Fabrication de la liasse
Adopté
(vendredi 18 octobre 2019)
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I. –  Substituer aux alinéas 11 à 14 les trois alinéas suivants : 

« 2° Le 1° est ainsi rédigé : 

« 1° Son siège et, le cas échéant, l’établissement stable dans le résultat duquel les revenus et profits sont inclus sont situés dans un État membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ainsi qu’une convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 concernant l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures et n’étant pas non coopératif au sens de l’article 238‑0 A ; » ; 

« 3° Au 2° , les mots : « produits distribués » sont remplacés par les mots : « revenus et profits » et les mots : « de direction effective » sont supprimés ; ».

II. – En conséquence, substituer aux alinéas 20 à 22 l’alinéa suivant :

« 1° Le bénéficiaire des revenus et profits est une personne morale ou un organisme, quelle qu’en soit la forme, dont le siège ou l’établissement stable dans le résultat duquel les revenus et profits sont inclus est situé  dans un État membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ainsi qu’une convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 concernant l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures et n’étant pas non coopératif au sens de l’article 238‑0 A ; ».

Exposé sommaire

Le présent amendement met en cohérence le champ d’application territorial du nouveau dispositif de restitution des retenues à la source et prélèvements opérés sur les produits et revenus perçus par certaines sociétés étrangères. Pour ce faire, les conditions d’éligibilité des sociétés étrangères déficitaires au dispositif de restitution de la retenue à la source sur les dividendes de source française prévu au 2 de l’article 119 bis du code général des impôts (CGI) sont alignées sur celles applicables aux autres retenues et prélèvements visés par le nouvel article 235 quater du CGI.

Ce faisant, le présent amendement permet de mieux appliquer les règles dégagées par la Cour de justice de l’Union européenne et le Conseil d’État au regard du champ d’application des libertés européennes.

Pour mémoire, le projet d’article présenté par le Gouvernement prévoit :

-  d’une part, une possibilité de restitution des retenues et prélèvements mentionnés aux articles 182 A bis, 182 B, 244 bis, 244 bis A et 244 bis B du CGI au profit des sociétés déficitaires établies dans l’UE ou dans un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) ayant signé avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ainsi qu’une convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE ;

-  d’autre part, une possibilité de restitution de la retenue à la source mentionnée au 2 de l’article 119 bis du CGI au profit de toute société déficitaire étrangère, quel que soit l’État dans lequel elle a son siège, pourvu que cet état ait signé avec la France de telles conventions.

Or, au regard de la jurisprudence de la CJUE et de celle du Conseil d’État, et notamment du récent arrêt « Findim Investments » rendu le 30 septembre 2019 (n° 418080), le projet d’article, dans sa version actuelle, irait au-delà de ce qu’impose le droit de l’UE en ouvrant un droit à restitution de la retenue à la source prévue à l’article 119 bis du CGI aux sociétés établies hors de l’EEE. En effet, l’application de la liberté de circulation des capitaux à la retenue à la source supportée par des sociétés établies hors de l’UE au titres des dividendes de source française est résiduelle, et non pas systématique.

En premier lieu, comme le rappelle le Conseil d’État dans l’arrêt déjà cité, le 2 de l’article 119 bis du CGI est susceptible d’entrer dans le champ d’application de la « clause de gel » prévue par l’article 64 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui autorise le maintien des restrictions à la libre circulation des capitaux existant au 31 décembre 1993 et impliquant des investissements directs.

Il est précisé que l’ouverture d’un droit à restitution opérée par le présent article 12 n’est pas de nature à priver la France du bénéfice de la clause de gel applicable au 2 de l’article 119 bis du CGI, dès lors que cette modification a pour seul objet de rendre cette disposition conforme au droit de l’UE[1].

En second lieu, la liberté de circulation des capitaux ne s’applique pas aux prises de participation qui confèrent à l’investisseur une influence certaine sur la société dont il détient des titres. Ces prises de participation relèvent de la liberté d’établissement, laquelle ne s’applique qu’à l’intérieur de l’EEE.

Autrement dit, en prévoyant que toute société étrangère déficitaire peut demander la restitution de la retenue à la source prévue par le 2 de l’article 119 bis du CGI, l’article 12 dans sa rédaction actuelle irait au-delà de ce qu’imposent les engagements européens de la France.

En conséquence, le présent amendement propose d’aligner le champ d’application territorial du dispositif de restitution de la retenue à la source prévue par le 2 de l’article 119 bis du CGI sur celui des autres retenues et prélèvements également éligibles à ce dispositif et dont seules les sociétés établies dans l’EEE pourront, sauf exception, bénéficier.

En cohérence, la même correction est apportée à l’article 119 quinquies du CGI, qui prévoit une exonération des retenues et prélèvements déjà cités au profit des sociétés étrangères placées en redressement ou liquidation.

[1]« Une disposition qui est, dans sa substance, identique à la législation antérieure ou qui se borne à réduire ou à supprimer un obstacle à l’exercice des droits et des libertés communautaires figurant dans la législation antérieure bénéficie de la dérogation (ie. Clause de gel). En revanche, une législation qui repose sur une logique différente de celle du droit antérieur et met en place des procédures nouvelles ne peut être assimilée à la législation existante à la date retenue par l’acte communautaire en cause  » (voir arrêt Konle du ,1er juin 1999, aff. C-302/97, points 52 et 53 et arrêt CJCE Test Claimants in the FII Group Litigation du 12 décembre 2006, aff C-446/04, point 192).