Suivant les dispositions de l’article R 243‑59 dernier alinéa du Code de la sécurité sociale issues du décret n° 99‑434 du 28 mai 1999, l’absence d’observations des inspecteurs lors d’une vérification « vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ». Cette disposition qui s’inspire du droit fiscal était souhaitée par les cotisants afin de garantir une plus grande sécurité juridique. Il apparait en effet normal qu’une absence de remarque de l‘organisme de contrôle crée une présomption d’accord concernant les pratiques de l’entreprise.

Toutefois, l’ACOSS (circ n° 2000‑21 du 17 février 2000) fait une interprétation restrictive de ces dispositions : selon elle, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de l’accord tacite de l’inspecteur. Et à l’organisme d’ajouter que deux éléments doivent être cumulativement réunis : l’absence d’observation par l’organisme du recouvrement sur des pratiques vérifiées lors du précédent contrôle et la preuve que le contrôleur a examiné les points litigieux, qu’il a reçu tous les éléments nécessaires à son information et qu’en toute connaissance de cause il n’a formulé aucune observation. La jurisprudence prend la même position (Cass civ. 2°. 28 janvier 2010.pourvoi n° 08‑21.783 - 18 février 2010. pourvoi n° 08‑20547).

Cette solution n’est ni satisfaisante ni protectrice des cotisants et ne contribue pas non plus à sa sécurité juridique. En effet le cotisant va devoir apporter la preuve que l’URSSAF a bien vu le fait reproché et n’a rien dit en toute connaissance de cause. Pratiquement, cette preuve sera impossible à apporter.

Qui plus est, on soulignera que les organismes de sécurité sociale sont tenus à une obligation d’information et de conseil (V. article R. 112‑2 du Code de la sécurité sociale). Aussi, le présent amendement propose de sécuriser la procédure.