Études de législation comparée
Fonction publique et mandats électifs dans l'Union européenne
Mai 2006
Tous les pays ayant répondu au questionnaire transmis au CERDP 1 organisent des dispositions dérogatoires au droit commun quant à l'exercice d'un mandat électif par des fonctionnaires. Selon les cas, ces dispositions ne s'appliquent pas à tous les mandats, ou ne s'appliquent pas à tous les fonctionnaires... Mais il n'y pas de pays dans cette étude dans lequel tous les fonctionnaires soient soumis au droit commun pour toutes les élections. Parallèlement, aucun des pays concernés ne pratique le 'spoil-system'2.
Les systèmes divergent sur certains détails d'organisation mais sont néanmoins très proches dans leur conception : les fonctionnaires disposent de l'ensemble des droits politiques, et peuvent donc avoir un engagement politique personnel, qui ne doit pas les pénaliser dans l'exercice futur de leur activité professionnelle ; cet engagement doit s'exercer dans le strict respect de la neutralité du service public.
Les mesures relatives à l'exercice des droits politiques par les fonctionnaires, en particulier en ce qui concerne les mandats électifs obéissent donc à ce double impératif :
Une première série de mesures vise à garantir aux fonctionnaires l'exercice de droits politiques, ce qui, d'un point de vue historique, n'a pas toujours été le cas. On peut citer, parmi ces mesures, la garantie d'avancement et de réintégration à l'issue du mandat. Ces dispositions furent les premières à être mise en place, et ont contribué au phénomène de sur-représentation numérique des fonctionnaires au sein d'assemblées élues. Par souci de diversification du recrutement du personnel politique, plusieurs pays ont ensuite étendu ces dispositions aux salariés du secteur privé, tels le Portugal ou la Suède.
La seconde série de mesures vise au contraire à s'assurer que le service public ne devienne pas un tremplin pour obtenir des mandats électifs. C'est la portée de la mise en _uvre de certaines inéligibilités ou de délais de carence, effaçant ainsi les soupçons de collusion entre pouvoir politique, pouvoir administratif, voire même certains acteurs économiques, ce qu'on trouve dans le droit grec par exemple, et, dans une moindre mesure, dans le droit suédois relatif aux élections locales. C'est aussi le but poursuivi par le droit britannique relatif aux élections nationales, qui tend d'une part à garantir l'absolue neutralité du service public, et d'autre part, à minimiser autant que possible la sur-représentation du secteur public dans les assemblées représentatives.
La présente étude retrace les conditions d'éligibilité et d'exercice du mandat, ainsi que les conséquences de la cessation du mandat en Allemagne, en Autriche, en Italie, au Portugal, au Royaume Uni et en Suède. Elle ne contient que certaines de ces informations pour l'Estonie et la Grèce.
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ALLEMAGNE
Les dispositions encadrant l'exercice d'un mandat électif par un fonctionnaire trouvent leur fondement dans la Constitution allemande. Les textes relatifs aux fonctionnaires prévoient les dispositions générales s'appliquant à l'ensemble des élections. Les textes portant organisation des diverses assemblées comprennent quant à eux des dispositions spécifiques à chaque organisme.
Les éléments de réponse ci-dessous décrivent la situation au Bundestag, mais la plupart des Länder ont adoptés des dispositions similaires, à l'exception de quelques villes-Etats, telles Berlin, qui connaissent des régimes particuliers prévoyant que les fonctionnaires dont les charges sont compatibles avec l'exercice de leur mandat puissent solliciter soit une réduction de la durée du travail s'accompagnant d'une diminution de leurs appointements, soit des congés non rémunérés.
I - ÉLIGIBILITÉ
Les fonctionnaires allemands peuvent être membres de partis politiques mais doivent exercer leur fonction dans le respect de la neutralité. Aucune restriction n'existe quant au dépôt de candidature d'un fonctionnaire.
Il n'existe pas d'autorisation d'absence rémunérée pour le temps nécessaire à la campagne électorale, mais le fonctionnaire candidat a le droit de solliciter des congés non rémunérés pendant les deux mois précédant le jour de l'élection.
Si le candidat n'est pas élu, il reprend normalement ses fonctions.
II - EXERCICE DU MANDAT
L'exercice du mandat de député suspend automatiquement la carrière du fonctionnaire qui est de ce fait déchargé de toute activité professionnelle et qui, corollairement, perd tout droit à avancement ou à retraite.
III - CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DU MANDAT
Au terme de son appartenance au Bundestag, le retour du fonctionnaire dans un emploi est organisé, mais la solution trouvée diffère selon que la réintégration du fonctionnaire intervient ou on à sa demande.
Les droits et obligations du fonctionnaire en fin de mandat restent encore suspendus pendant une période maximum de 6 mois. Le fonctionnaire peut, dans les 3 mois suivant la fin de son mandat, solliciter sa réintégration. Les fonctions qui lui seront alors confiées devront suivre une évolution identique ou équivalente à celle qui était la sienne avant le début du mandat. Le fonctionnaire percevra son traitement à compter de la date de sa demande de réintégration.
Si le fonctionnaire ne dépose pas de demande de réintégration, il est considéré comme ayant démissionné de la fonction publique, et perd de ce fait son droit à emploi, mais conserve ses droits à retraite. Toutefois, son autorité hiérarchique peut exiger sa réintégration, notamment si le fonctionnaire n'a pas appartenu au Bundestag pendant plus de deux législatures et s'il n'a pas encore 55 ans accomplis à l'expiration de son mandat de député. Le fonctionnaire refusant un tel rappel en activité peut alors faire d'une procédure de licenciement, susceptible de modifier ses droits à retraite.
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AUTRICHE
Les dispositions encadrant l'exercice d'un mandat électif par un fonctionnaire se trouvent pour l'essentiel dans le code de la fonction publique (Beamtendienstsrechtsgesetz, BDG) et s'appliquent à la plupart des catégories de fonctionnaires. Les statuts dérogatoires de certaines catégories - magistrats, enseignants notamment - reprennent des dispositions similaires.
I - ÉLIGIBILITÉ
Les fonctionnaires autrichiens peuvent être membres de partis politiques ou d'associations à but politique, mais doivent exercer leur fonction dans le respect de la neutralité. Aucune restriction n'existe quant au dépôt de candidature d'un fonctionnaire.
La section 18 du BDG dispose que les fonctionnaires candidats à l'élection présidentielle, aux élections législatives, provinciales et européennes bénéficient de décharges d'activité avec maintien de la rémunération pour le temps nécessaire à la campagne, de la déclaration de candidature auprès de l'autorité compétente jusqu'à la publication des résultats.
Ces dispositions ne s'appliquent pas aux élections municipales : les fonctionnaires candidats à ces élections font campagne sur leur temps de vacances, ou prennent un congé sans solde.
Dans tous les cas, un candidat qui n'est pas élu retrouve son poste.
II - EXERCICE DU MANDAT
L'exercice d'un mandat électif, de quelque nature qu'il soit, ne fait perdre ni droit à avancement, ni droit à retraite.
La décharge d'activité à temps complet est de droit pour les fonctionnaires devenant Président de la République, Président du Nationalrat, députés européens, membres du gouvernement ou des exécutifs provinciaux, membres de la Commission européenne, Médiateur.
Elle est accordée sur demande pour les mandats nationaux et locaux. Selon l'importance du mandat exercé, elle est ou non à temps complet. Dans le cas d'une décharge à temps partiel, elle donne lieu à une diminution correspondante de traitement ; si le mandat exercé ouvre droit à une indemnité et à une décharge d'activité à temps partiel, la loi organise très strictement le cumul des rémunérations.
III - CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DU MANDAT
La réintégration dans l'emploi précédemment exercé, ou dans un poste similaire, est de droit à la cessation du mandat.
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BELGIQUE
I - ÉLIGIBILITÉ
Les agents de l'État peuvent se présenter à toutes les élections (législatives, européennes, régionales, provinciales ou communales). Conformément à l'article 16 de l'arrêté royal du 19 novembre 1998 relatif aux congés et aux absences accordés aux membres du personnel des administrations de l'État, un congé exceptionnel est accordé aux agents qui se présentent à une élection, à quelque niveau que ce soit.
Un tel congé est accordé pour la durée de la campagne électorale. Il n'est pas rémunéré. Il est assimilé à une période d'activité de service pour le calcul des droits à avancement et à retraite.
La loi du 18 septembre 1986 instituant le congé politique pour les membres du personnel des services publics s'applique de manière générale à tous les agents de l'État, c'est-à-dire aux membres du personnel des ministères fédéraux (nommés à titre définitif, stagiaires, contractuels), ainsi qu'aux membres du personnel des organismes d'intérêt public, des entreprises publiques autonomes et des institutions publiques de sécurité sociale.
Par contre, la loi ne s'applique pas aux agents des collectivités politiques fédérées (communautés et régions, ce qui comprend entre autres, tous les enseignants) ou locales (provinces et communes). Ces catégories d'agents bénéficient de régimes spécifiques.
Elle ne s'applique ni aux policiers du cadre opérationnel ni aux militaires qui sont soumis à des règles d'incompatibilité très strictes. Elle s'applique néanmoins au personnel des cadres administratif et logistique de la police.
Enfin, la loi ne s'applique pas aux membres du personnel des chambres législatives, ni aux membres du personnel des greffes et des parquets. Les fonctions de magistrats sont incompatibles avec l'exercice d'un mandat public conféré par élection.
II - EXERCICE DU MANDAT
Il existe trois sortes de congés politiques, selon le mandat électif.
1°) La dispense de service.
Elle accordée d'office à la demande de l'agent élu dans un conseil provincial, dans un conseil communal ou dans un conseil de l'aide sociale. L'agent peut s'absenter deux jours par mois.
Le congé est rémunéré. Il est assimilé à une période d'activité de service pour le calcul des droits à avancement et à retraite.
2°) Le congé politique d'office.
L'agent est mis en congé d'office. Le congé n'est pas rémunéré. Il est assimilé à une période d'activité de service pour le calcul des droits à avancement et à retraite.
La durée du congé varie selon l'importance du mandat. Par exemple, pour un mandat de bourgmestre, l'agent est mis en congé au moins trois jours par mois (il est à temps plein pour les communes les plus importantes, selon la taille de la commune ; pour un mandat de membre de la Chambre ou du Sénat, d'un parlement de communauté ou de région (à l'exception du Parlement de la Communauté germanophone) ou du Parlement européen, l'agent est mis en congé à temps plein.
3°) Le congé politique facultatif.
Le congé peut être accordé, en plus des congés prévus ci-dessus, à la demande de l'agent. Le congé n'est pas rémunéré. Il est assimilé à une période d'activité de service pour le calcul des droits à avancement et à retraite.
La durée du congé varie d'un mandat l'autre. Par exemple, pour un mandat de conseiller communal ou de membre d'un conseil de l'aide sociale, l'agent peut demander de deux à quatre jours par mois, selon la taille de la commune ; pour un mandat de bourgmestre, l'agent peut demander entre un quart temps et un mi-temps, selon la taille de la commune.
III - CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DU MANDAT
Le congé politique expire au plus tard le dernier jour du mois qui suit la fin du mandat. S'il n'a pas été remplacé, l'agent reprend son emploi. S'il a été remplacé, il est affecté à un autre emploi conformément aux dispositions qui sont applicables en matière de réaffectation et de mobilité.
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ITALIE
I - ÉLIGIBILITÉ
En Italie, la possibilité pour les fonctionnaires candidats à une fonction élective locale ou nationale de disposer d'autorisations d'absence rémunérées aux fins de campagne électorale est normalement prévue par les contrats collectifs nationaux de chaque catégorie de fonctionnaires.
La loi n° 121/1981, portant organisation de l'administration de la sûreté publique, organise un délai de carence de trois ans pour les policiers avant toute candidature à un mandat national dans le ressort territorial où ils exercèrent leurs fonctions. En ce qui concerne les élections locales, des délais de carence plus courts sont prévus par le décret législatif 367/2000 portant organisation des collectivités territoriales, pour les fonctionnaires ayant exercé des fonctions d'autorité.
II - EXERCICE DU MANDAT
Les textes relativement à l'exercice d'un mandat national (ou de conseiller régional), prévoient le détachement obligatoire des fonctionnaires pour toute la durée du mandat, tout en conservant leurs droits à ancienneté, avancement et promotion dans leur administration d'origine. Les élus ont la possibilité de choisir entre l'indemnité parlementaire ou régionale et la conservation de la rémunération précédente.
III - CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DU MANDAT
La réintégration dans l'emploi précédemment exercé, ou dans un poste similaire, est de droit à la cessation du mandat.
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PORTUGAL
I - ÉLIGIBILITÉ
En général, il n'existe de limitations en ce que concerne la présentation de candidatures. Seuls les militaires doivent demander l'autorisation de leur officier supérieur. En outre, les fonctionnaires d'autorité ne peuvent se présenter dans leur ressort territorial.
Les lois électorales prévoient que les candidats, fonctionnaires ou non, disposent de 30 jours d'autorisation d'absence pour les élections nationales, ce délai étant ramené à 12 jours pour les élections locales. Est autorisé l'absence du lieu de travail pour une période de 30 jours avant les élections (12 pour les élections locales).
II - EXERCICE DU MANDAT
Le statut du député comme celui de l'élu local disposent que l'exercice d'un mandat ne doit pas être préjudiciable à la carrière future de la personne qui l'exerce. De ce fait, l'élection d'un fonctionnaire à un mandat électif, de quelque nature qu'il soit, ne fait perdre ni droit à avancement, ni droit à retraite.
La décharge d'activité, à temps complet ou à temps partiel, est de droit pour l'ensemble des élus, qu'ils soient fonctionnaires ou non.
Dans le cas d'une décharge à temps partiel, elle donne lieu à une diminution correspondante de traitement, qu'une indemnité de mandat fixée par chaque collectivité territoriale dans le cadre défini par la loi peut compenser.
III - CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DU MANDAT
La réintégration dans l'emploi précédemment exercé, ou dans un poste similaire, est de droit à la cessation du mandat.
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ROYAUME UNI
Les dispositions décrites ci-après ne s'appliquent qu'aux fonctionnaires du niveau national, services centraux et extérieurs. Au niveau des administrations locales, les agents ne bénéficient pas du statut d'agent public, et sont donc soumis au droit commun des salariés.
I - ÉLIGIBILITÉ
Le respect de la neutralité oblige la plupart des fonctionnaires à ne pas participer à des activités de campagnes électorales. Seuls les fonctionnaires d'exécution et les fonctionnaires affectés à des emplois techniques, dits "fonctionnaires politiquement libres" peuvent participer à des campagnes électorales.
Avant de faire acte de candidature, le fonctionnaire britannique doit présenter sa démission du service public. En outre, en application de la loi sur l'inéligibilité à la chambre des communes de 1975, les hauts fonctionnaires, les juges, les ambassadeurs, les membres des forces armées et des forces de police, les membres rémunérés des conseils d'administration d'entreprises nationales, les membres des conseils d'administration d'entreprises privées nommés par le gouvernement, ainsi que les membres du conseil de la Banque d'Angleterre sont inéligibles. Seuls les fonctionnaires "politiquement libres" peuvent être réintégrés dans leur emploi s'ils ne sont pas élus, pourvu qu'ils en fassent la demande dans la semaine qui suit la proclamation des résultats.
Dans la mesure où tout candidat est considéré comme démissionnaire avant même d'avoir fait acte de candidature, la notion d'autorisation d'absence pour campagne électorale est inconnue du droit britannique.
II - EXERCICE DU MANDAT
Le fonctionnaire étant réputé démissionnaire avant même d'avoir fait acte de candidature, la notion de décharge d'activité pour exercer un mandat électif est inconnue du droit britannique.
III - CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DU MANDAT
A la cessation du mandat, un fonctionnaire "politiquement libre" doit être réintégré dans son administration d'origine, sous certaines conditions : une absence de moins de 5 ans de son emploi, et 10 ans d'activité préalables au mandat. La demande doit être présentée dans les trois mois suivants la fin du mandat. Si les deux premières conditions ne sont pas remplies, la pratique veut qu'il soit néanmoins souhaitable que les demandes soient considérées aussi favorablement que possible.
En ce qui concerne les autres fonctionnaires, chaque administration d'origine peut, de façon discrétionnaire, procéder à une réintégration, de préférence dans un secteur peu sensible de son activité.
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SUÈDE
I - ÉLIGIBILITÉ
En droit suédois, il n'existe pas de dispositions limitant le droit de candidature des fonctionnaires aux élections nationales. Toutefois, au niveau des collectivités locales, un fonctionnaire titulaire d'une position d'autorité n'est pas éligible. Les fonctions électives dans les collectivités locales donnant droit à des autorisations d'absence à temps partiel, il est admis qu'un élu ne peut être chargé, au sein des organes de la collectivité locale, d'un secteur dans lequel il occupe par ailleurs une activité professionnelle.
II - EXERCICE DU MANDAT
L'exercice d'un mandat électif ne fait perdre aucun droit à retraite ; l'ancienneté n'étant pas un principe existant en droit suédois pour un droit à avancement, il ne s'applique bien sûr en aucun cas aux mandats électifs.
Le droit constitutionnel suédois prévoit que toute personne élue au Riksdag puisse exercer son mandat librement, quelles que soient les obligations précédentes qu'elle ait pu avoir, au sein du secteur public ou non. Les élus au Riksdag sont donc dégagés de toute obligation professionnelle.
Cependant, un des principes généraux du droit dispose aussi que les membres du Riksdag peuvent conserver une activité autre que leur activité politique, qu'ils soient issus du secteur public ou du secteur privé. Poursuivre une activité professionnelle concurremment à l'exercice du mandat apparaît une nécessité à la plupart des élus, en particulier à ceux qui doivent maintenir leur niveau de compétence dans la perspective de l'échéance de leur mandat. Cela permet à certaines catégories professionnelles d'envisager d'exercer ce mandat, ce qu'elles ne pourraient pas faire si toute activité professionnelle était interdite aux parlementaires. L'importance laissée à cette activité professionnelle, et à sa rémunération, cumulable avec les indemnités parlementaires, est laissée à l'appréciation personnelle de chaque parlementaire et, en ultime ressort, aux électeurs, qui peuvent par ailleurs avoir accès aux déclarations de revenus des parlementaires.
En pratique, seuls bénéficient de ces dispositions les élus ayant effectivement besoin de maintenir à jour leurs compétences professionnelles (professions de santé par exemple) ou ayant, avant d'être élu, une activité professionnelle qui, si elle est abandonnée pour l'exercice du mandat, disparaît totalement et ne peut donc être reprise à l'échéance du mandat (chefs d'entreprise par exemple)
Au niveau des collectivités locales, tout élu - fonctionnaire ou non - peut bénéficier d'autorisations d'absence non rémunérées pour exercer son mandat. Ces autorisations d'absence sont toutes à temps partiel, à l'exception de certains postes au sein du conseil de la ville de Stockholm, et ouvrent droit à une compensation équitable de la part de la collectivité locale.
III - CONSÉQUENCES DE LA CESSATION DU MANDAT
La réintégration dans l'emploi précédemment exercé, ou dans un poste similaire, est de droit à la cessation du mandat, pour tous les salariés.
ESTONIE
La loi estonienne sur le service public définit de façon stricte la notion de fonctionnaire, mais ne comprend pas de disposition limitant leur droit à candidature, quel que soit le scrutin, sauf pour les militaires, qui doivent déposer une demande d'exonération de services avant de faire acte de candidature.
La décharge d'activité pour campagne électorale n'existant pas, le problème de la réintégration du fonctionnaire non élu ne se pose pas.
La loi prévoit cependant qu'un fonctionnaire élu à la Présidence de la République, au Riigikogu ou au Parlement européen bénéficie, dès la proclamation des résultats, d'une décharge totale d'activité.
L'exercice de ces mandats électifs est en outre pris en compte pour les droits à avancement et à retraite.
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GRÈCE
Le droit grec encadre de façon stricte le droit à candidature, l'éligibilité et l'exercice de mandats électifs par les fonctionnaires.
Ainsi, pour les élections nationales, un fonctionnaire doit présenter sa démission écrite avant de faire acte de candidature. Un fonctionnaire ayant signé un engagement pour une durée déterminée ne peut pas faire acte de candidature pendant la durée de son engagement.
La réintégration d'un fonctionnaire qui n'a pas été élu reste possible, sauf pour les militaires en service actif.
Les délais de carence avant présentation d'une candidature sont très longs : ne peuvent se présenter à une élection les fonctionnaires d'autorité ayant exercé un emploi dans le ressort de la circonscription dans laquelle ils souhaitent être candidats pendant dix-huit mois au cours des quatre années qui précèdent. Pour les postes les plus importants, ce délai est porté à quatre ans.
La démission étant effective au moment de la déclaration de candidature, il ne saurait être question d'un maintien de droit à avancement, à retraite, pas plus qu'à réintégration à l'issue du mandat.
Ces dispositions s'appliquent non seulement à l'ensemble des fonctionnaires, mais aussi aux élus locaux, ainsi qu'à certains chefs d'entreprise, voire des salariés du secteur privé ayant passé des contrats avec les administrations. Seuls les enseignants des universités sont exemptés de ces dispositions : ils sont mis en congé pour la durée de leur mandat et réintégrés à son issue.
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1 Cette étude repose sur les réponses transmises par le CERDP (Centre européen de recherche et de documentation parlementaire) portant sur les pays suivants : Allemagne, Autriche, Belgique, Estonie, Grèce, Italie, Portugal, Royaume Uni et Suède.
2 Système organisant le remplacement de certains fonctionnaires titulaires d'emplois politiquement sensibles lors d'un changement de majorité politique, en vigueur en particulier aux Etats-Unis et dans les pays ayant un système constitutionnel s'inspirant du modèle américain.