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L’article L. 612‑3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est complété par un 9° ainsi rédigé :

« 9° L’étranger a fait l’objet, au cours des trois dernières années, d’une condamnation en France ou dans un État membre de l’Union européenne pour un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement, ou il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement représente une menace pour l’ordre public ».

L’actualité nous livre trop régulièrement des affaires dans lesquelles des crimes ou des délits graves sont commis par des étrangers qui sont sous le coup d’une OQTF exécutoire, et qui ont parfois des casiers judiciaires fournis. Ces situations suscitent légitimement l’exaspération voire la colère de nos concitoyens, avec un risque de réactions violentes comme celles qui ont été constatées récemment à Dublin. Malheureusement, la directive « retour » du 16 décembre 2008 interdit de placer un étranger en rétention administrative pour des raisons d’ordre public ou de sécurité publique, selon l’arrêt Kadzoev de la Cour de justice de l’Union européenne du 30 novembre 2009 (C-357/09, pt. 70). On notera que cette impossibilité est totalement incohérente avec le fait qu’il est possible, en vertu de la directive 2013/33/UE, de placer en rétention un demandeur d’asile au seul motif que « la protection de la sécurité nationale ou de l’ordre public l’exige », ce qu’a également admis la CJUE (arrêt J.N du 15 février 2016, C-601/15) et ce qu’illustre l’article 12 bis A du présent projet de loi. 

Dans l’attente de l’indispensable modification de la directive « retour » sur ce point, il est indispensable de faciliter le placement en rétention des étrangers qui troublent ou risquent de troubler l’ordre public. L’article L. 741-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que le placement en rétention d’un étranger faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF) exécutoire n’est possible que si celui-ci ne présente pas de garanties de représentation effectives permettant de prévenir un risque de fuite, et qu'aucune autre mesure n'apparaît suffisante à garantir efficacement l'exécution effective de cette décision. Le risque de fuite est en principe caractérisé dans huit hypothèses énumérées à l’article L. 612-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, qui se réfèrent toutes à des comportements en lien avec la législation du séjour. Aucune référence n’est faite à la dangerosité de la personne.

Or comme l’indique le point 1.6 de la Recommandation de la Commission européenne du 16 novembre 2017 établissant un « manuel sur le retour » commun devant être utilisé par les autorités compétentes des Etats membres lorsqu’elles exécutent des tâches liées au retour, les Etats membres « doivent dûment tenir compte », pour apprécier le risque de fuite, de nombreux autres critères, au nombre desquels figure « l’existence d’une condamnation pour infraction pénale », indépendamment de tout lien avec la législation sur le séjour. Il va de soi, en effet, qu’un parcours criminel ou délinquant, qui traduit une volonté bien établie de se soustraire à la loi, rend totalement illusoire l’espoir que l’étranger se plie à la mesure d’éloignement ou que l’assignation à résidence soit une mesure suffisante pour en assurer l’exécution. Il en va de même, plus largement, de tout étranger dont la présence en France pourrait représenter une menace pour l’ordre public (et pas seulement, comme en matière d’expulsion, une « menace grave »). Un étranger présentant un tel profil a vocation à être placé immédiatement et systématiquement en rétention en vue d’un éloignement prioritaire. C’est la raison pour laquelle il est proposé d’ajouter un cas de présomption de risque de fuite portant sur les auteurs d’infractions graves et ceux qui pourraient représenter une menace pour l’ordre public.