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Le titre IX du livre I^er de la deuxième partie du code de la commande publique est complété par un chapitre VIII ainsi rédigé :

« Chapitre VIII 

« Exécution aux frais et risques du titulaire défaillant

« Art. L. 2198‑1. – I. – En cas de défaillance du titulaire, l’acheteur peut, après mise en demeure restée sans effet, faire exécuter, aux frais et risques de celui-ci, les prestations non réalisées.

« II. – Lorsque cette défaillance est de nature à compromettre la continuité du service public ou à entraîner une atteinte grave et immédiate aux conditions essentielles d’exécution du marché, l’acheteur peut, par dérogation aux obligations de publicité et de mise en concurrence, confier à un tiers l’exécution des prestations strictement nécessaires pour y remédier, pour une durée n’excédant pas celle requise pour la passation d’un nouveau marché.

« III. – Le titulaire est informé sans délai de l’exécution des prestations confiées au tiers et peut en suivre le déroulement. »

Le recours à l’exécution aux frais et risques du titulaire défaillant ne dispense pas l'acheteur, en l’état actuel du droit, de respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence lorsqu'il passe un nouveau marché pour y remédier.

Cette situation est problématique lorsque les prestations ne peuvent souffrir de retard (continuité des soins, approvisionnement en produits de santé critiques) et que les délais d’une procédure formalisée sont incompatibles avec l’urgence opérationnelle.

La mobilisation des dispositions de l'article L.2122-1 du CCP et du motif d'urgence impérieuse, qui autorise de telles dérogations, ne sont pas toujours évidentes.

Le présent amendement propose d'apporter davantage de souplesse en l'espèce, dans l'intérêt de la continuité du service public, tout en conservant les garde-fous nécessaires.

Le nouvel article envisagé au sein du code de la commande publique (L. 2198-1) procède aux modifications suivantes : 

- il intègre, au sein de la loi, le principe de l'exécution aux frais et risques du titulaire ;

- il prévoit la possibilité, pour un acheteur, de déroger, sous des conditions strictes, aux règles de mise en concurrence et de publicité, lorsqu'il confie à un tiers l’exécution des prestations strictement nécessaires pour remédier à la défaillance son titulaire. Cette défaillance doit en effet être de nature à compromettre la continuité du service public ou à entraîner une atteinte grave et immédiate aux conditions essentielles d’exécution du marché. La durée de cette dérogation est également fortement encadrée puisqu'elle ne doit pas excéder celle strictement nécessaire à la passation d’un nouveau marché.

Cette proposition est le fruit des échanges intervenus avec les centrales d'achat intervenant dans le domaine hospitalier.