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La loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées avait adapté le droit français à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en supprimant de élit de séjour irrégulier. La CJUE estimait en effet que le seul séjour irrégulier ne pouvait pas entraîner d'enfermement.

Beaucoup ont tenté d'y lire une permission du séjour irrégulier, non sans excès. Il convient en effet de rappeler que le délit de maintien irrégulier sur le territoire avait été créé à cette occasion (aujourd'hui à l'article L. 824-3 du Ceseda) et que l'article L. 821-1 du Ceseda continue de punir l'entrée irrégulière sur le territoire - ce qui permet notamment des placements en garde à vue en flagrance. Enfin, le délit de retour non autorisé est puni, quant à lui, de trois ans d’emprisonnement par l’article L. 824-11 du Ceseda.

Enfin, s'il n’y a plus de placement en garde à vue pour séjour irrégulier, il existe une retenue administrative qui permet, comme son nom l'indique, de retenir l'étranger le temps de statuer sur sa situation, voire de décider d'un placement en garde à vue, notamment en cas de délit de maintien irrégulier.

Les chiffres prouvent, finalement, que l'arsenal est suffisant : sous le quinquennat de Nicolas Sarkozy, du temps du délit de séjour irrégulier, environ 70 000 interpellation ont eu lieu ; ce chiffre s'est monté à environ 90 000 retenues sous le quinquennat de François Hollande et atteint environ 120 000 retenues sous le quinquennat d'Emmanuel Macron.

Il n'apparaît donc pas judicieux de rétablir un délit de séjour irrégulier, aussi proposons-nous de supprimer cet article.