Cet alinéa prévoit que « ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques crées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois ».

Réside alors dans cet alinéa deux problèmes.

Le premier est qu’il empêche d’invoquer la nullité du licenciement qui constitue la sanction naturelle de la fraude à la loi, nullité qui n’emporte pas les mêmes conséquences sur le salarié qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le deuxième est que l’artifice, qu’il soit ou non assimilé à la fraude à la loi sera très difficile à prouver, ce d’autant plus qu’il devra avoir été créé « à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois ».

En effet, prises à la lettre, cette formulation ne permettrait pas de sanctionner le groupe qui a organisé les difficultés économiques pour des raisons sociales (pouvoir licencie) ou fiscales (afficher un résultat déficitaire pour diminuer les impôts).

Philosophiquement, cette problématique est l’une des plus importantes du droit du travail. Elle devrait alors appeler à une réponse plus globale : celle de la responsabilité des groupes à l’égard des salariés de leurs filiales.

Enfin, l’alinéa proposé dans cet amendement reprend la formulation de la Cour de Cassation dans sa décision du 13 Janvier 1993 qui avait déjà jugé que les difficultés économique ne sont pas un motif de licenciement lorsque « la situation économique invoquée pour justifier les licenciements résultait d’une attitude intentionnelle et frauduleuse du groupe ».