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À la fin de la première phrase de l’article 5 de l’ordonnance 58‑1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, les mots « et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la justice » sont supprimés.

"Cet amendement d’appel inspiré des travaux de la Commission d’enquête sur les obstacles à l’indépendance du pouvoir judiciaire présidée par le député Ugo Bernalicis vise à supprimer la mention l’ordonnance du 22 décembre 1958 qui place les magistrats du parquet « sous l’autorité » du garde des Sceaux, ministre de la Justice.

Les magistrats sont soumis à l’autorité de la loi, proposée à la fois par le Gouvernement et les parlementaires et votée par le législateur.

Aux termes des dispositions de l’article 5 de la loi organique du 22 décembre 1958, « Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la Justice. À l’audience, leur parole est libre ». Toute l’ambiguïté de ce statut transparaît dans une décision de 2017 du Conseil constitutionnel, où en répondant à une question prioritaire de constitutionnalité, il a considéré que ces dispositions assurent « une conciliation équilibrée entre le principe d’indépendance de l’autorité judiciaire et les prérogatives que le Gouvernement tient de l’article 20 de la Constitution. Elles ne méconnaissent pas non plus la séparation des pouvoirs ».

Ainsi, la subordination hiérarchique, qui justifie l’information du garde des Sceaux dans les affaires individuelles est justifiée par l’article 20 de la Constitution : « Le gouvernement conduit et détermine la politique de la nation ». Le même article dispose également que « le gouvernement est responsable devant le parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50 ». La France maintient donc une position paradoxale consacrant tout à la fois indépendance et subordination hiérarchique.

Comme l’ont souligné l’association Anticor et les syndicats de magistrats, l’importance de la politique pénale doit être relativisée :

- La notion d’opportunité des poursuites, qui permet de faire des choix dont le ministre de la Justice devrait répondre, est résiduelle. Les parquets sont fortement incités à maximiser le taux de réponse pénale, et l’opportunité ne joue plus que dans des affaires sensibles, en particulier politiques et financières ;

- L’action pénale est « surdéterminée » par le dépôt des plaintes et l’action des services de police et de gendarmerie ; la part pro-active dans la politique pénale, qui consiste par exemple à mobiliser des services extérieurs à la Justice pour mieux traiter certaines catégories d’infractions, est réduite et dépend pour partie de la disponibilité de ces services ;

- Le cadre de l’action publique est fixé par la loi, et les choix de politique pénale ne peuvent conduire à privilégier l’application de certaines lois au détriment des autres, sauf à dénaturer la volonté du législateur ;

- Les circulaires du ministre ne sont en grande partie pas prescriptives, et constituent une doctrine de présentation des textes. Les seules circulaires qui peuvent être considérées comme prescriptives n’ont jamais donné lieu ni à l’engagement de la responsabilité d’un procureur, ni à celle du Gouvernement.
Ces éléments circonstanciés relativisent la nécessité d’un rapport hiérarchique des procureurs au ministre pour l’application d’une politique pénale. De plus, la cohérence de l’action publique et la définition d’une politique pénale ne dépendent pas forcément d’un lien étroit avec l’autorité politique comme le démontrent d’autres modèles juridiques européens avec l’exemple du collège de procureurs et d’avocats généraux, comme cela existe en Belgique, aux Pays-Bas et en Espagne. Ce collège aurait la charge de proposer une politique criminelle cohérente au ministre, qu’il pourrait ensuite mettre en débat devant le parlement.
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