Cet article entend réécrire l’élément moral du délit de prise illégale d’intérêt qui est défini par l’article 432‑12 du code pénal comme « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».

La jurisprudence de la Cour de cassation indique que l’intérêt quelconque peut être « de nature matérielle ou morale, directe ou indirecte, et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel ».

La notion d’intérêt « de nature à compromettre l’impartialité, l’objectivité ou l’indépendance », telle qu’elle est définie par le texte de la commission des lois de l’Assemblée nationale, est donc susceptible d’être plus restrictive que celle « d’intérêt quelconque ». Elle peut donner lieu à de notables divergences d’appréciation entre les juridictions du fond, au risque d’aboutir à une casuistique portant atteinte à une application homogène et cohérente de ce texte.

Cela serait contreproductif par rapport aux objectifs de sécurisation juridique poursuivis par le texte alors que le nombre de condamnations d’élus pour prise illégale d’intérêt est en réalité très faible.

Par ailleurs, le champ de l’article 432‑12 du code pénal ne se limite pas aux élus locaux.Comme il a déjà eu l’occasion de l’exprimer lors de l’examen de la loi n° 2013‑907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique, le Gouvernement ne souhaite pas modifier les dispositions de cet article.