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N° 1687

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUINZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 14 février 2019

RAPPORT D’INFORMATION

FAIT

AU NOM DE LA DÉLÉGATION AUX COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

ET À LA DÉCENTRALISATION

EN CONCLUSION DES TRAVAUX DU GROUPE DE TRAVAIL SUR LES POSSIBILITÉS OUVERTES PAR L’INSCRIPTION DANS LA CONSTITUTION D’UN DROIT À LA DIFFÉRENCIATION

MM. Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala,

co-rapporteurs

Députés,

——

SOMMAIRE

___

Pages

INTRODUCTION 5

I. LA DIFFÉRENCIATION, EN ELLE-MÊME, N’EST PAS UNE NOUVEAUTÉ 11

A. LA DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES N’EST PAS UNE NOUVEAUTÉ 12

B. LA DIFFÉRENCIATION DES NORMES, QUI N’EST PAS NON PLUS UNE NOUVEAUTÉ, N’EST POSSIBLE, POUR LES COLLECTIVITÉS DE L’ARTICLE 72, QUE DANS LE CADRE RESTRICTIF DES EXPÉRIMENTATIONS 14

II. LE PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE OUVRE DE NOUVELLES POSSIBILITÉS DE DIFFÉRENCIATION, EN ASSOUPLISSANT LES CONDITIONS DANS LESQUELLES LES DIFFÉRENCIATIONS SERONT ENVISAGEABLES 16

III. LES NOUVELLES LIMITES JURIDIQUES DE LA DIFFÉRENCIATION 17

A. UNE LIMITE PRÉALABLE COMMUNE AUX DEUX TYPES DE DIFFÉRENCIATION : PAS DE DIFFÉRENCIATION « LORSQUE SONT EN CAUSE LES CONDITIONS ESSENTIELLES D’EXERCICE D’UNE LIBERTÉ PUBLIQUE OU D’UN DROIT CONSTITUTIONNELLEMENT GARANTI ». 18

B. LES LIMITES PROPRES À LA DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES 20

1. Respect des limites et des conditions que fixera la loi organique 21

2. Respect du caractère « limité » du nombre de compétences attribuées 22

3. Respect des différentes exigences découlant de l’article 72 de la Constitution 24

a. Obligation de respecter les « compétences propres » d’une catégorie de collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives 24

b. Principe de subsidiarité 24

c. Principe de non-tutelle d’une collectivité sur une autre 25

d. Obligation de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence 26

e. Objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi 28

4. Respect des autres exigences constitutionnelles 29

C. LES LIMITES PROPRES À LA DIFFÉRENCIATION DES NORMES 29

1. Respect des limites et des conditions que fixera la loi organique 29

2. Respect du caractère « limité » de l’« objet » de la dérogation 31

3. Respect du principe d’égalité, auquel il pourra être dérogé dans la mesure justifiée par la dérogation sans jamais totalement l’écarter 33

4. Respect des autres exigences de valeur constitutionnelle et des obligations conventionnelles ou issues du droit de l’Union européenne 35

D. D’AUTRES LIMITES À LA FRONTIÈRE DU JURIDIQUE ET DU POLITIQUE 38

1. Respecter une forme d’« escalier » de la différenciation 38

2. Éviter les transferts de compétences reposant sur des considérations contingentes ou de circonstances, voire purement politiques 39

3. Prévenir une complexification accrue dans l’organisation des compétences territoriales et le droit applicable 40

CONCLUSION 43

TRAVAUX DE LA DÉLÉGATION 45

ANNEXE N° 1 : GRILLE DE LECTURE JURIDIQUE DES PROJETS DE DIFFÉRENCIATION DES COLLECTIVITÉS 47

ANNEXE N° 2 : L’« ESCALIER » DE LA DIFFÉRENCIATION TERRITORIALE 49

ANNEXE N° 3 : ANALYSE DES PROJETS DE DIFFÉRENCIATION RECUEILLIS PAR LA DÉLÉGATION 51

ANNEXE N° 4 : PRÉSENTATION SYNTHÉTIQUE DES PROJETS ANALYSÉS 91

ANNEXE N° 5 : SYNTHÈSE DES CONTRIBUTIONS NE PORTANT PAS DIRECTEMENT SUR LA DIFFÉRENCIATION 93

ANNEXE N° 6 : LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE GROUPE DE TRAVAIL 95

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Dès son élection au printemps 2017, le président de la République Emmanuel Macron a fait état de son intention de faire inscrire dans la Constitution, pour les collectivités territoriales, un « droit à la différenciation » entendu, d’une part, comme la possibilité pour des collectivités de disposer de compétences dont ne disposent pas toutes les collectivités de leur catégorie, et, d’autre part, comme la capacité pour des collectivités de déroger de façon durable (et plus uniquement à titre expérimental) à certaines normes.

Ce sujet de la différenciation a fait l’objet d’une demande d’avis du Gouvernement au Conseil d’État à la fin de l’année 2017, pour l’interroger sur les possibilités existantes et sur d’éventuelles évolutions constitutionnelles, puis a donné lieu à l’introduction, dans le projet de loi constitutionnelle déposé le 9 mai 2018, d’un article 15 modifiant l’article 72 de la Constitution pour ouvrir à l’ensemble des collectivités de nouvelles possibilités de différenciation dans le domaine des compétences et dans celui des normes (1).

Dès sa création à la fin de l’année 2017, la Délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation a souhaité travailler sur le sujet de la différenciation, en raison de son caractère structurant pour les collectivités dans les années à venir. En effet ce thème apparaît, dans le processus de décentralisation qu’a connu notre pays depuis le début des années 1980, comme absolument fondamental, car susceptible d’être fondateur d’une nouvelle politique à destination des collectivités.

Après les années 1980 qui ont été, avec les premiers transferts de compétences de l’État vers les collectivités, celles de la consécration de la décentralisation, après les années 1990 marquées par les balbutiements de l’intercommunalité, après les années 2000 qui ont permis, au travers d’une nouvelle vague de transferts de compétences, un approfondissement de la décentralisation, et après les années 2010 qui ont redessiné (non sans brutalité et soubresauts, dont nous subissons aujourd’hui encore les conséquences) notre organisation territoriale, les années 2020 ont vocation à être celles de la différenciation.

À l’instar de ce qu’ont permis les transferts de compétences des années 1980 et 2000, vos co-rapporteurs sont convaincus que la différenciation sera l’outil qui permettra un nouvel approfondissement de la décentralisation dans notre pays, en donnant aux collectivités davantage de marges de manœuvre pour agir plus efficacement au plus près des besoins et des attentes de leurs populations et de leur territoire.

Mais si, globalement, un consensus plutôt favorable au principe de la différenciation se dégage chez la plupart des élus locaux et des personnes s’intéressant à l’action publique locale, il est souvent plus difficile de s’accorder sur une définition commune de la différenciation et, surtout, sur ce que doivent en être les limites.

En effet le mot « différenciation » est ce que l’on peut appeler un « mot valise », dans lequel chacun peut, selon ses aspirations ou ses craintes, entendre ce qu’il veut entendre. Et l’on ne peut que constater qu’un certain flou demeure, encore aujourd’hui, sur ce que la révision constitutionnelle permettra ou ne permettra pas.

C’est dans le but de contribuer à une meilleure compréhension, à une vision plus claire et surtout plus concrète de ce que pourra être, grâce aux modifications constitutionnelles proposées par le Gouvernement, la différenciation territoriale (mais aussi de ce qu’elle ne pourra pas être) que le Bureau de la Délégation a décidé, lors de sa réunion du 14 novembre 2018, de créer un groupe de travail, ouvert à l’ensemble de ses membres, sur les possibilités ouvertes par l’inscription dans la Constitution d’un droit à la différenciation.

Dans une première étape de travaux de la Délégation sur ce thème de la différenciation, qui avait été menée parallèlement au processus de rédaction du projet de loi constitutionnelle par le Gouvernement, vos co-rapporteurs s’étaient efforcés de dresser un bilan des différentes formes existantes de différenciation (et, notamment, de la différenciation des normes à caractère expérimental). Ils avaient, en conclusion, appelé à la consécration dans la Constitution de ce droit à la différenciation, dans sa double dimension « compétences » et « normes ». L’essentiel des recommandations qui avaient été formulées se retrouve d’ailleurs à l’article 15 du projet de loi constitutionnelle (2). Ainsi, cet article introduit à l’article 72 de la Constitution les deux formes de différenciation que vos co-rapporteurs avaient proposé de consacrer :

—  d’abord, la différenciation des compétences : la loi pourra « prévoir que certaines collectivités exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas les collectivités de la même catégorie » ;

—  ensuite, la différenciation des normes : la loi ou le règlement pourront prévoir que les collectivités territoriales « peuvent (…) déroger, pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, éventuellement après une expérimentation ».

Le groupe de travail créé en novembre 2018 a pour objet de prolonger et d’approfondir la première étape des travaux de la Délégation, en abordant la question de la différenciation territoriale sous un nouvel angle. Il a en effet été décidé de prendre comme postulat de départ une adoption sans modification des dispositions que le projet de loi constitutionnelle propose d’introduire à l’article 72 de la Constitution et de se donner pour objectif d’éclairer, de la façon la plus concrète possible et en partant des projets des collectivités, la portée de ces dispositions et les possibilités nouvelles qu’elles ouvrent.

Pour ce faire vos co-rapporteurs ont retenu une méthode de travail en trois temps.

Dans un premier temps, ils ont cherché à préciser les limites juridiques de la différenciation qui serait permise par les nouvelles dispositions constitutionnelles telles qu’elles peuvent être éclairés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. La table ronde de praticiens du droit et d’universitaires organisée mardi 4 décembre 2018, en présence de MM. Gilles Le Châtelier, avocat et ancien commissaire du Gouvernement auprès du Conseil d’État, Romain Pasquier, directeur de recherche au CNRS et titulaire de la chaire « Territoires et mutations de l’action publique » de Sciences-Po Rennes, et Serge Pugeault, professeur agrégé de droit public et directeur du Centre de recherche droit et territoire (CRDT), s’est inscrite dans cette démarche.

Au terme de cette analyse vos co-rapporteurs ont établi une « grille de lecture » juridique des projets de différenciation portés ou envisagés par les collectivités territoriales. L’objectif de la grille ainsi proposée, qui figure en annexe n° 1 et est utilisée dans le présent rapport pour analyser les différents projets transmis à la Délégation, est de répondre à la question suivante : « Avec les dispositions du nouvel article 72 de la Constitution, tel projet de différenciation des compétences ou des normes envisagé par telle collectivité sera-t-il possible ? ».

Dans un deuxième temps, vos co-rapporteurs ont étudié, sur la base de cette grille de lecture, les projets déjà engagés par différentes collectivités territoriales qui pourraient s’appuyer sur les nouvelles dispositions constitutionnelles relatives à la différenciation. Ils ont auditionné ces différentes collectivités au cours d’une table ronde organisée le mercredi 12 décembre en présence de représentants de la région Bretagne, du département des Ardennes et du département du Haut-Rhin dans le cadre de son projet de création avec le département du Bas-Rhin d’une collectivité unique d’Alsace.

Enfin, dans un troisième temps, vos co-rapporteurs ont recueilli des projets présentés pas d’autres collectivités via un questionnaire mis en ligne pendant une durée de 3 semaines entre fin novembre et mi-décembre 2018. Ils ont analysé l’ensemble des projets ainsi soumis et ont entendu, les 23 et 30 janvier 2019, les représentants d’un certain nombre de collectivités ayant soumis des projets : la communauté d’agglomération du Pays Basque, le département de la Drôme, le département du Finistère et la région Hauts-de-France.

Données chiffrées sur les projets recueillis et analysés par le groupe de travail

Au total, la Délégation a recueilli 66 contributions formulant des projets susceptibles de nécessiter la mise en œuvre des nouvelles dispositions constitutionnelles relatives à la différenciation des compétences et des normes :

- 12 transmises par des collectivités identifiées comme ayant déjà engagé des réflexions sur la thématique de la différenciation et réfléchi à des projets concrets susceptibles de faire appel aux nouvelles possibilités ouvertes par l’inscription, dans la Constitution, d’un droit à la différenciation ;

- 54 transmises par des collectivités via le questionnaire en ligne, ouvert pendant une période de trois semaines du mardi 20 novembre au lundi 10 décembre 2018, auquel la DCTD leur avait proposé de participer.

Sur ces 66 contributions, 30 concernent les communes ou les intercommunalités, 29 intéressent les départements et 7 concernent les régions.

34 contributions proviennent de personnes détenant un mandat, 31 contributions ont été transmises par des collaborateurs de collectivités (directeurs, secrétaires généraux ou conseillers) et une contribution a été présentée par un citoyen ayant la qualité d’administrateur territorial honoraire.

S’agissant de leur objet, 43 contributions portent effectivement sur des projets de différenciation des compétences ou des normes et sont analysées dans les 34 fiches présentées en annexe n° 3 au présent rapport (les projets identiques ou très proches présentés par plusieurs collectivités étant présentés dans une même fiche). 23 contributions ne portent pas directement sur la différenciation, mais ont souhaité attirer l’attention de la Délégation sur des sujets en lien avec les compétences des collectivités ou des normes applicables. Une synthèse de ces 23 contributions est présentée en annexe n° 5.

L’ensemble des contributions est présenté de façon anonymisée, en indiquant uniquement le niveau de collectivité les ayant présentées, afin de tenir compte des degrés variables d’avancement et de publicité des différents projets.

Vos co-rapporteurs remercient très sincèrement les élus et personnels des collectivités qui ont contribué à leurs travaux. La très grande diversité des projets présentés, révélatrice de la vitalité et de l’envie d’innover de nos territoires, a mis entre leurs mains un matériau très riche qui a permis de donner à leurs travaux une dimension très concrète.

En effet les différentes contributions reçues permettent, en utilisant la « grille de lecture » qui a été élaborée, d’illustrer concrètement les nouvelles possibilités et les nouvelles limites de la différenciation. Elles seront mentionnées à l’appui des différents points présentés dans les développements ci-après. Néanmoins, compte tenu des éléments relativement succincts communiqués sur une part importante des projets et des délais d’analyse contraints, vos rapporteurs souhaitent insister sur le fait que l’analyse proposée n’a pas – et ne saurait avoir – pour objet de « valider » ou d’« invalider » les projets présentés, mais a seulement pour but d’illustrer les questions ou difficultés juridiques éventuelles qu’ils peuvent soulever et les conditions nécessaires à leur mise en œuvre qui apparaissent les plus évidentes.

Arrivés au terme de leurs travaux dans le cadre de ce groupe de travail, vos co-rapporteurs souhaitent tout d’abord rappeler que la différenciation, tant des compétences que des normes, n’est en elle-même pas une nouveauté complète (I). Ce préalable posé, ils considèrent que les dispositions contenues dans le projet de loi constitutionnelle ouvrent des possibilités nouvelles et réelles, en assouplissant les conditions dans lesquelles des différenciations seront envisageables (II). Tout ne sera néanmoins pas possible, car la différenciation sera soumise à de nouvelles limites juridiques, que le texte du projet de loi et la jurisprudence constitutionnelle et administrative permettent de dessiner (III).

I. LA DIFFÉRENCIATION, EN ELLE-MÊME, N’EST PAS UNE NOUVEAUTÉ

Le projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace déposé par le Gouvernement le 9 mai 2018 incorpore à l’article 72 de la Constitution deux nouveaux alinéas, consacrant chacun une nouvelle possibilité de différenciation pour les collectivités territoriales :

—  d’abord, la différenciation des compétences : la loi pourra « prévoir que certaines collectivités exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas les collectivités de la même catégorie » :

—  ensuite, la différenciation des normes : la loi ou le règlement pourront prévoir que les collectivités territoriales « peuvent (…) déroger, pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, éventuellement après une expérimentation ».

Dans les deux cas, le texte prévoit que les possibilités de différenciation seront encadrées par une loi organique, et que la différenciation sera exclue « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ».

Texte consolidé de l’article 72 tel qu’il résulterait de l’adoption de l’article 15 du projet de loi constitutionnelle (les modifications apportées sont en gras et les parties supprimées apparaissent barrées) :

Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.

Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. Dans les conditions prévues par la loi organique et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, la loi peut prévoir que certaines collectivités territoriales exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie.

Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences.

Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, éventuellement après une expérimentation autorisée dans les mêmes conditions.

Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d’entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune.

Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois.

Pour autant, la différenciation n’est une nouveauté complète ni en matière de compétences (A) ni en matière de normes même si, dans ce dernier cas, elle n’est aujourd’hui possible que dans le cadre restrictif des expérimentations (B).

A. LA DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES N’EST PAS UNE NOUVEAUTÉ

Dans un commentaire du projet de loi constitutionnelle déposé le 9 mai 2018, M. Vincent de Briant relevait : « La « différenciation » territoriale n’est (…) pas une nouveauté. Le Conseil d’État l’a rappelé dans son avis du 7 décembre 2017 (…). Elle concerne déjà l’ensemble des outre-mer, les collectivités à statut particulier (Paris, Lyon, la Corse...), tous les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) dont aucun ne ressemble à un autre, métropoles comprises, et la région Île-de-France. En cela, le « droit à la différenciation » évoqué ne brise aucun tabou, ni ne renverse aucun totem, qu’ils soient constitutionnels ou administratifs » (3).

Effectivement, comme l’a souligné le Conseil d’État dans l’avis que le Gouvernement avait sollicité préalablement à la rédaction du projet de loi constitutionnelle, si « Les règles d’attribution des compétences et les règles d’exercice des compétences sont, en principe, les mêmes au sein de chaque catégorie de collectivités territoriales de droit commun, communes, départements, régions », « Il n’en résulte pas pour autant que les règles applicables aux compétences des collectivités territoriales doivent être identiques pour toutes les collectivités relevant de la même catégorie » dès lors que « Le principe constitutionnel d’égalité, applicable aux collectivités territoriales « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit » ». En conséquence, « Les règles et principes constitutionnels rappelés ci-dessus, tels qu’interprétés par le Conseil constitutionnel, n’imposent pas un cadre légal uniforme et figé aux compétences des collectivités territoriales de droit commun - bien que celles-ci soient un élément constitutif de leur statut, mais ont au contraire permis des évolutions importantes et la prise en compte de situations différentes » (4).

Mais ces différenciations de compétences supposent, pour être conformes à la Constitution, que soit respecté le principe d’égalité, qui n’autorise les différences de traitement qu’à la condition qu’elles répondent à une différence de situation ou qu’elles soient justifiées par un motif d’intérêt général et que, dans les deux cas, ces différences de traitement soient en rapport direct avec l’objet de la loi qui les établit. Ainsi, dans le cadre des attributions de compétences différentes à des collectivités ou des groupements qu’il est amené à contrôler, le Conseil constitutionnel s’assure que les différences de traitement instituées répondent bien à ces exigences (5).

De nombreuses différenciations de compétences sont donc déjà admises, et l’on peut toujours en envisager de nouvelles à cadre constitutionnel constant, à condition de respecter le principe d’égalité, comme ce qui est en cours d’élaboration pour l’Alsace. Ainsi, dans son avis précité du 7 décembre 2017, le Conseil d’État a, en réponse à la question de savoir si « la loi peut prévoir directement que certaines collectivités, désignées par le législateur, exercent des compétences dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie, ou confier au pouvoir règlementaire la désignation de ces collectivités », répondu de la façon suivante : « Répondrait à l’objectif du Gouvernement un dispositif législatif qui aurait pour objet de permettre des attributions de compétences différentes à des collectivités territoriales d’une même catégorie, pour des raisons d’intérêt général ou pour des motifs tirés d’une différence de situation, dans le cadre de transferts de compétences précisément identifiés. ».

Néanmoins, poursuivait-il, « Un tel dispositif devrait toutefois présenter plusieurs garanties au regard du respect des exigences constitutionnelles découlant notamment du principe d’égalité et de la libre administration des collectivités territoriales. ». Et le Conseil énumère ensuite ces garanties :

—  identification précise et caractère limité des compétences concernées ;

—  existence de raisons d’intérêt général ou d’une différence de situation ;

—  condition que « le transfert de compétences envisagé [soit] de nature à permettre que les compétences en cause soient attribuées à l’échelon propre à permettre une mise en œuvre meilleure et plus efficace, au meilleur coût » ;

—  accord des collectivités concernées ;

—  compensation financière du coût des compétences confiées.

En complément, le Conseil d’État ajoutait toutefois que « l’ancrage de la mesure dans le deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution pourrait, sans être indispensable, être mieux assuré par une modification de la Constitution qui y ajouterait le principe de cette mesure et permettrait de surcroît de renvoyer à la loi organique la détermination de ses conditions, notamment telles que précisées ci-dessus » (§ 23).

Une modification de la Constitution n’est donc pas indispensable pour autoriser la mise en œuvre de nouvelles différenciations de compétences pérennes, y compris si elles aboutissent à ce que des collectivités d’une même catégorie aient des compétences différentes, mais ces différenciations ne sont envisageables que dans un cadre constitutionnel strictement « borné » par le principe d’égalité.

B. LA DIFFÉRENCIATION DES NORMES, QUI N’EST PAS NON PLUS UNE NOUVEAUTÉ, N’EST POSSIBLE, POUR LES COLLECTIVITÉS DE L’ARTICLE 72, QUE DANS LE CADRE RESTRICTIF DES EXPÉRIMENTATIONS

La différenciation des normes, entendue comme la faculté pour les collectivités de décider elles-mêmes de déroger à des normes fixées au niveau national, existe depuis la révision constitutionnelle de 2003 pour les collectivités d’outre-mer mentionnées à l’article 73 de la Constitution, à savoir les départements et régions d’outre-mer (DROM). Si « les lois et règlements [y] sont applicables de plein droit », l’article 73, alinéas 1 et 2, prévoit qu’« Ils peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités », adaptations qui « peuvent être décidées par ces collectivités dans les matières où s’exercent leurs compétences et si elles y ont été habilitées selon le cas, par la loi ou par le règlement ». Au surplus, y compris dans les matières ne relevant pas de leur domaine de compétence, ces collectivités peuvent, « pour tenir compte de leurs spécificités, (…) être habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement, à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement ». L’alinéa 4 exclut de cette dernière faculté d’adaptation les domaines régaliens (6), tandis que l’alinéa 6 interdit que ces règles puissent intervenir « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ».

Sous réserve d’y être spécialement habilitée par le législateur ou le pouvoir réglementaire et dans les limites et conditions mentionnées précédemment, chacune des collectivités d’outre-mer régie par l’article 73 a donc la faculté de fixer de façon pérenne des règles différentes de celles édictées par le législateur ou le pouvoir réglementaire.

Les collectivités de l’article 72 de la Constitution ne disposent pas de cette même faculté d’adapter ou de fixer elles-mêmes des règles dans des domaines relevant de la compétence du législateur ou du pouvoir réglementaire, quelle que soit la matière, si ce n’est dans le cadre d’une expérimentation permise par l’alinéa 4 de cet article. Également introduit par la révision constitutionnelle de 2003, cet alinéa permet aux collectivités territoriales ou à leurs groupements « lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, [de] déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétence ».

Ces expérimentations, encadrées par une loi organique, sont exclues « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ».

Elles se distinguent de celles prévues à l’article 37-1 de la Constitution, qui prévoit que « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental » : dans ce dernier cas, c’est la loi ou le règlement lui-même qui comporte des dispositions expérimentales, alors que dans le cas de l’article 72, alinéa 4, la loi et le règlement ne font qu’autoriser les collectivités à adopter des dispositions expérimentales dérogatoires sans en comporter eux-mêmes.

Dans sa décision sur la loi organique venue encadrer ces dérogations, le Conseil constitutionnel a relevé que le pouvoir constituant avait, par cet article, « introduit dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans les cas qu’elles visent, dérogent à des règles ou principes de valeur constitutionnelle » – ce à quoi, a-t-il rappelé, « rien ne s’oppose ». En l’espèce, le Conseil a estimé que les dispositions de l’article 72, alinéa 4 permettent de déroger à une règle, l’article 34 de la Constitution qui définit le domaine de la loi, et à un principe, le principe d’égalité devant la loi, et ce dans un but précis : « autoriser temporairement, dans un but expérimental, les collectivités territoriales à mettre en œuvre, dans leur ressort, des mesures dérogeant à des dispositions législatives et susceptibles d’être ultérieurement généralisées » (7) .

Si elles permettent de déroger au principe d’égalité devant la loi, les expérimentations ne permettent en revanche pas de déroger à l’ensemble des autres règles et principes constitutionnels applicables, comme l’a jugé le Conseil constitutionnel à propos de l’article 37-1 de la Constitution – le raisonnement étant sans doute possible transposable à l’article 72, même si le Conseil n’a jamais eu l’occasion de contrôler une expérimentation fondée sur cet article (8). Ainsi le Conseil a-t-il jugé, à propos de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales qui comportait de nombreuses expérimentations de l’article 37-1, que s’il « permet au Parlement d’autoriser, dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des expérimentations dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d’égalité devant la loi », « le législateur doit en définir de façon suffisamment précise l’objet et les conditions et ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle » (9).

Du fait même de leur caractère expérimental, les dispositions dérogatoires à des normes législatives ou réglementaires ne peuvent donc pas, par définition et à la différence des dérogations possibles dans les DROM, être pérennes : à l’issue de l’expérimentation, ces dérogations ne peuvent, au choix, qu’être abandonnées ou généralisées.

II. LE PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE OUVRE DE NOUVELLES POSSIBILITÉS DE DIFFÉRENCIATION, EN ASSOUPLISSANT LES CONDITIONS DANS LESQUELLES LES DIFFÉRENCIATIONS SERONT ENVISAGEABLES

Que ce soit pour la différenciation des compétences ou la différenciation des normes, l’article 15 du projet de loi constitutionnelle a pour objet de repousser les limites de ce qui est aujourd’hui possible.

Dans le domaine des compétences, l’objectif poursuivi est de permettre davantage de différenciation que ce que permet le cadre constitutionnel actuel, en rendant moins stricte l’application du principe d’égalité. C’est ce que relevait M. Marc Fesneau, rapporteur de cette partie du projet de loi constitutionnelle, dans sa présentation de l’article 15 : « La jurisprudence constitutionnelle admet déjà que la loi procède à de tels transferts au bénéfice d’une collectivité territoriale, mais exige une caractérisation de l’intérêt général venant justifier une telle dérogation. En inscrivant le principe de ces transferts dans la Constitution, le projet de loi conduira le Conseil constitutionnel à assouplir son contrôle sur le fondement du principe d’égalité, de sorte qu’il soit plus facile au législateur de procéder à l’avenir. » (10).

Pour la différenciation des normes, le texte proposé par le Gouvernement vise à rendre possible de façon pérenne des dérogations locales et durables au principe d’égalité qui ne sont aujourd’hui possibles qu’à titre expérimental, donc de façon temporaire et en vue d’une éventuelle généralisation. Comme le relevait le Conseil d’État dans son avis précité du 7 décembre 2017, « la modulation locale dans l’application d’une norme législative ou réglementaire serait rendue possible malgré l’absence de différence objective de situation entre territoires ou collectivités, ou de raison d’intérêt général, et sans avoir de caractère expérimental, ce que ne permet pas aujourd’hui le cadre constitutionnel en vigueur » (11).

Néanmoins les nouvelles possibilités de différenciations, de compétences ou de normes, ne seront pas sans limites. Toute la question, celle à laquelle vos co-rapporteurs vont s’efforcer de répondre, est de savoir où se situeront ces nouvelles limites.

III. LES NOUVELLES LIMITES JURIDIQUES DE LA DIFFÉRENCIATION

Il sera possible, en matière de compétences, de procéder à davantage de différenciations au sein d’une même catégorie de collectivités, par une lecture assouplie du principe d’égalité. Le texte du projet de loi constitutionnelle en fixe cependant les conditions et les limites, et la jurisprudence constitutionnelle permet d’en esquisser un certain nombre d’autres. De même en matière de normes, les collectivités pourront être autorisées à déroger durablement au principe d’égalité, mais ici encore il y aura des limites, fixées par le texte constitutionnel et découlant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Une première limite, préalable à toutes les autres, est commune aux deux cas de différenciation : il n’y aura pas de différenciation possible « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti » (A). D’autres limites sont propres à chaque cas, différenciation des compétences (B) ou différenciation des normes (C). Enfin, certaines limites pour partie communes se situent, quant à elles, à la frontière du politique et du juridique, en ce sens qu’elles devraient se traduire davantage par une autorégulation du législateur ou du pouvoir réglementaire dans les différenciations autorisées que par une régulation via le contrôle juridictionnel, même si des censures fondées sur de tels motifs ne seraient pas forcément exclues (D).

A. UNE LIMITE PRÉALABLE COMMUNE AUX DEUX TYPES DE DIFFÉRENCIATION : PAS DE DIFFÉRENCIATION « LORSQUE SONT EN CAUSE LES CONDITIONS ESSENTIELLES D’EXERCICE D’UNE LIBERTÉ PUBLIQUE OU D’UN DROIT CONSTITUTIONNELLEMENT GARANTI ».

Reprenant une formulation déjà utilisée à l’actuel article 72, alinéa 4, et à l’article 73 de la Constitution, l’article 15 du projet de loi constitutionnelle exclut la différenciation, dans ses deux formes, « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ».

Il sera exposé plus loin que la différenciation adoptée devra être conforme aux principes constitutionnels autres que le principe d’égalité, seul principe auquel l’article 72 nouvelle version permet de déroger. Mais le respect de ces principes pourra être apprécié à l’issue d’une conciliation opérée entre différents principes constitutionnels, d’une pesée faite par le Conseil constitutionnel sur l’équilibre défini par le législateur entre des principes antagonistes. Ici, la formulation « Sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti » n’impose pas une « simple » obligation de respecter d’autres principes constitutionnels qui est énoncée, mais exclut radicalement toute différenciation qui mettrait en cause ces conditions.

Dès lors que les « conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti » seraient en cause, le Conseil constitutionnel ou le juge administratif ne pourraient, nous semble-t-il, que censurer la différenciation instituée. Par cette formulation, le constituant manifeste la nécessaire unicité sur le territoire national de l’exercice des libertés publiques et des droits constitutionnellement garantis, qui exclut toute application non uniforme sur le territoire. En cela, la question de savoir si une mesure de différenciation met en cause « les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti » nous paraît être une question préalable – et, en cas de réponse affirmative, insurmontable – à l’édiction de toute mesure de différenciation des compétences ou des normes.

Reste à préciser ce que recouvre la notion de « conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ».Aucune expérimentation de l’article 72, alinéa 4, n’ayant fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité, le Conseil n’a pas eu l’occasion d’éclairer la portée de cette notion dans ce cadre. En revanche, la jurisprudence relative aux outre-mer fournit deux exemples de mesures dont le Conseil constitutionnel a estimé qu’elles mettaient en cause les conditions essentielles d’une liberté publique et pour lesquelles il a, en conséquence, exclu que la collectivité concernée pût être compétente.

Dans le premier cas, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition du statut de la Polynésie française qui confiait à cette collectivité compétence pour « désigner les services chargés de recueillir les déclarations d’association », au motif que la déclaration d’association, corollaire du droit d’association, « constitue une condition essentielle de mise en œuvre d’une loi relative à l’exercice d’une liberté publique [qui] ne peut être réglementée par une autorité du territoire » (12).

Dans le second cas, le Conseil constitutionnel a validé un article d’une loi sur l’interruption de grossesse qui rendait applicable en Polynésie française une disposition sur « la liberté, pour le médecin, de refuser de pratiquer une interruption volontaire de grossesse » au motif que cette liberté se rattache « aux garanties des libertés publiques », domaine qui relève, en vertu de l’article 6 de la loi organique relative à la Polynésie française, de la compétence de l’État – et ce, alors même que la santé relève des compétences de cette collectivité (13).

Le Conseil constitutionnel n’a, en revanche, pas eu l’occasion de préciser, dans le cadre du contrôle des mesures prises sur le fondement de l’article 73, la portée de la notion de « droit constitutionnellement garanti », mais il ne fait guère de doute que celle-ci – qui recoupe la notion de « droits et libertés que la Constitution garantit » utilisée à l’article 61-1 pour définir les cas d’ouverture de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) – recouvre l’ensemble des droits matériels reconnus comme ayant valeur constitutionnelle. En dresser la liste ici serait trop long. On indiquera simplement qu’il peut s’agir aussi bien des droits reconnus par la Constitution elle-même ou par les autres textes ayant valeur constitutionnelle (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, préambule de la Constitution de 1946, Charte de l’environnement) que des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

Pour répondre à la question de savoir si une mesure de différenciation envisagée concerne un « droit constitutionnellement garanti », la jurisprudence du Conseil constitutionnel complétée par celle du Conseil d’État et de la Cour de cassation en matière de QPC pourrait utilement servir de point d’appui pour identifier l’existence d’un tel droit (14).

Mais, une fois identifié le droit constitutionnellement garanti, il resterait à déterminer si la mesure envisagée met en cause ses « conditions essentielles d’exercice ». À notre connaissance, la jurisprudence n’a pas eu l’occasion de définir cette notion de « conditions essentielles de l’exercice » d’un droit ou d’une liberté (si ce n’est en jugeant sans motivation spécifique, dans les deux décisions ci-dessus mentionnées, que des mesures portaient effectivement atteinte à ces conditions essentielles). La question à se poser serait, nous semble-t-il, de savoir si la mesure affecte un ou des éléments consubstantiels, décisifs, déterminants de ce droit ou de cette liberté, sans lesquels celui-ci ou celle-ci ne peuvent exister.

Parmi les projets soumis à la Délégation, le projet n° 10 visant à permettre à un département frontalier de négocier avec les États voisins des accords spécifiques pourrait être regardé comme mettant en cause les conditions essentielles de l’indivisibilité de la République et de l’exercice de la souveraineté par les représentants de la Nation, qui est un droit constitutionnellement garanti (15).

De la même façon, le projet n° 29, qui vise à faciliter la réalisation de projets d’aménagement impactant des zones humides en permettant de déroger à l’obligation de compenser les dommages à l’environnement qui ne peuvent être ni évités ni réduits, semble devoir être regardé comme mettant en cause les conditions essentielles d’un droit constitutionnellement garanti. En l’espèce, le droit mis en cause serait le principe, énoncé à l’article 3 de la Charte de l’environnement, selon lequel « Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ». Cette obligation de limiter les conséquences se traduit dans les dispositions de l’article L. 110-1 du code de l’environnement, par l’affirmation du « principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement », qui « implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites ». Permettre de déroger à l’obligation de compensation des dommages aux zones humides, obligation qui au demeurant présente un caractère subsidiaire par rapport aux obligations d’éviter ou de réduire ces dommages, pourrait être considéré comme de nature à mettre en causes les conditions essentielles de ce droit constitutionnellement garanti.

À l’inverse, on peut penser que le projet n° 23, qui vise à renforcer le droit de préemption des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) dans certaines zones littorales pourrait être considéré comme de nature à mettre en cause le droit de propriété, droit constitutionnellement garanti, mais sans aller jusqu’à mettre en cause ses « conditions essentielles », sous réserve que soient prévues les garanties nécessaires pour assurer la conciliation du droit de propriété (garanties de procédure, droit à une juste indemnisation) avec l’objectif d’intérêt général poursuivi (améliorer la gestion du foncier).

En tout état de cause, la question de la mise en cause éventuelle des conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti devra être systématiquement et préalablement posée pour tout projet de différenciation.

B. LES LIMITES PROPRES À LA DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES

Les limites à respecter spécifiques aux projets de différenciation des compétences devraient être : les limites et conditions que fixera la loi organique (1), le respect de l’exigence du caractère « limité » du nombre de compétences concernées (2), les différentes exigences découlant de l’article 72 de la Constitution (3) et enfin le respect des autres exigences constitutionnelles (4).

1. Respect des limites et des conditions que fixera la loi organique

L’article 15 du projet de loi constitutionnelle dispose que des compétences différentes pourront être attribuées à des collectivités d’une même catégorie « dans les conditions fixées par la loi organique ». Cette loi organique devra, pour être conforme à la Constitution, présenter un certain nombre de caractéristiques que l’on peut esquisser.

La décision rendue sur la loi organique relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales (16) est une bonne illustration du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel sur ce type de texte. De façon classique, le Conseil rappelle d’abord « rien ne s’oppose, sous réserve des prescriptions des articles 7, 16 et 89 de la Constitution, à ce que le pouvoir constituant introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans les cas qu’elles visent, dérogent à des règles ou principes de valeur constitutionnelle ». Par conséquent, il ne lui appartient pas d’exercer un contrôle sur les conditions dans lesquelles le constituant a permis de telles dérogations, mais seulement de s’assurer que le législateur organique n’a pas excédé le champ de l’habilitation que lui a confié le constituant (c’est-à-dire qu’il n’a pas prévu des conditions non permises par le texte constitutionnel), ni n’est resté en-deçà de cette habilitation (c’est-à-dire n’a pas prévu dans la loi organique un encadrement ou des garanties suffisants).

Au cas d’espèce, il a, après avoir décrit l’ensemble de l’encadrement des expérimentations prévu par la loi organique, estimé « qu’en retenant de telles modalités et, notamment, en liant la compétence du pouvoir réglementaire pour dresser la liste des collectivités territoriales admises à participer à une expérimentation, ainsi qu’en prévoyant, le cas échéant, la généralisation des mesures prises à titre expérimental, le législateur organique n’est pas resté en deçà de l’habilitation qui lui était conférée et n’en a pas davantage excédé les limites ».

Dans le cadre de la différenciation des compétences, des garanties suffisantes devront être prévues par la loi organique, en particulier pour assurer le respect des différents principes garantissant les droits des collectivités : principe de libre administration, principe de subsidiarité, principe de la compensation financière des transferts de charges.

Pour autant, il est relativement difficile d’être affirmatif sur la nature des garanties qui devront être prévues par la loi organique. À titre d’illustration, il n’est pas évident – même s’il est possible – que le Conseil constitutionnel estimerait nécessaire l’accord des collectivités concernées par une redistribution différenciée de compétences impliquant un gain de compétence pour l’une et une perte pour l’autre. Dans son avis sur le projet de loi constitutionnelle, le Conseil d’État a ainsi « proposé » (sans pour autant dire qu’il estimait nécessaire) que, « Conformément au principe de libre administration des collectivités territoriales, (…) la loi organique exige l’accord des collectivités entre lesquelles s’opère un transfert de compétence, dès lors que celui-ci n’est pas décidé par la loi elle-même ». Le Conseil d’État a également estimé qu’il serait « opportun de fixer des critères objectifs, comme celui de l’échelon propre à permettre une plus grande efficacité, au meilleur coût, de l’action des collectivités territoriales, et utile que le représentant de l’État dans la collectivité concernée donne son avis sur l’intérêt général du transfert et sur la préservation des intérêts nationaux », mais il est difficile de savoir si la fixation de tels « critères objectifs » serait ou non une condition de la constitutionnalité de la loi organique.

Tout ce qu’il paraît possible d’affirmer, en l’état, est donc que le législateur organique devra :

définir des conditions suffisamment précises et protectrices des libertés locales pour que le Conseil constitutionnel estime qu’il n’est pas resté en-deçà de sa compétence,

mais s’abstenir de fixer des conditions qui seraient de nature à paralyser la possibilité, voulue par le constituant, que des compétences différenciées puissent être effectivement attribuées à des collectivités d’une même catégorie, sous peine d’excéder sa compétence.

En tout état de cause, et quel que soit le contenu de la future loi organique, le législateur ordinaire sera, lorsqu’il envisagera des attributions de compétences différenciées, tenu par les conditions prévues par ladite loi organique.

2. Respect du caractère « limité » du nombre de compétences attribuées

La nouvelle phrase ajoutée à l’article 72, alinéa 2 de la Constitution prévoit que les compétences attribuées de manière différenciée devront être « en nombre limité ».

L’article 73, alinéa 3 relatif à la possibilité pour les DROM de fixer eux-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans des matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement comporte cette même expression de « nombre limité », utilisée pour encadrer les matières concernées. Mais, outre que dans l’article 73 ce sont les « matières » – et non les « compétences » – qui doivent être en nombre limité, ce qui est sensiblement différent, l’existence de ce même vocable n’est, en tout état de cause, pas de nature à éclairer le lecteur, puisqu’il n’a donné lieu à aucune explication jurisprudentielle.

La frontière entre le nombre de compétences confiées de manière différenciée qui sera jugé « limité », conformément à la Constitution, et le nombre qui sera jugé excessif, devra donner lieu à une appréciation in concreto et globale, prenant en compte le cas échéant l’effet cumulatif d’attributions de compétences différenciées successives.

Pour respecter cette exigence du nombre limité de compétences attribuées de manière différenciée, le projet n° 1 qui a pour objet de permettre des dérogations aux règles applicables aux différentes catégories d’intercommunalités impliquerait une définition précise des compétences concernées pour que leur nombre puisse être considéré comme demeurant « limité ».

Dans le projet n° 32, qui vise quant à lui à doter une métropole de quatre nouvelles compétences transférées par l’État (gestion des routes nationales et autoroutes, et sécurité des installations de transports urbains en site propre ; gestion des politiques de l’Agence de l’eau à hauteur des montants reversés aujourd’hui à la métropole ; délégation de la gestion des crédits d’intervention de la politique de la ville et du Plan de sauvegarde des copropriétés ; délégation pour la conclusion et la mise en œuvre de la coopération transfrontalière), le nombre de compétences concernées est certes significatif, mais paraît néanmoins pouvoir être considéré comme restant « limité ».

Un cas évident où le nombre limité de compétences serait indiscutablement dépassé serait celui où l’attribution de compétences envisagées méconnaîtrait les « compétences propres » d’une collectivité et/ou aurait pour effet de priver son conseil élu d’« attributions effectives » (17). L’exigence du respect des « compétences propres » des collectivités et des « attributions effectives » de leurs conseils élus découle du principe de libre administration des collectivités garanti à l’article 72, alinéas 1 et 3 de la Constitution. Pour prendre un exemple, l’attribution de l’intégralité des compétences d’un département à la région dont il fait partie, ou à une métropole située sur son territoire sans que cette métropole soit soustraite de ce territoire, excéderait à l’évidence l’exigence d’un nombre « limité » de compétences requise par le nouvel alinéa 2 de l’article 72, en ce qu’il priverait le conseil départemental de ses compétences propres.

Dans les autres cas que cet exemple délibérément caricatural, l’appréciation sera nécessairement plus délicate.

3. Respect des différentes exigences découlant de l’article 72 de la Constitution

Assurément, l’attribution de compétences différenciées devra s’articuler avec les différentes exigences découlant de l’article 72 de la Constitution, à savoir : l’obligation de respecter les « compétences propres » d’une catégorie de collectivités et l’interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives (a), le principe de subsidiarité (b), le principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre (c), l’obligation de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence (d) et l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi (e).

a. Obligation de respecter les « compétences propres » d’une catégorie de collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives

Cette limite a déjà été présentée à propos du nombre « limité » de compétences confiées de façon différenciée, elle est mentionnée ici seulement pour mémoire.

Aucun des projets transmis à la Délégation ne paraît soulever de difficulté ou de question au regard de cette obligation.

b. Principe de subsidiarité

Introduit par la révision constitutionnelle de 2003, le principe de subsidiarité est énoncé à l’article 72, alinéa 2 : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ».

Ce principe pourrait fonder une censure d’une disposition attribuant à une collectivité une compétence relevant en principe de la compétence d’une collectivité d’une autre catégorie dans l’hypothèse cette attribution méconnaitrait manifestement le principe de subsidiarité. Le contrôle du Conseil constitutionnel est, cependant, un contrôle relativement distancié de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation dans le choix du niveau de collectivité retenu pour exercer une compétence (18).

Au surplus, on ajoutera que le principe de subsidiarité n’est aujourd’hui pas vu par le Conseil constitutionnel comme un principe majeur garantissant les libertés locales, puisqu’il a estimé qu’il ne faisait pas partie des droits et libertés susceptibles d’être invoqués à l’appui d’une QPC (19).

Aucun des projets transmis à la Délégation ne paraît soulever de difficulté au regard de ce principe.

Le projet n° 31, qui impliquerait, dans le cadre de la mise en œuvre par les communes ou intercommunalités d’un pouvoir d’adaptation des règles de construction destiné à faciliter la rénovation et le changement de destination des vieux bâtiments agricoles, de confier à la région un rôle de coordination, permet d’illustrer la mise en œuvre du principe de subsidiarité. Un tel rôle de coordination confié à une région ne paraît ainsi pas soulever de difficulté au regard du principe de subsidiarité, dès lors que la compétence serait bien exercée au niveau communal ou intercommunal et que le rôle de la région demeurerait effectivement limité à une mission de coordination (par exemple via des dispositions spécifiques du SRADDET).

c. Principe de non-tutelle d’une collectivité sur une autre

Un régime différencié de compétences ne saurait aboutir à ce qu’une collectivité bénéficiaire de compétences particulières puisse soit exercer un contrôle effectif sur une autre collectivité (du même niveau ou d’un autre niveau, par exemple par le biais d’une capacité d’autorisation ou de contrôle), soit substituer ses décisions à celles d’une autre collectivité (20).

Le respect de ce principe a, notamment, été contrôlé par le Conseil constitutionnel à propos des attributions de compétences à la Métropole du Grand Paris (21). Dans le cadre d’une attribution différenciée de compétences, ce principe empêcherait que cette attribution consiste en, ou implique, un droit de regard sur les décisions d’une autre collectivité.

Le projet n° 31, qui impliquerait, dans le cadre de la mise en œuvre par les communes ou intercommunalités d’un pouvoir d’adaptation des règles de construction destiné de faciliter la rénovation et le changement de destination des vieux bâtiments agricoles, de confier à la région un rôle de coordination, appellerait une certaine vigilance au regard du principe de non-tutelle. Le rôle de coordination confié à la région devrait être défini de telle sorte qu’il ne lui permette pas d’exercer une tutelle sur les décisions des collectivités compétentes pour l’élaboration des plans locaux d’urbanisme (PLU).

Cela devrait également être le cas pour le projet n° 33, qui tend à permettre la création d’une agence départementale des solidarités réunissant l’ensemble des partenaires institutionnels afférents sous le pilotage du Conseil départemental et aboutir à la création d’un dossier social unique pour les usagers (CAF, ARS, Pôle emploi, CCAS...) : un tel rôle de pilotage confié au département devrait être défini de telle sorte qu’il ne lui permette pas d’exercer une tutelle sur les décisions des collectivités également concernées par l’action sociale (les communes via les CCAS).

Le projet n° 34 consiste à confier au département, par dérogation aux dispositions du CGCT et du code des transports relatives aux compétences des EPCI et des régions en matière d’organisation des transports, une compétence soit pour élaborer un schéma directeur des mobilités alternatives, soit pour coordonner au niveau départemental l’action des autres acteurs intervenant dans le domaine des transports. Le contenu de ce schéma et/ou le rôle de coordination confié au département devraient être définis de telle sorte qu’ils ne permettent pas au département d’exercer une tutelle sur les décisions des autres collectivités compétentes dans le domaine de l’organisation des transports.

d. Obligation de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence

Également introduit par la révision constitutionnelle de 2003, l’article 72-2, alinéa 4 dispose : « Tout transfert de compétences entre l’État et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d’augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi. ».

Cette disposition ne consacre pas un droit à compensation intégrale et évolutive des transferts, créations ou extensions de compétences et est interprétée strictement par le Conseil constitutionnel, qui ne l’estime méconnue que lorsque la compensation fournie est si faible et si éloignée du coût réel de la compétence exercée que la libre administration de la collectivité concernée s’en trouve « entravée » (22).

Pour autant, dans le cas où l’attribution d’une compétence différenciée à une collectivité entrainerait soit un transfert de compétence de l’État vers une collectivité, soit une augmentation de ses dépenses du fait de cette attribution, l’article 72-2, alinéa 4 serait applicable et obligerait le législateur à prévoir l’attribution d’un montant de ressources suffisant pour respecter ses dispositions.

Plusieurs projets transmis à la Délégation consistent en des transferts de compétence de l’État vers des collectivités ou en des créations ou extensions de compétences et appelleraient, en conséquence, une adaptation des financements attribués aux collectivités concernées. Cela semble être le cas des projets :

- n° 2, visant à permettre aux communes accueillant des stations de ski ou touristiques d’exercer la compétence « Tourisme », par dérogation aux dispositions du CGCT les confiant obligatoirement aux EPCI ;

- n° 3, tendant à permettre aux communes assurant un service de l’eau et de l’assainissement d’exercer les compétences « Eau » et « Assainissement », par dérogation aux dispositions du CGCT les confiant obligatoirement aux EPCI ;

- n° 4, qui tend à permettre aux petites communes de délivrer les cartes d’identité, par dérogation aux nouvelles dispositions issues du décret du 28 octobre 2016 qui subordonne à différentes conditions la possibilité pour les communes de délivrer des cartes d’identité et limite, de ce fait, le nombre de communes pouvant assurer cette mission ;

- n° 5, visant à autoriser les EPCI à déléguer la compétence « GEMAPI » aux départements, par dérogation aux dispositions du CGCT et du code de l’environnement confiant cette compétence aux communes et/ou aux EPCI ;

- n° 12, qui tend à permettre à un département d’assumer le rôle d’établissement public territorial de bassin (EPTB) lorsque le département constitue un espace cohérent de bassins versants, par dérogation à la règle selon laquelle les EPTB sont des syndicats mixtes composés exclusivement de communes et d’EPCI, ce qui exclut la possibilité pour les départements d’y participer ou d’assumer ce rôle ;

- n° 14, tendant à confier à un département le co-pilotage et la gestion des fonds déconcentrés dans le cadre des politiques des solidarités territoriales (DETR, FSIL, contrat ruraux) ;

- n° 15, qui a pour objet de confier à un département un rôle de coordination des politiques et des financements en matière de handicap ;

- n° 17, qui, dans le but de faciliter la réalisation des projets en matière d’énergies marines renouvelables (EMR), aurait pour objet de confier à la région les compétences pour, d’une part, organiser et animer en substitution de l’État (commission nationale du débat public) les débats publics préalables à la réalisation des projets d’EMR, et d’autre part, piloter la définition des appels d’offres et des appels à projets EMR ;

n° 18, qui vise à étendre l’objet de la délégation de compétence que les régions peuvent recevoir de l’État en matière d’emploi en application de l’article L. 5311 3-1 du code du travail issu de la loi NOTRe et ce, afin de permettre à la région de jouer un rôle de pilote de la politique de l’emploi.

À l’inverse, d’autres projets ne consistent pas en des transferts, extensions ou créations de compétences, mais ont pour objet d’autoriser des collectivités à exercer, de façon facultative, certaines compétences. De tels projets ne nécessiteraient pas l’attribution de ressources destinées à permettre l’exercice ces compétences pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence. Cela paraît être le cas des projets :

n° 6, qui entend permettre à un département rural et/ou maritime d’intervenir dans les domaines de l’agriculture et de la pêche par dérogation à la règle selon laquelle le département ne peut intervenir pour soutenir les activités agricoles ou de pêche que dans le cadre d’une convention avec la région et en complément d’une aide versée par cette dernière ;

- n° 7, 8 et 9 visant à permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique pour soutenir différents secteurs ;

- n° 11, tendant à permettre à un département d’exercer un service public d’ingénierie territoriale, à étendre les domaines dans lesquels il peut apporter une assistance technique départementale, ou encore à autoriser la création d’une « agence départementale d’ingénierie et d’infrastructure » ;

n° 13, qui entend permettre à un département de disposer d’une compétence directe d’intervention en matière de protection et de mise en valeur de l’environnement tant auprès des opérateurs publics que des opérateurs privés et des particuliers ;

n° 16, visant à permettre à un département d’exercer une compétence inter-SCOT ou d’élaborer un SCOT départemental ;

- n° 19, qui tend à permettre à une région, compte tenu de ses attributions en matière de lycées, d’assurer des actions de sensibilisation ou de formation des enseignants sur la détection et la prévention des radicalisations ;

n° 20, visant à permettre à une région de financer et d’accompagner des expériences de développement de la télémédecine en milieu rural.

e. Objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi

Dans le cadre de précédentes réformes d’organisation territoriale, le Conseil constitutionnel, saisi de griefs tirés d’une atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle (OVC) d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi – qui impose au législateur « d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » – a contrôlé que les attributions de compétences aux collectivités ou groupements concernés par ces réformes étaient formulées dans des termes suffisamment clairs pour permettre de savoir, sans équivoque possible, « qui fait quoi » (23). Les attributions différenciées de compétences dans le cadre du nouvel article 72, alinéa 2 de la Constitution devront aussi respecter cet OVC.

4. Respect des autres exigences constitutionnelles

Enfin, les projets de différenciation des compétences devraient respecter les autres exigences constitutionnelles applicables, qu’il s’agisse des dispositions de la Constitution elle-même, des principes découlant de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, du Préambule de la Constitution de 1946 ou de la Charte de l’environnement, ou encore des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

À titre d’exemple, le législateur ne saurait confier à une collectivité territoriale une prérogative appartenant, en vertu de la Constitution, à une autre autorité constitutionnelle.

Le projet n° 10 a pour objet de permettre à un département frontalier de négocier avec les États voisins des accords spécifiques, par exemple en matière de réciprocité des droits sociaux. Certes, les collectivités peuvent mener des actions de coopération internationale, mais le projet tel qu’il est présenté comme portant sur la possibilité pour une collectivité de « négocier avec des États voisins des accords internationaux » soulèverait une difficulté majeure au regard des dispositions du titre VI de la Constitution relatif aux traités et accords internationaux.

L’article 52 dispose en effet que « Le Président de la République négocie et ratifie les traités ». L’article 55 dispose quant à lui que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». En l’absence de disposition expresse dans les dispositions constitutionnelles relatives aux collectivités territoriales, il paraît exclu que les collectivités puissent exercer une compétence attribuée expressément au Président de la République et souscrire à des accords internationaux qui pourraient avoir une autorité supérieure à celle des lois.

C. LES LIMITES PROPRES À LA DIFFÉRENCIATION DES NORMES

Les limites à respecter spécifiques aux projets de différenciation des normes semblent devoir être : les limites et conditions que fixera la loi organique (1), le respect de l’exigence du caractère « limité » de l’« objet » de la dérogation (2), le respect du principe d’égalité (3) et, enfin, les autres exigences de valeur constitutionnelle et les obligations conventionnelles ou issues du droit de l’Union européenne (4).

1. Respect des limites et des conditions que fixera la loi organique

À la différence du cas de la loi organique sur la différenciation des compétences, dont le contenu nécessaire pour que soit assurée la conformité à la Constitution est difficile à anticiper, le futur législateur organique dispose de davantage d’éléments issus de la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour définir le contenu du texte qui devra venir encadrer les différenciations de normes. Dans sa décision sur la loi organique de 2003 qui avait défini les conditions du recours à l’expérimentation, le Conseil avait ainsi relevé la liste très étoffée de garanties entourant les expérimentations locales :

- exigence que « la loi d’habilitation préalable à une expérimentation en fixe l’objet, la durée, qui ne peut excéder cinq ans, ainsi que les conditions à remplir par les collectivités territoriales admises à y participer » ;

- participation de toutes les collectivités qui, « répondant aux conditions posées par la loi d’habilitation, ont fait connaître au représentant de l’État, après délibération motivée, leur décision de participer à l’expérimentation » ;

- mention par les actes des collectivités dérogeant à des dispositions législatives de leur durée de validité ;

- subordination de l’entrée en vigueur de ces actes à leur publication au Journal officiel de la République française (JORF) ;

- suspension de plein droit des effets de ces actes en cas de recours de l’État assorti d’une demande de suspension ;

- information du Parlement sur les expérimentations mises en œuvre ;

- alternative pour le législateur, au vu de l’évaluation de l’expérimentation, entre plusieurs solutions : y mettre fin ; la prolonger en en modifiant, le cas échéant, les modalités ; généraliser les mesures prises à titre expérimental ;

- durée maximale d’un an de la prorogation de l’expérimentation en cas de dépôt d’une proposition ou d’un projet de loi ayant l’un de ces objets.

Il avait conclu de l’examen de l’ensemble de ces modalités que la loi organique était conforme à la Constitution, tout en insistant plus particulièrement sur deux des garanties prévues : la compétence liée du pouvoir réglementaire pour dresser la liste des collectivités participantes, et la possibilité de généralisation des mesures prises à titre expérimental (24).

Revenant sur l’ensemble de ces exigences prises en compte par le Conseil constitutionnel pour valider la loi organique, le commentaire aux Cahiers de la décision n° 2004-503 DC du 12 août 2004 sur la loi relative aux libertés et responsabilités locales (qui comportait plusieurs expérimentations de l’article 37-1) notait : « le degré d’encadrement du premier type d’expérimentation [celles de l’article 72] est nécessairement plus élevé que celui du second type [celles de l’article 37-1]. Le dispositif contraignant instauré par la loi organique du 1er août 2003 s’explique par les garanties qui doivent être apportées aux citoyens dans l’hypothèse d’une intervention des collectivités territoriales dérogeant aux dispositions législatives ou réglementaires de droit commun. »

En réalité, le dispositif de différenciation pérenne des normes prévu par l’article 15 du projet de loi constitutionnelle n’est pas autre chose que le dispositif de différenciation expérimentale des normes prévu par l’actuel alinéa 4 de l’article 72 de la Constitution – le caractère temporaire et la possibilité d’une généralisation en moins. Aux mêmes causes, les mêmes effets : la loi organique encadrant ce nouveau dispositif devra, a minima, comporter les mêmes garanties que celles prévues par la loi organique de 2003 sur les expérimentations locales (seules les garanties inhérentes au caractère expérimental du précédent dispositif n’étant, par construction, pas requises).

Ainsi, il nous semble que la loi organique devra certainement, pour être conforme à la Constitution, prévoir :

- que la loi d’habilitation autorisant la différenciation devra en définir précisément l’objet et les conditions à remplir par les collectivités territoriales admises à y participer ;

- que la compétence de l’État pour déterminer les collectivités participantes sera une compétence liée, dès lors que les collectivités candidates rempliront les conditions légales ;

- que l’entrée en vigueur de ces actes devra être subordonnée à leur publication sous une forme adéquate ;

- que les effets de ces actes seront suspendus de plein droit en cas de recours de l’État assorti d’une demande de suspension ;

- enfin, que le Parlement sera informé des dérogations décidées.

D’autres garanties seront-elles nécessaires ? La liste paraît déjà importante, et a priori suffisante, mais la question devra être examinée attentivement au moment de l’élaboration de la loi organique.

2. Respect du caractère « limité » de l’« objet » de la dérogation

L’article 15 du projet de loi constitutionnelle prévoit que la possibilité de dérogation à des dispositions législatives ou réglementaires devra avoir un « objet limité ».

Cette notion n’est pas nouvelle dans le texte constitutionnel, puisqu’elle figure déjà aux articles 37-1 et 72, alinéa 4, à propos des expérimentations qui doivent avoir « un objet et une durée limités ». Cependant, la jurisprudence relative aux expérimentations n’est que de peu de secours pour éclairer la notion d’« objet limité » prise isolément, car l’appréciation du Conseil constitutionnel porte toujours, de façon globale, sur l’ensemble « objet-durée ». C’est ainsi que dans une décision du 16 juillet 2009, il a censuré, pour cause de méconnaissance de l’obligation de donner aux dispositions expérimentales un objet et une durée limités, plusieurs dispositions qui avaient renvoyé au pouvoir réglementaire la fixation de la durée d’expérimentations comportant des dérogations à des règles législatives (25). Le commentaire aux cahiers de cette décision relevait que « la durée d’une expérimentation constitue avec le principe de cette dernière un ensemble indivisible et qu’il est impératif que ce soit le même juge, Conseil constitutionnel ou Conseil d’État selon le caractère législatif ou réglementaire de la matière, qui soit à même d’apprécier si la rupture du principe d’égalité est justifiée dans son principe et sa durée » (26).

À propos de l’« objet limité » considéré seul, on peut dire que la loi ou le règlement autorisant la dérogation devront a minima définir cet objet de façon suffisamment précise, exigence habituelle du juge constitutionnel ou du juge administratif lorsqu’il examine un dispositif expérimental. À titre d’illustration, on peut voir que le Conseil d’État dans sa fonction consultative s’était, lors de l’examen sur le projet de loi pour un État au service d’une société de confiance, attaché à « vérifier que l’objet et la durée de l’expérimentation étaient définis de manière précise et adéquate » (27). Le législateur et le pouvoir réglementaire devront quant à eux s’attacher à définir avec précision l’objet de la dérogation pour que l’on puisse estimer qu’elle a un « objet limité ».

Les termes d’« objet limité » pourraient, dans une interprétation un peu plus exigeante, également suggérer que le constituant n’entend pas permettre la mise en place d’une « législation » ou « réglementation » locale fondamentalement différentes de la législation ou réglementation nationales. La limitation de l’objet des dérogations impliquerait alors la possibilité d’aménager, d’adapter, d’écarter certaines règles nationales, mais pas celle d’instituer une législation ou une règlementation radicalement différente et qui poursuivrait des objectifs opposés ou incompatibles.

Le projet n° 29, qui vise à permettre, pour les projets d’aménagement concernant les zones humides, de déroger à l’obligation de compenser les dommages à l’environnement qui ne peuvent être ni évités ni réduits, pourrait soulever une difficulté sérieuse au regard de l’exigence d’« objet limité », dans la mesure où la dérogation envisagée ne consisterait pas en un simple allègement d’une obligation ou en une alternative à cette obligation, mais en une mise à l’écart de cette dernière.

3. Respect du principe d’égalité, auquel il pourra être dérogé dans la mesure justifiée par la dérogation sans jamais totalement l’écarter

Si l’objet même de la différenciation des normes est de permettre de déroger au principe d’égalité devant la loi, l’examen de la jurisprudence sur les expérimentations conduit à estimer que le principe d’égalité ne sera pas pour autant totalement écarté.

En effet, le Conseil constitutionnel saisi de dispositions autorisant des expérimentations ne considère pas comme inopérant tout grief tiré de l’atteinte au principe d’égalité (28). Seules sont « neutralisées » les atteintes au principe d’égalité consubstantiellement liées à l’expérimentation, c’est-à-dire celles en découlant directement et ayant vocation à disparaître dans l’hypothèse d’une généralisation des règles dérogatoires instituées à titre temporaire (par exemple, le caractère ciblé sur un territoire de l’expérimentation). En revanche, le Conseil contrôle bien selon ses principes habituels une atteinte au principe d’égalité qui demeurerait si l’expérimentation était pérennisée.

Ainsi, dans sa décision sur la loi relative à la modernisation de notre système de santé, le Conseil a écarté – après l’avoir examiné sur le fond – un moyen dirigé contre l’article autorisant la création expérimentale de salles de consommation à moindre risque pour les usagers de drogues, tiré de l’atteinte au principe d’égalité qui aurait résulté de l’institution d’une immunité bénéficiant au seul consommateur se trouvant dans une salle de consommation à moindre risque, à l’exclusion des autres consommateurs. Dans sa décision, le Conseil a écarté ce moyen en relevant qu’« en limitant le bénéfice de l’immunité aux personnes se trouvant à l’intérieur de ces salles, [le législateur] a entendu inciter les usagers à s’y rendre afin de favoriser la politique poursuivie de réduction des risques et des dommages ; qu’il s’ensuit qu’en adoptant les dispositions contestées le législateur a instauré une différence de traitement en rapport avec l’objet de la loi » (29).

Par conséquent, dans le cadre des dérogations à des dispositions législatives ou réglementaires, seules les atteintes au principe d’égalité inhérentes à la dérogation autorisée seront permises, mais toute autre atteinte à ce principe sera susceptible d’être censurée si elle ne remplit pas les conditions jurisprudentielles requises pour justifier une différence de traitement.

Certains des projets communiqués à la Délégation semblent pouvoir être regardés comme conformes au principe d’égalité, compte tenu de leur nature et de leur(s) objectif(s), à condition toutefois d’être assortis d’un encadrement approprié.

Le projet n° 23 vise, d’une part, à étendre la compétence des SAFER aux « enjeux du foncier et du bâti, liés aux activités terrestres de la conchyliculture et de la pêche », et d’autre part, à renforcer le droit de préemption dont disposent ces sociétés sur les zones littorales concernées. Le projet rendrait possibles, dans les zones concernées par la dérogation, des mises en œuvre d’un droit de préemption qui demeureraient impossibles en dehors de ces zones. Mais l’objectif d’intérêt général poursuivi (mieux régler les conflits d’usage), dès lors qu’il serait suffisamment caractérisé, paraît de nature à justifier la différence de traitement mise en place.

Le projet n° 27 a pour objet de faciliter l’accueil des personnes handicapées dans les établissements médico-sociaux en permettant à ces établissements de bénéficier d’un pluri-agrément maison d’accueil spécialisée (MAS)/foyer d’accueil médicalisé (FAM), afin de pouvoir proposer, de façon plus souple qu’actuellement, une solution adaptée et de proximité aux personnes orientées par les CDAPH vers l’un ou l’autre type d’établissement. Le projet, dont l’objectif est de favoriser la recherche d’une solution d’accueil des personnes handicapées et de répondre à la pénurie de places adaptées aux besoins de ces personnes, paraît pouvoir être regardé comme conforme au principe d’égalité entre ces personnes, dès lors qu’il est motivé par un objectif d’intérêt général, à condition toutefois que la différence de traitement qu’il institue soit assortie de garanties suffisantes quant à la qualité de prise en charge des personnes.

A l’inverse, plusieurs projets proposés par des collectivités paraissent soulever des difficultés sérieuses au regard du principe d’égalité.

Le projet n° 21 a pour objet d’adapter les règles de vote prévues pour certaines décisions aux spécificités des intercommunalités comprenant un grand nombre de communes membres, en permettant des dérogations aux dispositions requérant, pour les délibérations relatives aux compétences, une adoption à une majorité des deux tiers, d’une part, et aux dispositions exigeant une délibération adoptée à l’unanimité pour les décisions de modification des attributions de compensation, d’autre part. Ce projet pourrait soulever des interrogations sérieuses au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il permettrait, dans certaines intercommunalités, l’adoption dans des conditions différentes de délibérations considérées par le législateur comme trop importantes pour permettre une adoption à une majorité simple. Ces dispositions de majorité qualifiée ou d’unanimité ayant pour objet de « protéger » les communes membres d’intercommunalités de décisions importantes qui pourraient leur être défavorables, des dérogations qui auraient pour effet de priver certaines communes du bénéfice de ces protections serait nécessairement regardé comme une différence de traitement.

La grande taille de l’EPCI pourrait éventuellement être regardée comme une différence de situation, et l’objectif de permettre l’adoption de délibérations plus aisément compte tenu de cette grande taille paraît pouvoir être regardé comme un objectif d’intérêt général. Mais la différence de traitement instituée devrait être très strictement encadrée et limitée pour pouvoir être considérée comme en rapport avec l’objet de la loi qui l’institue, et donc conforme au principe d’égalité.

Le projet n° 22 a pour objet de permettre la prise en compte du fait que « L’armature urbaine de la région X présente un caractère tout à fait original dans l’ensemble national avec un réseau de villes moyennes, côtières et rurales, qui s’appuient sur un ensemble de centres-bourgs et de hameaux », en autorisant une région à « adapter [l’]ensemble législatif et réglementaire à la réalité territoriale », notamment en « apport[ant] des définitions régionales aux "hameaux" et "dents creuses" ». Un tel projet rendrait possibles, dans les zones concernées par la dérogation, des constructions qui demeureraient impossibles en dehors de ces zones. La différenciation envisagée pourrait être conforme au principe d’égalité si elle répondait aux exigences jurisprudentielles de ce principe : il faudrait qu’une différence de situation suffisamment caractérisée par rapport aux autres territoires qui ne bénéficieraient pas de cette possibilité de dérogation puisse être mise en évidence, ou qu’un motif d’intérêt général lui aussi suffisamment caractérisé puisse justifier la différence de traitement, et que dans les deux cas la différence de traitement soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’instituerait. En l’absence d’une telle différence de situation ou d’un tel motif, ou en cas de d’inadéquation entre cette différence ou ce motif et la dérogation instituée, la différenciation des normes envisagée serait regardée comme contraire au principe d’égalité.

De même inspiration, le projet n° 29, qui vise à faciliter la réalisation de projets d’aménagement impactant des zones humides en autorisant des dérogations à l’obligation de compenser les dommages à l’environnement qui ne peuvent être ni évités ni réduits, souléverait également des interrogations au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il rendrait possibles, dans les zones concernées par ces dérogations, des projets d’aménagement qui demeureraient impossibles en dehors de ces zones.

Dans le but d’alléger le coût et de faciliter la réalisation des projets immobiliers des petites communes, le projet n° 24 vise à permettre à ces dernières de déroger aux normes prévues en matière de mise aux normes et d’accessibilité des bâtiments et de défense extérieure contre l’incendie (DECI). Un tel projet pourrait aboutir à des disparités de traitement entre les usagers des bâtiments publics en matière d’accessibilité et de sécurité. La prise en considération du coût des travaux exigés pour les petites communes pourrait peut-être être regardée comme un « motif d’intérêt général » susceptible de justifier une atteinte au principe d’égalité, mais il semble incertain que la différence de traitement entre les usagers qui en résulterait puisse être considérée comme étant en rapport avec l’objet de la loi qui l’institue.

Le projet n° 28 vise à élargir les cas de non versement du revenu de solidarité active, d’une part en permettant la mise en place d’un montant plafond de capitaux au-delà duquel le RSA ne serait pas versé, d’autre part en soumettant à une obligation alimentaire les parents d’un bénéficiaire du RSA quel que soit l’âge de ce dernier. Le projet semble soulever des interrogations assez sérieuses au regard du principe d’égalité dès lors qu’il pourrait aboutir à ce que des bénéficiaires du RSA résidant dans des départements différents et ayant un revenu d’activité identique soient placés dans une situation financière différente. Cette différence de traitement pourrait éventuellement être considérée comme justifiée par un motif d’intérêt général (limiter les cas de perception « injustifiée » du RSA), mais elle devrait certainement présenter un caractère assez limité pour pouvoir être regardée comme étant en rapport avec l’objet de la loi qui l’institue.

4. Respect des autres exigences de valeur constitutionnelle et des obligations conventionnelles ou issues du droit de l’Union européenne

Le Conseil constitutionnel relève, à propos des expérimentations, que le législateur doit « en définir de façon suffisamment précise l’objet et les conditions et ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle ». Comme les expérimentations, les dérogations accordées sur le fondement du nouvel article 72, alinéa 4 devront donc, pour être conformes à la Constitution, respecter l’ensemble du bloc de constitutionnalité lequel sera invocable devant le Conseil constitutionnel, que ce soit dans le cadre d’une saisine a priori ou dans celui d’une QPC.

Plusieurs projets de différenciation des normes proposés par des collectivités peuvent soulever des questions au regard de différents principes constitutionnels, mais qui paraissent pouvoir être résolues par un encadrement approprié.

Ainsi le projet n° 22, qui vise à autoriser des dérogations dans le domaine de l’urbanisme, notamment en permettant à une région « d’adapter [l’]ensemble législatif et réglementaire à la réalité territoriale (…) en apport[ant] des définitions régionales aux "hameaux" et "dents creuses" », pourrait soulever des interrogations au regard de l’article 6 de la Charte de l’environnement, qui pose le principe de promotion du développement durable par les politiques publiques  (30). Mais la dérogation pourrait être regardée comme conforme à ce principe dès lors qu’elle serait suffisamment justifiée par un autre objectif d’intérêt général et proportionnée à ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (31).

De même le projet n° 23, qui tend notamment à renforcer le droit de préemption des SAFER dans les zones littorales, pourrait aussi soulever des interrogations au regard du droit de propriété et du principe de liberté contractuelle, mais il serait certainement possible d’assurer la constitutionnalité du dispositif par la mise en place de garanties appropriées (garanties de procédure, droit à une juste indemnisation) (32).

Le projet n° 27, qui a pour objet de faciliter l’accueil des personnes handicapées dans les établissements médico-sociaux en permettant à ces établissements de bénéficier d’un pluri-agrément maison d’accueil spécialisée (MAS)/foyer d’accueil médicalisé (FAM), semble pouvoir être regardé comme conforme au droit à la protection de la santé et à la sécurité des personnes concernées, à condition toutefois que soient prévues des garanties suffisantes quant à la qualité de prise en charge de ces personnes.

En revanche deux projets de différenciation des normes semblent se heurter de façon frontale à différents principes constitutionnels.

Dans le but d’accompagner la reprise d’emploi par les personnes bénéficiaires du RSA en facilitant l’accès à des solutions de garde de leurs enfants, le projet n° 26 autoriserait les départements à assouplir, pendant la durée d’un contrat d’insertion, les règles relatives au nombre d’enfants pouvant être accueillis soit par un assistant maternel, en autorisant un sureffectif d’un enfant, soit en garde collective, en autorisant un sureffectif d’un enfant pour 10 enfants accueillis. Des dérogations au nombre maximal d’enfants pouvant être gardés simultanément par un assistant maternel ou en accueil collectif existent déjà, notamment pour permettre des accueils en situation d’urgence. Ici il s’agirait de permettre un rehaussement du nombre maximal d’enfants accueillis pour une durée potentiellement assez longue (le CDD d’insertion devant avoir une durée maximale de 6 mois) et, le cas échéant, renouvelable à l’infini si un même assistant maternel ou un même lieu d’accueil collectif accueille successivement plusieurs enfants dans le cadre de cette dérogation. La fixation du nombre maximal d’enfants pouvant être accueillis simultanément par les assistants maternels ou les lieux d’accueil collectif étant justifiée par des préoccupations en lien avec la sécurité et la santé des enfants, on peut se demander si cette dérogation ne soulèverait pas une difficulté sérieuse au regard du droit à la protection de la santé et de la sécurité de l’enfant, qui est un droit à valeur constitutionnelle (33).

Le projet n° 30 tend à assouplir les conditions d’entrée en vigueur des actes pris par les départements en dérogeant aux règles du contrôle de légalité exercé par le préfet, lesquelles subordonnent l’entrée en vigueur des actes des collectivités à leur transmission préalable au préfet et permettent à ce dernier de déférer ces actes au tribunal administratif. Ce projet peut soulever des interrogations au regard des dispositions du dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution qui dispose que « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ». Supprimer toute transmission des actes départementaux au préfet, même avec une publicité des actes assurés sous une autre forme, pourrait être considéré comme incompatible avec cette mission constitutionnelle du préfet.

Les obligations conventionnelles de la France, de même que les obligations résultant du droit de l’Union européenne, dans la mesure où elles s’imposent au législateur, s’imposeront également aux collectivités dans le cadre des projets de différenciation qu’elles sont susceptibles de porter.

Le projet n° 29, qui vise à faciliter la réalisation de projets d’aménagement impactant des zones humides en autorisant des dérogations à l’obligation de compenser les dommages à l’environnement qui ne peuvent être ni évités ni réduits, pourrait être considéré comme contraire à l’obligation de limiter les conséquences des dommages à l’environnement qui est prévue – outre par la Charte de l’environnement – par le droit de l’Union européenne, notamment dans les zones spéciales de conservation classées « Natura 2000 » (34).

D. D’AUTRES LIMITES À LA FRONTIÈRE DU JURIDIQUE ET DU POLITIQUE

Enfin, une dernière série de limites se situant à la frontière du juridique et du politique devrait, pour l’essentiel, donner lieu à une autorégulation par le législateur et le pouvoir réglementaire, sans préjudice néanmoins d’une possibilité de régulation juridictionnelle. Autrement dit, c’est à l’autorité autorisant la dérogation qu’il reviendrait de définir où se situent ces limites, mais on ne saurait a priori exclure que le juge constitutionnel, se fondant sur un des principes constitutionnels mentionnés précédemment, censure un dépassement manifestement excessif de ces limites.

Ces limites résident dans la nécessité, d’une part, de respecter une forme d’« escalier » de la différenciation (1), d’autre part, d’éviter les transferts de compétences qui reposeraient sur des considérations contingentes ou de circonstances, voire purement politiques (2), enfin, de prévenir une complexification accrue dans l’organisation des compétences territoriales et le droit applicable (3).

1. Respecter une forme d’« escalier » de la différenciation

La logique de l’agencement constitutionnel relatif aux collectivités se fonde sur une forme d’« escalier » de la différenciation, qui veut que les collectivités de l’article 72 disposent d’une marge d’adaptation par rapport aux règles nationalement fixées moins importante que celles dont disposent les collectivités de l’article 73, lesquelles doivent avoir une marge d’adaptation également moins importante que celles des collectivités de l’article 74. Le schéma présenté en annexe n° 2 s’efforce de montrer les différentes marches de cet escalier.

C’est afin de respecter cette logique que le Conseil d’État, dans son avis du 7 décembre 2017, appelait le Gouvernement à faire en sorte que les modifications de la Constitution envisagées « s’inscri[vent] dans la cohérence du titre XII de la Constitution », qui implique notamment que les possibilités de différenciations ouvertes aux collectivités de l’article 72, « par leur ampleur, ne remettent pas en cause la règle selon laquelle les possibilités de différenciation sont plus importantes pour les collectivités territoriales à statut particulier et les collectivités de l’article 73, que pour les collectivités territoriales de droit commun » (35).

C’est bien ce que fait le projet de loi constitutionnelle en faisant « monter d’un cran » sur l’escalier de la différenciation les collectivités de l’article 73 (voir le schéma annexé). Si l’article 15 du projet de loi constitutionnelle rapproche le régime applicable aux collectivités de l’article 72 du régime actuel des collectivités de l’article 73, l’article 17 du projet de loi constitutionnelle maintient (ou rétablit) l’écart existant en assouplissant les conditions dans lesquelles ces dernières collectivités pourront fixer elles-mêmes des règles dans des matières relevant du domaine de la loi.

De la même façon, il serait certainement opportun que les futures différenciations permises dans le cadre du nouvel article 72 de la Constitution respectent cette logique en évitant, par exemple, qu’un département de métropole dispose de plus de compétences qu’un département d’outre-mer ou qu’une collectivité de métropole puisse déroger à des normes nationales plus souplement que des collectivités d’outre-mer.

Le projet n° 10, qui tend à permettre à un département frontalier de négocier avec les États voisins des accords spécifiques, méconnaîtrait la nécessité de préserver un « escalier » cohérent de la différenciation. Aujourd’hui, seules les collectivités de l’article 74 de la Constitution disposent, de façon très encadrée, des prérogatives ici envisagées (36). Attribuer des possibilités similaires aux collectivités de l’article 72 de la Constitution viendrait brouiller les frontières entre ces deux catégories.

2. Éviter les transferts de compétences reposant sur des considérations contingentes ou de circonstances, voire purement politiques

Dans son même avis du 7 décembre 2017, le Conseil d’État invitait le législateur à « fixer dans la loi des critères objectifs » aux différenciations qu’il entend permettre, afin d’éviter les « transferts de compétences reposant sur des considérations contingentes ou de circonstances, voire purement politiques » (37).

Il appartiendra au législateur et au pouvoir réglementaire de veiller à ce que les différenciations de compétences ne répondent pas seulement à des accords locaux, mais poursuivent a minima un but d’intérêt général précisément identifié.

Le projet n° 6 vise à permettre à un département rural et/ou maritime d’intervenir dans les domaines de l’agriculture et de la pêche en dérogeant à la règle selon laquelle le département ne peut intervenir pour soutenir les activités agricoles ou de pêche que dans le cadre d’une convention avec la région et en complément d’une aide versée par cette dernière. Ce projet ne paraît pas être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques, mais il conviendrait néanmoins de prendre garde à ce que cette attribution dérogatoire de compétence ne soit pas motivée par une mésentente entre département et région dans la définition de la politique d’intervention économique locale, sous peine de diminuer l’efficience de cette politique.

Présenté dans le but de faciliter la réalisation des projets en matière d’énergies marines renouvelables (EMR), le projet n° 17 a pour objet de confier à la région les compétences pour, d’une part, organiser et animer en substitution de l’État (commission nationale du débat public) les débats publics préalables à la réalisation des projets d’EMR, et d’autre part, piloter la définition des appels d’offres et des appels à projets EMR. Dans la contribution adressée à la Délégation, le projet est en partie justifié par des difficultés de l’État à mener efficacement les débats publics requis préalablement à l’implantation d’EMR, mises en balance avec une « méthode de la concertation éprouvée » au sein de la région présentant le projet. On pourrait donc se demander si le projet ne repose pas sur des considérations contingentes ou de circonstances, mais dès lors qu’existe, en arrière-plan, un objectif d’intérêt général de développement des énergies renouvelables, cette objection ne paraît pas insurmontable.

Le projet n° 19 tend à permettre à une région, compte tenu de ses attributions notamment en matière de lycées, d’assurer des actions de sensibilisation ou de formation des enseignants sur la détection et la prévention des radicalisations. Face à un tel projet, il conviendrait de s’assurer qu’il n’est pas motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques, et notamment par des velléités de délivrer à des agents de l’État des formations dont le contenu serait sensiblement différent de celui des formations que l’État assure ou serait susceptible d’assurer lui-même.

3. Prévenir une complexification accrue dans l’organisation des compétences territoriales et le droit applicable

Toujours dans son avis du 7 décembre 2017, le Conseil d’État soulignait le risque de la « complexité dans l’organisation des compétences des collectivités territoriales, dès lors qu’à la complexité de la répartition des compétences entre catégories de collectivités territoriales s’ajouterait celle tenant à l’existence de compétences différenciées entre collectivités relevant d’une même catégorie » (38). Le risque existe aussi pour les normes différenciées, car même une dérogation instituée dans un but simplificateur peut avoir un effet complexificateur, ne serait-ce que par le risque de la multiplication de normes différentes s’appliquant à un même objet sur différents points du territoire.

Ici la vigilance du législateur et du pouvoir réglementaire devra être forte pour prévenir, autant que faire se peut, cet écueil de l’accroissement de la complexité.

Plusieurs projets dans le domaine de la différenciation des compétences paraissent de nature à engendrer de la complexité administrative, en particulier lorsqu’ils auraient pour effet de faire intervenir un acteur territorial supplémentaire dans une politique publique donnée. Mais dans la plupart des cas l’obstacle apparaît surmontable.

Le projet n° 1 qui vise à permettre, par dérogation aux dispositions du CGCT relatives aux communautés de communes, l’application des textes relatifs aux communautés d’agglomération à une communauté de communes de plus de 50 000 habitants mais qui n’a pas une ville de plus de 15 000 habitants, pourrait être de nature à engendrer une complexité administrative accrue et à affecter les frontières entre les différentes catégories d’EPCI, même si cette complexité ne paraît a priori pas insurmontable.

Le projet n° 4 vise à permettre aux petites communes de délivrer les cartes d’identité en dérogeant aux dispositions issues du décret du 28 octobre 2016 qui subordonne à différentes conditions la possibilité pour les communes de délivrer des cartes d’identité et limite, de ce fait, le nombre de communes pouvant assurer cette mission. Un tel projet pourrait soulever des difficultés d’identification par les usagers des lieux dans lesquels ils peuvent se voir délivrer une carte d’identité, mais ces difficultés semblent pouvoir être régulées par des mesures d’information appropriées.

Le projet n° 19 propose notamment de permettre à une région, compte tenu de ses attributions notamment en matière de lycées, d’assurer des actions de sensibilisation ou de formation des enseignants sur la détection et la prévention des radicalisations. En permettant à une collectivité d’intervenir dans la formation d’agents de l’État, le projet serait de nature à engendrer un certain manque de lisibilité sur la question du pilotage de la formation des enseignants.

Le projet n° 22 vise à permettre à une région « d’adapter [l’]ensemble législatif et réglementaire à la réalité territoriale », notamment en « apport[ant] des définitions régionales aux "hameaux" et "dents creuses" ». Un tel projet pourrait être de nature à créer une complexité supplémentaire dans l’appréciation des droits à construire par les porteurs de projets immobiliers. Néanmoins la diversité est inhérente à la matière de l’urbanisme, notamment du fait des marges de manœuvre dont disposent les collectivités pour fixer, dans les limites prévues par la loi et les textes réglementaires, des règles locales applicables aux projets de construction. La complexité ajoutée ne paraît donc pas excessive au regard de l’objectif poursuivi.

Le projet n° 34 propose de permettre l’élaboration par un département d’un schéma directeur des mobilités alternatives et/ou permettre l’intervention du département en tant que coordonnateur des actions planifiées en matière d’aide à la mobilité des usagers. On peut s’interroger sur la complexité administrative supplémentaire qu’il induirait, en venant intercaler entre le niveau intercommunal et le niveau régional une intervention du département qui pourrait, peut-être, être assurée par une bonne coordination entre les EPCI du département concerné et un souci de la région d’organiser les transports au niveau géographique pertinent.

D’autres projets pourraient se heurter, dans le domaine des compétences, à une volonté exprimée par le législateur de confier une compétence précise à un échelon territorial donné, mais un tel obstacle ne paraîtrait pas insurmontable dès lors que la différenciation des compétences a par nature pour objet de permettre aux collectivités d’adapter aux besoins et spécificités locaux les règles de compétences fixées par le législateur.

Tel est le cas des projets :

- n° 2, qui tend à permettre aux communes accueillant des stations de ski ou touristiques d’exercer la compétence « Tourisme », par dérogation aux dispositions du CGCT les confiant obligatoirement aux EPCI ;

- n° 3, qui vise à permettre aux communes assurant un service de l’eau et de l’assainissement d’exercer les compétences « Eau » et « Assainissement », par dérogation aux dispositions du CGCT les confiant obligatoirement aux EPCI ;

- n° 5, qui a pour objet d’autoriser les EPCI à déléguer la compétence « GEMAPI » aux départements, par dérogation aux dispositions du CGCT et du code de l’environnement confiant cette compétence aux communes et/ou aux EPCI ;

- n° 6, 7 et 8, qui visent à permettre aux départements d’intervenir dans le domaine économique, alors que la compétence « Economie » appartient désormais aux EPCI et aux régions et qu’ils ne disposent plus d’une clause de compétence générale ;

- n° 12, qui tend à permettre à un département d’assumer le rôle d’établissement public territorial de bassin (EPTB) lorsque le département constitue un espace cohérent de bassins versants, en dérogeant à la règle selon laquelle les EPTB sont des syndicats mixtes composés exclusivement de communes et d’EPCI ;

- n° 13, qui a pour objet de permettre à un département de disposer d’une compétence directe d’intervention en matière de protection et de mise en valeur de l’environnement tant auprès des opérateurs publics que des opérateurs privés et des particuliers.

CONCLUSION

Le droit à la différenciation n’autorisera pas « tout et n’importe quoi », comme certains défenseurs de l’unité républicaine la plus stricte semblent le craindre, puisque les limites de ce qui est juridiquement possible seront repoussées sans être pour autant abolies. Pour autant, l’inscription dans la Constitution d’un droit à la différenciation ouvrira bel et bien des possibilités nouvelles et réelles d’intervention différenciée pour les collectivités qui voudront s’en saisir afin d’en faire l’instrument de leurs politiques innovantes. C’est la conviction de vos co-rapporteurs et ce qu’ils espèrent être parvenus à démontrer ici.

Une analyse quantitative des « avis » que les co-rapporteurs sont en mesure de formuler sur les projets présentés par les collectivités vient corroborer cette perception générale de l’effet que l’on peut attendre et espérer des nouvelles dispositions constitutionnelles sur la différenciation. La portée de cette analyse quantitative doit, naturellement, être considérée prudemment compte tenu du nombre relativement limité de projets recueillis, même si la diversité d’origine et d’objet de ceux-ci permet d’estimer qu’ils constituent un échantillon assez représentatif de ce que les collectivités envisagent de faire de l’« outil différenciation ».

Ainsi sur les 34 projets analysés, la première analyse proposée ici permet d’indiquer que :

—  14 projets ne paraissent pas présenter de difficulté juridique sérieuse ou présentent des difficultés qui peuvent être résolues par un encadrement approprié, et n’appellent en première analyse pas d’objection particulière en opportunité (projets n° 1, 4, 9, 13, 14, 15, 16, 18, 20, 23, 25, 27, 31 et 33) ;

—  12 projets, tout en ne paraissant pas présenter de difficulté juridique sérieuse ou insoluble, peuvent néanmoins soulever des interrogations en opportunité (projets n° 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 19, 32 et 34) ;

—  8 projets, enfin, semblent soulever une difficulté juridique sérieuse susceptible de s’opposer à leur réalisation ou, en tout cas, complexe à résoudre (projets n° 10, 21, 22, 24, 26, 28, 29 et 30).

Un tableau figurant en annexe n° 4 au présent rapport présente de façon synthétique l’ensemble de ces projets et le sens du premier avis que vos co-rapporteurs expriment ici, avec toutes les réserves mentionnées précédemment quant au caractère nécessairement non définitif de cet avis.

Pour ces raisons et en formulant le vœu d’avoir pu, par les travaux restitués dans le présent rapport, contribuer à éclairer le débat parlementaire à venir sur l’article 15 du projet de loi constitutionnelle, vos co-rapporteurs souhaitent vivement que la révision constitutionnelle puisse, au moins sur ce point précis, aboutir. Car, estiment-ils, la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions constitutionnelles permettra d’ouvrir, via la différenciation, la nouvelle étape de la décentralisation dont notre pays a besoin pour répondre aux besoins d’innovation et de liberté des collectivités, au service de leurs habitants et de leurs territoires.

TRAVAUX DE LA DÉLÉGATION

Lors de sa réunion du 13 février 2019, sous la présidence de M. Jean-René Cazeneuve, la Délégation examine les conclusions du groupe de travail (MM. Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala, co-rapporteurs).

Cette réunion ne fait pas l’objet d’un compte rendu écrit. Les débats sont accessibles sur le portail vidéo du site de l’Assemblée nationale à l’adresse suivante :

http://assnat.fr/na36Zn

——fpfp——

ANNEXE N° 1 : GRILLE DE LECTURE JURIDIQUE DES PROJETS DE DIFFÉRENCIATION DES COLLECTIVITÉS

 

Différenciation des compétences

(Article 72, alinéa 2 nouveau de la Constitution)

Différenciation des normes

(Article 72, alinéa 4 nouveau de la Constitution)

Question préalable

Le projet met-il en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ?

Limites et conditions prévues par la loi organique

Le projet respecte-t-il les limites et conditions prévues par la loi organique ?

Conditions prévues par le texte de l’article 72 (alinéa 2 ou alinéa 4) résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est-il « limité » ?

La dérogation a-t-elle un « objet limité » ?

Respect d’autres exigences constitutionnelles

Le projet respecte-t-il :

à les exigences de l’article 72 de la Constitution :

- respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives ;

- principe de subsidiarité ;

- principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre ?

à l’obligation de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence ?

à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ?

Le projet respecte-t-il :

à le principe d’égalité (s’agissant des atteintes autres que celles inhérentes à la dérogation autorisée) ?

à les autres exigences de valeur constitutionnelle ?

De façon secondaire, respect des limites se situant à la frontière du juridique et du politique

Le projet :

à maintient-il une forme d’« escalier » de la différenciation (différenciation article 72 < différenciation article 73 < différenciation article 74) ?

à repose-t-il sur des considérations contingentes ou de circonstances, voire purement politiques ?

à ne crée-t-il pas une complexité accrue dans l’organisation des compétences territoriales et/ou le droit applicable ?

ANNEXE N° 2 : L’« ESCALIER » DE LA DIFFÉRENCIATION TERRITORIALE

Catégories de CT occupant les différentes marches

Dans le PJLC

 

Corse (art 16 PJLC à art 72-5 C° nouveau, al 2)

Sans changement

CT de l’article 72 (art 15 PJLC à art 72 alinéa 4 C° modifié)

 

Corse, pour normes L ou R sur habilitation L ou R (selon le cas (art 16 PJLC à art 72-5 C° nouveau, al 3)

Suppression de cette marche de l’escalier (art 17 PJLC)

CT de l’article 73 (art 17 PJLC à art 73, al 2 et 3 nouveaux C°) (en tous domaines, sauf pour La Réunion)

Sans changement

                   

Aujourd’hui

 

CT de l’article 73 (art 73, al 1 C°)

CT de l’article 72 (art 72, al 4 C°)

Corse (L4422-16 CGCT, I et III)

Régions (L4211-1 CGCT)

Corse, uniquement pour normes L, sur habilitation L (L4422-16 CGCT, II)

CT de l’article 73 (art 73, al 2 C°)

CT de l’article 73, sauf La Réunion (art 73, al 3 C°)

CT de l’article 74

                     
                   

8ème marche : compétence pour fixer des règles relevant du domaine L ou R dans certaines matières fixées par statut organique (habilitation générale)

                 

7ème marche : possibilité de fixer des règles relevant du domaine L ou R sur habilitation du pouvoir R (y compris pour les normes L)

               

6ème marche : possibilité de fixer des règles relevant du domaine L ou R, sur habilitation L ou R (selon le cas)

             

5ème marche : possibilité de décider des adaptations sur habilitation L ou R (selon le cas)

           

4ème marche : possibilité pour les CT de demander des adaptations

         

3ème marche : possibilité pour les CT de déroger de façon pérenne, sur habilitation du pouvoir L ou R

       

2ème marche : possibilité pour les CT de déroger à titre expérimental, sur habilitation du pouvoir L ou R

1ère marche : possibilité que les normes L ou R soient adaptées, par le pouvoir L ou R, aux spécificités de la collectivité

ANNEXE N° 3 : ANALYSE DES PROJETS DE DIFFÉRENCIATION RECUEILLIS PAR LA DÉLÉGATION

Les projets de différenciation transmis par les collectivités à la Délégation sont présentés en distinguant les projets de différenciation des compétences (A), ceux de différenciation des normes (B) et les projets « mixtes » impliquant à la fois une différenciation de compétences et de normes (C).

L’ensemble des contributions est présenté de façon anonymisée, en indiquant uniquement le niveau de collectivité les ayant présentées, afin de tenir compte des degrés variables d’avancement et de publicité des différents projets.

Sommaire des projets de différenciation analysés

A. PROJETS DE DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES 55

1. Compétences communales et intercommunales 55

Projet n° 1 : Permettre des dérogations aux règles applicables aux différentes catégories d’intercommunalités 55

Projet n° 2 : Permettre aux communes accueillant des stations de ski ou touristiques d’exercer la compétence « Tourisme » à la place de l’EPCI 56

Projet n° 3 : Permettre aux communes d’exercer les compétences « Eau » et « Assainissement » 57

Projet n° 4 : Permettre aux petites communes de délivrer les cartes d’identité 58

2. Compétences départementales 59

Projet n° 5 : Autoriser les EPCI à déléguer la compétence « GEMAPI » aux départements 59

Projet n° 6 : Permettre à un département rural et/ou maritime d’intervenir dans les domaines de l’agriculture et de la pêche 60

Projet n° 7 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique au profit du commerce, de l’artisanat, de l’hôtellerie et de la restauration en milieu rural ou du commerce international pour les départements limitrophes d’un État non membre de l’Union européenne 61

Projet n° 8 : Permettre à un département frontalier d’intervenir dans le domaine économique pour assurer, avec les États voisins ou les collectivités de ces États, la promotion d’une « marque » commune constituée par le territoire et le patrimoine géographique et culturel partagés 62

Projet n° 9 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique en vue d’acquérir un bien immobilier à vocation économique et d’intérêt départemental 63

Projet n° 10 : Permettre à un département frontalier de négocier avec les États voisins des accords spécifiques 64

Projet n° 11 : Permettre à un département d’exercer un service public d’ingénierie territoriale / étendre les domaines dans lesquels un département peut apporter une assistance technique départementale / permettre la création d’une « agence départementale d’ingénierie et d’infrastructure » 65

Projet n° 12 : Permettre à un département d’assumer le rôle d’établissement public territorial de bassin 66

Projet n° 13 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine de la protection et de la mise en valeur de l’environnement 67

Projet n° 14 : Confier à un département le co-pilotage et la gestion des fonds déconcentrés dans le cadre des politiques des solidarités territoriales 68

Projet n° 15 : Confier à un département un rôle de coordination par des politiques et des financements en matière de handicap 69

Projet n° 16 : Permettre à un département d’exercer une compétence inter-SCOT ou d’élaborer un SCOT départemental 70

3. Compétences régionales 71

Projet n° 17 : Faciliter les projets de développement des énergies marines renouvelables 71

Projet n° 18 : Étendre l’objet de la délégation de compétence que les régions peuvent recevoir de l’État en matière d’emploi 72

Projet n° 19 : Donner compétence aux régions pour agir dans le domaine de la prévention de la délinquance 73

Projet n° 20 : Permettre à une région de financer et d’accompagner des expériences de développement de la télémédecine en milieu rural 74

B. PROJETS DE DIFFÉRENCIATION DES NORMES 75

1. Fonctionnement des intercommunalités 75

Projet n° 21 : Permettre aux intercommunalités comprenant un grand nombre de communes membres de déroger aux dispositions exigeant, pour certaines décisions, une majorité qualifiée ou une unanimité 75

2. Urbanisme 76

Projet n° 22 : Adaptation des lois littoral et ALUR 76

3. Aménagement foncier 78

Projet n° 23 : Étendre la compétence des SAFER et renforcer leur droit de préemption 78

4. Obligations applicables en matière de mise aux normes et d’accessibilité des bâtiments et de défense extérieure contre l’incendie 80

Projet n° 24 : Permettre aux petites communes de déroger aux normes prévues en matière de mise aux normes et d’accessibilité des bâtiments et de défense extérieure contre l’incendie 80

5. Insertion 81

Projet n° 25 : Favoriser l’insertion dans l’emploi des bénéficiaires du revenu de solidarité active 81

Projet n° 26 : Accompagner la reprise d’emploi par les personnes bénéficiaires du RSA en assouplissant, pendant la durée d’un contrat d’insertion, les règles relatives au nombre d’enfants pouvant être accueillis par un assistant maternel ou en garde collective 82

6. Action sociale 83

Projet n° 27 : Faciliter l’accueil des personnes handicapées dans les établissements médico-sociaux 83

Projet n° 28 : Élargir les cas de non versement du revenu de solidarité active 84

7. Environnement 85

Projet n° 29 : Faciliter la réalisation de projets d’aménagement impactant des zones humides 85

8. Relations entre l’État et les collectivités 86

Projet n° 30 : Déroger au contrôle de légalité exercé par le représentant de l’État dans le département sur les actes pris par le département 86

C. PROJETS « MIXTES » DE DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES ET DES NORMES 87

1. Aménagement foncier 87

Projet n° 31 : Faciliter la rénovation et le changement de destination des vieux bâtiments agricoles 87

2. Adaptation territoriale autour d’une métropole 88

Projet n° 32 : Doter une métropole de nouvelles compétences transférées par l’État 88

3. Action sociale 89

Projet n° 33 : Permettre la création d’une agence départementale des solidarités réunissant l’ensemble des partenaires institutionnels afférents sous le pilotage du Conseil départemental et aboutir à la création d’un dossier social unique pour les usagers 89

4. Transports 90

Projet n° 34 : Permettre l’élaboration par le département d’un schéma directeur des mobilités alternatives et/ou permettre l’intervention du département en tant que coordinateur des actions planifiées en matière d’aide à la mobilité des usagers 90

A. PROJETS DE DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES

1. Compétences communales et intercommunales

Projet n° 1 : Permettre des dérogations aux règles applicables aux différentes catégories d’intercommunalités

Collectivité porteuse du projet

Commune

Textes concernés

Articles L. 5214-1 et L. 5214-16 à L. 5214-22 du CGCT (création et compétences des communautés de communes)

Articles L. 5216-1 et L.5216-5 à L. 5216-7-2 du CGCT (création et compétences des communautés d’agglomération)

Objectif poursuivi

Permettre des dérogations aux règles applicables aux différentes catégories d’intercommunalités

Nature de la différenciation envisagée

Permettre, par dérogation aux dispositions du CGCT relatives aux communautés de communes, l’application des textes relatifs aux communautés d’agglomération à une communauté de communes de plus de 50 000 habitants mais qui n’a pas une ville de plus de 15 000 habitants.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La différenciation proposée ne semble pas inenvisageable au regard de l’exigence du nombre « limité » de compétences, sous réserve de définir plus précisément les compétences concernées et que leur nombre demeure limité pour préserver la cohérence des catégories d’EPCI.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

Une adaptation du financement serait nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Les compétences concernées, de même que les modalités selon lesquelles les nouvelles compétences pourraient être prises par la communauté de communes concernée, devraient être définies de façon suffisamment précise pour respecter l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

Le projet peut être de nature à engendrer une complexité administrative accrue et à affecter les frontières entre les différentes catégories d’EPCI, mais cette complexité ne paraît a priori pas insurmontable.

Projet n° 2 : Permettre aux communes accueillant des stations de ski ou touristiques d’exercer la compétence « Tourisme » à la place de l’EPCI

Collectivité porteuse du projet

Commune

Textes concernés

Article L. 5216-5 du CGCT

Objectif poursuivi

Permettre aux communes accueillant des stations de ski ou touristiques d’exercer la compétence « Tourisme », par dérogation aux dispositions du CGCT les confiant obligatoirement aux EPCI

Nature de la différenciation envisagée

Dérogation aux règles de compétences prévues par le CGCT

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

Une adaptation du financement serait nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît pas soulever de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet pourrait se heurter à la volonté, manifestée en 2015 par la loi NOTRe, que la compétence « Tourisme » soit exercée à un niveau intercommunal. Mais il pourrait permettre d’apporter une certaine souplesse en permettant, au cas par cas (et notamment pour les EPCI comportant plusieurs communes touristiques ayant des intérêts propres), un maintien ou un retour à un exercice communal de cette compétence.

Projet n° 3 : Permettre aux communes d’exercer les compétences « Eau » et « Assainissement »

Collectivité porteuse du projet

Communes (2)

Textes concernés

Articles L. 2224-7 à L. 2224-11-6 du CGCT

Objectif poursuivi

Permettre aux communes assurant un service de l’eau et de l’assainissement d’exercer les compétences « Eau » et « Assainissement », par dérogation aux dispositions du CGCT les confiant obligatoirement aux EPCI

Nature de la différenciation envisagée

Dérogation aux règles de compétences prévues par le CGCT

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

Une adaptation du financement serait nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît pas soulever de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet pourrait se heurter à la volonté, manifestée en 2015 par la loi NOTRe puis réaffirmée par la loi du 3 août 2018 (39), que ces compétences soient in fine exercées à un niveau intercommunal. Mais il pourrait permettre d’apporter encore une souplesse supplémentaire par rapport aux évolutions apportées par la loi du 3 août 2018 en permettant, au cas par cas, un maintien ou un retour à un exercice communal de ces compétences.

Projet n° 4 : Permettre aux petites communes de délivrer les cartes d’identité

Collectivité porteuse du projet

Commune

Textes concernés

Décret n° 2016-1460 du 28 octobre 2016 autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif aux passeports et aux cartes nationales d’identité

Objectif poursuivi

Permettre aux petites communes de délivrer les cartes d’identité

Nature de la différenciation envisagée

Déroger aux nouvelles dispositions issues du décret du 28 octobre 2016 qui subordonne à différentes conditions la possibilité pour les communes de délivrer des cartes d’identité et limite, de ce fait, le nombre de communes pouvant assurer cette mission.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne semble pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est « limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

Une adaptation du financement serait nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît pas soulever de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet pourrait soulever des difficultés d’identification par les usagers des lieux dans lesquels ils peuvent se voir délivrer une carte d’identité, mais ces difficultés semblent pouvoir être régulées par des mesures d’information appropriées.

2. Compétences départementales

Projet n° 5 : Autoriser les EPCI à déléguer la compétence « GEMAPI » aux départements

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Article L. 211-7 du code de l’environnement

Article L. 5211-61 du CGCT

Objectif poursuivi

Permettre l’exercice de la compétence « GEMAPI » (Gestion des milieux aquatiques et prévention des inondations) au niveau départemental.

Nature de la différenciation envisagée

Autoriser les EPCI à déléguer la compétence « GEMAPI » aux départements, par dérogation aux dispositions du CGCT et du code de l’environnement confiant cette compétence aux communes et/ou aux EPCI.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

Une adaptation du financement serait nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît pas soulever de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet pourrait se heurter à la volonté, manifestée en 2015 par la loi NOTRe, que la compétence « GEMAPI » soit exercée à un niveau intercommunal. Mais il pourrait permettre, au cas par cas, d’adapter l’exercice de cette compétence aux spécificités locales en autorisant son exercice à un niveau supra-intercommunal.

Projet n° 6 : Permettre à un département rural et/ou maritime d’intervenir dans les domaines de l’agriculture et de la pêche

Collectivité porteuse du projet

Départements (2)

Textes concernés

Article L. 3232-1-2 du CGCT

Objectif poursuivi

Permettre à un département rural et/ou maritime d’intervenir dans les domaines de l’agriculture et de la pêche.

Nature de la différenciation envisagée

Déroger à la règle selon laquelle le département ne peut intervenir pour soutenir les activités agricoles ou de pêche que dans le cadre d’une convention avec la région et en complément d’une aide versée par cette dernière.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par les départements concernés serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne soulève pas de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne méconnaît pas la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Le projet ne paraît pas être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques, mais il conviendrait de prendre garde à ce que cette attribution dérogatoire de compétence ne soit pas motivée par une mésentente entre département et région dans la définition de la politique d’intervention économique locale, sous peine de diminuer l’efficience de cette politique.

Le projet peut être de nature à engendrer une certaine complexité administrative supplémentaire, en permettant à un acteur territorial supplémentaire d’intervenir dans le domaine économique. Même sans conventionnement avec la région, une coordination des interventions du département et de la région demeurerait indispensable.

Projet n° 7 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique au profit du commerce, de l’artisanat, de l’hôtellerie et de la restauration en milieu rural ou du commerce international pour les départements limitrophes d’un État non membre de l’Union européenne

Collectivité porteuse du projet

Départements (3)

Textes concernés

Articles L. 3231-1 à L. 3232-5 du CGCT

Objectif poursuivi

Permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique au profit du commerce, de l’artisanat, de l’hôtellerie et de la restauration en milieu rural.

Nature de la différenciation envisagée

Déroger aux différentes règles, prévues dans le titre III du livre II de la troisième partie du CGCT, limitant et encadrant les interventions économiques du département.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par les départements concernés serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne soulève pas de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne méconnaît pas la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Le projet ne paraît pas être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet peut être de nature à engendrer une certaine complexité administrative supplémentaire, en permettant à un acteur territorial supplémentaire d’intervenir dans le domaine économique.

Projet n° 8 : Permettre à un département frontalier d’intervenir dans le domaine économique pour assurer, avec les États voisins ou les collectivités de ces États, la promotion d’une « marque » commune constituée par le territoire et le patrimoine géographique et culturel partagés

Collectivité porteuse du projet

Départements

Textes concernés

Articles L. 3231-1 à L. 3232-5 du CGCT

Objectif poursuivi

Permettre à un département frontalier d’intervenir dans le domaine économique pour assurer, avec les États voisins ou les collectivités de ces États, la promotion d’une « marque » commune constituée par le territoire et le patrimoine géographique et culturel partagés.

Nature de la différenciation envisagée

Déroger aux différentes règles, prévues dans le titre III du livre II de la troisième partie du CGCT, limitant et encadrant les interventions économiques du département.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par les départements concernés serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne soulève pas de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne méconnaît pas la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Le projet ne paraît pas être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet peut être de nature à engendrer une certaine complexité administrative supplémentaire, en permettant à un acteur territorial supplémentaire d’intervenir dans le domaine économique.

Projet n° 9 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique en vue d’acquérir un bien immobilier à vocation économique et d’intérêt départemental

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Articles L. 3231-1 à L. 3232-5 du CGCT

Objectif poursuivi

Permettre à un département d’intervenir dans le champ économique en lui donnant la capacité d’acquérir un bien immobilier à vocation économique et d’intérêt départemental afin de pouvoir assurer sa valorisation (revente, plan de développement, recherche de prospects...)

Nature de la différenciation envisagée

Déroger aux différentes règles, prévues dans le titre III du livre II de la troisième partie du CGCT, limitant et encadrant les interventions économiques du département.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par les départements concernés serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne soulève pas de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

Projet n° 10 : Permettre à un département frontalier de négocier avec les États voisins des accords spécifiques

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

CGCT

Objectif poursuivi

Permettre à un département frontalier de négocier avec les États voisins des accords spécifiques, par exemple en matière de réciprocité des droits sociaux.

Nature de la différenciation envisagée

Déroger aux dispositions constitutionnelles confiant à l’État le monopole en matière de conclusions de traités et accords internationaux.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

La dérogation envisagée pourrait être regardée comme mettant en cause les conditions essentielles de l’indivisibilité de la République et de l’exercice de la souveraineté par les représentants de la Nation, qui est un droit constitutionnellement garanti  (40).

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Une dérogation au monopole de l’État en matière de conclusions de traités et accords internationaux devrait, en tout état de cause, porter sur une compétence très ciblée pour pouvoir être envisageable.

Autres exigences constitutionnelles

Les collectivités peuvent mener des actions de coopération internationale. En revanche le projet tel qu’il est présenté comme portant sur la possibilité pour une collectivité de « négocier avec des États voisins des accords internationaux » soulèverait une difficulté majeure au regard des dispositions du titre VI de la Constitution relatif aux traités et accords internationaux.

L’article 52 dispose en effet que « Le Président de la République négocie et ratifie les traités ». L’article 55 dispose quant à lui que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

En l’absence de disposition expresse dans les dispositions constitutionnelles relatives aux collectivités territoriales, il paraît donc exclu que les collectivités puissent exercer une compétence attribuée expressément au Président de la République et souscrire à des accords internationaux qui pourraient avoir une autorité supérieure à celle des lois.

Limites politico-juridiques

Le projet méconnaîtrait la nécessité de préserver un « escalier » cohérent de la différenciation. Aujourd’hui, seules les collectivités de l’article 74 de la Constitution disposent, de façon très encadrée, des prérogatives ici envisagées (41). Attribuer des possibilités similaires aux collectivités de l’article 72 de la Constitution viendrait brouiller les frontières entre ces deux catégories.

Projet n° 11 : Permettre à un département d’exercer un service public d’ingénierie territoriale / étendre les domaines dans lesquels un département peut apporter une assistance technique départementale / permettre la création d’une « agence départementale d’ingénierie et d’infrastructure »

Collectivité porteuse du projet

Départements (3)

Textes concernés

Article L. 3232-1-1 du CGCT / Ancien article L. 3233-1 du CGCT (abrogé par la loi NOTRe)

Objectif poursuivi

Permettre à un département d’exercer un service public d’ingénierie territoriale, étendre les domaines dans lesquels un département peut apporter une assistance technique départementale, ou permettre la création d’une « agence départementale d’ingénierie et d’infrastructure ».

Nature de la différenciation envisagée

Déroger à l’impossibilité pour les départements, résultant de la suppression par la loi NOTRe de la clause de compétence générale des départements et de l’article L. 3233-1 du CGCT (qui disposait que « Le département apporte aux communes qui le demandent son soutien à l’exercice de leurs compétences. »), d’assister les communes dans l’exercice de leurs compétences en dehors des domaines limitativement énumérés à l’article L. 3232-1-1 du CGCT.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par les départements concernés serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne soulève pas de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne méconnaît pas la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Le projet ne paraît pas être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet pourrait se heurter à la volonté, manifestée en 2015 par la loi NOTRe, que les départements se « recentrent » sur leurs missions de cohésion sociale et territoriale sans intervenir en « renfort » des communes. Mais il pourrait permettre d’apporter une certaine souplesse en permettant, au cas par cas (et notamment pour les départements ruraux dont les communes disposent de peu de moyens humains et financiers), un soutien ponctuel aux communes.

Le projet peut soulever, en outre, une question de cohérence et d’articulation avec les missions de la future Agence nationale de la cohésion des territoires, dont la création fait l’objet d’une proposition de loi actuellement en navette. Mais cette intervention dérogatoire des départements dans le champ de l’ingénierie territoriale pourrait se justifier dès lors qu’une coordination des actions serait assurée.

Projet n° 12 : Permettre à un département d’assumer le rôle d’établissement public territorial de bassin

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Article L. 213-12 du code de l’environnement

Objectif poursuivi

Permettre à un département d’assumer le rôle d’établissement public territorial de bassin (EPTB) lorsque le département constitue un espace cohérent de bassins versants.

Nature de la différenciation envisagée

Déroger à la règle selon laquelle les établissements publics territoriaux de bassin (EPTB) sont des syndicats mixtes composés exclusivement de communes et d’EPCI, ce qui exclut la possibilité pour les départements d’y participer ou d’assumer ce rôle.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

Une adaptation du financement serait nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne soulève pas de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne méconnaît pas la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Le projet ne paraît pas être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet pourrait se heurter à la volonté, manifestée en 2015 par la loi NOTRe, que les compétences relatives à la gestion des eaux soient exercées au niveau intercommunal. Mais il pourrait permettre d’apporter de la souplesse dans l’exercice de la compétence en permettant, au cas par cas et si la situation locale le justifie, un exercice départemental de cette compétence.

Projet n° 13 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine de la protection et de la mise en valeur de l’environnement

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Code de l’environnement ; CGCT

Objectif poursuivi

Renforcer la cohérence de la politique territoriale de protection et de mise en valeur de l’environnement

Nature de la différenciation envisagée

Permettre à un département de disposer d’une compétence directe d’intervention en matière de protection et de mise en valeur de l’environnement tant auprès des opérateurs publics que des opérateurs privés et des particuliers, afin de pouvoir promouvoir une politique efficace en ce domaine et au plus près des demandes et intérêts des différents bénéficiaires.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît a priori pas soulever de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par les départements concernés serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne soulève pas de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne méconnaît pas la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Le projet ne paraît pas être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Le projet pourrait se heurter à la volonté, manifestée en 2015 par la loi NOTRe, que les compétences relatives à la gestion des eaux soient exercées au niveau intercommunal. Mais il pourrait permettre d’apporter de la souplesse dans l’exercice de la compétence en permettant, au cas par cas et si la situation locale le justifie, un exercice départemental de cette compétence.

Projet n° 14 : Confier à un département le co-pilotage et la gestion des fonds déconcentrés dans le cadre des politiques des solidarités territoriales

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

CGCT

Objectif poursuivi

Renforcer le rôle du département de soutien aux politiques des solidarités territoriales, en vue de permettre un développement équilibré et solidaire des territoires (notamment ruraux).

Nature de la différenciation envisagée

Confier à un département le co-pilotage et la gestion des fonds déconcentrés dans le cadre des politiques des solidarités territoriales (DETR, FSIL, contrat ruraux)

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît pas méconnaître les exigences de l’article 72 de la Constitution (en particulier parce que les compétences confiées ici à un département seraient des compétences appartenant, en principe, à l’État).

S’agissant d’un transfert de compétence de l’État, il devrait « s’accompagne[r] de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées [par l’État] à leur exercice » pour satisfaire aux exigences de l’article 72-2 de la Constitution.

Le projet ne paraît a priori pas de nature à porter atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

Projet n° 15 : Confier à un département un rôle de coordination par des politiques et des financements en matière de handicap

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

CGCT ; Code de l’action sociale et des familles

Objectif poursuivi

Améliorer la coordination entre les services de l’État, l’Agence régionale de santé (ARS) et les autres partenaires concernés par le domaine du handicap.

Nature de la différenciation envisagée

Confier à un département un rôle de coordination par des politiques et des financements en matière de handicap.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît pas méconnaître les exigences de l’article 72 de la Constitution (en particulier parce que les compétences confiées ici à un département seraient des compétences appartenant, en principe, à l’État).

S’agissant d’un transfert d’une compétence appartenant à l’État, il devrait « s’accompagne[r] de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées [par l’État] à leur exercice » pour satisfaire aux exigences de l’article 72-2 de la Constitution.

Le projet ne paraît a priori pas de nature à porter atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue, compte tenu notamment des missions déjà exercées par les départements dans le domaine du handicap.

Projet n° 16 : Permettre à un département d’exercer une compétence inter-SCOT ou d’élaborer un SCOT départemental

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Articles L. 141-1 et suivants du code de l’urbanisme

Objectif poursuivi

Renforcer le rôle du département dans la définition de la politique de cohérence territoriale.

Nature de la différenciation envisagée

Permettre à un département d’exercer une compétence inter-SCOT ou d’élaborer un SCOT départemental

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît pas méconnaître les exigences de l’article 72 de la Constitution (en particulier parce que les compétences confiées ici à un département seraient des compétences appartenant, en principe, à l’État).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par les départements concernés serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît a priori pas de nature à porter atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

3. Compétences régionales

Projet n° 17 : Faciliter les projets de développement des énergies marines renouvelables

Collectivité porteuse du projet

Région

Textes concernés

Articles L. 121-1 à L. 121-15 du code de l’environnement (missions et fonctionnement de la Commission nationale du débat public)

Objectif poursuivi

Faciliter la réalisation des projets en matière d’énergies marines renouvelables (EMR).

Nature de la différenciation envisagée

Confier à la région les compétences pour :

- En substitution de l’État (commission nationale du débat public), organiser et animer les débats publics préalables à la réalisation des projets d’EMR ;

- Piloter la définition des appels d’offres et des appels à projets EMR.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

La compétence de la région pour organiser et animer les débats publics est de nature à avoir un impact sur le droit, reconnu à l’article 7 de la Charte de l’environnement, pour toute personne de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement. Pour autant elle ne paraît pas de nature à mettre en cause les conditions essentielles de ce droit dès lors qu’elle se limiterait à une modification de compétence et que des garanties appropriées d’impartialité dans la conduite du débat public seraient prévues.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences dont l’attribution à titre dérogatoire à la région est envisagée concernées paraît pouvoir être regardé comme « limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît pas méconnaître les exigences de l’article 72 de la Constitution (en particulier parce que les compétences confiées à la région seraient des compétences appartenant, en principe, à l’État).

S’agissant d’un transfert de compétence de l’État, il devrait « s’accompagne[r] de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées [par l’État] à leur exercice » pour satisfaire aux exigences de l’article 72-2 de la Constitution.

Le projet ne paraît a priori pas de nature à porter atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît pas méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Semblant motivé en partie par des difficultés de l’État à mener efficacement les débats publics requis préalablement à l’implantation d’EMR, mises en balance avec une « méthode de la concertation éprouvée », on peut se demander si le projet ne repose pas sur des considérations contingentes ou de circonstances. Mais dès lors qu’existe, en arrière-plan, un objectif d’intérêt général de développement des énergies renouvelables, cette objection ne paraît pas insurmontable.

Le projet ne paraît pas de nature à accroître la complexité administrative, à condition que l’autorité compétente pour organiser les différentes étapes des projets EMR soit clairement définie dans les textes qui encadreraient cette différenciation.

Projet n° 18 : Étendre l’objet de la délégation de compétence que les régions peuvent recevoir de l’État en matière d’emploi

Collectivité porteuse du projet

Région

Textes concernés

Article L. 5311-3-1 du code du travail

Objectif poursuivi

Confier à la région un rôle de pilote de la politique de l’emploi

Nature de la différenciation envisagée

Étendre l’objet de la délégation de compétence que les régions peuvent recevoir de l’État en matière d’emploi en application de l’article L. 5311-3-1 du code du travail issu de la loi NOTRe. Aujourd’hui cette délégation, qui suppose une convention avec l’État, peut porter sur « la mission de veiller à la complémentarité et de coordonner l’action des différents intervenants ». Est demandée la possibilité de pouvoir confier à une région une délégation plus étendue, qui pourrait comprendre : la gestion des crédits État accordés aux différents acteurs du service public de l’emploi, hors Pôle Emploi, ainsi que des crédits liés à la GPEC ; pilotage de l’ensemble des crédits du Fonds social européen (FSE) gérés par l’État ; permettre une nouvelle forme de contractualisation avec Pôle Emploi, dans laquelle la région définirait les priorités d’action des conseillers entreprises de Pôle Emploi et organiserait leur travail pour la prospection des entreprises en complémentarité des équipes territorialisées de la Région

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne semble pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

S’agissant d’une extension d’une compétence existante pour confier à une région une forme de « bloc de compétence » dans un domaine où elle intervient déjà, celui de l’emploi, le nombre de compétences concernées ne paraît pas outrepasser le caractère « limité » qui doit être respecté.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet consiste à confier à une région des compétences aujourd’hui exercées par l’État : il ne soulève donc pas de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

Une adaptation du financement serait nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît pas non plus soulever de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

Projet n° 19 : Donner compétence aux régions pour agir dans le domaine de la prévention de la délinquance

Collectivité porteuse du projet

Région

Textes concernés

Article D. 132-6 du code de la sécurité intérieure

Objectif poursuivi

Donner compétence aux régions pour agir dans le domaine de la prévention de la délinquance

Nature de la différenciation envisagée

Permettre à une région, compte tenu de ses attributions notamment en matière de lycées et de transports :

- de participer aux conseils départementaux de prévention de la délinquance ;

- d’assurer des actions de sensibilisation ou de formation des enseignants sur la détection et la prévention des radicalisations

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne semble pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concerné semble pouvoir être considéré comme limité

Autres exigences constitutionnelles

Le projet consiste à confier à une région des compétences aujourd’hui exercées par l’État : il ne soulève donc pas de difficultés au regard des différentes exigences de l’article 72 de la Constitution (respect des compétences propres des autres collectivités et interdiction de priver leurs conseils élus d’attributions effectives, principe de subsidiarité, principe de non tutelle d’une collectivité sur une autre).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par la région concernée serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît pas non plus soulever de difficulté au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît pas méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Il conviendrait de s’assurer que le projet n’est pas motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques, et notamment par des velléités de délivrer à des agents de l’État des formations dont le contenu serait sensiblement différent de celui des formations que l’État assure ou serait susceptible d’assurer lui-même.

En permettant à une collectivité d’intervenir dans la formation d’agents de l’État, le projet serait en outre de nature à engendrer une certaine complexité administrative, ou à tout le moins un certain manque de lisibilité sur la question du pilotage de la formation des enseignants.

Projet n° 20 : Permettre à une région de financer et d’accompagner des expériences de développement de la télémédecine en milieu rural

Collectivité porteuse du projet

Région

Textes concernés

Code de la santé publique

Objectif poursuivi

Contribuer au développement de la télémédecine en milieu rural.

Nature de la différenciation envisagée

Permettre à une région de financer et d’accompagner des expériences de développement de la télémédecine en milieu rural

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne semble pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concerné semble pouvoir être considéré comme limité

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît pas méconnaître les exigences de l’article 72 de la Constitution (en particulier parce que les compétences confiées à la région seraient des compétences appartenant, en principe, à l’État).

S’agissant d’une compétence dont l’exercice par la région concernée serait facultatif, l’attribution de ressources correspondant à cette compétence ne paraît pas nécessaire pour respecter l’obligation constitutionnelle de compensation financière des transferts, créations ou extensions de compétence.

Le projet ne paraît a priori pas de nature à porter atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

B. PROJETS DE DIFFÉRENCIATION DES NORMES

1. Fonctionnement des intercommunalités

Projet n° 21 : Permettre aux intercommunalités comprenant un grand nombre de communes membres de déroger aux dispositions exigeant, pour certaines décisions, une majorité qualifiée ou une unanimité

Collectivité porteuse du projet

Établissement public de coopération intercommunale

Textes concernés

Articles L. 5216-5 du CGCT

Objectif poursuivi

Adapter les règles de vote prévues pour certaines décisions aux spécificités des intercommunalités comprenant un grand nombre de communes membres.

Nature de la différenciation envisagée

Permettre, pour les décisions ne concernant pas l’ensemble des communes membres d’une grande intercommunalité, des dérogations :

- aux dispositions requérant, pour les délibérations relatives aux compétences, une adoption à une majorité des deux tiers ;

- aux dispositions exigeant une délibération adoptée à l’unanimité pour les décisions de modification des attributions de compensation

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Aucune liberté publique ne paraît en jeu ici.

Le projet ne semble pas non plus mettre en cause les conditions essentielles d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation semble avoir un objet défini de façon suffisamment précise et circonscrite pour considérer qu’il est « limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet pourrait soulever des interrogations sérieuses au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il permettrait, dans certaines intercommunalités, l’adoption dans des conditions différentes de délibérations considérées par le législateur comme trop importantes pour permettre une adoption à une majorité simple. Ces dispositions de majorité qualifiée ou d’unanimité ayant pour objet de « protéger » les communes membres d’intercommunalités de décisions importantes qui pourraient leur être défavorables, des dérogations qui auraient pour effet de priver certaines communes du bénéfice de ces protections serait nécessairement regardé comme une différence de traitement.

La grande taille de l’EPCI pourrait éventuellement être regardée comme une différence de situation, et l’objectif de permettre l’adoption de délibérations plus aisément compte tenu de cette grande taille paraît pouvoir être regardé comme un objectif d’intérêt général. Mais la différence de traitement instituée devrait être très strictement encadrée et limitée pour pouvoir être considérée comme en rapport avec l’objet de la loi qui l’institue, et donc conforme au principe d’égalité.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

2. Urbanisme

Projet n° 22 : Adaptation des lois littoral et ALUR

Collectivité porteuse du projet

Région

Textes concernés

Articles L. 121-1 à L. 121-51 du code de l’urbanisme (chapitre Ier « Aménagement et protection du littoral » du Titre II du Livre Ier)

Objectif poursuivi

Sans remettre en cause les objectifs des lois littoral et ALUR, permettre la prise en compte du fait que « L’armature urbaine de la région X présente un caractère tout à fait original dans l’ensemble national avec un réseau de villes moyennes, côtières et rurales, qui s’appuient sur un ensemble de centres-bourgs et de hameaux ».

Nature de la différenciation envisagée

Permettre à la région « d’adapter [l’]ensemble législatif et réglementaire à la réalité territoriale », notamment en « apport[ant] des définitions régionales aux "hameaux" et "dents creuses" ».

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Aucune liberté publique ne paraît en jeu ici.

Le projet ne semble pas non plus mettre en cause les conditions essentielles d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation semble avoir un objet défini de façon suffisamment précise et circonscrite pour considérer qu’il est « limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet pourrait soulever des interrogations au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il rendrait possibles, dans les zones concernées par la dérogation, des constructions qui demeureraient impossibles en dehors de ces zones. La différenciation envisagée pourrait être conforme au principe d’égalité si elle répondait aux exigences jurisprudentielles de ce principe : il faudrait qu’une différence de situation suffisamment caractérisée par rapport aux autres territoires qui ne bénéficieraient pas de cette possibilité de dérogation puisse être mise en évidence, ou qu’un motif d’intérêt général lui aussi suffisamment caractérisé puisse justifier la différence de traitement, et que dans les deux cas la différence de traitement soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’instituerait.

Le projet pourrait aussi soulever des interrogations au regard de l’article 6 de la Charte de l’environnement, qui pose le principe de promotion du développement durable par les politiques publiques (42). Mais la dérogation pourrait être regardée comme conforme à ce principe dès lors qu’elle serait suffisamment justifiée par un autre objectif d’intérêt général et proportionnée à ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (43).

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît pas méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Il ne semble pas reposer sur des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Il pourrait être de nature à créer une complexité supplémentaire dans l’appréciation des droits à construire par les porteurs de projets immobiliers. Néanmoins la diversité est inhérente à la matière de l’urbanisme, notamment du fait des marges de manœuvre dont disposent les collectivités pour fixer, dans les limites prévues par la loi et les textes réglementaires, des règles locales applicables aux projets de construction. La complexité ajoutée ne paraît donc pas excessive au regard de l’objectif poursuivi.

3. Aménagement foncier

Projet n° 23 : Étendre la compétence des SAFER et renforcer leur droit de préemption

Collectivité porteuse du projet

Région

Textes concernés

Dispositions du code rural et de la pêche maritime sur les sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) :

- Articles L. 141-1 à L. 141-9 (chapitre III « Missions et fonctionnement » du titre IV du Livre Ier)

- Articles L. 143-1 à L. 143-16 (chapitre III « Droit de préemption » du titre IV du Livre Ier).

Objectif poursuivi

Tenir compte « de l’originalité de la géographie [de la région concernée] avec son trait de côte important, de son économie spécifique avec un secteur primaire toujours actif (agriculture, pêche, conchyliculture), de la réalité des conflits d’usage concernant la destination foncière et de multiples problématiques écologiques » pour améliorer la « cohabitation des activités à terre » au travers de « la création d’un outil opérationnel adapté ».

Nature de la différenciation envisagée

- Étendre la compétence des SAFER aux « enjeux du foncier et du bâti, liés aux activités terrestres de la conchyliculture et de la pêche » ;

- Renforcer le droit de préemption des SAFER sur les zones littorales concernées

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le renforcement du droit de préemption des SAFER est de nature à mettre en cause le droit de propriété, droit constitutionnellement garanti. Mais il ne semble pas pouvoir être regardé comme mettant en cause ses « conditions essentielles », sous réserve que soient prévues les garanties nécessaires pour assurer la conciliation du droit de propriété (garanties de procédure, droit à une juste indemnisation) avec l’objectif d’intérêt général poursuivi (améliorer la gestion du foncier)

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation semble avoir un objet défini de façon suffisamment précise et circonscrite pour considérer qu’il est « limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet pourrait soulever des interrogations au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il rendrait possibles, dans les zones concernées par la dérogation, des mises en œuvre d’un droit de préemption qui demeureraient impossibles en dehors de ces zones. Mais l’objectif d’intérêt général poursuivi (mieux régler les conflits d’usage), dès lors qu’il serait suffisamment caractérisé, pourrait justifier la différence de traitement mise en place.

Le projet pourrait aussi soulever des interrogations au regard du droit de propriété et du principe de la liberté contractuelle, mais il serait certainement possible d’assurer la constitutionnalité du dispositif par la mise en place de garanties appropriées (garanties de procédure, droit à une juste indemnisation) (44).

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

4. Obligations applicables en matière de mise aux normes et d’accessibilité des bâtiments et de défense extérieure contre l’incendie

Projet n° 24 : Permettre aux petites communes de déroger aux normes prévues en matière de mise aux normes et d’accessibilité des bâtiments et de défense extérieure contre l’incendie

Collectivité porteuse du projet

Communes (3)

Textes concernés

Code de la construction et de l’habitation

Objectif poursuivi

Alléger le coût et faciliter la réalisation des projets immobiliers des petites communes

Nature de la différenciation envisagée

Permettre aux petites communes de déroger aux normes prévues en matière de mise aux normes et d’accessibilité des bâtiments et de défense extérieure contre l’incendie (DECI)

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne semble pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation envisagée semble pouvoir être regardée comme ayant un « objet limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet semble soulever une difficulté sérieuse au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il aboutirait – selon les cas – à des disparités de traitement entre les usagers des bâtiments publics en matière d’accessibilité et de sécurité. La prise en considération du coût des travaux exigés pour les petites communes pourrait peut-être être regardée comme un « motif d’intérêt général » susceptible de justifier une atteinte au principe d’égalité, mais il semble incertain que la différence de traitement entre les usagers qui en résulterait soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’instituerait.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

5. Insertion

Projet n° 25 : Favoriser l’insertion dans l’emploi des bénéficiaires du revenu de solidarité active

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Articles L. 262-1 à L. 262-58 du code de l’action sociale et des familles (chapitre II du titre VI du livre Ier « Revenu de solidarité active)

Articles L. 841-1 à L. 847-1 du code de la sécurité sociale (titre IV du livre VIII « Prime d’activité »)

Objectif poursuivi

Permettre l’emploi de personnes bénéficiaires du revenu de solidarité active (RSA), en CDD ayant pour objet « insertion et essai », par un groupement d’employeurs qui mettrait la personne embauchée à disposition d’entreprises. Le financement serait partagé entre l’entreprise (à hauteur de 500 € par mois pour un temps plein), le département et la Caisse d’allocations familiales (CAF).

Nature de la différenciation envisagée

Afin de contribuer à financer la rémunération du CDD d’insertion, des fonds extérieurs aux ressources départementales seraient mobilisés pour maintenir constante la participation du département, sans le contraindre à cumuler ses contributions au titre du RSA et du revenu d’activité.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne semble pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation envisagée paraît avoir un objet défini de façon suffisamment précise et circonscrite pour pourvoir considérer qu’elle a un « objet limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Dès lors qu’il serait neutre financièrement pour le bénéficiaire du RSA, le projet ne soulèverait a priori pas de difficulté au regard du principe d’égalité.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni être de nature à accroître la complexité administrative.

Projet n° 26 : Accompagner la reprise d’emploi par les personnes bénéficiaires du RSA en assouplissant, pendant la durée d’un contrat d’insertion, les règles relatives au nombre d’enfants pouvant être accueillis par un assistant maternel ou en garde collective

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Articles L. 421-4, D. 421-12, R. 421-14, D. 421-16 et D. 421-17 du code de l’action sociale et des familles

Objectif poursuivi

Accompagner la reprise d’emploi par les personnes bénéficiaires du RSA en facilitant l’accès à des solutions de garde de leurs enfants

Nature de la différenciation envisagée

Assouplir, pendant la durée du contrat d’insertion (cf. projet n° 24 ci-dessus), les règles relatives au nombre d’enfants pouvant être accueillis :

- Par un assistant maternel, en autorisant un sureffectif d’un enfant ;

- En garde collective, en autorisant un sureffectif d’un enfant pour 10 enfants accueillis.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne paraît pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Les dérogations envisagées paraissent avoir un objet défini de façon suffisamment précise et circonscrite pour pourvoir considérer qu’elles ont un « objet limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Des dérogations au nombre maximal d’enfants pouvant être gardés simultanément par un assistant maternel ou en accueil collectif existent déjà, notamment pour permettre des accueils en situation d’urgence. Ici il s’agirait de permettre un rehaussement du nombre maximal d’enfants accueillis pour une durée potentiellement assez longue (le CDD d’insertion devant avoir une durée maximale de 6 mois) et, le cas échéant, renouvelable à l’infini si un même assistant maternel ou un même lieu d’accueil collectif accueille successivement plusieurs enfants dans le cadre de cette dérogation.

La fixation du nombre maximal d’enfants pouvant être accueillis simultanément par les assistants maternels ou les lieux d’accueil collectif étant justifiée par des préoccupations en lien avec la sécurité et la santé des enfants, on peut se demander si cette dérogation ne soulèverait pas une difficulté sérieuse au regard du droit à la protection de la santé et de la sécurité de l’enfant (45).

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni être de nature à accroître la complexité administrative.

6. Action sociale

Projet n° 27 : Faciliter l’accueil des personnes handicapées dans les établissements médico-sociaux

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Code de l’action sociale et des familles :

- Articles L. 344-1 à L. 344-5 (agrément des établissements d’accueil de personnes handicapées)

- Articles R. 314-140 et suivants (agrément des établissements d’accueil de personnes handicapées)

- Article L. 241-6 (orientation des personnes handicapées par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées – CDAPH)

Objectif poursuivi

Faciliter l’accueil des personnes handicapées dans les établissements médico-sociaux en permettant à ces établissements de bénéficier d’un pluri-agrément maison d’accueil spécialisée (MAS)/foyer d’accueil médicalisé (FAM), afin de pouvoir proposer, de façon plus souple qu’actuellement, une solution adaptée et de proximité aux personnes orientées par les CDAPH vers l’un ou l’autre type d’établissement.

Nature de la différenciation envisagée

Permettre, par dérogation à la règle de l’agrément unique (MAS ou FAM), un pluri-agrément des établissements médico-sociaux.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne paraît pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation envisagée paraît avoir un objet défini de façon suffisamment précise et circonscrite pour pourvoir considérer qu’elle a un « objet limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet, dont l’objectif est de favoriser la recherche d’une solution d’accueil des personnes handicapées et de répondre à la pénurie de places adaptées aux besoins de ces personnes, paraît pouvoir être regardé comme conforme au principe d’égalité entre ces personnes, dès lors qu’il est motivé par un objectif d’intérêt général, à condition toutefois que la différence de traitement qu’il institue soit assortie de garanties suffisantes quant à la qualité de prise en charge des personnes.

Si de telles garanties sur la qualité de prise en charge sont prévues, le projet ne devrait pas non plus soulever de difficultés au regard du droit à la protection de la santé et à la sécurité des personnes concernées.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni être de nature à accroître la complexité administrative.

Projet n° 28 : Élargir les cas de non versement du revenu de solidarité active

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Article R. 132- 1 du code de l’action sociale et des familles.

Objectif poursuivi

Élargir les cas de non versement du revenu de solidarité active

Nature de la différenciation envisagée

Permettre :

- La mise en place d’un montant plafond de capitaux au-delà duquel le RSA ne serait pas versé ;

- Que les parents d’un bénéficiaire du RSA soient soumis à une obligation alimentaire quel que soit l’âge du bénéficiaire.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne paraît pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation envisagée paraît avoir un objet défini de façon suffisamment précise et circonscrite pour pourvoir considérer qu’elle a un « objet limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet peut soulever des interrogations assez sérieuses au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il pourrait aboutir à ce que des bénéficiaires du RSA résidant dans des départements différents et ayant un revenu d’activité identique soient placés, au final, dans une situation financière différente. Cette différence de traitement pourrait éventuellement être considérée comme justifiée par un motif d’intérêt général (limiter les cas de perception « injustifiée » du RSA). Cependant la différence de traitement devrait certainement présenter un caractère assez limité pour pouvoir être regardée comme étant en rapport avec l’objet de la loi qui l’institue.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni être de nature à accroître la complexité administrative.

7. Environnement

Projet n° 29 : Faciliter la réalisation de projets d’aménagement impactant des zones humides

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Article L. 110-1 du code de l’environnement

Objectif poursuivi

Faciliter la réalisation de projets d’aménagement impactant des zones humides

Nature de la différenciation envisagée

Permettre, pour les projets d’aménagement concernant les zones humides, de déroger à l’obligation de compenser les dommages à l’environnement qui ne peuvent être ni évités ni réduits

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet est susceptible de mettre en cause les conditions essentielles du principe, énoncé à l’article 3 de la Charte de l’environnement, selon lequel « Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ». Cette obligation de limiter les conséquences se traduit dans les dispositions de l’article L. 110-1 du code de l’environnement, par l’affirmation du « principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement », qui « implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites ».

Permettre de déroger à l’obligation de compensation des dommages aux zones humides, obligation qui au demeurant présente un caractère subsidiaire par rapport aux obligations d’éviter ou de réduire ces dommages, pourrait être considéré comme de nature à mettre en causes les conditions essentielles d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

La dérogation, qui ne consiste pas en un allègement d’une obligation ou en une alternative à cette obligation, mais en une mise à l’écart de cette dernière, pourrait être regardée comme n’ayant pas un objet « limité » au sens de l’article 72 de la Constitution résultant de l’article 15 du PJLC.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet pourrait soulever des interrogations au regard du principe d’égalité, dès lors qu’il rendrait possibles, dans les zones concernées par la dérogation, des projets d’aménagement qui demeureraient impossibles en dehors de ces zones.

En outre, l’obligation de limiter les conséquences des dommages à l’environnement est prévue, outre par la Charte de l’environnement, par le droit de l’Union européenne, notamment dans les zones spéciales de conservation classées « Natura 2000 » (46). Le projet de différenciation ici envisagé pourrait donc également être contraire au droit européen.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

8. Relations entre l’État et les collectivités

Projet n° 30 : Déroger au contrôle de légalité exercé par le représentant de l’État dans le département sur les actes pris par le département

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Articles L. 3131-1 à L. 3132-4 du CGCT

Objectif poursuivi

Assouplir les conditions d’entrée en vigueur des actes pris par les départements

Nature de la différenciation envisagée

Déroger au contrôle de légalité exercé par le représentant de l’État dans le département sur les actes pris par le département, qui subordonne l’entrée en vigueur des actes des collectivités à leur transmission préalable au préfet et permet à ce dernier de déférer ces actes au tribunal administratif.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met en cause les conditions essentielles d’aucune liberté publique ni d’aucun droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Au regard du caractère général de la dérogation envisagée, on peut avoir des interrogations sur le caractère « limité » de son objet.

Autres exigences constitutionnelles

Le projet peut soulever des interrogations au regard des dispositions du dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution qui dispose que « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ». Supprimer toute transmission des actes départementaux au préfet, même avec une publicité des actes assurés sous une autre forme, pourrait être considéré comme incompatible avec cette mission constitutionnelle du préfet.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue.

C. PROJETS « MIXTES » DE DIFFÉRENCIATION DES COMPÉTENCES ET DES NORMES

1. Aménagement foncier

Projet n° 31 : Faciliter la rénovation et le changement de destination des vieux bâtiments agricoles

Collectivité porteuse du projet

Région

Textes concernés

Articles L. 151-11 à L. 151-13 du code de l’urbanisme (dispositions encadrant le contenu des PLU en matière d’affectation des sols et de destination des constructions dans les zones naturelles, agricoles ou forestières).

Objectif poursuivi

Assurer une meilleure conciliation entre protection de l’environnement et développement des activités agricoles en facilitant le changement de destination des vieux bâtiments agricoles.

Nature de la différenciation envisagée

Confier aux communes ou intercommunalités un pouvoir d’adaptation des règles de construction afin de faciliter la rénovation et le changement de destination des vieux bâtiments agricoles, assorti d’un rôle de coordination confié à la région.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne semble mettre en cause les conditions essentielles d’aucune liberté publique ou d’aucun droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées semble pouvoir être considéré comme « limité », et la dérogation comme ayant un « objet limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Sur le volet compétences, le rôle de « coordination » assuré par la région devrait être défini de telle sorte qu’il ne lui permette pas d’exercer une tutelle sur les décisions des collectivités compétentes pour l’élaboration des PLU. Ce rôle de coordination ne paraîtrait a priori pas soulever de difficulté au regard du principe de subsidiarité, dès lors que la compétence serait bien exercée au niveau communal ou intercommunal et que le rôle de la région serait effectivement limité à une mission de coordination (par exemple via des dispositions spécifiques du SRADDET).

Sur le volet normes, le projet ne paraît pas soulever de difficulté particulière au regard du principe d’égalité, au vu des possibilités de différenciation des règles urbanistiques déjà existantes dans le cadre des PLU.

Le projet ne semble pas non plus appeler d’objection majeure au regard de l’article 6 de la Charte de l’environnement (principe de promotion du développement durable par les politiques publiques), à condition que la dérogation envisagée soit proportionnée à ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif, pouvant être regardé comme d’intérêt général, de développement des activités agricoles.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît pas méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution.

Il ne semble pas reposer sur des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

Il ne paraît pas de nature à créer une complexité excessive dès lors qu’il s’appuierait sur des structures existantes (les SAFER) et un dispositif juridique existant (le droit de préemption), dont il se contenterait d’étendre l’objet et les prérogatives.

2. Adaptation territoriale autour d’une métropole

Projet n° 32 : Doter une métropole de nouvelles compétences transférées par l’État

Collectivité porteuse du projet

Métropole

Textes concernés

CGCT

Objectif poursuivi

Doter une métropole d’un statut et de compétences particulières.

Nature de la différenciation envisagée

Transfert ou délégation de l’État à la métropole des compétences suivantes :

- gestion des routes nationales et autoroutes, et sécurité des installations de transports urbains en site propre ;

- gestion des politiques de l’Agence de l’eau à hauteur des montants reversés aujourd’hui à la métropole (20 % du montant total des taxes collectées par la métropole) ;

- délégation de la gestion des crédits d’intervention de la politique de la ville et du Plan de sauvegarde des copropriétés ;

- délégation pour la conclusion et la mise en œuvre de la coopération transfrontalière.

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne paraît pas mettre en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est significatif, mais paraît pouvoir être considéré comme restant « limité ».

Autres exigences constitutionnelles

Le projet ne paraît pas méconnaître ni les exigences de l’article 72 de la Constitution (en particulier parce que les compétences confiées à la région seraient des compétences appartenant, en principe, à l’État).

S’agissant d’un transfert de compétence de l’État, il devrait « s’accompagne[r] de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées [par l’État] à leur exercice » pour satisfaire aux exigences de l’article 72-2 de la Constitution.

Le projet ne paraît a priori pas de nature à porter atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

Le projet peut être de nature à engendrer une complexité administrative accrue, a fortiori si cette évolution devait se doubler d’évolutions dans les compétences départementales. Mais l’impact de cette complexité semble pouvoir être jugulé par une définition claire et précise des responsabilités respectives des différentes collectivités et de l’État.

3. Action sociale

Projet n° 33 : Permettre la création d’une agence départementale des solidarités réunissant l’ensemble des partenaires institutionnels afférents sous le pilotage du Conseil départemental et aboutir à la création d’un dossier social unique pour les usagers

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Code de l’action sociale et des familles ; code de la sécurité sociale ; CGCT

Objectif poursuivi

Simplifier la mise en œuvre des politiques de solidarité dans les départements et les démarches des usagers

Nature de la différenciation envisagée

Permettre la création d’une agence départementale des solidarités réunissant l’ensemble des partenaires institutionnels afférents sous le pilotage du Conseil départemental et aboutir à la création d’un dossier social unique pour les usagers (CAF, ARS, Pôle emploi, CCAS...)

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met pas en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est limité.

Autres exigences constitutionnelles

Sur le volet compétences, le rôle de pilote assuré par le département devrait être défini de telle sorte qu’il ne lui permette pas d’exercer une tutelle sur les décisions des collectivités également concernées par l’action sociale (les communes via les CCAS).

Sur le volet normes, le projet ne paraît pas soulever de difficulté particulière au regard du principe d’égalité, pourvu qu’il ne soit pas porté atteinte aux droits des usagers.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques ;

- Ni de nature à engendrer une complexité administrative accrue, compte tenu notamment des missions déjà exercées par les départements dans le domaine du handicap.

4. Transports

Projet n° 34 : Permettre l’élaboration par le département d’un schéma directeur des mobilités alternatives et/ou permettre l’intervention du département en tant que coordinateur des actions planifiées en matière d’aide à la mobilité des usagers

Collectivité porteuse du projet

Département

Textes concernés

Dispositions du CGCT et du code des transports relatives aux compétences des EPCI et des régions en matière d’organisation des transports

Objectif poursuivi

Permettre l’élaboration, par le département, d’un schéma directeur des mobilités alternatives et/ou permettre l’intervention du département en tant que coordinateur des actions planifiées en matière d’aide à la mobilité des usagers

Nature de la différenciation envisagée

Confier au département, par dérogation aux dispositions du CGCT et du code des transports relatives aux compétences des EPCI et des régions en matière d’organisation des transports, une compétence soit pour élaborer un schéma directeur des mobilités alternatives, soit pour coordonner au niveau départemental l’action des autres acteurs intervenant dans le domaine des transports

Application de la grille de lecture sur la faisabilité juridique

Question préalable

Le projet ne met en cause les conditions essentielles d’aucune liberté publique ni d’aucun droit constitutionnellement garanti.

Conditions prévues par l’article 72 résultant de l’article 15 du PJLC

Le nombre de compétences concernées est « limité », d’autant plus que la compétence ici envisagée ne viendrait pas en substitution d’une compétence exercée par une collectivité d’une autre catégorie, mais en complément de ces compétences.

Autres exigences constitutionnelles

Pour respecter les exigences découlant de l’article 72 de la Constitution, le contenu de ce schéma et/ou le rôle de coordination confié au département devraient être définis de telle sorte qu’ils ne permettent pas au département d’exercer une tutelle sur les décisions des autres collectivités compétentes dans le domaine de l’organisation des transports.

L’élaboration ne paraîtrait a priori pas soulever de difficulté au regard du principe de subsidiarité, dès lors que le rôle du département serait cantonné à un rôle de planification stratégique sans empiéter sur les compétences opérationnelles des EPCI.

Limites politico-juridiques

Le projet ne paraît :

- Ni méconnaître la nécessité d’assurer la cohérence entre les compétences des catégories de collectivités des articles 72, 73 et 74 de la Constitution ;

- Ni être motivé par des considérations contingentes, de circonstances ou politiques.

En revanche on peut s’interroger sur la complexité administrative supplémentaire qu’il induirait, en venant intercaler entre le niveau intercommunal et le niveau régional une intervention du département qui pourrait, peut-être, être assurée par une bonne coordination entre les EPCI du département concerné et un souci de la région d’organiser les transports au niveau géographique pertinent.

ANNEXE N° 4 :
PRÉSENTATION SYNTHÉTIQUE DES PROJETS ANALYSÉS

Projets ne paraissant pas présenter de difficulté juridique sérieuse ou présentant des difficultés qui peuvent être résolues par un encadrement approprié, et n’appelant en première analyse pas d’objection particulière en opportunité

Projets qui, tout en ne paraissant pas présenter de difficulté juridique sérieuse ou insoluble, peuvent néanmoins soulever des interrogations en opportunité

Projets semblant soulever une difficulté juridique sérieuse susceptible de s’opposer à leur réalisation ou, en tout cas, complexe à résoudre

n° 1 : Permettre des dérogations aux règles applicables aux différentes catégories d’intercommunalités

n° 4 : Permettre aux petites communes de délivrer les cartes d’identité

n° 9 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique en vue d’acquérir un bien immobilier à vocation économique et d’intérêt départemental

n° 13 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine de la protection et de la mise en valeur de l’environnement

n° 14 : Confier à un département le co-pilotage et la gestion des fonds déconcentrés dans le cadre des politiques des solidarités territoriales

n° 15 : Confier à un département un rôle de coordination par des politiques et des financements en matière de handicap

n° 16 : Permettre à un département d’exercer une compétence inter-SCOT ou d’élaborer un SCOT départemental

n° 18 : Étendre l’objet de la délégation de compétence que les régions peuvent recevoir de l’État en matière d’emploi

n° 20 : Permettre à une région de financer et d’accompagner des expériences de développement de la télémédecine en milieu rural

n° 23 : Étendre la compétence des SAFER et renforcer leur droit de préemption

n° 25 : Favoriser l’insertion dans l’emploi des bénéficiaires du revenu de solidarité active

n° 27 : Faciliter l’accueil des personnes handicapées dans les établissements médico-sociaux

n° 31 : Faciliter la rénovation et le changement de destination des vieux bâtiments agricoles

n° 33 : Permettre la création d’une agence départementale des solidarités réunissant l’ensemble des partenaires institutionnels afférents sous le pilotage du Conseil départemental et aboutir à la création d’un dossier social unique pour les usagers

n° 2 : Permettre aux communes accueillant des stations de ski ou touristiques d’exercer la compétence « Tourisme » à la place de l’EPCI

n° 3 : Permettre aux communes d’exercer les compétences « Eau » et « Assainissement »

n° 5 : Autoriser les EPCI à déléguer la compétence « GEMAPI » aux départements

n° 6 : Permettre à un département rural et/ou maritime d’intervenir dans les domaines de l’agriculture et de la pêche

n° 7 : Permettre à un département d’intervenir dans le domaine économique au profit du commerce, de l’artisanat, de l’hôtellerie et de la restauration en milieu rural ou du commerce international pour les départements limitrophes d’un État non membre de l’Union européenne

n° 8 : Permettre à un département frontalier d’intervenir dans le domaine économique pour assurer, avec les États voisins ou les collectivités de ces États, la promotion d’une « marque » commune constituée par le territoire et le patrimoine géographique et culturel partagés

n° 11 : Permettre à un département d’exercer un service public d’ingénierie territoriale / étendre les domaines dans lesquels un département peut apporter une assistance technique départementale / permettre la création d’une « agence départementale d’ingénierie et d’infrastructure »

n° 12 : Permettre à un département d’assumer le rôle d’établissement public territorial de bassin

n° 17 : Faciliter les projets de développement des énergies marines renouvelables

n° 19 : Donner compétence aux régions pour agir dans le domaine de la prévention de la délinquance

n° 32 : Doter une métropole de nouvelles compétences transférées par l’État

n° 34 : Permettre l’élaboration par le département d’un schéma directeur des mobilités alternatives et/ou permettre l’intervention du département en tant que coordinateur des actions planifiées en matière d’aide à la mobilité des usagers

n° 10 : Permettre à un département frontalier de négocier avec les États voisins des accords spécifiques

n° 21 : Permettre aux intercommunalités comprenant un grand nombre de communes membres de déroger aux dispositions exigeant, pour certaines décisions, une majorité qualifiée ou une unanimité

n° 22 : Adaptation des lois littoral et ALUR

n° 24 : Permettre aux petites communes de déroger aux normes prévues en matière de mise aux normes et d’accessibilité des bâtiments et de défense extérieure contre l’incendie

n° 26 : Accompagner la reprise d’emploi par les personnes bénéficiaires du RSA en assouplissant, pendant la durée d’un contrat d’insertion, les règles relatives au nombre d’enfants pouvant être accueillis par un assistant maternel ou en garde collective

n° 28 : Élargir les cas de non versement du revenu de solidarité active

n° 29 : Faciliter la réalisation de projets d’aménagement impactant des zones humides

n° 30 : Déroger au contrôle de légalité exercé par le représentant de l’État dans le département sur les actes pris par le département

ANNEXE N° 5 : SYNTHÈSE DES CONTRIBUTIONS NE PORTANT PAS DIRECTEMENT SUR LA DIFFÉRENCIATION

Sur les 66 contributions transmises à la Délégation, 23  ne portent pas directement sur la différenciation, mais ont souhaité attirer l’attention de la Délégation sur des sujets en lien avec les compétences des collectivités ou des normes applicables.

16 contributions portent moins sur une différenciation que sur des demandes à caractère général de simplification des normes ou de redéfinition des compétences attribuées aux différentes catégories de collectivités ou à leurs groupements :

- 7 contributions portent sur la question des normes pour demander, de façon générale, leur allègement pour les communes petites ou rurales ;

- 8 contributions mettent en cause les dispositions de la loi NOTRe sur l’intercommunalité et estiment, par exemple, que le redécoupage intercommunal issu de cette loi devrait être abandonné, que le transfert des compétences des communes aux EPCI devrait être laissé à l’appréciation des communes ou, à tout le moins, pouvoir être régi de manière plus souple, notamment lorsque les EPCI sont issus de la fusion d’EPCI préexistants, ou encore que les modalités de coopération entre collectivités devraient être assouplies  ;

- une contribution demande que les procédures d’appel d’offres soient allégées pour les travaux à faible technicité et/ou d’un montant inférieur à 500 000 euros.

Une contribution formule une demande qui paraît, à première vue et sous réserve d’une analyse plus poussée du projet envisagé, déjà réalisable dans le cadre juridique actuel, sans qu’il soit besoin de mettre en œuvre une différenciation (47).

Une contribution propose la mise en œuvre, à titre expérimental, d’un contrat entre un département aux caractéristiques essentiellement rurales et une aire métropolitaine tendant à assurer un développement plus harmonieux de leurs territoires respectifs, contrat dont la conclusion et la mise en œuvre ne paraissent pas nécessairement impliquer un recours à la différenciation des normes ou des compétences.

3 contributions présentent un caractère très général et mettent en cause, par exemple, la pertinence de l’application de certaines législations ou réglementations au milieu rural ou font état de la nécessité d’allouer aux collectivités des dotations suffisantes pour mettre en œuvre leurs compétences.

Enfin, 2 contributions mettent en cause l’idée même d’une différenciation des compétences ou des normes, en faisant notamment valoir qu’elle serait une menace pour le principe d’égalité.

ANNEXE N° 6 : LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE GROUPE DE TRAVAIL

(par ordre chronologique)

Mardi 4 décembre 2018

• Table ronde avec :

— M. Gilles LE CHATELIER, avocat, ancien commissaire du Gouvernement auprès du Conseil d’État ;

— M. Romain PASQUIER, directeur de recherche au CNRS - Chaire "Territoires et mutations de l'action publique" de Sciences-Po Rennes ;

— M. Serge PUGEAULT, professeur agrégé de droit public - directeur du Centre de recherche droit et territoire – CRDT.

Mercredi 12 décembre 2018

• Table ronde :

Région Bretagne :

— M. Stéphane PERRIN, rapporteur général du budget ;

— M. François-Nicolas SOURDAT, directeur général délégué des services ;

— Mme Marie-Morgane LE MARÉCHAL, chargée des relations institutionnelles.

Conseil départemental des Ardennes :

— M. Arnaud GONDA, directeur de la Prospective, de l’Ingénierie et de l’Attractivité ;

— M. Jean-Baptiste VAN DE WIELE, chargé de mission Coopérations Internationales et Fonds Européens.

Conseil départemental du Haut-Rhin :

— Mme Brigitte KLINKERT, présidente ;

— M. Pierre JAKUBOWICZ, conseiller spécial de la Présidente.

Mercredi 23 janvier 2019

• Table ronde de représentants de collectivités travaillant sur des projets de différenciation :

Communauté d’agglomération du Pays Basque (par téléphone) :

— M. Jean René ETCHEGARAY, président ;

— M. Jean Marie MARTINO, directeur général des services ;

— M. Mattiu ETCHEVERRY, chef de mission « Politiques publiques et territoriales », en charge des projets de différenciation.

Département de la Drôme (par téléphone) :

— Mme Marie-Pierre MOUTON, présidente ;

— M. Bruno MAGGUILLI, directeur général adjoint en charge des ressources.

Région Hauts-de-France :

— M. Laurent VERCRUYSSE, directeur général des services

Mercredi 30 janvier 2019

• Département du Finistère (par téléphone) :

— M. Dominique BRUNEL, secrétaire général du département.

1 () Projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace (n° 911).

2 () Voir la communication de la mission flash sur lexpérimentation et la différenciation territoriale présentée le 9 mai 2018 devant la Délégation.

3 () Vincent de Briant, « Le droit à la différenciation territoriale : entre totems et tabous », AJ Collectivités Territoriales 2018 p.233.

4 () Assemblée générale du Conseil d’État, avis n° 393651, 7 décembre 2017, §§ 7 et 8.

5 () Voir, par exemple :

- la décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010 sur la loi de réforme des collectivités territoriales (cons. 50) à propos de l’attribution aux métropoles de compétences particulières pour le motif, jugé d’intérêt général, de « favoriser « un projet d’aménagement et de développement économique, écologique, éducatif, culturel et social de leur territoire », afin de répondre aux enjeux économiques et aux besoins sociaux qui s’attachent à ce type de zones urbaines » ;

- la décision n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014 sur la Loi de modernisation de laction publique territoriale et daffirmation des métropoles (cons. 34), à propos de la faculté pour la métropole du Grand Paris de restituer aux communes des compétences qu’elles exerçaient précédemment dans le cadre d’un EPCI Cette disposition institue une différence de traitement entre communes que le Conseil constitutionnel a jugée conforme à la Constitution, car motivée par l’objectif de « permettre aux communes de continuer à exercer à l’échelle d’un espace cohérent et de manière concertée les compétences qui étaient exercées par les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre existant au 31 décembre 2014 » et reposant de ce fait sur « une différence de situation en rapport avec l’objectif poursuivi par le législateur ».

6 () « Ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral. »

7 () Décision n° 2003-478 DC du 30 juillet 2003 sur la loi organique relative à lexpérimentation par les collectivités territoriales, cons. 4.

8 () De fait, les expérimentations locales autorisées en application de l’article 72, alinéa 4 ont été si peu nombreuses (4 au total) que le Conseil constitutionnel n’a jamais eu l’occasion de se prononcer sur une telle expérimentation. Sur ce bilan très réduit, pour ne pas dire l’échec, de l’expérimentation locale, voir la communication faite en conclusion de la mission flash sur l’expérimentation et la différenciation territoriale, p. 8.

9 () Décision n°2004-503 DC du 12 août 2004 sur la loi relative aux libertés et responsabilités locales, cons. 9.

10 () Rapport (n° 1137, XVe législature) de MM. Richard Ferrand, Marc Fesneau et Yaël Braun-Pivet sur le projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, p. 208.

11 () Avis précité, § 35.

12 () Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 sur la loi organique portant statut dautonomie de la Polynésie française, cons. 42 et 43.

13 () Décision n° 2001-446 DC du 27 juin 2001 sur la loi relative à linterruption volontaire de grossesse et à la contraception, cons. 20.

14 () Voir, dans le « code constitutionnel et des droits fondamentaux » édité par Dalloz, la jurisprudence sous l’article 61-1 de la Constitution.

15 () Le Conseil constitutionnel a estimé dans sa décision n° 2014-407 QPC du 18 juillet 2014 que les exigences qui résultent des articles 1er et 3 de la Constitution, selon lesquelles l’exercice de la souveraineté nationale par les représentants de la Nation est indivisible, figurent au nombre des droits et libertés qui peuvent être invoqués à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité (solution implicite mentionnée aux Tables du Conseil constitutionnel, cons. 17 à 20).

16 () Décision n° 2003-478 DC du 30 juillet 2003 sur la loi organique relative à lexpérimentation par les collectivités territoriales précitée.

17 () Voir, sur les notions de compétences propres et d’attributions effectives :

- l’article de Gilles Le Chatelier, « La Constitution et les relations entre les collectivités », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel n° 42, janvier 2014 ;

- la décision n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014 sur la loi de modernisation de laction publique territoriale et daffirmation des métropoles, cons. 68 : « ces dispositions [alinéas 1 et 3 de l’article 72 de la Constitution] impliquent que ces conseils élus soient dotés d’attributions effectives » ;

- la décision n° 2017-760 DC du 18 janvier 2018 sur la loi de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022, à propos du mécanisme de contractualisation : « Si le législateur peut, sur le fondement des articles 34 et 72 de la Constitution, assujettir les collectivités territoriales ou leurs groupements à des obligations et à des charges, c’est à la condition que celles-ci répondent à des exigences constitutionnelles ou concourent à des fins d’intérêt général, qu’elles ne méconnaissent pas la compétence propre des collectivités concernées, qu’elles n’entravent pas leur libre administration et qu’elles soient définies de façon suffisamment précise quant à leur objet et à leur portée. » (cons. 11) ;

- l’abstract de l’avis n° 387095 du 15 novembre 2012 du Conseil d’État sur les conditions d’exercice, par les collectivités territoriales, du pouvoir réglementaire qu’elles tiennent de l’article 72 de la Constitution, point 5 : « il appartient au législateur d’articuler de façon cohérente l’exercice éventuel de plusieurs pouvoirs réglementaires locaux » et d’« éviter, ce faisant, de méconnaître la portée d’une compétence qu’il a attribuée à une catégorie de collectivité territoriale et n’entend pas lui retirer ».

18 () Voir, par exemple :

- la décision n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005 sur la loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique, cons. 12 : « Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution : " Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon " ; qu’il résulte de la généralité des termes retenus par le constituant que le choix du législateur d’attribuer une compétence à l’État plutôt qu’à une collectivité territoriale ne pourrait être remis en cause, sur le fondement de cette disposition, que s’il était manifeste qu’eu égard à ses caractéristiques et aux intérêts concernés, cette compétence pouvait être mieux exercée par une collectivité territoriale » ;

- la décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010 sur la loi de réforme des collectivités territoriales, cons. 55 : « Considérant, en second lieu, que les dispositions critiquées permettent au conseil général ou au conseil régional, par délibération spécialement motivée, de se saisir respectivement de tout objet d’intérêt départemental ou régional pour lequel la loi n’a donné compétence à aucune autre personne publique ; que, par suite, doit être écarté le grief tiré de ce que les dispositions critiquées seraient contraires au principe de libre administration des collectivités territoriales ; que n’est pas non plus méconnu le deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution qui dispose que ces dernières « ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ».

19 () Décision n° 2013-304 QPC du 26 avril 2013, commune de Maing, cons. 7.

20 () Ces possibilités étant, tant dans la jurisprudence du Conseil d’État que dans celle du Conseil constitutionnel, les éléments permettant de qualifier l’existence d’une tutelle (CE, Assemblée, 12 décembre 2003 Département des Landes, n° 236442, Rec. p. 502 ; CC, décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010 sur la loi de réforme des collectivités territoriales).

21 () Décision n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014 sur la loi de modernisation de laction publique territoriale et daffirmation des métropoles, cons. 32.

22 () Sur ce point, voir :

- les explications de nos collègues Charles de Courson et Christophe Jerretie dans les conclusions de leur mission flash sur lautonomie financière des collectivités territoriales, pp. 64-65 ;

- à titre d’illustration, la décision n° 2011-143 QPC du 30 juin 2011 - Départements de la Seine-Saint-Denis et de l’Hérault [Concours de l’État au financement par les départements de l’allocation personnalisée d’autonomie], cons. 7 : « Considérant (…) qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose au législateur d’affecter une ressource particulière au financement d’un transfert, d’une création ou d’une extension de compétences, ni de maintenir dans le temps une telle affectation ; ».

23 () Décision n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014 sur la loi de modernisation de laction publique territoriale et daffirmation des métropoles, cons. 31 et 33.

24 () Décision n° 2003-478 DC du 30 juillet 2003 sur la loi organique relative à lexpérimentation par les collectivités territoriales précitée, cons. 6 : « Considérant qu’en retenant de telles modalités et, notamment, en liant la compétence du pouvoir réglementaire pour dresser la liste des collectivités territoriales admises à participer à une expérimentation, ainsi qu’en prévoyant, le cas échéant, la généralisation des mesures prises à titre expérimental, le législateur organique n’est pas resté en deçà de l’habilitation qui lui était conférée et n’en a pas davantage excédé les limites ; »

25 () Décision n° 2009-584 DC du 16 juillet 2009 sur la loi portant réforme de lhôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, cons. 39 : « Considérant qu’en adoptant les dispositions précitées des articles 16, 38, 50, 55, 86 et 118, le législateur a autorisé des expérimentations sans en fixer le terme ; qu’ayant décidé lui-même de déroger au principe d’égalité devant la loi, il ne pouvait, sans méconnaître l’article 37-1 de la Constitution, renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer la durée de cette dérogation ; qu’il s’ensuit que les dispositions précitées sont contraires à la Constitution ; ».

26 () Cahier n° 27, commentaire de la décision n° 2009-584 DC du 16 juillet 2009.

27 () Assemblée générale du Conseil d’État, avis n° 393744 du 23 novembre 2017, § 5.

28 () Constitue un grief inopérant un grief qui, quand bien même il serait fondé, serait insusceptible d’entraîner l’annulation de la disposition contestée. Le juge n’est pas tenu de répondre à un grief inopérant.

29 () Décision n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016 sur la loi de modernisation de notre système de santé.

30 () « Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social. »

31 () Voir, pour une illustration, la décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013 (Loi visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l’eau et sur les éoliennes), par laquelle le Conseil a jugé conforme à l’article 6 de la Charte de l’environnement une disposition qui introduisait une dérogation au « principe de l’extension de l’urbanisation en continuité avec le bâti » pour la construction d’éoliennes dans des zones littorales en outre-mer, au motif que cette dérogation était justifiée par l’objectif de « favoriser l’implantation des éoliennes et le développement des énergies renouvelables » et en relevant que « L’implantation des éoliennes reste en particulier assujettie aux autres règles d’urbanisme et à la législation des installations classées pour la protection de l’environnement » (cons. 36 à 40).

32 () Dans ses décisions n° 2014-701 DC du 9 octobre 2014 (Loi d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt) et n° 2018-707 QPC du 25 mai 2018 (Époux P.), le Conseil constitutionnel a validé le droit de préemption des SAFER en estimant, eu égard aux garanties prévues, qu’il ne méconnaissait ni le droit de propriété ni le principe de liberté contractuelle.

33 () Le droit à la santé et à la sécurité des personnes a été reconnu comme un droit à valeur constitutionnelle par la décision n° 80-117 DC du 22 juillet 1980 (Loi sur la protection et le contrôle des matières nucléaires).

34 () Article 6, § 4 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages : « Si, en dépit de conclusions négatives de l’évaluation des incidences sur le site et en l’absence de solutions alternatives, un plan ou projet doit néanmoins être réalisé pour des raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, l’État membre prend toute mesure compensatoire nécessaire pour assurer que la cohérence globale de Nature 2000 est protégée. L’État membre informe la Commission des mesures compensatoires adoptées. »

35 () Avis du 7 décembre 2017 précité, § 15.

36 () Voir les dispositions des articles 28 à 38 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

37 () Avis du 7 décembre 2017 précité, § 18.

38 () Avis du 7 décembre 2017 précité, § 18.

39 () Loi n° 2018-702 du 3 août 2018 relative à la mise en œuvre du transfert des compétences eau et assainissement aux communautés de communes.

40 () Le Conseil constitutionnel a estimé dans sa décision n° 2014-407 QPC du 18 juillet 2014 que les exigences qui résultent des articles 1er et 3 de la Constitution, selon lesquelles l’exercice de la souveraineté nationale par les représentants de la Nation est indivisible, figurent au nombre des droits et libertés qui peuvent être invoqués à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité (solution implicite mentionnée aux Tables du Conseil constitutionnel, cons. 17 à 20).

41 () Voir les dispositions des articles 28 à 38 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

42 () « Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social. »

43 () Voir, pour une illustration, la décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013 (Loi visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l’eau et sur les éoliennes), par laquelle le Conseil a jugé conforme à l’article 6 de la Charte de l’environnement une disposition qui introduisait une dérogation au « principe de l’extension de l’urbanisation en continuité avec le bâti » pour la construction d’éoliennes dans des zones littorales en outre-mer, au motif que cette dérogation était justifiée par l’objectif de « favoriser l’implantation des éoliennes et le développement des énergies renouvelables » et en relevant que « L’implantation des éoliennes reste en particulier assujettie aux autres règles d’urbanisme et à la législation des installations classées pour la protection de l’environnement » (cons. 36 à 40).

44 () Dans ses décisions n° 2014-701 DC du 9 octobre 2014 (Loi d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt) et n° 2018-707 QPC du 25 mai 2018 (Époux P.), le Conseil constitutionnel a validé le droit de préemption des SAFER en estimant, eu égard aux garanties prévues, qu’il ne méconnaissait ni le droit de propriété ni le principe de liberté contractuelle.

45 () Le droit à la santé et à la sécurité des personnes a été reconnu comme un droit à valeur constitutionnelle par la décision n° 80-117 DC du 22 juillet 1980 (Loi sur la protection et le contrôle des matières nucléaires).

46 () Article 6, § 4 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages : « Si, en dépit de conclusions négatives de l’évaluation des incidences sur le site et en l’absence de solutions alternatives, un plan ou projet doit néanmoins être réalisé pour des raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, l’État membre prend toute mesure compensatoire nécessaire pour assurer que la cohérence globale de Nature 2000 est protégée. L’État membre informe la Commission des mesures compensatoires adoptées. »

47 () Il s’agit d’un projet d’une commune de créer, « sous la forme d’une coopérative dont la mairie serait coopérateur minoritaire », un « ’’Cinéma école demain Zéro émission’’, alliance des techniques de développement durable, avec production d’énergie, jardin de production bio, atelier de production durable, et un enseignement du développement durable » : un tel projet paraît en effet pouvoir prendre la forme juridique de la « société coopérative d’intérêt collectif ».

Les règles relatives à ce type de société coopérative se trouvent dans la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération (articles 19 quinquies et suivants). Ces sociétés ont pour objet « la production ou la fourniture de biens et de services d’intérêt collectif, qui présentent un caractère d’utilité sociale », et les « collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics territoriaux peuvent détenir ensemble jusqu’à 50 % du capital de chacune des sociétés coopératives d’intérêt collectif ».


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