Dans sa présente rédaction, l’article 5 est contraire à la lettre et l’esprit du code du travail car il adoucit très sensiblement la responsabilité pénale actuelle du maître d’ouvrage ou du donneur d’ordre en leur accordant une immunité pénale pendant un mois.

Aujourd’hui l’infraction de recours à travail dissimulé est une infraction instantanée qui existe dès que le recours en connaissance de cause est avéré. Cette infraction est constatée en temps réel, au moment de sa commission, comme toute autre infraction mentionnée dans notre législation. Tel est le sens du 3° de l’article L.8221-1 du code du travail depuis la création de ce texte en 1940. Il n’existe pas dans le code du travail une tolérance pour exercer pendant un certain temps une activité économique dans l’illégalité. Dès que le maître d’ouvrage ou le donneur recourt sciemment à une entreprise qui pratique du travail dissimulé, sa responsabilité pénale est aussitôt engagée. Il existe donc une contradiction et une incompatibilité rédactionnelles et, par suite, juridique entre l’article L.8224-7 dont la création est proposée et l’article L.8221-1 3° du code du travail

Or, l’article 5 dans sa rédaction actuelle, autoriserait le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre à recourir en toute légalité et pendant un mois à une entreprise qui pratiquerait du travail dissimulé. Ce recours en toute impunité pendant un mois serait d’autant plus choquant que le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre, parfaitement informés par les agents de contrôle, le ferait donc en toute connaissance de cause.

Cette disposition rompt par ailleurs le principe d’égalité de traitement entre les personnes qui recourent à du travail dissimulé. En effet, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre qui n’a pas été informé par écrit reste passible immédiatement, c'est-à-dire dès son contrôle, de poursuites pénales pour recours à travail dissimulé, alors que celui qui aurait été informé disposerait d’un mois pour régulariser et échapper aux poursuites pénales.

Il n’existe aucune autre disposition dans le code du travail accordant une immunité pénale à l’auteur d’une infraction dès lors qu’elle existe.

Prévue depuis 1991, l’information écrite donnée au maître d’ouvrage ou au donneur d’ordre a pour seul objet de mettre en œuvre le mécanisme de la solidarité financière qui est exclusivement de nature civile. La proposition de loi procède à un mélange des genres, c’est dire du civil avec le pénal, totalement contraire à la philosophie des textes relatifs à la lutte contre le travail dissimulé.

Cette proposition est en contradiction avec l’article L.8222-5 du code du travail qui stipule que la situation d’illégalité doit cesser sans délai, dès que le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre a été informé par écrit.