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Après l’alinéa 10, insérer les huit alinéas suivants :

« 3° En cas d’absence de ce document, l’opérateur de téléphonie mobile peut s’opposer à la souscription d’une convention d’hébergement avec la personne mentionnée à l’article L. 34‑9‑1‑1, devenue détentrice du bail d’un emplacement accueillant une infrastructure supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques, à la condition qu’il dispose d’une infrastructure permettant le maintien d’une couverture équivalente à la couverture initiale sur la zone concernée.
 
« Si cette condition n’est pas remplie, la personne mentionnée à l’article L. 34‑9‑1‑1devenue titulaire du bail s’engage vis à vis de l’opérateur à :
 
« a) Lui fournir un niveau de services au moins équivalent à celui de l’hébergeur en place, notamment en termes de hauteur des équipements afin de conserver une couverture identique pour chaque opérateur de téléphonie mobile déjà hébergé ;
 
« b) Lui proposer des tarifs d’hébergement inférieurs ou égaux à ceux qui étaient pratiqués sur l’infrastructure existante ;
 
« c) Lui proposer, par nécessité de réduction de l’empreinte environnementale du numérique,  une proposition de rachat à la valeur de reconstruction neuve de l’infrastructure existante  dont l’opérateur sera seul décideur de la faisabilité et de la mise en œuvre ;
 
« d) Lui garantir la prise en charge d’une solution d’infrastructure provisoire permettant à l’opérateur de téléphonie mobile d’assurer une continuité de service et de couverture le temps de la reconstruction éventuelle d’une nouvelle infrastructure
 
« e) Lui garantir la prise en charge des frais de déplacements et replacements de ses  équipements.
 
« Les différends découlant de l’exécution du présent article peuvent être soumis par l’une ou l’autre des parties concernées à l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse dans les conditions prévues à l’article L36‑8 du Code des postes et des communications électroniques.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, tout comme celle de Montpellier, ont eu ces dernières semaines à se prononcer sur l’article 17 du Projet de loi dit de « simplification » qui avait été introduit dans la procédure par des opérateurs d’infrastructures (« Towerco ») historiques pour convaincre le juge de préserver la position dont ils jouissaient sur les sites de diffusion de téléphonie mobile, quand bien même leur bail était arrivé à expiration.
 
Non seulement ces juges, comme des dizaines d’autres, se sont prononcés en faveur de l’exercice de la concurrence dans ce domaine, mais ils ont également relevé que la rédaction actuelle de l’article 17, si elle était maintenue en l’état, aurait pour effet de faire bénéficier l’oligopole des Towerco historiques d’un « bail perpétuel » sur ces sites stratégiques, engendrant des problèmes de constitutionnalité au regard du droit de propriété et de respect des règles de concurrence.

Il est à noter que le caractère perpétuel de ce monopole de fait serait octroyé à des acteurs aux capitaux étrangers, majoritairement américains, qui maîtriseraient ainsi sur le très long terme un maillon central de nos communications électroniques nationales, notamment de sécurité.
 
Les dispositions adoptées en Commission spéciale ont certes permis de rééquilibrer partiellement l’article 17, notamment sur le point concernant la nullité relative versus absolue, mais la prise en considération d’autres éléments mis en exergue par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence s’avère nécessaire pour garantir la constitutionnalité pleine et entière de l’article 17, ce que le Conseil d’Etat ne pouvait pas nécessairement appréhender au regard de la situation et des solutions qui lui ont été présentées.
 
Par conséquent, le présent amendement - qui garantit une concurrence minimale et strictement encadrée lorsqu’aucun site alternatif n’est disponible, le tout sous le contrôle de l’ARCEP - permet de préserver pleinement la constitutionnalité de cette disposition et de ne pas rendre irréversible la perte partielle de souveraineté numérique consécutive aux cessions d’infrastructures déjà réalisées par des opérateurs de téléphonie mobile français.