’amendement CL 3 est retiré.

M. le rapporteur. Avis favorable à l’amendement CL 73. Il faut rappeler qu’alors que la fonction publique d’État compte plus de 50 % de femmes, ce taux tombe à 20 % s’agissant des fonctions d’encadrement.

M. Jean-Pierre Schosteck. Je ne vois pas pourquoi on excepte les représentants syndicaux de l’application de ces dispositions.

M. le ministre. Je vous rappelle que ces représentants sont élus. Nous pouvons cependant inviter les organisations syndicales à s’appliquer à elles-mêmes ce qu’elles préconisent pour la fonction publique.

La Commission adopte l’amendement CL 73.

Article 41 quater (nouveau)

Représentation équilibrée des femmes et des hommes au Conseil commun et dans les conseils supérieurs de la fonction publique

Cet article, issu de l’adoption, en commission des Lois, d’un amendement de nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann – sous-amendé par le Gouvernement – tend à prévoir une représentation équilibrée des femmes et des hommes au Conseil commun et dans les conseils supérieurs de la fonction publique.

Il prévoit à cet effet que les membres respectifs du Conseil commun de la fonction publique, du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État, du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale et du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière sont désignés, dans chacune des catégories qu’ils représentent, en respectant une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe.

Les auteures de l’amendement ont fait valoir que, les trois fonctions publiques étant presque paritairement constituées de femmes et d’hommes, « il paraît évident que leurs instances représentatives doivent respecter cette même parité ».

N’entrent toutefois pas dans le champ d’application de ce dispositif :

– les organisations syndicales de fonctionnaires ;

– à la suite d’une précision apportée par le sous-amendement du Gouvernement, les représentants des employeurs territoriaux, compte tenu de leur mode de désignation par élection directe de la part des exécutifs locaux.

En outre, ce même sous-amendement a précisé que le nouveau dispositif s’appliquera au prochain renouvellement des membres du Conseil commun de la fonction publique, du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État, du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale et du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière (200).

*

* *

Puis la Commission est saisie de l’amendement CL 4 de Mme Françoise Guégot, lequel fait l’objet du sous-amendement CL 74 du Gouvernement.

Mme Françoise Guégot. Cet amendement tend à assurer la quasi-parité de la composition des instances représentatives des trois fonctions publiques, à la seule charge des administrations et des employeurs publics désignant les représentants composant ces instances, les organisations syndicales n’entrant pas dans le champ de la loi.

M. le ministre. Je suis favorable à cet amendement, sous réserve de l’adoption du sous-amendement du Gouvernement, qui excepte de cette obligation les représentants des employeurs territoriaux, compte tenu de leur mode de désignation par élection directe de la part des exécutifs locaux.

Mme Marie-Jo Zimmermann. Les élus émanant de listes paritaires, il ne devrait pas y avoir de problème.

M. le ministre. Le problème se pose lorsqu’il n’y a qu’un seul représentant. C’est le cas pour les régions ou pour les régions au niveau du Conseil commun de la fonction publique. Le dispositif que vous proposez ne peut s’appliquer que sur la présentation de la liste.

M. le rapporteur. Favorable au sous-amendement et à l’amendement.

La Commission adopte le sous-amendement CL 74.

Puis elle adopte l’amendement CL 4 modifié.

Après l’article 41

La Commission est saisie de l’amendement CL 5 de Mme Françoise Guégot.

Mme Françoise Guégot. Cet amendement vise à soumettre au respect du principe de parité l’accès aux emplois les plus élevés des trois fonctions publiques, notamment à ceux pourvus en conseil des ministres.

M. le ministre. Je partage totalement votre objectif, car il n’est pas admissible que seules 10 à 12 % de femmes accèdent à des postes de responsabilité, alors qu’elles représentent 60 % des effectifs. C’est pourquoi le Gouvernement entend prendre des mesures fortes pour remédier à cet état de fait, notamment par le biais des nominations. Je m’engage par ailleurs à proposer, après discussion avec les organisations syndicales, un amendement visant à mettre en place de quotas pour les prochaines nominations de cadres supérieurs et de cadres dirigeants de la fonction publique, et je vous demande en contrepartie de retirer votre amendement.

M. Jean-Christophe Lagarde. La parité dans la fonction publique relève de l’action du Gouvernement et des chefs d’administration, et non d’une disposition législative encadrant de façon rigide leur pouvoir de nomination et qui risquerait de leur interdire de retenir les plus compétents. Une administration doit être dirigée par des choix, et non par des règles.

M. Charles de Courson. Je m’interroge sur la constitutionnalité de cet amendement s’agissant des emplois pourvus en conseil des ministres. Par ailleurs, je me demande sur quelle durée le respect du principe de parité sera apprécié.

Mme Françoise Guégot. Notre objectif est d’amener les administrations à mettre en œuvre des politiques d’accompagnement en matière de ressources humaines pour constituer un vivier de femmes susceptibles d’être nommées à des postes à responsabilité, comme cela a été fait dans le secteur privé à la suite de la loi « Copé-Zimmermann ». Il est essentiel de s’attaquer au « plafond de verre », qui empêche les femmes d’accéder aux postes à responsabilité.

Quant au soupçon d’inconstitutionnalité, il ne tient pas face à l’article 1er de la Constitution.

Mme Marie-Jo Zimmermann. En effet, celui-ci impose à la loi de favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales.

Sans vouloir mettre en doute la volonté du Gouvernement, j’aurais aimé que la Commission puisse examiner aujourd’hui l’amendement promis par le ministre. Voilà pourquoi nous maintenons notre amendement, quitte à l’améliorer avant la séance publique.

Mme George Pau-Langevin. Il est regrettable qu’au moment où on prétend lutter pour l’égalité professionnelle, on qualifie d’inconstitutionnelle toute tentative concrète et précise de parvenir à la parité. Il est tout aussi regrettable qu’on renvoie à des mesures hypothétiques la satisfaction de l’exigence constitutionnelle d’égalité entre les hommes et les femmes dans la fonction publique, y compris aux emplois de responsabilité.

M. Claude Goasguen. Il n’est pas question de durée, monsieur de Courson, puisque ce sont les listes de nomination à ces emplois qui devront respecter le principe de parité.

Je vous ferai observer par ailleurs que c’est parfois au détriment des hommes que la parité n’est pas respectée : c’est le cas dans la magistrature, qui compte beaucoup plus de femmes que d’hommes.

M. Guénhaël Huet. Il me semble quelque peu malvenu de mettre en doute la constitutionnalité d’une proposition qui ne fait qu’appliquer un article de la Constitution. Cet amendement pose un principe, à charge pour le Gouvernement de proposer des dispositions pour le mettre en œuvre.

M. Jean-Christophe Lagarde. Cet amendement propose une mauvaise solution à un vrai problème. Cette proposition a le tort de faire fi de la volonté politique. Par ailleurs, il s’agit d’une véritable obligation, et pas seulement de l’affirmation d’un principe. Enfin, on ne voit pas pourquoi une telle logique ne vaudrait pas pour l’ensemble des niveaux hiérarchiques, jusqu’à se révéler dans certains cas discriminatoire.

M. Hervé Mariton. Il faudrait savoir si cette proposition concerne les stocks ou les flux. Dans sa rédaction actuelle, il pourrait imposer qu’on ne nomme que des femmes à la tête des administrations centrales, jusqu’à ce que la parité soit réalisée dans ces emplois.

M. Claude Goasguen. Si tel était le cas, le principe général de respect de la parité, déjà posé par la Constitution, aurait entraîné des épurations massives au sein de tous les corps constitués !

La vraie question posée par ce principe, c’est que l’exigence de parité s’inverse dans les administrations où le nombre de femmes explose – je pense notamment à la magistrature ou à l’enseignement. Le principe de parité doit valoir pour les deux sexes : nous avons besoin d’une administration équilibrée, et assurer cet équilibre via les nominations me paraît une très bonne chose.

Mme Françoise Guégot. S’il est vrai que les femmes sont nombreuses dans la fonction publique, elles occupent un peu moins de 10 % des postes à responsabilités. Il n’y a donc pas de problème pour constituer un vivier de femmes susceptibles d’exercer ces emplois.

M. Jean-Paul Garraud. Comment imposer le respect de la parité à des nominations intervenant à l’issue de concours de la fonction publique, dont les jurys sont indépendants, et dont les résultats lient l’autorité de nomination ?

M. Jacques Alain Bénisti. Cette disposition pose également problème s’agissant des administrateurs de la fonction publique territoriale, qui sont nommés en fonction du nombre de points qu’ils ont acquis au long de leur carrière, et non selon des critères de sexe.

M. Charles de Courson. Si je m’interrogeais sur la constitutionnalité de cet amendement, c’est qu’aux termes de la Constitution, la nomination en conseil des ministres est un pouvoir propre du Président de la République : il ne peut être encadré que par un texte de niveau constitutionnel.

Mme Marie-Jo Zimmermann. Je voudrais indiquer quelques chiffres propres à rassurer notre collègue Lagarde. Étant donné que sur un effectif de 145 directeurs d’administrations centrales, 24 % sont des femmes, cela représenterait une nomination sur deux en flux. Notre proposition n’a rien de révolutionnaire.

M. le ministre. Je regretterais de devoir émettre un avis défavorable à cet amendement, alors que le Gouvernement est déterminé à faire évoluer la situation, au prix de l’institution de quotas si nécessaire. Si je vous demande de retirer votre amendement, mesdames les députées, c’est par souci de garantir l’applicabilité des dispositions que nous sommes en train de mettre en place. Or nous ne sommes pas aujourd’hui en situation de nommer 50 % de femmes à des postes d’un tel niveau. D’ailleurs, madame Zimmermann, si la loi votée à votre initiative pour assurer la parité dans les conseils d’administration obtient de si bons résultats, c’est bien parce que vous avez laissé aux entreprises un délai pour réaliser les objectifs de la loi.

Je prends l’engagement de déposer un amendement s’inspirant très directement de vos propositions et de la loi « Zimmermann-Copé », fixant un objectif à l’horizon 2018, avec d’abord un cap à 20 % et une montée en puissance jusqu’à l’objectif de 40 %.

L’amendement CL 5 est retiré.

Article 41 quinquies (nouveau)

Représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des commissions administratives paritaires de la fonction publique

Cet article, issu de l’adoption, en commission des Lois, d’un amendement de nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann – sous-amendé par le Gouvernement – tend à prévoir une représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des commissions administratives paritaires de la fonction publique (201).

Sont concernés les membres représentant l’administration ou, à la suite d’une précision apportée par le sous-amendement d’origine gouvernementale, l’autorité territoriale.

Est prévue une représentation minimale à hauteur de 40 % de personnes de chaque sexe au sein des commissions administratives paritaires instituées au titre de chacun des trois versants de la fonction publique.

Cette mesure entrera en vigueur à compter du 1er janvier 2015.

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La Commission en vient à l’amendement CL 6 de Mme Françoise Guégot, qui fait l’objet d’un sous-amendement CL 75 du Gouvernement.

M. le rapporteur. Favorable au sous-amendement et à l’amendement.

M. Jacques Alain Bénisti. Le vrai problème est de trouver assez d’élus volontaires pour siéger au sein des commissions administratives paritaires. Imposer le principe de parité à la composition de ces commissions reviendra à interdire à des femmes d’y siéger au profit d’hommes peut-être moins sérieux. En revanche, on n’obtiendra pas une représentation paritaire entre les élus et les représentants des syndicats.

M. le ministre. Je suis favorable à la proposition de Mme Guégot et Mme Zimmermann, sous réserve de l’adoption du sous-amendement du Gouvernement.

La Commission adopte le sous-amendement CL 75.

Elle adopte ensuite l’amendement CL 6 modifié.

Article 41 sexies (nouveau)

Représentation équilibrée des femmes et des hommes
au sein des jurys et comités de sélection

Cet article, issu de l’adoption, en commission des Lois, d’un amendement de nos collègues Françoise Guégot et Marie-Jo Zimmermann – sous-amendé par le Gouvernement – tend à prévoir une représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des jurys et comités de sélection dans la fonction publique.

Il prévoit à cet effet que, pour la désignation des membres de ces jurys et comités, constitués pour le recrutement ou la promotion des fonctionnaires relevant des trois versants de la fonction publique, l’autorité administrative chargée de l’organisation du concours, de l’examen ou de la sélection devra respecter une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe.

Cette obligation sera applicable à compter du 1er janvier 2015.

Les auteures de l’amendement ont souligné que l’objectif poursuivi est de « mieux sensibiliser à l’égalité professionnelle et aux discriminations liées au sexe les jurys des concours et des examens professionnels ainsi que les comités de sélection des trois fonctions publique ».

À la suite de l’adoption du sous-amendement du Gouvernement, il a été précisé qu’à titre exceptionnel, les statuts particuliers pourraient, compte tenu des « contraintes de recrutement et des besoins propres des corps ou cadres d’emplois », fixer des dispositions dérogatoires à la proportion minimale de 40 %.

Comme l’a souligné le Gouvernement, il s’agit de prendre en compte la situation de certains corps ou cadres d’emploi dont la composition démographique rendrait délicate la mise en œuvre d’un tel dispositif (par exemple pour les pompiers ou les infirmières).

En outre, s’agissant des jurys ou comités de sélections composés de trois personnes, où la proportion de 40 % au moins est impossible à atteindre – il y a toujours une minorité d’au moins une personne –, une règle alternative est posée : il devra être procédé au moins à la nomination d’une personne de chaque sexe.

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* *

Puis la Commission examine l’amendement CL 7 de Mme Françoise Guégot, qui fait l’objet du sous-amendement CL 76 du Gouvernement.

Mme Françoise Guégot. Cet amendement tend à proposer, pour la composition des jurys de concours, un dispositif équivalent à celui que nous avons proposé pour les commissions administratives paritaires.

M. le ministre. Le sous-amendement du Gouvernement prévoit la possibilité de déroger à cette disposition pour les corps à statut particulier.

M. le rapporteur. Favorable au sous-amendement et à l’amendement.

La Commission adopte le sous-amendement CL 76.

Elle adopte ensuite l’amendement CL 7 modifié.

Article 42

(art. 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)


Remise du rapport annuel du comité national du Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique au Conseil commun de la fonction publique

Cet article complète l’article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, afin que le rapport annuel établi par le comité national du Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP), en application du dernier alinéa de l’article L. 323-8-6-1 du code du travail, soit transmis au Conseil commun de la fonction publique.

Depuis 1987, tout employeur, public ou privé, dès lors qu’il emploie au moins 20 personnes, est soumis au respect de l’obligation d’emploi définie à l’article L. 323-1 du code du travail. Cette obligation d’emploi à l’égard des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés, fixe un taux minimal d’emploi de ces personnes de 6 % de l’effectif total concerné.

Le FIPHFP a été créé par l’article 36 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Cette loi lui a confié la mission de favoriser l’insertion professionnelle des personnes handicapées au sein des trois fonctions publiques, ainsi que la formation et l’information des agents en prise avec elles. Il assure le financement et la mise en œuvre des parcours de formation professionnelle préqualifiante et certifiante des demandeurs d’emploi qui sont recrutés dans la fonction publique.

Les recettes du fonds sont constituées par la collecte d’une contribution annuelle auprès des employeurs publics ne respectant pas l’obligation d’emploi. Cette collecte est effectuée sur la base d’une déclaration annuelle. En contrepartie, les contributions ainsi collectées sont mises à la disposition des employeurs publics souhaitant obtenir un soutien financier, voire un financement total d’une action relative à l’insertion professionnelle d’un ou plusieurs travailleurs handicapés qu’ils emploient. Ces actions peuvent être techniques ou humaines (aménagement de postes de travail, rémunérations versées aux agents chargés d’accompagner une personne handicapée dans l’exercice de ses fonctions professionnelles, formation des travailleurs handicapés, etc.), de sensibilisation des acteurs, d’amélioration de la connaissance des populations de travailleurs handicapés ou d’études.

Depuis sa création, le FIPHFP a passé 232 conventions avec des employeurs publics, couvrant un effectif de 3 140 000 agents, soit 67 % de la fonction publique. Le taux d’emploi dans la fonction publique est passé de 3,74 % au 1er janvier 2005 à 4,88 % (hors éducation nationale) au 1er janvier 2009.

La gouvernance du fonds est assurée, au niveau national, par un comité national, organe délibérant de composition tripartite (représentants des employeurs publics, des personnels et des associations intervenant dans le domaine du handicap). Depuis la publication du décret n° 2009-1149 du 24 septembre 2009 modifiant le décret n° 2006-501 du 3 mai 2006 relatif au FIPHFP, le comité national est constitué de 20 membres titulaires.

En l’état du droit, le rapport annuel de ce comité national est soumis uniquement aux conseils supérieurs de la fonction publique de l’État, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière, ainsi qu’au Conseil national consultatif des personnes handicapées. Le FIPHFP étant commun aux trois versants de la fonction publique, il est souhaitable que son rapport soit transmis au Conseil commun de la fonction publique. Cette communication devrait renforcer la cohérence de la politique d’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique.

La Commission adopte l’article 42 sans modification.

Chapitre II

Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité

Article 43

(art. 13 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)


Assouplissement des modalités de comparabilité entre corps et cadres d’emplois pour l’accès par la voie du détachement ou de l’intégration

Cet article vise à clarifier et élargir les conditions d’application de l’article 13 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

Aux termes de l’article 13 bis de la loi du 13 juillet 1983, tous les corps et cadres d’emplois sont accessibles aux fonctionnaires civils régis par le statut général de la fonction publique par la voie du détachement suivi, le cas échéant, d’une intégration, ou par la voie de l’intégration directe, nonobstant l’absence de disposition ou toute disposition contraire prévue par leurs statuts particuliers. L’application de cette disposition a cependant fait apparaître plusieurs difficultés, que le projet de loi s’attache à résoudre.

En premier lieu, le projet de loi supprime la référence à la « nature des missions », à laquelle il substitue le « niveau des missions prévues par les statuts particuliers ». En l’état du droit, le détachement ou l’intégration directe n’est permis qu’entre corps et cadres d’emplois appartenant « à la même catégorie et de niveau comparable, apprécié au regard des conditions de recrutement ou de la nature des missions ». La référence à la nature des missions a soulevé des difficultés, car elle peut laisser penser que le détachement ou l’intégration directe n’est possible qu’entre corps et cadres d’emplois relevant d’une même filière de métiers, alors qu’il convient de comparer le niveau hiérarchique des missions. La rédaction actuelle fait donc parfois obstacle à un détachement ou une intégration directe entre corps et cadres d’emplois relevant de filières métiers différentes (administrative, technique, médico-sociale, etc.). Pour mettre un terme à cette difficulté, le projet de loi substitue une identité du niveau hiérarchique des missions à celle de la nature des missions. Par ailleurs, la nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l’article 13 bis proposée précise que les missions des corps et cadres d’emplois qu’il convient de comparer sont celles « prévues par les statuts particuliers », afin de clarifier qu’il ne s’agit pas de prendre en compte les missions exercées à titre individuel par un agent sur son dernier poste de travail.

En second lieu, la nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l’article 13 bis de la loi du 13 juillet 1983 préserve l’application des dispositions plus favorables prévues par les statuts particuliers. En effet, en écartant systématiquement les dispositions des statuts particuliers relatives au détachement, la loi du 3 août 2009 a conduit à fermer – alors qu’elle ne visait qu’à élargir – certaines possibilités de détachement qui existaient dans des corps jusqu’alors ouverts aux membres de corps de niveau comparable, comme ceux des enseignants des premier et second degrés et ceux des attachés d’administration.

En troisième lieu, le 2° du présent article crée la possibilité de détacher des agents entre corps de niveaux différents lorsqu’un recrutement par concours est prévu dans le grade d’avancement du corps d’origine, sous réserve que le grade d’avancement soit de niveau comparable à celui du corps de détachement. Cette mesure vise à faciliter les mobilités pour les corps prévoyant un recrutement au niveau de plusieurs de leurs grades, par exemple le cadre d’emplois des ingénieurs territoriaux ou les corps de catégorie B relevant du nouvel espace statutaire (NES).

Le Sénat a adopté cet article sans modifications autres que rédactionnelles.

La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 53 du rapporteur.

Elle adopte ensuite l’article 43 modifié.

Article 44

(art. 2 de la loi n° 53-39 du 3 février 1953
et art. 13 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)


Extension des droits à détachement et à intégration des agents de la DGSE

Cet article vise, d’une part, à clarifier la situation statutaire des agents de la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) et, d’autre part, à étendre les dispositions relatives à la mobilité dans les corps et cadres d’emploi civils et les corps militaires aux fonctionnaires de la DGSE.

1. Clarifier le cadre statutaire de la DGSE

Le I de cet article, issu d’un amendement adopté par la commission des Lois du Sénat, a pour objet de clarifier la situation statutaire des agents de la DGSE, en confirmant qu’ils ne relèvent pas du statut général de la fonction publique.

Dans sa rédaction actuelle, l’article 2 de la loi n° 53-39 du 3 février 1953 relative au développement des crédits affectés aux dépenses de fonctionnement des services civils pour l’exercice 1953 (Présidence du Conseil) prévoit que les fonctionnaires des corps du service de doc