Document mis en distribution le 13 décembre 1999  N° 2001 -- ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 ONZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 8 décembre 1999. RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE (1) SUR LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption, PAR M. JACKY DARNE, Député. -- (1) La composition de cette commission figure au verso de la présente page. Voir les numéros : Sénat : 179 (1998-1999), 42 et T.A. 20 (1999-2000). Assemblée nationale : 1919. Droit pénal. La commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République est composée de : Mme Catherine Tasca, présidente ; MM. Pierre Albertini, Gérard Gouzes, Mme Christine Lazerges, vice-présidents ; MM. Richard Cazenave, André Gérin, Arnaud Montebourg, secrétaires ; MM. Léo Andy, Léon Bertrand, Emile Blessig, Jean-Louis Borloo, Patrick Braouezec, Mme Frédérique Bredin, MM. Jacques Brunhes, Michel Buillard, Dominique Bussereau, Christophe Caresche, Patrice Carvalho, Jean-Yves Caullet, Mme Nicole Catala, MM. Olivier de Chazeaux, Pascal Clément, Jean Codognès, François Colcombet, François Cuillandre, Henri Cuq, Jacky Darne, Camille Darsières, Jean-Claude Decagny, Bernard Derosier, Franck Dhersin, Marc Dolez, Renaud Donnedieu de Vabres, René Dosière, Renaud Dutreil, Jean Espilondo, Mme Nicole Feidt, MM. Jacques Floch, Raymond Forni, Roger Franzoni, Pierre Frogier, Claude Goasguen, Louis Guédon, Guy Hascoët, Philippe Houillon, Michel Hunault, Henry Jean-Baptiste, Jérôme Lambert, Mme Claudine Ledoux, MM. Jean-Antoine Léonetti, Bruno Le Roux, Mme Raymonde Le Texier, MM. Jacques Limouzy, Thierry Mariani, Louis Mermaz, Jean-Pierre Michel, Ernest Moutoussamy, Mme Véronique Neiertz, MM. Robert Pandraud, Christian Paul, Vincent Peillon, Dominique Perben, Henri Plagnol, Didier Quentin, Bernard Roman, José Rossi, Jean-Pierre Soisson, Frantz Taittinger, Jean Tiberi, Alain Tourret, André Vallini, Alain Vidalies, Jean-Luc Warsmann. INTRODUCTION 7 I. - UN PROJET DE LOI QUI S'INSCRIT DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL DE LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 8 1. Une prise de conscience tardive des méfaits de la corruption 8 a) Un phénomène aux conséquences économiques et sociales considérables 8 b) La prise de conscience internationale 10 2. Les conventions relatives à la lutte contre la corruption 12 a) Les accords conclus au sein de l'Union européenne 12 b) La convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 14 II. - UN PROJET DE LOI NÉCESSAIRE POUR PERMETTRE L'APPLICATION DES CONVENTIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 17 1. Un droit interne ambigu 17 a) Des dispositions pénales insuffisantes 17 b) Une adaptation du régime fiscal contestable 20 2. Un dispositif initial qui étend, avec des adaptations de procédure mineures, le droit en vigueur pour les fonctionnaires nationaux 21 a) Les dispositions pénales 21 b) Les dispositions de procédure pénale 22 III. - DES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT QUI REMETTENT EN CAUSE L'ESPRIT DES CONVENTIONS 23 1. Des législations étrangères qui respectent dans l'ensemble le principe des sanctions comparables 23 a) Les peines applicables 24 b) La législation américaine 25 2. Un affaiblissement des sanctions et une centralisation des affaires au profit de la juridiction parisienne 27 a) Un affaiblissement de la répression qui remet en cause le principe de sanctions comparables 27 b) Une centralisation des affaires de corruption au profit de la juridiction parisienne 28 c) Les décisions de la Commission 28 DISCUSSION GÉNÉRALE 29 EXAMEN DES ARTICLES 33 Article additionnel avant l'article premier : Définition des infractions de corruption active et passive de fonctionnaires et de magistrats nationaux 33 Article premier (art. 435-1 à 435-6 [nouveaux] du code pénal) : Incrimination de la corruption de fonctionnaires communautaires ou appartenant aux autres Etats membres de l'Union européenne et d'agents publics étrangers 33 Section 1 - De la corruption passive 35 Article 435-1 [nouveau] du code pénal : Corruption passive commise par un fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire d'un autre État membre de l'Union européenne 35 Section 2 - De la corruption active 37 Article 435-2 [nouveau] du code pénal : Corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un fonctionnaire d'un autre Etat membre de l'Union européenne 38 Article 435-3 [nouveau] du code pénal : Corruption active d'un agent public étranger ou appartenant à une organisation internationale autre que les Communautés européennes 40 Article 435-4 [nouveau] du code pénal : Corruption active d'un magistrat d'un Etat étranger ou d'une organisation internationale publique 46 Section 3 - Peines complémentaires et responsabilités des personnes morales 49 Article 435-5 [nouveau] du code pénal : Peines complémentaires encourues par les personnes physiques 49 Article 435-6 [nouveau] du code pénal : Responsabilité pénale des personnes morales 50 Article 2 : Entrée en vigueur des nouvelles infractions 51 Article 3 (art. 689-8 [nouveau] du code de procédure pénale) : Compétence des juridictions françaises pour la répression de la corruption et de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes 53 Articles 3 bis et 4 (art. 704 et 706-1 [nouveau] du code de procédure pénale) : Compétence du procureur et des juridictions de Paris pour la corruption active d'agents publics étrangers 57 Article additionnel après l'article 4 : Entrée en vigueur de l'article 39-2 bis du code général des impôts 59 Article 5 : Applicabilité outre-mer 60 ANNEXES : · Annexe 1 : L'indice des perceptions de la corruption 1998 de Transparency International 57 · Annexe 2 : L'indice de corruption des pays exportateurs Transparency International 59 · Annexe 3 : Etat des ratifications des instruments pris dans le cadre de l'Union européenne (au 10 novembre 1999) 61 · Annexe 4 : Convention du 17 décembre 1997 de lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales - Etat des ratifications 63 · Annexe 5 : TRANSPOSITION EN DROIT INTERNE : - de la convention faite à Bruxelles le 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne 65 - de la convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales 66 · Annexe 6 : État de la législation en vigueur en Allemagne, en Belgique, au Canada, en Corée, aux États- Unis, au Japon et en Norvège d'après les renseignements fournis par l'OCDE 69 · Annexe 7 : Décret du 25 mars 1994 fixant la liste et le ressort des tribunaux spécialisés en matière économique et financière 77 TABLEAU COMPARATIF 79 ANNEXES AU TABLEAU COMPARATIF 107 1. Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (17 décembre 1997) 108 2. Convention établie sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes 3. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (27 septembre 1996) 119 4. Deuxième protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (19 juin 1997) 124 5. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des communautés européennes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (29 novembre 1996) 131 6. Convention établie sur la base de l'article K 3, paragraphe 2, point c) du traité sur l'Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne (26 mai 1997) 134 AMENDEMENT NON ADOPTÉ PAR LA COMMISSION 141 LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 143 MESDAMES, MESSIEURS, « En cette fin de vingtième siècle, il est peu de problème plus global que la corruption ». Cette phrase, prononcée par le secrétaire général de l'Organisation des Nations-Unies lors de la conférence internationale anticorruption qui s'est tenue à Durban en octobre dernier, illustre la prise de conscience par la communauté internationale des effets dévastateurs de la corruption. Bien que relativement tardive, cette prise de conscience est aujourd'hui générale, comme en témoigne la multiplication d'initiatives internationales dans ce domaine. Dès la fin des années quatre-vingts, l'OCDE a engagé une réflexion sur cette question qui s'est traduite par la signature le 17 décembre 1997 d'une convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. L'Union européenne s'est penchée de son côté sur la corruption des fonctionnaires communautaires, même en dehors de tout acte de commerce international, aboutissant à l'élaboration d'un ensemble de cinq conventions et protocoles, parmi lesquels figurent le protocole du 27 septembre 1996 à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne. Ce sont ces deux conventions et ce protocole que le projet de loi soumis à l'Assemblée nationale propose de transposer en droit interne. Les dispositions actuelles du code pénal, qui ne sanctionnent que la corruption de fonctionnaire national, semblent en effet insuffisantes pour répondre aux exigences de ces accords internationaux. Le texte proposé par le Gouvernement crée donc quatre nouvelles infractions : les deux premières, prises pour l'application des accords européens, sanctionnent la corruption passive (celle du corrompu) et active (celle du corrupteur) des fonctionnaires communautaires ; les deux autres, dont le champ d'application est plus restreint puisqu'elles procèdent à la transposition de la convention de l'OCDE, incriminent uniquement la corruption active d'agents publics ou de magistrats étrangers dans le cadre du commerce international. Même si l'on ne doit pas sous-estimer ses effets, notamment en termes d'affichage, ce projet de loi ne peut constituer qu'une première étape dans la lutte contre la corruption. La convention de l'OCDE qu'il transpose présente en effet de nombreuses imperfections, ne serait-ce que par le nombre limité d'États signataires et l'absence de certains grands pays exportateurs comme l'Inde, la Russie, la Chine ou l'Afrique du Sud. La limitation de son champ d'application au commerce international, l'absence d'incrimination de la corruption passive et du trafic d'influence et surtout la possibilité, en multipliant les intermédiaires et en utilisant les paradis fiscaux, de continuer à verser des commissions sans risquer de sanctions pénales justifient pleinement la poursuite des réflexions internationales sur les moyens de lutter contre la délinquance financière, réflexions qui pourraient utilement être menées dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce. I. - UN PROJET DE LOI QUI S'INSCRIT DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL DE LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 1. Une prise de conscience tardive des méfaits de la corruption a) Un phénomène aux conséquences économiques et sociales considérables La corruption est un phénomène aussi ancien que l'apparition de la civilisation : il suffit pour s'en convaincre de se souvenir du combat de Cicéron contre le gouverneur Verrès et de rappeler que la corruption de fonctionnaires est réprimée depuis le code pénal de 1810. Elle s'est néanmoins largement étendue en cette fin de vingtième siècle, en parallèle avec l'internationalisation croissante des économies nationales ; dans les pays en phase de transition qui connaissent un développement rapide et parfois anarchique de leur économie, cette aggravation de la corruption est encore plus visible. Pendant longtemps, la corruption a été considérée comme un mal nécessaire que l'on ne pouvait endiguer. Quelques économistes ont même avancé l'idée que la corruption aurait des effets positifs sur le marché et accroîtrait l'efficacité économique de certains secteurs (octroi de licences d'importation en particulier). Cette analyse reste très marginale et la grande majorité des responsables politiques dénoncent aujourd'hui les conséquences dramatiques de la corruption. La corruption est en effet l'envers des droits de l'homme, pour reprendre le titre d'un ouvrage de MM. Borghi et Meyer-Bisch paru en 1996. Elle est source de discriminations et d'inégalités et, en favorisant des appropriations abusives, porte atteinte au droit de propriété. Comme le souligne Mme Mireille Delmas-Marty dans un article de la Revue de science criminelle paru en 1997, intitulé « La corruption, un défi pour l'État de droit et la société démocratique », elle contribue à la mise en place de monopoles qui affaiblissent à terme la liberté d'entreprendre. En atténuant la distinction entre la sphère privée et la sphère publique, la corruption méconnaît la séparation des pouvoirs, principe fondateur de la démocratie. La corruption a également un coût économique et social élevé, plus facilement perceptible. Pour reprendre les termes du préambule de la convention de lutte contre la corruption signée dans le cadre de l'OCDE, elle « affecte la bonne gestion des affaires publiques et le développement économique et fausse les conditions internationales de la concurrence ». Mme Mejia-Velez, ancienne ministre des affaires étrangères de Colombie, a, au cours d'un colloque sur la corruption internationale organisé par le Nouvel Observateur, estimé que l'éradication de la corruption dans le seul domaine de la fiscalité permettrait de faire progresser de 2 % le PNB de son pays. Lors de la conférence internationale anticorruption de Durban, le secrétaire général des Nations unies estimait quant à lui que la corruption pouvait faire perdre jusqu'à un point de croissance annuelle à un pays. L'organisation non gouvernementale à l'origine de cette conférence anticorruption, Transparency International, publie chaque année depuis cinq ans un indice des perceptions de la corruption dans le monde (IPC), plus indicatif que scientifique, qui classe quatre-vingt-cinq pays en fonction de leur vulnérabilité à la corruption. Cet indice, réalisé à partir de différents sondages effectués auprès du grand public, des milieux d'affaires ou des experts, ne mesure pas directement le phénomène de la corruption, très difficile à quantifier, mais la perception que l'on en a. En outre, il ne concerne que la corruption passive, c'est à dire le fait de solliciter ou de recevoir des avantages, et non la corruption active, qui est le fait de promettre ou de donner des avantages, ce qui met l'accent sur la situation des pays en développement, plus corrompus que corrupteurs. En 1998, comme les années précédentes, le Danemark, la Finlande, la Suède et la Nouvelle-Zélande figurent parmi les pays les moins corrompus, le Honduras, le Paraguay et le Cameroun étant les derniers du classement (voir annexe 1). La France se trouve en vingt et unième position, devant le Portugal, l'Espagne et le Japon, mais derrière la plupart des pays occidentaux. Depuis cette année, Transparency International publie également un indice de corruption, plus indicatif que scientifique, des pays exportateurs qui mesure la corruption active dans dix-neuf pays (annexe 2). Là encore, la situation de la France n'est pas enviable, puisqu'elle se situe à la treizième place, l'Italie et le Japon étant les seuls pays développés avoir un résultat encore plus mauvais. b) La prise de conscience internationale Ces études ont contribué à accélérer la prise de conscience internationale de l'ampleur de la corruption, désormais perçue comme « un cancer dont il faut délivrer l'humanité », selon une expression du président de la Banque mondiale. Le Fonds monétaire international et la Banque mondiale ont d'ailleurs été les premières organisations internationales à adopter des mesures destinées à lutter contre la corruption. Depuis 1997, le FMI n'octroie plus ses aides financières uniquement en fonction du respect des grands équilibres financiers, mais essaie de tenir compte également des réformes engagées dans les domaines de l'éducation, de la santé, de la fiscalité et de la corruption. La Banque mondiale, elle, affiche la volonté de contrôler les comptes des opérations qu'elle finance, quitte à interrompre un financement si elle découvre l'existence de commissions ; elle peut également exclure l'entreprise corruptrice des futures opérations de la Banque pour une période donnée, ce qu'elle a fait à plusieurs reprises en 1999. L'ONU participe également activement à cette politique de lutte contre la corruption. Après avoir adopté en 1996 une résolution demandant l'incrimination de la corruption d'agents publics étrangers et la suppression de la déductibilité fiscale des paiements illicites, elle a lancé depuis plusieurs mois un « programme global de lutte anticorruption », à travers son institut interrégional de recherche sur la criminalité et la justice (UNICRI). Ce programme mondial s'articule autour des deux axes : la recherche permettra d'obtenir des informations récentes sur la corruption, centralisées dans une banque de données ; ces données seront utilisées dans le cadre de la coopération technique, dont l'objectif est de renforcer les politiques anticorruption des différents États membres ; au niveau local, les gouvernements seront incités à signer un programme anticorruption et à s'engager publiquement à mettre en _uvre des mécanismes de surveillance du secteur public et des transactions internationales ; au niveau international, il est envisagé de créer un groupe d'experts chargés d'assister les organismes onusiens dans leur lutte contre la corruption, ainsi qu'un forum international d'échanges d'information. Le programme prévoit également la mise en place de deux mécanismes de surveillance, l'un pour les contrats du secteur public, l'autre pour les opérations internationales, ainsi que la création d'une commission de surveillance composée de trois experts internationaux dotés d'un pouvoir d'investigation. Dès la fin des années quatre-vingts, l'OCDE a réfléchi aux moyens de mettre fin aux paiements illicites dans les transactions internationales : son comité des affaires fiscales a étudié le problème de la déductibilité fiscale des paiements illicites versés à des agents publics, ce qui a conduit à l'adoption en mai 1996 d'une recommandation relative à la déductibilité fiscale des commissions versées à des agents publics étrangers ; le comité international des entreprises multinationales (CIME) a mis en place un groupe de travail sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales, qui s'est traduit par l'adoption de la convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers. Ce même groupe de travail a été chargé en décembre 1997 par le conseil de l'organisation d'examiner les problèmes de corruption impliquant des partis politiques étrangers, d'avantages accordés à une personne dont on anticipe la nomination comme agent public étranger, de corruption d'agents publics étrangers lorsque celle-ci constitue l'infraction de base dans le cadre de la législation relative au blanchiment de capitaux et du rôle des filiales étrangères et des places offshore dans les mécanismes de corruption ; il a par ailleurs été décidé que le groupe de travail se pencherait sur la question de la corruption dans le secteur privé. L'Europe a également fait de la lutte contre la corruption un enjeu majeur de sa politique. Dès 1987, la Commission européenne a créé l'unité de coordination de la lutte anti-fraude (UCLAF), chargée de coordonner l'activité anti-fraude de ses différentes directions. Le Conseil européen de Tampere a approuvé en octobre dernier la mise en place progressive d'un espace judiciaire européen avec la création d'Eurojust, un réseau de magistrats et d'officiers de police de chaque Etat membre ayant pour tâche d'assurer la coordination entre les autorités nationales dans la lutte contre la criminalité organisée. Europol a vu ses missions renforcées puisque, outre son rôle traditionnel de transmission de renseignements, il pourra demander aux États membres d'engager des enquêtes ou de créer des équipes communes d'enquête dans certains domaines. En France, la création de TRACFIN (traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins) en 1990, du service central de prévention de la corruption en 1993 et la mise en place progressive des pôles économiques et financiers témoignent de la volonté du Gouvernement d'appuyer ce mouvement général de lutte contre la corruption. Il reste néanmoins beaucoup à faire dans ce domaine, comme l'ont montré les études précédemment citées de Transparency International. C'est d'ailleurs pourquoi l'Assemblée nationale a mis en place une mission d'information sur les obstacles au contrôle et à la répression de la délinquance financière et du blanchiment des capitaux en Europe, dont fait partie votre rapporteur. Corruption et blanchiment sont en effet étroitement liés, l'argent de la corruption transitant généralement par les circuits du blanchiment. Dans son rapport annuel pour 1997, le service central de prévention de la corruption explique de manière très précise comment la corruption d'agents publics étrangers a des répercussions sur la corruption des décideurs français, grâce à la technique « dite du retour sur commission » : cette technique consiste à faire sortir des comptes de l'entreprise une somme supérieure à celle sollicitée par l'agent public étranger et à virer le solde sur un compte bancaire étranger ; cet argent peut être ensuite utilisé pour l'usage personnel d'un dirigeant de la société, pour financer un parti politique ou encore pour verser une commission à un décideur français à l'occasion d'un marché public ultérieur. Même si le chemin à parcourir pour moraliser les relations économiques internationales est encore long, ces différentes initiatives internationales, qui sont loin d'être exhaustives, illustrent la volonté des gouvernements de s'engager désormais activement dans la lutte contre la corruption. On peut toutefois regretter l'insuffisante coordination entre ces actions, qui risque de retarder l'application effective des dispositifs anticorruption. L'exemple de la corruption privée est à cet égard significatif : le Conseil de l'Europe a, en effet, élaboré une convention d'application très large, qui vise la corruption active et passive aussi bien dans le secteur public que dans le secteur privé, convention qui a été signée par la France en septembre dernier ; parallèlement, on a vu que l'OCDE avait mis en place un groupe de travail chargé de réfléchir à un certain nombre de points, dont la corruption dans le secteur privé. 2. Les conventions relatives à la lutte contre la corruption a) Les accords conclus au sein de l'Union européenne Dans le cadre du « troisième pilier » de l'Union européenne, les États membres ont négocié deux conventions et trois protocoles dont l'objectif est de lutter contre la corruption et contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes. La convention du 26 juillet 1995 traite de la protection des intérêts financiers des Communautés européennes. Après avoir défini les comportements constitutifs de fraude portant atteinte à ces intérêts, elle invite les États membres à incriminer de tels comportements en prévoyant des sanctions pénales « effectives, proportionnées et dissuasives » et précise que les Etats membres devront établir leur compétence lorsque la fraude aura été commise sur leur territoire, lorsqu'une personne se trouvant sur leur territoire participe à la fraude ou lorsque la fraude est commise par un de leurs ressortissants. Cette convention a été complétée par trois protocoles. Le premier, en date du 27 septembre 1996, élargit la protection des intérêts financiers des Communautés aux actes de corruption des fonctionnaires nationaux ou communautaires. Ce texte vise la corruption active et passive, mais n'impose une incrimination que lorsque la corruption porte atteinte aux intérêts financiers des Communautés. Il précise en outre que la corruption de fonctionnaires communautaires ou de fonctionnaires d'un autre État membre doit être traitée de la même manière que la corruption de fonctionnaires nationaux (principe d'assimilation). Le deuxième protocole, adopté le 19 juin 1997, demande aux États membres d'ériger en infraction pénale le blanchiment de capitaux issus du produit de la fraude et de la corruption et de prévoir, pour ces faits, la responsabilité des personnes morales. Enfin, le protocole du 29 novembre 1996 concerne l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention du 26 juillet 1995 et de ses protocoles. La convention du 26 mai 1997 a un objet plus large que la convention du 26 juillet 1995, puisqu'elle oblige les États membres à incriminer la corruption active ou passive, même lorsque celle-ci ne porte pas atteinte aux intérêts financiers des Communautés. C'est d'ailleurs pour l'essentiel cette convention que transpose le projet de loi soumis au Parlement. Comme le protocole du 27 septembre 1996, elle pose le principe de l'assimilation, c'est à dire que la corruption de fonctionnaires communautaires ou de fonctionnaires des autres États membres devra être sanctionnée dans les mêmes conditions que la corruption de fonctionnaires nationaux. Quant aux règles relatives à la compétence des juridictions nationales, elles sont identiques à celles qui figurent dans la convention du 26 juillet 1995. Les tribunaux français devront donc pouvoir juger non seulement le corrupteur d'un fonctionnaire communautaire ou national d'un autre État membre (corruption active), mais aussi ce fonctionnaire lui-même (corruption passive). Les conventions et protocoles prévoient par ailleurs l'incrimination de la tentative ou de la complicité de corruption de fonctionnaires communautaires et nationaux. Ces conventions et protocoles n'entreront en vigueur que lorsqu'ils auront été ratifiés par l'ensemble des États membres de l'Union européenne. Quelques pays ont déjà ratifié certains de ces engagements (voir annexe 3), mais l'ensemble des deux conventions et des trois protocoles n'a encore été ratifié par aucun Etat. En France, le Parlement a voté les lois autorisant la ratification, qui ont été publiées au Journal Officiel du 28 mai 1999, mais le Gouvernement n'a pas encore déposé les instruments de ratification, car il souhaite que ces textes n'entrent en vigueur qu'une fois notre législation interne adaptée, c'est à dire après l'adoption définitive du présent projet de loi. b) La convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 Fruit d'une réflexion engagée dès 1994, à laquelle la France a d'ailleurs largement participé, la convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales a été signée par les vingt-neuf pays de l'OCDE, ainsi que par cinq pays non membres ayant participé au groupe de travail (Argentine, Brésil, Chili, Bulgarie et République slovaque). A la différence des accords conclus dans le cadre de l'Union européenne, la convention de l'OCDE ne prévoit que l'incrimination de la corruption active d'agents publics étrangers et seulement lorsque celle-ci est commise « en vue d'obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Il était en effet difficile de viser la corruption passive de fonctionnaires étrangers, car cela aurait conduit à donner compétence aux États signataires pour sanctionner les agissements d'un agent public d'un autre État, sans que ce dernier soit nécessairement partie à la convention. La convention s'applique en effet quelle que soit la nationalité des agents publics corrompus, à partir du moment où l'État signataire peut établir sa compétence. La convention précise notamment que les États qui ont compétence pour poursuivre leurs ressortissants en raisons d'infractions commises à l'étranger doivent prendre les mesures nécessaires pour établir leur compétence à l'égard de la corruption d'un agent public étranger. Comme la convention européenne du 26 juillet 1995, la convention exige que les sanctions soient « efficaces, proportionnées et dissuasives » et qu'elles soient comparables à celles applicables à la corruption de fonctionnaires nationaux. Lorsque le système juridique d'un État partie ne prévoit pas de responsabilité pénale des personnes morales, il doit faire en sorte que ces dernières soient passibles de sanctions non pénales efficaces, proportionnées et dissuasives. Par ailleurs, comme les accords européens, la convention demande l'incrimination de la tentative et de la complicité de corruption d'agents publics étrangers. La précision des dispositions de la convention, qui fait de l'équivalence des mesures prises par les États parties l'un de ses objectifs essentiels, est supposée assurer l'égalité de traitement entre les entreprises exportatrices des différents États signataires. Par ailleurs, la convention a prévu un programme de suivi systématique, dont la responsabilité incombe au groupe de travail de l'OCDE sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales. La première évaluation, consacrée à l'étude des modalités de transposition de la convention en droit interne, a commencé au mois d'avril dernier ; dans ce cadre, la législation française devrait être examinée au début de l'année 2000, ce qui paraît un peu prématuré étant donné l'état d'avancement dans notre pays de la procédure de transposition en droit interne ; la seconde phase, qui débutera à l'automne 2000, permettra d'évaluer concrètement la mise en _uvre de ces dispositions, avec la visite dans chaque Etat signataire d'une équipe d'évaluation composée de deux experts. L'égalité de traitement entre les différentes parties est également assurée par un système d'entrée en vigueur relativement complexe, qui a été proposé par l'Union européenne : il était en effet prévu que la convention n'entrerait en vigueur que le soixantième jour suivant la date à laquelle cinq pays parmi les dix premiers exportateurs de l'OCDE représentant au moins 60 % des exportations totales cumulées de ces dix pays auront ratifié la convention. Cette clause, supposée garantir la mise en _uvre concomitante de la convention dans les principaux pays exportateurs, a été satisfaite et la convention est entrée en vigueur le 15 février dernier, à la suite des ratifications du Japon, de l'Allemagne, des Etats-Unis, du Royaume-Uni et du Canada (voir l'état des ratifications de la convention par les pays signataires en annexe 4). En France, le Parlement a autorisé la ratification de la convention avec le vote de la loi n° 99-424 du 27 mai 1999. La convention n'est cependant pas encore applicable, le Gouvernement souhaitant, comme pour les accords européens, que l'entrée en vigueur de la convention et l'adaptation du droit interne soient simultanées. II. - UN PROJET DE LOI NÉCESSAIRE POUR PERMETTRE L'APPLICATION DES CONVENTIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION a) Des dispositions pénales insuffisantes Les conventions et protocoles signés par la France prévoient donc l'incrimination des comportements constitutifs de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européenne et de la corruption active et passive d'agents publics nationaux et d'États étrangers. S'agissant de la fraude aux intérêts communautaires visée par la convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et par les protocoles la complétant, le droit français semble disposer d'un arsenal répressif suffisant. De tels comportements peuvent en effet être réprimés à travers certaines incriminations fiscales et douanières et à travers les incriminations d'escroquerie (article 313-1 du code pénal), de faux (articles 441-1 et suivants du même code) et d'obtention d'aides publiques par fausses déclarations (article 441-6 du même code). Seules la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes et la convention du 17 décembre 1997 relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée dans le cadre de l'OCDE nécessitent, s'agissant de l'incrimination de corruption de fonctionnaires étrangers, une adaptation du droit interne (voir tableaux en annexe 5). En effet, les articles 432-11 et 433-1 du code pénal punissent de dix ans d'emprisonnement et d'un million de francs d'amende la corruption d'une « personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public » ; l'article 432-11 concerne la corruption passive et l'article 433-1 la corruption active. Les mêmes peines sont applicables à la corruption de magistrats, qui fait l'objet d'un article spécifique (article 434-9). Ces articles figurant dans le livre IV du code pénal consacré aux crimes et délits contre la Nation, l'État et la paix publique, le Gouvernement a estimé qu'ils ne pouvaient pas s'appliquer aux agents publics étrangers. A l'appui de cette interprétation, l'exposé des motifs du projet de loi cite la jurisprudence concernant des dispositions similaires de l'ancien code pénal : la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 15 février 1941, a ainsi estimé que l'article 177 de l'ancien code pénal ne visait que l'autorité publique française. Dans un article du jurisclasseur de droit pénal, André Vitu considère également que l'application de ces dispositions aux fonctionnaires de nationalité étrangère chargés de missions temporaires en France « irait au-delà de l'esprit dans lequel avaient été conçus l'article 177 et tous les textes où l'on réprime des infractions commises par ou contre des fonctionnaires ou des personnes assimilées ». Il ajoute : « c'est seulement le renom et la majesté de la puissance publique française que l'on protège ». A l'inverse, il existe certains arguments en faveur d'une interprétation extensive des articles 432-11 et 433-1 du code pénal. Ainsi, la circulaire du 14 mai 1993 estime que ces articles pourraient « s'appliquer aux fonctionnaires internationaux, dès lors qu'il leur est reconnu, en application de conventions internationales, des pouvoirs d'autorité ou une mission de service public sur le territoire français ». L'arrêt de la Cour de cassation du 30 juin 1955 est plus ambigu : il considère en effet que les articles 177 et 179 de l'ancien code pénal concernent tout acte de corruption, commis en France, par un expert remplissant officiellement sa mission sur le territoire français, ce qui peut être interprété comme s'appliquant aux fonctionnaires internationaux. Il semble donc que les dispositions actuelles du code pénal, sous réserve d'une interprétation jurisprudentielle contraire, puissent s'appliquer aux fonctionnaires internationaux auxquels il est reconnu des pouvoirs d'autorité ou une mission de service public sur le territoire français. En revanche, il paraît plus difficile de soutenir qu'elles s'appliquent également aux fonctionnaires nationaux d'États étrangers. C'est pourquoi le Gouvernement a jugé préférable d'introduire dans le code pénal des articles spécifiques concernant la corruption de fonctionnaires étrangers, qui reprennent le droit interne moyennant quelques dispositions dérogatoires destinées à assurer « l'équivalence fonctionnelle » avec les autres pays signataires de la convention de l'OCDE. Rappelons que la répression de la complicité en matière de corruption est prévue par l'article 121-6 du code pénal qui, de manière générale, dispose que le complice d'une infraction est punie comme son auteur. Quant à la tentative de corruption, elle est incluse dans la définition même de l'infraction qui punit non seulement l'acceptation de dons, mais aussi la simple promesse de ces dons. Il semble par ailleurs important à ce stade de souligner que la législation actuelle sanctionnant la corruption de fonctionnaires nationaux est jugée insuffisante par nombre de praticiens. Les statistiques, qui regroupent les condamnations prononcées pour corruption, trafic d'influence, concussion et prise illégale d'intérêts en une seule rubrique, font en effet seulement état d'une centaine de cas par an, alors même que chacun s'accorde à reconnaître que ce phénomène est malheureusement largement répandu. Deux éléments sont avancés pour expliquer le faible nombre de poursuites engagées. Tout d'abord, la définition du délit de corruption, comme d'ailleurs celle du trafic d'influence, exige que l'offre ou le don soit antérieur à l'acte ou l'abstention sollicitée. Ainsi, l'article 433-1 du code pénal définit la corruption active comme « le fait de proposer des offres, des promesses, des dons [...] pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique [...] qu'elle accomplisse un acte ». Selon André Vitu (jurisclasseur de droit pénal), « le texte indique bien que doivent se succéder, dans cet ordre et non autrement, la sollicitation et l'acte à accomplir ». Cette exigence d'antériorité, définie comme « une règle classique du droit pénal de la corruption », a été confirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui refuse de sanctionner une rémunération a posteriori (Cass. Crim. 14 mai 1986). Notons cependant que la haute juridiction accepte de condamner l'auteur du versement d'une commission rémunérant un acte passé, lorsque cette commission s'inscrit dans des relations continues entre le corrupteur et le corrompu et peut être analysée comme destinée à favoriser l'obtention d'avantages futurs. Or ce pacte de corruption, qui unit le corrupteur et le corrompu, est très difficile à établir. Il est donc critiqué par de nombreux auteurs (voir notamment l'article de M. Delmas Saint-Hilaire dans la Revue de science criminelle de juillet-septembre 1987), d'autant plus qu'il s'agit d'une spécificité du droit français. Le droit allemand punit en effet les dons qui rémunèrent l'acte accompli comme ceux qui paient l'acte à venir ; quant à la loi italienne, elle sanctionne également la rémunération a posteriori, même si les peines prévues sont moins sévères que lorsque la corruption est antérieure à l'acte. La deuxième difficulté tient au délai de prescription du délit de corruption, qui est aligné sur celui de droit commun en matière délictuelle, c'est à dire trois ans. Comme le souligne le rapport pour 1997 du service central de prévention de la corruption, « la corruption, en général bien camouflée sous l'apparence de la légalité, est très difficile à détecter. Lorsqu'exceptionnellement une situation affectée de corruption est découverte, il est très difficile selon la loi actuelle et la jurisprudence d'en rapporter la preuve, quand la prescription, trois ans à compter de l'acte répréhensible, n'a pas déjà fait son _uvre comme c'est souvent le cas ». Cette difficulté incite les magistrats à qualifier d'abus de biens sociaux et de recel les faits de corruption, ce qui permet d'éviter l'écueil de la prescription, puisque le délai de prescription pour ce type de délit court à compter de la découverte de l'infraction. Dans un entretien au journal Le Monde en février 1997, le président de la chambre criminelle de la Cour de cassation de l'époque a lancé un appel pour que les règles de prescription du délit de corruption soit alignées sur celles de l'abus de bien social, en déclarant qu'il ne comprenait pas pourquoi « jamais une cour d'appel n'a affirmé que la prescription du délit de corruption commence à courir du jour où ce délit est découvert, comme c'est le cas pour l'abus de biens sociaux ». b) Une adaptation du régime fiscal contestable Sans attendre le vote par le Parlement de la loi autorisant la ratification de la convention de l'OCDE du 17 décembre 1997, le Gouvernement a déposé, dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 1997, un amendement destiné à mettre fin à la déductibilité fiscale des « pots de vin ». Jusqu'ici, il était en effet possible de déduire du bénéfice imposable les sommes versées au titre de la corruption d'agents publics étrangers, dès lors que ces sommes avaient été versées dans l'intérêt de l'entreprise. L'article 32 de la loi de finances rectificative pour 1997 complète donc l'article 39 du code général des impôts afin d'exclure de la déduction des bénéfices soumis à l'impôt les sommes versées ou les avantages octroyés au profit d'un agent public ou d'un tiers « pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu dans des transactions commerciales internationales ». On observera que le texte de l'article 32 reprend, au mot près, la définition de la corruption active qui figure dans la convention. L'article 32 précise toutefois que ce nouveau dispositif ne s'appliquera qu'aux « contrats conclus au cours d'exercices ouverts à compter de l'entrée en vigueur de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales ». Après avoir considéré dans un premier temps que l'« entrée en vigueur de la convention » visée par le texte était celle de la convention elle-même, ce qui conduit à retenir pour celle entrée en vigueur la date du 15 février 1999, le ministère des finances semble avoir modifié son interprétation et considérerait désormais que seule l'entrée en vigueur sur le territoire national doit être prise en compte. On risque donc de se trouver face à une situation pour le moins contestable dans laquelle les versements de commissions seraient pénalement sanctionnés, mais resteraient fiscalement déductibles. Même si le Conseil d'État a toujours admis la déductibilité d'une dépense illicite à partir du moment où celle-ci n'est pas étrangère à une gestion normale de l'entreprise et qu'elle a été engagée dans l'intérêt de cette dernière, cette situation n'en est pas moins choquante et risque de soulever des difficultés sur le plan international. 2. Un dispositif initial qui étend, avec des adaptations de procédure mineures, le droit en vigueur pour les fonctionnaires nationaux L'article premier du projet de loi crée quatre nouvelles infractions (articles 435-1 à 435-4) regroupés dans un chapitre nouveau du titre III du livre IV du code pénal consacré aux atteintes à l'autorité de l'État. Le Gouvernement a en effet jugé préférable, « dans un souci de clarté de la loi pénale », d'insérer de nouveaux articles dans le code pénal, plutôt que de compléter les articles existants. Ce même souci pédagogique l'a conduit à faire figurer dans les articles concernés une référence à la convention ou l'accord dont ces articles constituent l'adaptation en droit interne. Les articles 435-1 et 435-2 transposent la convention européenne du 26 mai 1997 en incriminant la corruption active et passive d'un fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire d'un autre État membre, d'un membre de la Commission, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes. Les articles 435-3 et 435-4, pris pour l'application de la convention du 17 décembre 1997 signée dans le cadre de l'OCDE, sanctionnent la corruption active d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, investie d'un mandat électif ou d'une personne siégeant dans une formation juridictionnelle dans un État étranger ou au sein d'une organisation internationale publique ; ces articles ne punissent les faits de corruption que lorsqu'ils sont commis « en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international », conformément aux dispositions de la convention de l'OCDE. Les peines prévues par le projet de loi initial sont identiques pour les quatre infractions, soit dix ans d'emprisonnement et un million de francs d'amende. Les articles 435-5 et 435-6, également créés par l'article premier, définissent respectivement les peines complémentaires applicables aux personnes physiques et établissent la responsabilité pénale des personnes morales dans les mêmes conditions que pour les fonctionnaires nationaux. Respectant pleinement le principe d'assimilation de la convention européenne et l'exigence de sanctions comparables de la convention de l'OCDE, le texte initial du projet de loi reprend donc entièrement le dispositif applicable aux fonctionnaires nationaux, aussi bien dans la définition des infractions que dans leurs sanctions. L'article 2 du projet de loi propose néanmoins une adaptation significative en précisant que ces nouvelles incriminations ne seront pas applicables aux faits commis à l'occasion de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur des conventions visées par ces articles : ainsi, des commissions pourront être versées après l'entrée en vigueur de ces incriminations, à partir du moment où elles sont liées à un contrat signé avant cette entrée en vigueur et ce, pendant une durée illimitée. b) Les dispositions de procédure pénale A la différence des dispositions pénales, les dispositions de procédure sont, sur certains points, quelque peu dérogatoires au droit commun. Ainsi, les délits de corruption active d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 434-3 et 434-4) ne pourront être poursuivis qu'à la requête du ministère public. Ce monopole du parquet, qui permet d'assurer une équivalence avec les pays signataires de la convention de l'OCDE qui ne donnent pas aux parties civiles la possibilité de déclencher l'action publique, ne concerne en pratique que les faits de corruption commis en partie ou en totalité sur le territoire national ; l'article 113-8 du code pénal confie en effet déjà au parquet le monopole des poursuites lorsque les faits ont été commis hors du territoire de la République. En outre, lorsque les deux articles incriminant la corruption active, celui pris en application de la convention européenne (article 434-2) et celui pris en application de la convention de l'OCDE (article 434-3), sont susceptibles de s'appliquer (cas de corruption d'un fonctionnaire communautaire ou d'un autre État membre en vu d'obtenir un avantage indu dans le cadre du commerce international), c'est l'article pris en application de la convention européenne qui prévaudra. En effet, selon l'exposé des motifs du projet de loi, ces dispositions constituent « une loi spéciale compte tenu de leur champ d'application territorial restreint, résultant de traités régionaux d'ailleurs mentionnés dans le corps même du texte d'incrimination ». Dès lors, la disposition sur le monopole des poursuites du parquet ne sera pas applicable. L'article 3 du projet de loi introduit un nouvel article 689-8 dans le code de procédure pénale afin, conformément aux conventions signées dans le cadre de l'Union européenne, d'établir la compétence des juridictions françaises en cas de corruption ou de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes commises hors du territoire de l'Union. Notons que, pour l'application de la convention de l'OCDE, les juridictions française ne seront compétentes que si la corruption constitue une infraction dans le pays en cause (principe de réciprocité d'incrimination posé par l'article 113-6 du code pénal). Enfin, l'article 4 du projet de loi initial complète l'article 704 du code de procédure pénale, qui énumère les infractions relevant de la compétence des juridictions spécialisées en matière économique et financière, afin d'y insérer les quatre nouvelles infractions de corruption. Cette compétence étant concurrente de celle de la juridiction territorialement compétente, le procureur saisi de faits de corruption d'agents publics étrangers pourra décider, soit de renvoyer l'affaire à la juridiction territorialement compétente, soit, s'il estime que les faits présentent « une grande complexité », de saisir le tribunal de grande instance spécialisé en matière économique et financière du ressort de la cour d'appel. III. - DES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT QUI REMETTENT EN CAUSE L'ESPRIT DES CONVENTIONS Afin d'assurer « l'équivalence fonctionnelle » avec les autres États signataires de la convention de l'OCDE, le Sénat a modifié les sanctions applicables à la corruption d'agents publics étrangers, remettant ainsi en cause le principe de sanctions comparables, et a prévu une centralisation des affaires de corruption au profit de la juridiction parisienne. 1. Des législations étrangères qui respectent dans l'ensemble le principe des sanctions comparables Pour justifier les modifications apportées au projet de loi, le Sénat a invoqué les législations en vigueur dans les autres pays signataires de la convention de l'OCDE. L'analyse complète des textes applicables en Allemagne, Belgique, Canada, Corée, Etats-Unis, Japon et Norvège figure en annexe 6. Il a néanmoins paru intéressant à votre rapporteur de rappeler brièvement les peines applicables dans ces pays aux personnes physiques et morales reconnues coupables de corruption de fonctionnaires nationaux et d'agents publics étrangers, et de présenter de manière plus détaillée la législation américaine. En Allemagne, les peines encourues en cas de corruption d'un agent public étranger sont les mêmes que celles applicables à la corruption de fonctionnaires nationaux, c'est à dire trois mois à cinq ans d'emprisonnement ; dans les cas les moins graves, la peine maximale d'emprisonnement est de deux ans ; lorsque l'infraction est plus grave (avantage indu particulièrement important, par exemple), la peine d'emprisonnement peut être de dix ans. Comme pour la corruption de fonctionnaires nationaux, les personnes morales sont passibles d'une amende, qui peut s'élever jusqu'à 1 million de deutsch marks en cas d'infraction intentionnelle. En Belgique, les personnes physiques et morales reconnues coupables d'actes de corruption d'un agent public étranger sont soumises aux mêmes peines que celles encourues en cas de corruption d'agents publics nationaux. Les peines d'emprisonnement varient de six mois à quinze ans (corruption d'un juge) et les peines d'amende de 20 000 à 20 millions de francs belges, selon un système relativement complexe ; les personnes physiques encourent également des peines complémentaires de déchéance, d'exclusion des marchés publics et d'interdictions professionnelles ; les personnes morales sont, elles, passibles d'une peine d'amende pouvant aller jusqu'à 72 millions de francs belges. Au Canada, les peines applicables à la corruption d'agents publics étrangers sont les mêmes que celles encourues en cas de corruption de fonctionnaires nationaux. Les personnes physiques sont passibles d'une peine privative de liberté de cinq ans maximum, à laquelle s'ajoutent éventuellement des amendes, et les personnes morales encourent une peine d'amende sans limite maximale. En Corée, la peine maximale d'emprisonnement, cinq ans, est la même qu'il s'agisse de corruption d'un agent public national ou étranger. La peine d'amende est fixée à 20 millions de won, ce montant pouvant être porté au double du profit obtenu par l'infraction lorsque ce dernier est supérieur à 10 millions de won. Cette majoration de la peine d'amende ne s'applique qu'en cas de corruption d'agents publics étrangers. Alors qu'il n'existe pas de disposition équivalente pour la corruption de fonctionnaires nationaux, le droit coréen a établit la responsabilité pénale des personnes morales en cas de corruption d'agents publics étrangers : la peine encourue est une peine d'amende de 1 milliard de won ou du double du montant du profit obtenu lorsque ce dernier est supérieur à 500 millions de won. Au Japon, la peine d'emprisonnement (trois ans) est la même pour la corruption de fonctionnaires nationaux ou d'agents publics étrangers ; la peine d'amende, elle, est fixée à 250 millions de yen pour la corruption d'agents publics japonais et à 300 millions de yen pour la corruption d'agents publics étrangers. Alors qu'il n'existe pas de responsabilité pénale des personnes morales, la législation japonaise a prévu une peine d'amende de 300 millions de yen pour les personnes morales reconnues coupables de corruption d'agents publics étrangers. Enfin, en Norvège, les personnes physiques coupables de corruption de fonctionnaires nationaux ou étrangers encourent un an d'emprisonnement et une amende pour laquelle il n'existe pas de limite maximale. Dans le cadre de l'application de la convention du Conseil de l'Europe sur la corruption, les autorités envisagent de modifier ces dispositions et de porter la peine maximale d'emprisonnement à six ans. Les personnes morales sont passibles d'une amende, également sans limite supérieure, et peuvent être privées du droit d'exercer leur activité ; ces sanctions sont applicables à la corruption nationale comme à la corruption étrangère. Les législations étrangères étudiées appliquent donc assez strictement le principe de sanctions comparables pour la corruption de fonctionnaires nationaux et celle d'agents publics étrangers ; elles ne dérogent à ce principe que pour prévoir des peines plus sévères (amende, responsabilité pénale des personnes morales) pour la corruption d'agents publics étrangers. A la suite de l'affaire Lockheed, les Etats-Unis ont adopté une législation réprimant la corruption d'agents publics étrangers. Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), adopté le 19 décembre 1977, sanctionne pénalement la corruption active d'un fonctionnaire étranger par un citoyen américain. Son champ d'application a été étendu aux actes de corruption commis par des personnes physiques ou morales étrangères se trouvant sur le territoire américain par l'International Anti-Bribery Act du 10 novembre 1998, pris pour l'application de la convention de l'OCDE. Le FCPA sanctionne la corruption, directe ou indirecte, d'un agent d'une autorité publique étrangère ou de toute personne agissant, officiellement ou non, pour le compte d'une autorité publique. Alors que les personnes physiques et morales coupables de corruption de fonctionnaires nationaux peuvent encourir jusqu'à quinze ans d'emprisonnement et une d'amende « ne dépassant pas trois fois l'équivalent monétaire de la chose de valeur [donnée ou offerte] », cette même infraction visant un agent public étranger est punie d'un maximum de cinq ans d'emprisonnement et de 100 000 dollars d'amende lorsqu'il s'agit d'une personne physique et de 2 millions de dollars lorsqu'il s'agit d'une personne morale. En plus de ces sanctions pénales, le FCPA prévoit une amende civile d'un montant maximal de 100 000 dollars. En outre, toute infraction au FCPA peut entraîner de lourdes sanctions annexes, comme par exemple l'exclusion des marchés publics ou la suspension des autorisations d'exportation de biens et services destinés à la défense. Sont cependant exclus du champ d'application de cette infraction les paiements dits « de facilité », qui rémunèrent des « actions gouvernementales de routines » effectuées par un fonctionnaire étranger, comme la délivrance de visa, ainsi que les dépenses de voyages ou d'hébergement de fonctionnaires étrangers à partir du moment où elles sont directement liées à la promotion de l'entreprise ou à la présentation de ses produits. Le FCPA précise également qu'aucune sanction civile ne peut être prononcée lorsque, agissant en coopération avec une agence fédérale ayant pour mission d'assurer la sécurité des Etats-Unis, des entreprises effectuent des paiements à l'étranger sans être en mesure d'en justifier l'origine. Pour se prémunir contre d'éventuelles poursuites, les entreprises peuvent consulter les services de l'attorney général des Etats-Unis sur le caractère licite d'une opération envisagée. Comme pour toute infraction fédérale, l'engagement des poursuites dépend du Département de la Justice qui n'a pas à motiver sa décision en cas de classement, décision qui par ailleurs n'est pas rendue publique. Lorsqu'il décide d'engager des poursuites, le Département de la Justice doit y être autorisé par un grand jury regroupant des citoyens pris au hasard. Rappelons enfin que les entreprises peuvent éviter un procès et se voir condamner à des peines réduites lorsqu'elles plaident coupables dans le cadre de la procédure du « plea bargaining » ; ce système de transaction pénale permet notamment d'éviter une publicité qui pourrait être dommageable pour l'image de l'entreprise corruptrice. 2. Un affaiblissement des sanctions et une centralisation des affaires au profit de la juridiction parisienne a) Un affaiblissement de la répression qui remet en cause le principe de sanctions comparables Arguant du fait que les peines prévues par les législations internes des différents pays signataires de la convention de l'OCDE étaient dans l'ensemble moins sévères, le Sénat a modifié les sanctions proposées par le projet de loi pour les faits de corruption active d'agents publics étrangers (article 435-3) et a réduit la liste des peines applicables aux personnes morales reconnues coupables de corruption de fonctionnaires communautaires ou d'agents publics étrangers (article 435-6). Les sénateurs proposent ainsi d'abaisser à cinq ans d'emprisonnement, au lieu de dix, la peine encourue par le corrupteur d'un agent public étranger, tout en maintenant la peine d'amende à un million de francs. Ils n'ont en revanche pas modifié la peine d'emprisonnement applicable en cas de corruption active d'un fonctionnaire communautaire (article 435-2), qui reste fixée à dix ans. Ainsi, les faits de corruption active ne seraient pas sanctionnés de la même manière selon la nationalité du fonctionnaire concerné : dix ans d'emprisonnement pour un fonctionnaire français ou un fonctionnaire communautaire, cinq ans pour un fonctionnaire d'une organisation internationale ou d'un État étranger non membre de l'Union européenne. Rien ne justifie une telle disparité dans les peines applicables. Par ailleurs, cette diminution du seuil maximal de la peine d'emprisonnement, supposée assurer « l'équivalence fonctionnelle » avec les autres États signataires de la convention de l'OCDE, est contraire à l'article 3 de cette même convention, qui précise que « l'éventail des sanctions applicables doit être comparable à celui des sanctions applicables à la corruption des agents publics de la partie en question ». A l'exception des Etats-Unis, ce principe est, comme on l'a vu, respecté par les États parties. Cette observation vaut également pour la suppression de certaines peines applicables aux personnes morales décidée par les sénateurs. Cette suppression se heurte en outre au principe d'assimilation qui figure dans les accords conclus au sein de l'Union européenne, puisque l'article 435-6, qui établit la responsabilité pénale des personnes morales, concerne également l'infraction de corruption active d'un fonctionnaire communautaire. b) Une centralisation des affaires de corruption au profit de la juridiction parisienne Afin de renforcer la cohérence de l'action publique sur l'ensemble du territoire et de faciliter le jugement d'affaires souvent très complexes, les sénateurs ont souhaité confier la poursuite, l'instruction et le jugement des faits de corruption active d'agents publics étrangers au procureur de la République, au juge d'instruction et au tribunal correctionnel de Paris ; cette compétence serait concurrente de celle de la juridiction territorialement compétente, la saisine des juridictions spécialisées en matière économique et financière étant par coordination supprimée. Cette spécialisation de la juridiction parisienne, dont l'intérêt pratique est limité puisque l'essentiel des dossiers concernera des entreprises dont le siège social est à Paris, n'apparaît pas justifiée. Les affaires de corruption d'agents publics étrangers ne sont pas forcément plus complexes que certains cas de corruption de fonctionnaires nationaux, qui eux, sont traités par toutes les juridictions spécialisées. En outre, certaines de ces juridictions ont été renforcées par l'arrivée d'assistants spécialisés (pôles économiques et financiers). Il serait dès lors regrettable de leur retirer ces infractions. c) Les décisions de la Commission Sur proposition du rapporteur, la Commission est revenue aux peines prévues par le texte du Gouvernement : elle a ainsi porté de cinq à dix ans la peine d'emprisonnement encourue en cas de corruption d'agents publics et de magistrats étrangers et a aligné les peines applicables aux personnes morales sur celles en vigueur pour la corruption de fonctionnaires nationaux. Elle a également rétabli la compétence concurrente des juridictions spécialisées en matière économique et financière. La Commission a par ailleurs maintenu les dispositions écartant l'application des nouvelles incriminations pour les commissions liées à des contrats signés avant l'entrée en vigueur des conventions, mais a subordonné cette non application à la déclaration de ces commissions auprès de l'administration fiscale. Elle a modifié la définition du délit de corruption, afin de préciser que l'infraction est constituée même si l'offre du corrupteur est postérieur à l'acte ou à l'abstention du corrompu. Enfin, la Commission a modifié l'article 39-2 bis du code général des impôts afin de faire coïncider la fin de la déductibilité fiscale des commissions avec l'entrée en vigueur des nouvelles incriminations. * * * Plusieurs commissaires sont intervenus dans la discussion générale. Tout en approuvant l'objectif général du projet de loi, M. Michel Hunault a tenu à rappeler que la rémunération d'intermédiaires dans le cadre de contrats internationaux était jusqu'à présent légale, et même fiscalement déductible et intégrée dans les procédures de la COFACE, et souligné que le projet de loi modifierait profondément les pratiques actuelles du commerce international. Il a ensuite évoqué l'âpreté de la concurrence internationale, notamment américaine, qui n'hésite pas à contourner les législations nationales restrictives en utilisant les paradis fiscaux. Après avoir regretté que le Gouvernement n'inscrive pas à l'ordre du jour la ratification de la convention internationale élaborée au sein du Conseil de l'Europe et rappelé que la convention de l'OCDE n'était qu'un accord parmi d'autres relatifs à la lutte contre la corruption, il s'est inquiété des différences existant dans ces différentes conventions concernant la définition de l'infraction de corruption de fonctionnaires étrangers. Il a enfin évoqué la question des juridictions compétentes pour instruire et juger cette infraction, indiquant qu'il avait déposé un amendement afin de confier cette compétence au pôle économique et financier. Observant que la corruption était de plus en plus répandue, en raison notamment de l'internationalisation du commerce et du développement des relations économiques avec l'Europe de l'Est, M. Alain Tourret a estimé que le projet de loi était essentiel pour lutter contre ce phénomène. Il a néanmoins considéré que le texte proposé ne résolvait pas le problème de la définition de l'infraction de corruption, ni celui de son délai de prescription. A cet égard, il a souligné que le délai de prescription actuel de trois ans, qui concerne tous les délits économiques et financiers, était insuffisant pour permettre une répression efficace de cette infraction, rappelant que le service central de prévention de la corruption avait proposé de le porter à six ans. Après avoir observé que le projet de loi s'inscrivait dans une logique de désarmement multilatéral en matière commerciale, M. Arnaud Montebourg a estimé qu'il était essentiel de disposer d'éléments de comparaison avec les autres Etats parties à la convention de l'OCDE, faisant valoir que la France ne devait pas adopter une législation répressive de manière unilatérale. Evoquant le droit interne américain, il a indiqué que les Etats-Unis réprimaient, depuis 1977 au travers du Foreign Corrupt Practices Act, la corruption d'agents publics étrangers et observé que, depuis cette date, près de vingt-cinq procédures avaient été engagées. Il a néanmoins tenu à souligner que, à la différence du droit français qui prévoit, grâce aux réformes en cours, un engagement des poursuites dans une totale transparence, le droit américain confiait le monopole des poursuites au seul Attorney General, sur autorisation du Grand Jury, et qu'il existait dans ce pays une procédure de transaction pénale, le Plea bargaining, qui permet aux entreprises d'éviter un procès public. Il a conclu en insistant sur la nécessité d'avoir une approche comparative de ce projet de loi. En réponse aux intervenants, le rapporteur a apporté les précisions suivantes : - Même s'il existe un consensus sur les objectifs à atteindre, le vote au Sénat n'a pas été unanime en raison des modifications apportées au texte initial du Gouvernement, jugées par beaucoup incompatibles avec la convention de l'OCDE ; - La déductibilité fiscale des pots-de-vin était impossible jusqu'en 1983, date à laquelle le Conseil d'Etat a modifié sa jurisprudence en acceptant ces commissions lorsqu'elles sont versées dans l'intérêt de l'entreprise ; la loi de finances rectificative pour 1997 a remis en cause cette déductibilité en la supprimant pour les contrats conclus au cours d'exercices ouverts à compter de l'entrée en vigueur de la convention de l'OCDE ; - Prenant en compte les intérêts des entreprises, le projet de loi transpose strictement la convention de l'OCDE en n'incriminant que la corruption d'agents publics étrangers en cas d'obtention d'un avantage indu dans le cadre du commerce international ; - Ce n'est pas tant la définition de la corruption qui pose des problèmes que l'application qui en est faite par la jurisprudence ; la difficulté réside plutôt dans la brièveté du délai de prescription, qui oblige les juges à poursuivre les faits de corruption sous la qualification d'abus de biens sociaux et de recel ; il convient toutefois de souligner que le point de départ de la prescription de l'infraction de corruption court à compter du dernier fait répréhensible, ce qui permet, pour les contrats prévoyant le versement de commissions sur plusieurs années, de disposer d'un délai de prescription assez long ; en outre, il est difficile de modifier le délai de prescription pour la seule corruption en laissant de côté les autres infractions économiques et financières ; il serait préférable d'examiner cette question de manière globale lors de la réforme du droit des sociétés. Article additionnel avant l'article premier La Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant la définition des infractions de corruption active et passive de fonctionnaires et de magistrats nationaux, afin de supprimer l'expression « sans droit », Article premier Cet article, en créant quatre nouvelles infractions, permet la transposition en droit interne des accords européens et de la convention de l'OCDE relatifs à la lutte contre la corruption. Il insère, à la fin du titre III du livre IV du code pénal consacré aux atteintes à l'autorité de l'État, un nouveau chapitre intitulé « Des atteintes à l'administration publique des Communautés européennes, des États membres de l'Union européenne, des autres États étrangers et des organisations internationales publiques ». Ce chapitre comprend trois sections, la première consacrée à la corruption passive de fonctionnaires communautaires (article 435-1), la deuxième à la corruption active de fonctionnaires communautaires (article 435-2) et d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 435-3 et 435-4) et la troisième aux peines complémentaires applicables aux personnes physiques (article 435-5) et à la responsabilité des personnes morales (article 435-6). Afin d'éviter toute incertitude sur leur champ d'application, chacune des nouvelles infractions renvoie explicitement à la convention à laquelle elle se rapporte. Section 1 Article 435-1 [nouveau] du code pénal L'article 435-1 créée une infraction de corruption passive commise par un fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire d'un autre État membre de l'Union européenne, conformément à la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne.
a) Les fonctionnaires concernés L'article 435-1 incrimine la corruption passive d'un « fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire national d'un autre État membre de l'Union européenne », « d'un membre de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes ». Cette énumération correspond à la définition des fonctionnaires qui doivent être concernés par la nouvelle incrimination figurant à l'article 1er de la convention du 26 mai 1997. Cet article 1er précise que l'expression « fonctionnaire communautaire » désigne non seulement toute personne qui a la qualité de fonctionnaire ou d'agent engagé par contrat au sens du statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou du régime applicable aux agents, mais aussi toute personne mise à la disposition des Communautés européennes par les États membres ou par des organismes publics ou privés et qui exerce des fonctions équivalentes à celles qu'exercent les fonctionnaires ou les autres agents des Communautés européennes. Les membres des organismes créés en application des traités instituant les Communautés européennes et le personnel de ces organismes sont assimilés aux fonctionnaires communautaires lorsque le statut des fonctionnaires ou le régime des agents ne leur sont pas applicables. S'agissant de la définition du fonctionnaire national, l'article 1er précise que cette expression doit être interprétée par référence à la définition de fonctionnaire ou d'officier public dans le droit national de l'État membre, mais que si des poursuites impliquant un fonctionnaire d'un État membre sont engagées par un autre État membre, ce dernier n'est tenu d'appliquer la définition de fonctionnaire national que dans la mesure où celle-ci est compatible avec son droit national. b) La définition de la corruption passive L'article 435-1 définit la corruption passive comme le fait « de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ». Comme il est possible de le constater dans le tableau ci-dessus, cette définition reprend au mot près celle qui figure à l'article 432-11 du code pénal. On observera cependant que le trafic d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, infraction qui n'est pas visée par la convention européenne, n'y figure pas. L'article 435-1 reprend même l'expression « sans droit », qui existait dans la définition de la corruption de l'ancien code pénal (article 177) et visait également les salariés des entreprises privés, et qui n'a plus lieu d'être puisqu'elle permettait d'autoriser les pourboires, interdits aux fonctionnaires. Bien que la définition retenue soit très large, la matérialité de l'infraction sera difficile à prouver, comme on l'a vu précédemment, la jurisprudence exigeant l'antériorité de la sollicitation ou de l'agrément d'une rémunération par rapport à l'acte proposé par le corrompu ou accepté par lui. C'est pourquoi, par coordination avec la nouvelle définition de la corruption nationale adoptée avant l'article 1er, la Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant cette définition (amendement n° 2). Cette définition répond aux exigences de l'article 2 de la convention du 26 mai 1997. Il n'est en effet pas utile de préciser le caractère intentionnel de l'acte de corruption, puisque l'article 121-3 du code pénal dispose de manière générale qu'il « n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Les peines sanctionnant la corruption d'un fonctionnaire communautaire sont identiques à celles prévues pour un fonctionnaire national, soit dix ans d'emprisonnement (maximum de la peine délictuelle) et un million de francs d'amende. Ces peines respectent le principe d'assimilation posé par l'article 4 de la convention du 26 mai 1997, qui veut que les règles applicables aux fonctionnaires communautaires soient les mêmes que celles applicables aux fonctionnaires nationaux, ainsi que l'exigence de sanctions pénales « effectives, proportionnées et dissuasives » qui figure à l'article 5 de cette même convention. L'obligation de « peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition » prévues par ce dernier article est également satisfaite : la loi du 10 mars 1927 relative à l'extradition des étrangers autorise en effet celle-ci lorsque la peine encourue est supérieure à deux ans. Rappelons que le Sénat a déplacé à l'article 2 du projet de loi, qui n'a pas vocation à être codifié, la disposition transitoire prévoyant que cet article entrerait en vigueur le jour de l'entrée en vigueur de la convention du 26 mai 1997. Section 2 Cette section, divisée en deux sous-sections, regroupe les trois articles sanctionnant la corruption active de fonctionnaire communautaires (article 435-2) et d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 435-3 et 435-4). Ces articles punissent le corrupteur, alors que l'article 435-1, qui traite de la corruption passive, vise le corrompu. Article 435-2 [nouveau] du code pénal L'article 435-2, pris pour l'application de la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne, incrimine la corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un fonctionnaire d'un autre État membre.
Comme l'article 433-1 pour la corruption active d'un fonctionnaire national, l'article 435-2 définit les deux manières de corrompre un fonctionnaire communautaire : - soit en lui proposant « sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques » pour « qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat » ; - soit en cédant à ce même fonctionnaire « qui sollicite sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir » un des actes mentionnés ci-dessus. Cette définition reprend, au mot près, celle de la corruption active d'un fonctionnaire national. On notera, comme pour l'article 435-1, que le trafic d'influence n'y figure pas. Par coordination avec la nouvelle définition de la corruption d'un fonctionnaire national, la Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant cette définition (amendement n° 3). Les observations formulées à propos de la corruption passive de fonctionnaires communautaires, notamment l'exigence d'antériorité de l'offre de rémunération par rapport à l'accomplissement de l'acte, sont également valables. Les fonctionnaires susceptibles d'être corrompus sont les mêmes que ceux énumérés à l'article 435-1 : fonctionnaire communautaire, fonctionnaire national d'un autre État membre, membre de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes. L'article 435-2 faisant également référence à la convention du 26 mai 1997, les fonctionnaires visés sont ceux mentionnés à l'article 1er de cette convention. Les peines prévues sont identiques à celles qui figurent à l'article 433-1 relatif à la corruption active d'un fonctionnaire national, c'est à dire dix ans d'emprisonnement et un million de francs d'amende. Ces sanctions sont « effectives, proportionnées et dissuasives », pour reprendre les termes de l'article 5 de la convention du 26 mai 1997, et respectent le principe d'assimilation. Comme pour l'article 435-1, le Sénat a supprimé la disposition transitoire permettant de faire coïncider l'application de ces nouvelles dispositions avec l'entrée en vigueur de la convention du 26 mai 1997, afin de la faire figurer à l'article 2, qui regroupe désormais l'ensemble des dispositions transitoires. Article 435-3 [nouveau] du code pénal L'article 435-3 procède à la transposition en droit interne de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, signée dans le cadre de l'OCDE le 17 décembre 1997, et incrimine la corruption active d'agents publics étrangers.
a) Les agents publics concernés L'article 435-3 punit la corruption « d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public dans un État étranger ou au sein d'une organisation internationale publique ». Rappelons que la corruption d'un magistrat d'un État étranger fait l'objet d'un article spécifique (article 435-4). Cette énumération reprend celle qui figure à l'article 433-1 du code pénal relatif à la corruption active d'un fonctionnaire national, à l'exception bien sûr de la référence à l'État étranger et à l'organisation internationale. Elle est moins précise que celle du paragraphe 4 de l'article premier de la convention, qui définit l'agent public étranger comme « toute personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire dans un pays étranger, qu'elle ait été nommée ou élue, toute personne exerçant une fonction publique pour un pays étranger, y compris pour une entreprise ou un organisme publics, et tout fonctionnaire ou agent d'une organisation internationale publique ». Les commentaires officiels de la convention sont encore plus développés : ils précisent que la notion de fonction publique correspond à toute activité d'intérêt public, comme l'exécution de tâches par délégation en liaison avec la passation de marchés publics, que l'expression « organisme public » désigne toute entité instituée par des dispositions de droit public pour l'exercice d'activités spécifiques d'intérêt public et que les termes d'entreprise publique vise toute entreprise, quelle que soit sa forme juridique, sur laquelle l'État peut exercer une influence dominante (détention de la majorité du capital, de la majorité des voix, désignation de la moitié de l'organe de direction de l'entreprise) ; un responsable d'entreprise publique est présumé exercer une fonction publique, sauf si l'entreprise exerce son activité sur une base commerciale normale ; une autorité publique peut, dans certaines circonstances particulières, être exercée par des personnes qui ne sont pas formellement des agents publics (responsables d'un parti politique dans les États à parti unique, par exemple). Contrairement à la convention européenne du 26 mai 1997, dont l'article premier renvoie, pour la définition du fonctionnaire national, à celle en vigueur dans l'État membre, la convention de l'OCDE et ses commentaires donnent une définition objective et précise de la notion d'agent public. Dans la mesure où l'article 435-3 fait explicitement référence à la convention, il va de soi que l'énumération qui figure à cet article, volontairement limitée pour des raisons de lisibilité, doit être interprétée à la lumière de la convention et de ses commentaires. b) La définition de la corruption active d'un agent public étranger L'article 435-3 punit « le fait de proposer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne [...] qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat » ainsi que « le fait de céder à une personne [...] qui sollicite, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir » les actes précédemment visés. La définition proposée est donc identique à celle qui figure à l'article 433-1 pour la corruption active d'un fonctionnaire national et à l'article 435-2 pour la corruption active d'un fonctionnaire communautaire. La Commission a adopté un amendement de coordination rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 5). Il existe néanmoins une différence essentielle entre ces articles et l'incrimination de corruption d'un agent public étranger, qui réside dans le champ d'application de cette dernière incrimination. L'article 435-3 ne sanctionne en effet la corruption active ainsi définie que lorsque celle-ci a pour but « d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». S'il n'existe malheureusement pas, dans la convention ou dans ses commentaires, de définition du commerce international, la notion d'avantage indu est, elle, précisée. Les commentaires de la convention la définissent comme « un avantage qu'une entreprise n'aurait pas clairement dû recevoir », comme par exemple l'autorisation d'exercer une activité pour une usine qui ne remplit pas les conditions réglementaires. Les paiements dits de « facilitation » sont exclus du champ d'application de la nouvelle incrimination. Les commentaires de la convention justifient cette exclusion par le fait que ces paiements, qui sont fait pour inciter les agents publics à exécuter leurs fonctions (délivrance d'une autorisation ou un permis, par exemple), sont généralement déjà illicites dans le pays concerné et qu'il est donc préférable, plutôt que de prévoir une incrimination, de combattre ces pratiques par des mesures de soutien aux programmes de bonne gestion des affaires publiques. Cette explication n'est guère convaincante, et c'est plutôt dans la législation américaine qu'il faut chercher l'origine de cette exclusion. Rappelons en effet que le « Foreign Corrupt Practices Act » autorise les paiements qui ont pour objet d'obtenir une « action gouvernementale routinière », comme la délivrance d'un visa ou d'une autorisation. Outre les peines complémentaires prévues par le nouvel article 435-5, la corruption active d'agents publics étrangers sera passible de cinq ans d'emprisonnement et d'un million de francs d'amende. Rappelons l'article 433-1 punit de dix ans d'emprisonnement et d'un million de francs d'amende la corruption d'un fonctionnaire national. Alors que le texte initial du Gouvernement, respectant l'exigence, posée par la convention, de sanctions comparables à celles prévues pour les fonctionnaires nationaux, fixait la peine maximale d'emprisonnement à dix ans, les sénateurs ont souhaité abaisser ce seuil à cinq ans. Ils ont justifié cet allégement des sanctions par la nécessité de respecter « l'équivalence fonctionnelle » entre les États parties, arguant du fait que les peines d'emprisonnement prévues par nos partenaires pour ce type d'infraction étaient inférieures. Cette observation, en apparence incontestable, doit être nuancée si l'on prend en compte l'ensemble du système juridique du pays considéré. Ainsi, en Suède, la peine prévue (deux ans d'emprisonnement) est excessivement lourde si on la compare aux peines habituellement encourues, qui souvent ne dépassent pas six mois. La législation américaine, qui punit de cinq ans d'emprisonnement la corruption d'agents publics étrangers alors même que la corruption d'un agent national est punie de quinze ans d'emprisonnement, est souvent évoquée pour justifier le non respect du principe de sanctions comparables. Signalons néanmoins que lors de son audition par votre rapporteur, le chef d'unité anticorruption de l'OCDE a néanmoins indiqué que cette organisation avait recommandé aux Etats-Unis de revoir leur législation sur ce point. Hors le cas des Etats-Unis, tous les pays signataires ont respecté le principe de sanctions comparables. Il est en effet difficile d'admettre que la corruption d'un fonctionnaire africain ou indonésien soit moins sévèrement sanctionnée que la corruption d'un fonctionnaire français ou anglais. Sur proposition du rapporteur, la Commission a donc adopté un amendement portant de cinq à dix ans la peine d'emprisonnement encourue en cas de corruption active d'un agent public étranger (amendement n° 4). d) Le monopole des poursuites conféré au parquet Le dernier alinéa de l'article 435-3 dispose que la poursuite du délit de corruption d'un agent public étranger ne pourra être exercée qu'à la requête du ministère public. Une entreprise concurrente ayant perdu un marché ne pourra donc pas mettre en mouvement l'action publique en dénonçant des faits de corruption commis par la société finalement choisie. Cette impossibilité de mettre en mouvement l'action publique peut être justifiée par le fait que nombre de procédures ouvertes sur constitution de partie civile se terminent par un non-lieu, alors même que la simple ouverture d'une information judiciaire peut être particulièrement dommageable pour l'image des entreprises concernées. Cette disposition constitue en réalité plus une précision qu'une réelle dérogation au droit commun. Lorsque les faits sont commis à l'étranger, l'article 113-8 du code pénal prévoit déjà que « la poursuite des délits ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public ». Notons toutefois que cet article subordonne les poursuites à la plainte de la victime ou à une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis. Ainsi, lorsque l'acte de corruption aura été commis dans un pays non signataire de la convention, la poursuite risque de rester très hypothétique, car il est peu probable que les autorités nationales dénoncent un fonctionnaire qu'elles n'auraient pas elles-mêmes poursuivi. Cette restriction des poursuites est néanmoins conforme à l'article 4 de la convention du 17 décembre 1997, qui précise que « chaque Partie ayant compétence pour poursuivre ses ressortissants à raison d'infractions commises à l'étranger prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l'égard de la corruption d'un agent public étranger selon les mêmes règles ». Lorsque les faits sont commis sur le territoire national, il semble qu'en tout état de cause la constitution de partie civile ne soit qu'exceptionnellement possible. Celle-ci n'est en effet recevable que lorsque la partie qui se prétend lésée peut démontrer le caractère personnel et direct du préjudice subi. Or la jurisprudence semble ranger la corruption parmi les infractions d'intérêt général qui n'engendrent qu'un dommage social sans porter atteinte aux intérêts personnels des particuliers. Par ailleurs, le caractère direct du préjudice subi par une entreprise en cas de corruption n'est pas facile à établir. La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 janvier 1990, a estimé que « les délits d'ingérence, les escroqueries et les faux commis au préjudice d'une région ne causent de préjudice direct qu'à celle-ci, les citoyens et contribuables de cette collectivité publique n'éprouvant d'un préjudice indirect » et a en conséquence déclaré irrecevable la constitution de partie civile. Ces interprétations jurisprudentielles étant susceptibles d'évolutions, le Gouvernement a préféré inscrire dans la loi le principe du monopole des poursuites du parquet. Il convient d'observer que cette disposition ne s'applique qu'à la corruption d'agents publics étrangers, ce qui autorise d'éventuelles évolutions jurisprudentielles concernant les constitutions de partie civile en cas de corruption d'un fonctionnaire national ou communautaire. Rappelons enfin que le Sénat a déplacé à l'article 2 les dispositions transitoires fixant l'entrée en vigueur de cette nouvelle incrimination le jour de l'entrée en vigueur de la convention du 17 décembre 1997. Article 435-4 [nouveau] du code pénal Le code pénal faisant une distinction entre la corruption d'un fonctionnaire national (article 433-1) et la corruption d'un magistrat français (article 434-9), le projet de loi opère la même distinction pour l'application de la convention signée dans le cadre de l'OCDE. L'article 435-4 incrimine donc la corruption active d'un magistrat d'État étranger ou d'une organisation internationale publique. On observera que cette distinction n'a pas été faite pour la corruption des fonctionnaires européens, puisque la définition d'un fonctionnaire national d'un État membre est renvoyée à la législation interne des États.
Les personnes susceptibles d'être corrompues sont les magistrats, les jurés ou toute personne siégeant dans une fonction juridictionnelle, les arbitres ou les experts nommés soit par une juridiction, soit par les parties, ou toute personne chargée par l'autorité judiciaire d'une mission de conciliation ou de médiation dans un État étranger ou au sein d'une organisation internationale publique. Cette énumération, qui reprend celle qui figure à l'article 434-9 pour les magistrats français, est extrêmement précise et va sans doute un peu plus loin que la convention de l'OCDE, dont l'article premier vise seulement les personnes détenant un « mandat judiciaire ». La définition des faits constitutifs de corruption active, limitée à l'obtention d'un avantage indu dans le commerce international, est la même que celle qui figure à l'article 435-3 (corruption d'un agent public étranger), grâce à une harmonisation rédactionnelle à laquelle ont procédée les sénateurs. Comme pour la corruption d'un agent public étranger, les peines encourues ont été modifiées par le Sénat et fixées à cinq ans d'emprisonnement et un million de francs d'amende, alors que les peines sanctionnant la corruption d'un magistrat français sont de dix ans d'emprisonnement et d'un million de francs d'amende. On observera que l'article 435-4 ne reprend pas les sanctions prévues en cas de corruption passive ou lorsque la corruption profite ou nuit à une personne faisant l'objet de poursuites criminelles (quinze ans de réclusion criminelle et un million et demi de francs d'amende), une telle incrimination n'étant pas prévue par la convention de l'OCDE. Comme pour la corruption d'agents publics étrangers, la poursuite de la corruption de magistrats étrangers ne pourra être exercée qu'à la requête du ministère public et l'entrée en vigueur de cette nouvelle incrimination est liée à l'entrée en vigueur de la convention de l'OCDE, cette dernière disposition ayant été déplacée à l'article 2 du projet de loi. La Commission a adopté un amendement du rapporteur portant de cinq à dix ans la peine d'emprisonnement encourue en cas de corruption d'un magistrat étranger (amendement n° 6), ainsi qu'un amendement de coordination rédactionnelle du même auteur (amendement n° 7). Section 3 Article 435-5 [nouveau] du code pénal L'article 435-5 énumère les peines complémentaires applicables aux personnes physiques coupables de corruption passive de fonctionnaire communautaires (article 435-1) et de corruption active de fonctionnaires communautaires (article 435-2), d'agents publics (article 435-3), et de magistrats étrangers (article 435-4). Il s'agit de l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, de l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, de l'affichage ou de la diffusion de la décision prononcée, de la confiscation de la chose qui a servi à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles de restitution, et enfin de l'interdiction du territoire français, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus. Cette énumération reprend celle qui figure à l'article 433-22 du code pénal relatif aux peines complémentaires applicables aux personnes physique coupables de corruption de fonctionnaires nationaux, complétée par la peine de confiscation et par celle d'interdiction du territoire français, qui ne s'applique qu'aux étrangers (article 131-30 du code pénal). S'agissant de la peine de confiscation, celle-ci est prévue par l'article 3 de la convention de l'OCDE, qui précise que « chaque Partie prend les mesures nécessaires pour assurer que l'instrument et les produits de la corruption d'un agent public étranger ou des avoirs d'une valeur équivalente à celle de ces produits puissent faire l'objet d'une saisie et d'une confiscation ou que des sanctions pécuniaires d'un effet comparable soient prévues ». Article 435-6 [nouveau] du code pénal L'article 3 du deuxième protocole à la convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et l'article 2 de la convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales posent le principe de la responsabilité des personnes morales en cas de corruption active. Ces textes ne précisent pas qu'il s'agit de la responsabilité pénale des personnes morales. Mais dans la mesure où l'article 433-25 prévoit déjà une telle responsabilité en cas de corruption active d'un fonctionnaire national, le Gouvernement a choisi de l'établir en cas de corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un agent public ou d'un magistrat étranger (articles 435-2 à 435-4). L'article 435-6, dans sa version initiale, fixait la liste des peines applicables par référence à celles énumérées à l'article 433-25. Faisant valoir que certaines de ces peines étaient disproportionnées par rapport aux faits en cause et que tous les États parties à la convention de l'OCDE ne connaissaient pas le régime de responsabilité pénale des personnes morales, les sénateurs ont exclu de la liste des sanctions applicables l'interdiction d'exercer l'activité professionnelle à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, la fermeture de l'établissement ayant servi à commettre les faits incriminés, l'exclusion des marchés publics, l'interdiction de faire appel public à l'épargne et l'interdiction d'émettre des chèques, ne conservant que la peine d'amende, dont le montant maximum sera de cinq millions de francs, le placement sous surveillance judiciaire, la confiscation de la chose qui a servi à commettre l'infraction ou qui en est le produit et l'affichage de la décision prononcée. Cette limitation des sanctions susceptibles d'être prononcée est contraire au principe d'assimilation des accords européens et de sanctions comparables de la convention de l'OCDE. En outre, il convient de garder à l'esprit qu'il s'agit simplement des peines maximales et que les juges, lorsqu'ils souhaiteront condamner l'entreprise, se contenteront, dans la plupart des cas, de prononcer une peine d'amende. Si on examine les cent premières condamnations de personnes morales prononcées depuis 1994, comme l'a fait la circulaire ministérielle du 26 janvier 1998, on constate que les infractions sanctionnées concernent principalement le travail clandestin, les blessures involontaires, les facturations irrégulières ou les atteintes à l'environnement ; les délits de corruption, d'escroquerie ou encore d'extorsion de fond n'ont donné lieu à aucune condamnation. Commentant cette circulaire (Éditions du jurisclasseur-décembre 1998), MM. Marion et Robert justifient cet état de fait par la préférence des juges pour une condamnation du chef d'entreprise lui-même en cas de faute grave ; ils ajoutent : « citer à ses côtés la personne morale n'ajouterait rien à l'_uvre de la justice, et pourrait même la ternir en appelant la sanction sur des actionnaires, salariés ou contribuables qui auraient l'impression de payer trop cher la faute d'autrui ». Les amendes prononcées varient entre 3 000 F et 500 000 F, avec un montant moyen de 45 300 F, soit un chiffre plus élevé que celui des amendes prononcées à l'encontre des personnes physiques, lorsque ces dernières ont été également condamnées (13 271 F). Quant aux autres peines, elles n'ont été prononcées que de manière très exceptionnelle et concernent l'affichage (13 condamnations), la publication (5 condamnations) et la confiscation (4 condamnations). La Commission a adopté un amendement du rapporteur appliquant aux personnes morales reconnues coupables de corruption de fonctionnaires communautaires ou d'agents publics étrangers les mêmes peines que celles prévues pour la corruption d'un fonctionnaire national (amendement n° 8). Tout en soulignant que certains Etats étrangers ignoraient le principe de la responsabilité pénale des personnes morales, M. Jacky Darne a jugé nécessaire de prévoir de telles peines pour certains cas extrêmes. La Commission a ensuite adopté l'article premier ainsi modifié. Article 2 Cet article, modifié par les sénateurs, comprend désormais deux alinéas. Le premier alinéa, reprenant les dispositions transitoires qui figuraient jusque là au sein même du code pénal et du code de procédure pénale, précise que les nouvelles infractions de corruption active et passive créées par les articles 435-1 à 435-4 du code pénal ainsi que les règles de compétence définies par l'article 689-8 du code de procédure pénale (article 3 du projet de loi) entreront en vigueur à la date d'entrée en vigueur sur le territoire de la République des conventions et protocoles visés par ces articles. Cette coïncidence entre l'entrée en vigueur des incriminations et celle des conventions permet d'éviter un vide juridique source d'incertitudes. La date d'application des différents articles variera donc en fonction de l'entrée en vigueur de la convention à laquelle ils se rapportent : soixante jours après le dépôt des instruments de ratification par la France pour la convention de l'OCDE (articles 435-3 et 435-4 du code pénal), quatre-vingt dix jours après la notification de la ratification par le dernier État membre pour la convention européenne du 26 mai 1997 (articles 435-1 et 435-2 du code pénal) et pour le premier protocole du 27 septembre 1996 (article 689-8 du code de procédure pénale). En pratique, l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, tout au moins celles concernant la corruption de fonctionnaires communautaires, risque d'être reportée à une échéance relativement lointaine, puisque seuls la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni ont jusqu'à présent ratifié la convention du 26 mai 1997 (voir annexe 3). Cette application différée rend d'autant plus contestable le deuxième alinéa de l'article 2, qui prévoit que les nouvelles infractions ne s'appliqueront pas aux faits commis à l'occasion de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur des conventions. Les contrats de commerce international prévoyant souvent des paiements échelonnés sur plusieurs années, il sera possible de verser des commissions longtemps après l'entrée en vigueur des infractions pénales. Cette disposition, destinée à assurer la sécurité juridique des contrats passés, soulèvent de nombreuses difficultés. D'un point de vue juridique, il s'agit d'une interprétation contestable du principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère posé par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyens. En effet, la jurisprudence considère que le délit de corruption appartient à la catégorie des infractions instantanées successives, dont la caractéristique est de se renouveler entièrement à chaque acte d'exécution. Ainsi, dans un arrêt du 9 novembre 1995, la chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que « si le délit de corruption est une infraction instantanée, consommée dès la conclusion du pacte entre le corrupteur et le corrompu, il se renouvelle à chaque acte d'exécution dudit pacte ». Dès lors, la loi pénale, même plus sévère, doit s'appliquer aux actes d'exécution postérieurs à son entrée en vigueur, même si le pacte de corruption a été conclu avant cette entrée en vigueur. D'un point de vue pratique, le maintien de cette disposition transitoire, sans limitation dans le temps, risque de rendre très difficile la répression de la corruption. Comment prouver en effet que les commissions versées sont bien liées à un contrat signé postérieurement à l'entrée en vigueur de la convention, et non, comme risquent de le soutenir certaines entreprises, à un contrat signé antérieurement ? Enfin, cette disposition, qui n'existe chez aucun pays signataire de la convention de l'OCDE ayant adapté sa législation et qui n'a jamais été envisagée par les négociateurs de la convention, risque d'affaiblir la position de la France sur le plan international, alors même que notre pays était jusqu'à présent très impliqué dans la lutte contre la corruption. La Commission a été saisie de deux amendements du rapporteur liant la non-application de la loi aux commissions afférentes à des contrats signés avant l'entrée en vigueur des conventions à leur déclaration auprès de l'administration fiscale. Son auteur a fait valoir que, s'il était nécessaire, pour des raisons de sécurité juridique, de légaliser les commissions liées à des contrats anciens, cette possibilité ne devait pas être utilisée par les entreprises pour verser en toute impunité des commissions dans le cadre de nouveaux contrats. Tout en considérant que les dispositions de l'article 2 étaient moralement contestables, M. Jacques Floch a estimé qu'elles étaient économiquement justifiées. M. Michel Hunault a jugé préférable de préciser que les nouvelles incriminations ne s'appliqueraient qu'aux contrats signés postérieurement à l'entrée en vigueur des conventions. M. Jean-Yves Caullet a exprimé la crainte que les entreprises ne profitent du délai de deux ans prévu par l'amendement pour la déclaration auprès de l'administration fiscale pour conclure des contrats fictifs qui leur permettraient de continuer à verser des pots-de-vin. Après avoir souligné que son amendement avait pour seul but d'éviter un détournement du dispositif proposé par le Gouvernement, le rapporteur a reconnu que le délai proposé pour la déclaration des commissions était sans doute un peu trop long, ajoutant qu'il serait toujours possible de le modifier d'ici la séance publique. La Commission a alors adopté ses amendements (amendements nos 9 et 10). La Commission a adopté l'article 2 ainsi modifié. Article 3 Lorsqu'une infraction est commise hors du territoire de la République, la compétence des juridictions françaises est limitée à certains cas précis. L'article 113-6 du code pénal prévoit ainsi la compétence des tribunaux français en cas de crime commis par un Français ; lorsqu'il s'agit d'un délit, cette compétence est subordonnée à l'existence, dans le pays où l'infraction a été commise, d'une législation réprimant les faits en cause (principe de la réciprocité d'incrimination). Lorsque la victime est française et qu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement, les juridictions françaises sont également compétentes (article 113-7 du code pénal). Enfin, les juridictions françaises bénéficient dans certains cas d'une compétence universelle, dont le principe est posé par l'article 689-1 du code de procédure pénale, qui leur permet de juger l'auteur de l'infraction qui se trouve sur le territoire national, même temporairement, quelle que soit sa nationalité, celle de la victime ou le lieu de la commission de l'infraction. Les articles 689-2 à 689-7 du code de procédure pénale établissent cette compétence pour l'application de la convention du 10 décembre 1984 contre la torture, pour celle du 27 janvier 1977 relative à la répression du terrorisme, pour celle du 3 mars 1980 sur la protection physique des matières nucléaires, pour celle du 10 mars 1988 relative à la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime, pour celle du 16 décembre 1970 relative à la répression de la capture illicite d'aéronefs et enfin pour celle du 24 février 1988 relative à la répression des actes de violence dans les aéroports. L'article 3 du projet de loi, en insérant dans le code de procédure pénale un nouvel article 689-8, prévoit de nouvelles extensions de compétence pour l'application du protocole du 27 septembre 1996 à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et de la convention relative à la lutte contre la corruption du 26 mai 1997. L'article 6 du protocole du 27 septembre 1996 et l'article 7 de la convention du 26 mai 1997 exigent en effet que les États membres établissent leur compétence lorsque l'infraction est commise sur leur territoire, l'auteur de l'infraction est un de leur ressortissant ou un de leur fonctionnaire ou encore un fonctionnaire communautaire et enfin lorsque l'infraction est commise à l'encontre d'un de leur ressortissant qui est en même temps un fonctionnaire communautaire. Or il semble que dans certains cas, qui relèvent des deux conventions précitées, la compétence des juridictions françaises soit incertaine. L'article 689-8 du code de procédure pénale prévoit donc la compétence des juridictions françaises dans les cas suivants : - lorsqu'il s'agit d'un cas de corruption passive ou d'une infraction portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes commis par un fonctionnaire communautaire travaillant dans une institution communautaire ayant son siège en France ; les cas visés sont ceux d'une infraction commise hors du territoire de l'Union européenne par un fonctionnaire communautaire de nationalité française ou dans n'importe quel État étranger par un fonctionnaire communautaire de nationalité étrangère ; - lorsqu'il s'agit d'un français ou d'une personne appartenant à la fonction publique française coupable de corruption passive ou active ou d'une infraction portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes ; les cas visés sont ceux d'une infraction commise par un français hors du territoire de l'Union européenne ou par un fonctionnaire de la République française de nationalité étrangère à l'étranger, quel que soit l'État ; - en cas de corruption active ou d'atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes commise à l'encontre d'un ressortissant français ; les cas visés sont ceux d'une infraction commise hors du territoire de l'Union ou à l'étranger par un étranger à l'encontre d'un français appartenant à la fonction publique d'un autre État membre. L'un des effets de ces dispositions est de supprimer la condition de réciprocité d'incrimination posée par l'article 113-6 du code pénal. Elles n'auront donc de portée réelle que lorsque les faits auront été commis en dehors du territoire de l'Union, la condition de réciprocité étant, au sein de l'Union, systématiquement remplie. Rappelons en effet que ces nouvelles infractions n'entreront en vigueur que lorsque l'ensemble des États membres de l'Union européenne auront ratifié ces conventions et protocoles. S'agissant de la poursuite de ces infractions, celle-ci ne pourra avoir lieu que sur requête du ministère public précédée d'une plainte de la victime ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays ou les faits ont été commis, conformément à l'article 113-8 du code pénal. Comme l'a annoncé la Garde des sceaux en séance publique au Sénat, la France déposera en même temps que les instruments de ratification une déclaration rappelant les dispositions de cet article. La Commission a adopté l'article 3 sans modification. Articles 3 bis et 4 L'article 704 du code de procédure pénale confie aux tribunaux de grande instance spécialisés en matière économique et financière la poursuite, l'instruction et le jugement d'un certain nombre de délits. Il s'agit d'une compétence concurrente avec celle des juridictions territorialement compétentes : ainsi, lorsque le délit paraît « d'une grande complexité », le procureur territorialement compétent peut décider de saisir la juridiction spécialisée. Ces juridictions, dont la liste, fixée par le décret du 25 mars 1994, figure en annexe 6, sont au nombre de trente-cinq. La liste des délits susceptibles de relever de la compétence de ces juridictions est fixée par l'article 704. Il s'agit d'infractions prévues par la loi de 1966 sur les sociétés, le code général des impôts, le code des douanes, la loi de 1885 sur les marchés à terme ou encore l'ordonnance de 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence. On y trouve également un certain nombre de délits réprimés par le code pénal : ce sont le blanchiment de fonds provenant du trafic de stupéfiants (article 222-38), l'escroquerie (articles 313-1 et 313-2), l'abus d'ignorance ou de faiblesse (article 313-4), l'entrave à la liberté des enchères (article 313-6), l'abus de confiance (articles 314-1 et 314-2), le blanchiment d'argent sale (articles 324-1 et 324-2), la concussion (article 432-10), la corruption passive et le trafic d'influence (article 432-11), la prise illégale d'intérêts (articles 432-12 et 432-13), les atteintes à la liberté d'accès aux marchés publics (article 432-14), le détournement de biens publics (article 432-15), la corruption active et le trafic d'influence commis par des particuliers (articles 433-1 et 433-2) et la corruption active de magistrats (article 434-9). L'article 4 du projet de loi initial du Gouvernement complétait cette liste par les quatre nouvelles infractions de corruption créées par l'article premier. Considérant que les faits de corruption commis dans le cadre des transactions commerciales internationales étaient d'une grande complexité, les sénateurs ont souhaité qu'ils soit poursuivis, instruits et jugés à Paris, sur le modèle de ce qui existe en matière d'instruction et de jugement des affaires terroristes. Ils ont également fait valoir que cette centralisation des affaires dans la capitale permettrait de préserver « la cohérence de l'action publique » en faisant intervenir « la juridiction aujourd'hui la mieux armée en matière économique et financière ». Ils ont donc modifié l'article 4, afin de ne laisser subsister la compétence des juridictions spécialisées en matière économique et financière que pour la corruption passive et active de fonctionnaires communautaires, et ont adopté un article 3 bis qui insère dans le code de procédure pénale un nouvel article 706-1 prévoyant, pour les affaires de corruption active d'agents publics et de magistrats étrangers, une compétence concurrente de la juridiction parisienne et de la juridiction territorialement compétente. Cette centralisation des affaires de corruption dans le commerce international au profit de la juridiction parisienne n'apparaît pas utile pour plusieurs raisons. Soulignons tout d'abord que le tribunal spécialisé de Paris sera de fait compétent pour un grand nombre d'affaires, étant donné la localisation des sièges sociaux des entreprises impliquées dans le commerce international. Par ailleurs, l'article 693 du code de procédure pénale précise que lorsque les critères destinés à déterminer la juridiction compétente (lieu de résidence du prévenu ou de la victime, lieu où le prévenu est trouvé) ne peuvent s'appliquer, la juridiction compétente est celle de Paris, sauf décision contraire de la Cour de cassation. Il convient également de rappeler que les juridictions spécialisées en matière économique et financière, qui traitent déjà d'affaires qui peuvent, dans certains cas, être au moins aussi complexes que celles liées à des faits de corruption internationale, vont, pour certaines d'entre elles, être transformées en pôle économique et financier grâce à un renforcement de leurs moyens en matériel et à l'arrivée d'assistants spécialisés. La loi du 2 juillet 1998 a en effet autorisé le recrutement, pour une durée de trois ans renouvelable, de fonctionnaires ou de personnes disposant d'une expérience financière chargés d'assister les magistrats de ces juridictions dans leur tâche. Ces assistants spécialisés pourront ainsi analyser les documents comptables, décrypter les montages financiers destinés à permettre la dissimulation de mouvements de fonds frauduleux ou encore apprécier les conditions de dévolution d'un marché. Ils sont soumis au secret professionnel et prêtent serment devant les tribunaux au sein desquels ils sont affectés. Depuis le début du mois de juin 1999, 19 assistants spécialisés, venant de la Banque de France, de la direction générale des impôts et de la direction générale des douanes notamment, ont pris leurs fonctions. Ils ont été affectés aux pôles économiques et financiers de Paris (9 assistants), de Marseille (2 assistants), de Bastia (3 assistants) et de Lyon (2 assistants). Par ailleurs, les tribunaux de Bordeaux, Fort-de-France et Nanterre ont bénéficié chacun de l'arrivée d'un assistant spécialisé. Le Gouvernement envisage à terme de constituer dix à douze pôles économiques et financiers sur l'ensemble du pays et le ministère des finances s'est engagé à mettre à disposition du ministère de la justice quarante-cinq agents d'ici 2001. La plupart des juridictions spécialisées susceptibles de connaître des affaires de corruption internationale bénéficieront donc d'une assistance technique leur permettant de traiter avec efficacité ces dossiers. La centralisation des affaires à Paris, qui ne fait pas l'unanimité en matière de terrorisme, n'apparaît donc pas justifiée. La Commission a été saisie d'un amendement du rapporteur supprimant l'article 3 bis, son auteur ayant fait valoir que la spécificité du délit de corruption d'agents publics étrangers n'était pas suffisante pour écarter la compétence des trente-cinq juridictions spécialisées en matière économique et financière. M. Michel Hunault a, pour sa part, estimé préférable de confier l'instruction et le jugement de ce nouveau délit aux pôles économiques et financiers. Le rapporteur a alors rappelé que ces pôles n'avaient pas d'existence juridique, mais consistait en un renforcement des moyens matériels, notamment informatiques, et humains de certaines juridictions spécialisées en matière économique et financière ; il a, par ailleurs, jugé souhaitable que ces juridictions privilégiées fassent profiter les autres tribunaux de leur expérience. La Commission a alors adopté l'amendement de suppression de l'article 3 bis du rapporteur (amendement n° 11), l'amendement de M. Michel Hunault donnant compétence aux pôles économiques et financiers pour juger cette infraction devenant ainsi sans objet, ainsi qu'un amendement du même auteur rétablissant la compétence concurrente des juridictions spécialisées en matière économique et financière (amendement n° 12). La Commission a adopté l'article 4 ainsi modifié. Article additionnel après l'article 4 Après que le rapporteur eut fait valoir que la rédaction actuelle de l'article 39-2 bis du code général des impôts et l'interprétation qui semble en être donnée par le ministère des finances autoriseraient les entreprises à déduire fiscalement jusqu'en 2001 les commissions versées après l'entrée en vigueur de la convention, alors même que celles-ci sont illégales, la Commission a adopté son amendement qui fait coïncider la fin de la déductibilité fiscale avec l'entrée en vigueur de la convention de l'OCDE (amendement n° 13). Article 5 Cet article rend les dispositions du projet de loi applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles de Wallis-et-Futuna et dans la collectivité territoriale de Mayotte, qui sont régis par le principe de la spécialité législative. Le texte initial de cet article mentionnant « les territoires d'outre-mer », le Sénat a de manière tout à fait opportune remplacé cette référence, qui sera bientôt inexacte puisque la Polynésie française va devenir un pays d'outre-mer, par une énumération des territoires visés. La Commission a adopté l'article 5 sans modification. * * * La Commission a ensuite adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié. * * * En conséquence, la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la république vous demande d'adopter le projet de loi (n° 1919), adopté par le Sénat, modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption, modifié par les amendements figurant au tableau comparatif. ANNEXE 1 L'indice des perceptions de la corruption 1998 de
ANNEXE 2 L'indice de corruption des pays exportateurs
ANNEXE 3 Etat des ratifications des instruments (au 10 novembre 1999)
ANNEXE 4 Convention du 17 décembre 1997 de lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales Etat des ratifications
ANNEXE 5
ANNEXE 6 État de la législation en vigueur en Allemagne, en Belgique, Définition de l'agent public étranger (article 1 de la Convention)
Éventail des sanctions pénales (article 3 de la Convention)
Mise en mouvement des poursuites (article 5 de la Convention)
Prescription (article 6)
Applicabilité de la loi dans le temps
TABLEAU COMPARATIF ___
ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 1. Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (17 décembre 1997) 2. Convention établie sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (26 juillet 1995) 3. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (27 septembre 1996) 4. Deuxième protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (19 juin 1997) 5. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des communautés européennes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (29 novembre 1996) 6. Convention établie sur la base de l'article K 3, paragraphe 2, point c) du traité sur l'Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne (26 mai 1997) 1. Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (17 décembre 1997) Préambule Les Parties, Considérant que la corruption est un phénomène répandu dans les transactions commerciales internationales, y compris dans le domaine des échanges et de l'investissement, qui suscite de graves préoccupations morales et politiques, affecte la bonne gestion des affaires publiques et le développement économique et fausse les conditions internationales de concurrence ; Considérant que la responsabilité de la lutte contre la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales incombe à tous les pays ; Vu la recommandation révisée sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, adoptée par le Conseil de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) le 23 mai 1997, C(97)123/FINAL, qui, entre autres, demande que soient prises des mesures efficaces pour décourager, prévenir et combattre la corruption d'agents publics étrangers dans le cadre de transactions commerciales internationales et, en particulier, que cette corruption soit rapidement incriminée de façon efficace et coordonnée en conformité avec les éléments communs convenus qui figurent dans cette recommandation ainsi qu'avec les principes de compétence et les autres principes juridiques fondamentaux applicables dans chaque pays ; Se félicitant d'autres initiatives récentes qui font progresser l'entente et la coopération internationales en matière de lutte contre la corruption d'agents publics, notamment les actions menées par les Nations Unies, la Banque mondiale, le Fonds monétaire international, l'Organisation mondiale du commerce, l'Organisation des Etats américains, le Conseil de l'Europe et l'Union européenne ; Se félicitant des efforts des entreprises, des organisations patronales et syndicales ainsi que d'autres organisations non gouvernementales dans la lutte contre la corruption ; Reconnaissant le rôle des gouvernements dans la prévention des sollicitations de pots-de-vin de la part des individus et des entreprises dans les transactions commerciales internationales ; Reconnaissant que tout progrès dans ce domaine exige non seulement des efforts de chaque pays, mais aussi une coopération, une surveillance et un suivi au niveau multilatéral ; Reconnaissant qu'assurer l'équivalence entre les mesures que doivent prendre les Parties constitue un objet et un but essentiels de la convention qui exigent que la convention soit ratifiée sans dérogations affectant cette équivalence. Sont convenues de ce qui suit : Article 1 L'infraction de corruption d'agents publics étrangers 1. Chaque Partie prend les mesures nécessaires pour que constitue une infraction pénale en vertu de sa loi le fait intentionnel, pour toute personne, d'offrir, de promettre ou d'octroyer un avantage indu pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public étranger, à son profit ou au profit d'un tiers, pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international. 2. Chaque Partie prend les mesures nécessaires pour que constitue une infraction pénale le fait de se rendre complice d'un acte de corruption d'un agent public étranger, y compris par instigation, assistance ou autorisation. La tentative et le complot en vue de corrompre un agent public étranger devront constituer une infraction pénale dans la mesure où la tentative et le complot en vue de corrompre un agent public de cette Partie constituent une telle infraction. 3. Les infractions définies aux paragraphes 1 et 2 ci-dessus sont dénommées ci-après "corruption d'un agent public étranger". 4. Aux fins de la présente convention : a. "agent public étranger" désigne toute personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire dans un pays étranger, qu'elle ait été nommée ou élue, toute personne exerçant une fonction publique pour un pays étranger, y compris pour une entreprise ou un organisme publics et tout fonctionnaire ou agent d'une organisation internationale publique; b. "pays étranger" comprend tous les niveaux et subdivisions d'administration, du niveau national au niveau local ; c. "agir ou s'abstenir d'agir dans l'exécution de fonctions officielles" désigne toute utilisation qui est faite de la position officielle de l'agent public, que cette utilisation relève ou non des compétences conférées à cet agent. Article 2 Responsabilité des personnes morales Chaque Partie prend les mesures nécessaires, conformément à ses principes juridiques, pour établir la responsabilité des personnes morales en cas de corruption d'un agent public étranger. Article 3 Sanctions 1. La corruption d'un agent public étranger doit être passible de sanctions pénales efficaces, proportionnées et dissuasives. L'éventail des sanctions applicables doit être comparables à celui des sanctions applicable à la corruption des agents publics de la Partie en question et doit, dans le cas des personnes physiques, inclure des peines privatives de liberté suffisantes pour permettre une entraide judiciaire efficace et l'extradition. 2. Si, dans le système juridique d'une Partie, la responsabilité pénale n'est pas applicable aux personnes morales, cette Partie fait en sorte que les personnes morales soient passibles de sanctions non pénales efficaces, proportionnées et dissuasives, y compris pécuniaires, en cas de corruption d'agents publics étrangers. 3. Chaque Partie prend les mesures nécessaires pour assurer que l'instrument et les produits de la corruption d'un agent public étranger ou des avoirs d'une valeur équivalente à celle de ces produits puissent faire l'objet d'une saisie et d'une confiscation ou que des sanctions pécuniaires d'un effet comparable soient prévues. 4. Chaque Partie envisage l'application de sanctions complémentaires civiles ou administratives à toute personne soumise à des sanctions pour corruption d'un agent public étranger. Article 4 Compétence 1. Chaque Partie prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l'égard de la corruption d'un agent public étranger lorsque l'infraction est commise en tout ou partie sur son territoire. 2. Chaque Partie ayant compétence pour poursuivre ses ressortissants à raison d'infractions commises à l'étranger prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l'égard de la corruption d'un agent public étranger selon les mêmes principes. 3. Lorsque plusieurs Parties ont compétence à l'égard d'une infraction présumée visée dans la présente convention, les Parties concernées se concertent, à la demande de l'une d'entre elles, afin de décider quelle est celle qui est la mieux à même d'exercer les poursuites. 4. Chaque Partie examine si le fondement actuel de sa compétence est efficace pour lutter contre la corruption d'agents publics étrangers ; si tel n'est pas le cas, elle prend les mesures correctrices appropriées. Article 5 Mise en _uvre Les enquêtes et poursuites en cas de corruption d'un agent public étranger sont soumises aux règles et principes applicables de chaque Partie. Elles ne seront pas influencées par des considérations d'intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou l'identité des personnes physiques ou morales en cause. Article 6 Prescription Le régime de prescription de l'infraction de corruption d'un agent public étranger devra ménager un délai suffisant pour l'enquête et les poursuites relatives à cette infraction. Article 7 Blanchiment de capitaux Chaque Partie ayant fait en sorte que la corruption de ses agents publics soit une infraction principale aux fins de l'application de sa législation relative au blanchiment de capitaux prendra la même mesure en cas de corruption d'un agent public étranger, quel que soit le lieu où la corruption s'est produite. Article 8 Normes comptables 1. Pour combattre efficacement la corruption d'agents publics étrangers, chaque Partie prend les mesures nécessaires, dans le cadre de ses lois et règlements concernant la tenue de livres et Etats comptables, la publication d'informations sur les Etats financiers et les normes de comptabilité et de vérification des comptes, pour interdire aux entreprises soumises à ces lois et règlements l'établissement de comptes hors livres, les opérations hors livres ou insuffisamment identifiées, l'enregistrement de dépenses inexistantes, l'enregistrement d'éléments de passif dont l'objet n'est pas correctement identifié, ainsi que l'utilisation de faux documents, dans le but de corrompre un agent public étranger ou de dissimuler cette corruption. 2. Chaque Partie prévoit des sanctions civiles, administratives ou pénales efficaces, proportionnées et dissuasives en cas de telles omissions ou falsifications dans les livres, les documents, les comptes et les Etats financiers de ces entreprises. Article 9 Entraide judiciaire 1. Chaque Partie accorde, autant que le permettent ses lois et ses instruments internationaux pertinents, une entraide judiciaire prompte et efficace aux autres Parties aux fins des enquêtes et des procédures pénales engagées par une Partie pour les infractions relevant de la présente convention ainsi qu'aux fins des procédures non pénales relevant de la présente convention engagées par une Partie contre des personnes morales. La Partie requise informe la Partie requérante, sans retard, de tout élément ou document additionnels qu'il est nécessaire de présenter à l'appui de la demande d'entraide et, sur demande, des suites données à cette demande d'entraide. 2. Lorsqu'une Partie subordonne l'entraide judiciaire à une double incrimination, celle-ci est réputée exister si l'infraction pour laquelle l'entraide est demandée relève de la présente convention. 3. Une Partie ne peut refuser d'accorder l'entraide judiciaire en matière pénale dans le cadre de la présente convention en invoquant le secret bancaire. Article 10 Extradition 1. La corruption d'un agent public étranger est réputée constituer une infraction pouvant donner lieu à extradition en vertu du droit des Parties et des conventions d'extradition entre celles-ci. 2. Lorsqu'une Partie qui subordonne l'extradition à l'existence d'une convention d'extradition reçoit une demande d'extradition de la part d'une autre Partie avec laquelle elle n'a pas de convention d'extradition, elle peut considérer la présente convention comme base juridique pour l'extradition en ce qui concerne l'infraction de corruption d'un agent public étranger. 3. Chaque Partie prend les mesures nécessaires pour faire en sorte soit de pouvoir extrader ses ressortissants, soit de pouvoir les poursuivre à raison de l'infraction de corruption d'un agent public étranger. Une Partie qui refuse une demande d'extradition d'une personne pour corruption d'un agent public étranger au seul motif que cette personne est son ressortissant doit soumettre l'affaire à ses autorités compétentes aux fins de poursuites. 4. L'extradition pour corruption d'un agent public étranger est soumise aux conditions fixées par le droit national et par les accords et arrangements applicables pour chaque Partie. Lorsqu'une Partie subordonne l'extradition à l'existence d'une double incrimination, cette condition est réputée remplie lorsque l'infraction pour laquelle l'extradition est demandée relève de l'article 1 de la présente convention. Article 11 Autorités responsables Aux fins de la concertation prévue à l'article 4, paragraphe 3, de l'entraide judiciaire prévue à l'article 9 et de l'extradition prévue à l'article 10, chaque Partie notifie au Secrétaire général de l'OCDE une autorité ou des autorités, chargées de l'envoi et de la réception des demandes, qui joueront le rôle d'interlocuteur pour cette Partie pour ces matières, sans préjudice d'autres arrangements entre les Parties. Article 12 Surveillance et suivi Les Parties coopèrent pour mettre en _uvre un programme de suivi systématique afin de surveiller et promouvoir la pleine application de la présente convention. Sauf décision contraire prise par consensus des Parties, cette action est menée au sein du Groupe de travail de l'OCDE sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales et conformément au mandat de ce groupe, ou au sein et conformément au mandat de tout organe qui pourrait lui succéder dans ses fonctions, et les Parties supportent le coût du programme selon les règles applicables à cet organe. Article 13 Signature et adhésion 1. Jusqu'à la date de son entrée en vigueur, la présente convention est ouverte à la signature des pays Membres de l'OCDE et des non membres qui ont été invités à devenir participants à part entière aux activités de son Groupe de travail sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales. 2. Après son entrée en vigueur, la présente convention est ouverte à l'adhésion de tout non signataire devenu membre de l'OCDE ou participant à part entière du Groupe de travail sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales ou de tout organe lui succédant dans ses fonctions. Pour chaque non signataire adhérant à la convention, la convention entre en vigueur le soixantième jour suivant la date du dépôt de son instrument d'adhésion. Article 14 Ratification et dépôt 1. La présente convention est soumise à acceptation, approbation ou ratification par les signataires conformément à leur loi. 2. Les instruments d'acceptation, d'approbation, de ratification ou d'adhésion sont déposés auprès du Secrétaire général de l'OCDE, dépositaire de la présente convention. Article 15 Entrée en vigueur 1. La présente convention entrera en vigueur le soixantième jour suivant la date à laquelle cinq pays qui comptent parmi les dix premiers pays pour la part des exportations, et qui représentent à eux cinq au moins 60 % des exportations totales cumulées de ces dix pays, auront déposé leur instrument d'acceptation, d'approbation ou de ratification. Pour chaque signataire déposant son instrument après cette entrée en vigueur, la convention entrera en vigueur le soixantième jour suivant le dépôt de cet instrument. 2. Si la convention n'est pas entrée en vigueur le 31 décembre 1998 conformément au paragraphe 1, tout signataire ayant déposé son instrument d'acceptation, d'approbation ou de ratification peut déclarer par écrit au dépositaire qu'il est prêt à accepter l'entrée en vigueur de la convention conformément au présent paragraphe 2. La convention entrera en vigueur pour ce signataire le soixantième jour suivant la date à laquelle une telle déclaration aura été faite par au moins deux signataires. Pour chaque signataire ayant déposé sa déclaration après cette entrée en vigueur, la convention entrera en vigueur le soixantième jour suivant la date du dépôt. Article 16 Modification Toute Partie peut proposer de modifier la présente convention. La modification proposée est soumise au dépositaire, qui la transmet aux autres Parties au moins soixante jours avant de convoquer une réunion des Parties pour l'examiner. Toute modification, adoptée par consensus des Parties ou selon toute autre modalité que les Parties fixeront par consensus, entre en vigueur soixante jours après le dépôt d'un instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation par toutes les Parties, ou selon toutes autres conditions qui pourront être fixées par les Parties au moment de l'adoption de la modification. Article 17 Retrait Une Partie peut se retirer de la présente convention par notification écrite au dépositaire. Ce retrait prend effet un an après la date de réception de la notification. Après le retrait, la coopération se poursuit entre les Parties et la Partie qui s'est retirée pour toutes les demandes d'entraide ou d'extradition présentées avant la date d'effet du retrait. Fait à Paris, ce 17 décembre 1997, en langues française et anglaise, chaque version faisant également foi. 2. Convention établie sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (26 juillet 1995) Les hautes parties contractantes à la présente convention, Etats membres de l'Union européenne, Se référant à l'acte du conseil de l'Union européenne du 26 juillet 1995 ; Désireuses de faire en sorte que leurs législations pénales contribuent de manière efficace à la protection des intérêts financiers des communautés européennes ; Notant que la fraude affectant les recettes et les dépenses communautaires ne se limite pas, dans bien des cas, à un seul pays et est souvent le fait de filières criminelles organisées ; Convaincues que la protection des intérêts financiers des communautés européennes exige que tout comportement frauduleux portant atteinte aux intérêts en question donne lieu à des poursuites pénales et que, à cette fin, une définition commune soit adoptée ; Convaincues de la nécessité d'ériger ces comportements en infractions pénales passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, sans préjudice de l'application d'autres sanctions dans certains cas appropriés, et de prévoir, au moins dans les cas graves, des peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition ; Reconnaissant que les entreprises jouent un rôle important dans les domaines financés par les communautés européennes et que les personnes ayant le pouvoir de décision dans les entreprises ne devraient pas échapper à la responsabilité pénale dans certaines circonstances ; Déterminées à lutter ensemble contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers des communautés européennes en prenant des engagements en matière de compétences, d'extradition et de coopération mutuelle, Conviennent des dispositions qui suivent : Article premier Dispositions générales 1. Aux fins de la présente convention, est constitutif d'une fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes : a) en matière de dépenses, tout acte ou omission intentionnel relatif : - à l'utilisation ou à la présentation de déclarations ou de documents faux, inexacts ou incomplets, ayant pour effet la perception ou la rétention indue de fonds provenant du budget général des Communautés européennes ou des budgets gérés par les Communautés européennes ou pour leur compte ; - à la non-communication d'une information en violation d'une obligation spécifique, ayant le même effet ; - au détournement de tels fonds à d'autres fins que celles pour lesquelles ils ont initialement été octroyés ; b) en matière de recettes, tout acte ou omission intentionnel relatif : - à l'utilisation ou à la présentation de déclarations ou de documents faux, inexacts ou incomplets, ayant pour effet la diminution illégale de ressources du budget général des Communautés européennes ou des budgets gérés par les Communautés européennes ou pour leur compte ; - à la non-communication d'une information en violation d'une obligation spécifique, ayant le même effet ; - au détournement d'un avantage légalement obtenu, ayant le même effet. 2. Sous réserve de l'article 2 paragraphe 2, chaque Etat membre prend les mesures nécessaires et appropriées pour transposer en droit pénal interne les dispositions du paragraphe 1 de telle sorte que les comportements qu'elles visent soient érigés en infractions pénales. 3. Sous réserve de l'article 2 paragraphe 2, chaque Etat membre prend également les mesures nécessaires pour assurer que l'établissement ou la fourniture intentionnel de déclarations ou de documents faux, inexacts ou incomplets ayant l'effet mentionné au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales s'ils ne sont pas déjà punissables soit comme infraction principale, soit à titre de complicité, d'instigation ou de tentative de fraude telle que définie au paragraphe 1. 4. Le caractère intentionnel d'un acte ou d'une omission visé aux paragraphes 1 et 3 peut résulter de circonstances factuelles objectives. Article 2 Sanctions 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés à l'article 1er, ainsi que la complicité, l'instigation ou la tentative relatives aux comportements visés à l'article 1er paragraphe 1, sont passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, incluant, au moins dans les cas de fraude grave, des peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition, étant entendu que doit être considérée comme fraude grave toute fraude portant sur un montant minimal à fixer dans chaque Etat membre. Ce montant minimal ne peut pas être fixé à plus de 50 000 écus. 2. Toutefois, un Etat membre peut prévoir, pour les cas de fraude mineure portant sur un montant total inférieur à 4 000 écus et ne présentant pas de circonstances particulières de gravité selon sa législation, des sanctions d'une autre nature que celles prévues au paragraphe 1. 3. Le Conseil de l'Union européenne, statuant à l'unanimité, peut modifier le montant visé au paragraphe 2. Article 3 Responsabilité pénale des chefs d'entreprise Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour permettre que les chefs d'entreprise ou toute personne ayant le pouvoir de décision ou de contrôle au sein d'une entreprise puissent être déclarés pénalement responsables selon les principes définis par son droit interne, en cas d'actes frauduleux commis au préjudice des intérêts financiers des Communautés européennes, tels que visés à l'article 1er, par une personne soumise à leur autorité pour le compte de l'entreprise. Article 4 Compétence 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence sur les infractions qu'il a instituées conformément à l'article 1er et à l'article 2 paragraphe 1 dans les cas où : - la fraude, la participation à une fraude ou la tentative de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes est commise, en tout ou en partie, sur son territoire, y compris le cas de fraude où le gain a été réalisé sur ce territoire ; - une personne se trouvant sur son territoire participe ou incite sciemment à la perpétration d'une telle fraude sur le territoire de tout autre Etat ; - l'auteur de l'infraction est un ressortissant de l'Etat membre concerné, étant entendu que la législation de cet Etat membre peut prévoir que le comportement est également punissable dans le pays où il a eu lieu. 2. Tout Etat membre peut déclarer, lors de la notification visée à l'article 11 paragraphe 2 qu'il n'applique pas la règle énoncée au paragraphe 1 troisième tiret du présent article. Article 5 Extradition et poursuites 1. Tout Etat membre qui, en vertu de sa législation, n'extrade pas ses propres ressortissants prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence sur les infractions qu'il a instituées conformément à l'article 1er et à l'article 2 paragraphe 1 lorsqu'elles sont commises par ses propres ressortissants hors de son territoire. 2. Chaque Etat membre doit, lorsqu'un de ses ressortissants est présumé avoir commis dans un autre Etat membre une infraction pénale consistant en un comportement tel que décrit à l'article 1er et à l'article 2 paragraphe 1 et qu'il n'extrade pas cette personne vers cet autre Etat membre uniquement en raison de sa nationalité, soumettre l'affaire à ses autorités compétentes aux fins de poursuites, s'il y a lieu. Afin de permettre l'exercice des poursuites, les dossiers, informations et objets relatifs à l'infraction sont adressés selon les modalités prévues à l'article 6 de la convention européenne d'extradition. L'Etat membre requérant sera informé des poursuites engagées et de leurs résultats. 3. Un Etat membre ne peut refuser l'extradition en cas de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes au seul motif qu'il s'agit d'une infraction en matière de taxes ou de droits de douane. 4. Aux fins du présent article, les termes « ressortissants d'un Etat membre » sont interprétés conformément à toute déclaration faite par cet Etat en vertu de l'article 6 paragraphe 1 point b) de la convention européenne d'extradition et au paragraphe 1 point c) de ce même article. Article 6 Coopération 1. Si une fraude telle que définie à l'article 1er constitue une infraction pénale et concerne au moins deux Etats membres, ceux-ci coopèrent de façon effective à l'enquête, aux poursuites judiciaires et à l'exécution de la sanction prononcée, au moyen, par exemple, de l'entraide judiciaire, de l'extradition, du transfert des poursuites ou de l'exécution des jugements prononcés dans un autre Etat membre. 2. Lorsqu'une infraction relève de la compétence de plus d'un Etat membre et que n'importe lequel de ces Etats peut valablement engager des poursuites sur la base des mêmes faits, les Etats membres concernés coopèrent pour décider lequel d'entre eux poursuivra le ou les auteurs de l'infraction, avec pour objectif de centraliser, si possible, les poursuites dans un seul Etat membre. Article 7 Ne bis in idem 1. Les Etats membres appliquent en droit pénal interne le principe ne bis in idem en vertu duquel une personne qui a été définitivement jugée dans un Etat membre ne peut être poursuivie pour les mêmes faits dans un autre Etat membre, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été exécutée, soit en cours d'exécution ou ne puisse plus être exécutée selon la loi de l'Etat de condamnation. 2. Tout Etat membre peut déclarer, lors de la notification visée à l'article 11 paragraphe 2, qu'il n'est pas lié par le paragraphe 1 du présent article dans un ou plusieurs des cas suivants : a) lorsque les faits visés par le jugement rendu à l'étranger ont eu lieu, soit en tout, soit en partie, sur son territoire. Dans ce dernier cas, cette exception ne s'applique cependant pas si ces faits ont eu lieu en partie sur le territoire de l'Etat membre où le jugement a été rendu ; b) lorsque les faits visés par le jugement rendu à l'étranger constituent une infraction contre la sûreté ou d'autres intérêts également essentiels de cet Etat membre ; c) lorsque les faits visés par le jugement rendu à l'étranger ont été commis par un fonctionnaire de cet Etat membre en violation des obligations de sa charge. 3. Les exceptions qui ont fait l'objet d'une déclaration au titre du paragraphe 2 ne s'appliquent pas lorsque l'Etat membre concerné a, pour les mêmes faits, demandé la poursuite à l'autre Etat membre ou accordé l'extradition de la personne concernée. 4. Les accords bilatéraux ou multilatéraux conclus entre les Etats membres en la matière et les déclarations y relatives ne sont pas affectés par le présent article. Article 8 Cour de justice 1. Tout différend entre Etats membres relatif à l'interprétation ou à l'application de la présente convention doit, dans une première étape, être examiné au sein du Conseil selon la procédure prévue au titre VI du traité sur l'Union européenne en vue d'une solution. À l'expiration d'un délai de six mois, si une solution n'a pu être trouvée, la Cour de justice des Communautés européennes peut être saisie par une partie au différend. 2. Tout différend relatif aux articles 1er ou 10 de la présente convention entre un ou plusieurs Etats membres et la Commission des Communautés européennes qui n'a pu être réglé par voie de négociation peut être soumis à la Cour de justice. Article 9 Dispositions internes Aucune disposition de la présente convention n'empêche les Etats membres d'adopter des dispositions de droit interne allant au-delà des obligations découlant de cette convention. Article 10 Communication 1. Les Etats membres communiquent à la Commission des Communautés européennes le texte des dispositions transposant dans leur droit interne les obligations qui leur incombent en vertu des dispositions de la présente convention. 2. Aux fins de l'application de la présente convention, les hautes parties contractantes définissent au sein du Conseil de l'Union européenne les informations qui doivent être communiquées ou échangées entre les Etats membres ou entre eux et la Commission, et les modalités de leur transmission. Article 11 Entrée en vigueur 1. La présente convention est soumise à l'adoption par les Etats membres selon leurs règles constitutionnelles respectives. 2. Les Etats membres notifient au secrétaire général du Conseil de l'Union européenne l'accomplissement des procédures requises par leurs règles constitutionnelles respectives pour l'adoption de la présente convention. 3. La présente convention entre en vigueur quatre-vingt-dix jours après la notification visée au paragraphe 2 par l'Etat membre qui procède le dernier à cette formalité. Article 12 Adhésion 1. La présente convention est ouverte à l'adhésion de tout Etat qui devient membre de l'Union européenne. 2. Le texte de la présente convention dans la langue de l'Etat adhérent, établi par le Conseil de l'Union européenne, fait foi. 3. Les instruments d'adhésion sont déposés auprès du dépositaire. 4. La présente convention entre en vigueur à l'égard de tout Etat qui y adhère quatre-vingt-dix jours après le dépôt de son instrument d'adhésion ou à la date de l'entrée en vigueur de cette convention, si elle n'est pas encore entrée en vigueur au moment de l'expiration de ladite période de quatre-vingt-dix jours. Article 13 Dépositaire 1. Le secrétaire général du Conseil de l'Union européenne est dépositaire de la présente convention. 2. Le dépositaire publie au Journal officiel des Communautés européennes l'état des adoptions et des adhésions, les déclarations et les réserves, ainsi que toute autre notification relative à la présente convention. Fait à Bruxelles, le vingt-six juillet mil neuf cent quatre-vingt-quinze, en un exemplaire unique, en langues allemande, anglaise, danoise, espagnole, finnoise, française, grecque, irlandaise, italienne, néerlandaise, portugaise et suédoise, tous ces textes faisant également foi, exemplaire qui est déposé dans les archives du Secrétariat général du Conseil de l'Union européenne. 3. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (27 septembre 1996) Les hautes parties contractantes au présent protocole, Etats membres de l'Union européenne ; Se référant à l'acte du Conseil de l'Union européenne du 27 septembre 1996 ; Désireuses de faire en sorte que leurs législations pénales contribuent de manière efficace à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes ; Reconnaissant l'importance de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 26 juillet 1995, pour la lutte contre la fraude affectant les recettes et les dépenses communautaires ; Conscientes du fait que les intérêts financiers des Communautés européennes peuvent être atteints ou menacés par d'autres infractions pénales, notamment celles constituant des actes de corruption commis par ou envers des fonctionnaires, tant nationaux que communautaires, responsables de la perception, la gestion ou la dépense des fonds communautaires soumis à leur contrôle ; Considérant que des personnes de nationalité différente, employées par des instances ou organismes publics différents, peuvent être impliquées dans de tels actes de corruption et qu'il importe, dans l'intérêt d'une action efficace contre de tels actes ayant des ramifications internationales, qu'il y ait convergence quant à l'appréciation, dans le droit pénal des Etats membres, de leur caractère répréhensible ; Constatant que la législation pénale de plusieurs Etats membres en matière de délits liés à l'exercice de fonctions publiques en général et en matière de corruption en particulier ne vise que les actes commis par ou envers leurs fonctionnaires nationaux et ne couvrent pas, ou ne couvrent que dans des cas exceptionnels, les comportements impliquant des fonctionnaires communautaires ou des fonctionnaires d'autres Etats membres ; Convaincues de la nécessité d'adapter les législations nationales dans la mesure où elles n'incriminent pas les actes de corruption qui portent atteinte ou sont susceptibles de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes et dans lesquels des fonctionnaires communautaires ou des fonctionnaires d'autres Etats membres sont impliqués ; Convaincues également qu'une telle adaptation des législations nationales ne doit pas se limiter, pour ce qui est des fonctionnaires communautaires, aux actes de corruption active et passive, mais doit s'étendre à d'autres délits affectant ou susceptibles d'affecter les recettes ou les dépenses des Communautés européennes, y compris les délits commis par ou envers les personnes qui sont investies des responsabilités les plus élevées ; Considérant qu'il convient également d'établir des règles appropriées en matière de compétences et de coopération mutuelle, sans préjudice des conditions juridiques de leur application dans des cas concrets, y compris, le cas échéant, la levée d'immunités ; Considérant enfin qu'il convient de rendre les dispositions pertinentes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 26 juillet 1995, applicables aux actes délictueux visés par le présent protocole, Conviennent des dispositions qui suivent : Article premier Définitions Aux fins du présent protocole : 1) a) l'expression «fonctionnaire» désigne tout fonctionnaire, tant communautaire que national, y compris tout fonctionnaire national d'un autre Etat membre ; b) l'expression «fonctionnaire communautaire» désigne : - toute personne qui a la qualité de fonctionnaire ou d'agent engagé par contrat au sens du statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou du régime applicable aux autres agents des Communautés européennes ; - toute personne mise à la disposition des Communautés européennes par les Etats membres ou par tout organisme public ou privé qui y exerce des fonctions équivalentes à celles qu'exercent les fonctionnaires ou autres agents des Communautés européennes. Sont assimilés aux fonctionnaires communautaires les membres des organismes créés conformément aux traités instituant les Communautés européennes, ainsi que le personnel de ces organismes, pour autant que le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou le régime applicable aux autres agents des Communautés européennes ne s'appliquent pas à leur égard ; c) l'expression «fonctionnaire national» est interprétée par référence à la définition de «fonctionnaire» ou d'«officier public» dans le droit national de l'Etat membre où la personne en question présente cette qualité, aux fins de l'application du droit pénal de cet Etat membre. Néanmoins, lorsqu'il s'agit de poursuites impliquant un fonctionnaire d'un Etat membre et engagées par un autre Etat membre, ce dernier n'est tenu d'appliquer la définition de «fonctionnaire national» que dans la mesure où celle-ci est compatible avec son droit national ; 2) l'expression «convention» désigne la convention, établie sur la base de l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 26 juillet 1995. Article 2 Corruption passive 1. Aux fins du présent protocole, est constitutif de corruption passive le fait intentionnel, pour un fonctionnaire, directement ou par interposition de tiers, de solliciter ou de recevoir des avantages, de quelque nature que ce soit, pour lui-même ou pour un tiers, ou d'en accepter la promesse, pour accomplir ou ne pas accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction, qui porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales. Article 3 Corruption active 1. Aux fins du présent protocole, est constitutif de corruption active le fait intentionnel, pour quiconque, de promettre ou de donner, directement ou par interposition de tiers, un avantage, de quelque nature que ce soit, à un fonctionnaire, pour lui-même ou pour un tiers, pour qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction qui porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales. Article 4 Assimilation 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que, dans son droit pénal, les qualifications des infractions constituant un comportement tel que visé à l'article 1er de la convention et commises par ses fonctionnaires nationaux dans l'exercice de leurs fonctions sont applicables de la même façon aux cas dans lesquels les infractions sont commises par des fonctionnaires communautaires dans l'exercice de leurs fonctions. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que, dans son droit pénal, les qualifications des infractions visées au paragraphe 1 du présent article et aux articles 2 et 3 commises par ou envers les ministres de son gouvernement, les élus de ses assemblées parlementaires, les membres de ses plus hautes juridictions ou les membres de sa Cour des comptes dans l'exercice de leurs fonctions sont applicables de la même façon aux cas dans lesquels les infractions sont commises par ou envers les membres de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour de comptes des Communautés européennes, respectivement, dans l'exercice de leurs fonctions. 3. Si un Etat membre a adopté des lois spéciales portant sur des actes ou omissions dont les ministres de son gouvernement doivent répondre en raison de la position politique particulière qu'ils occupent dans cet Etat, le paragraphe 2 du présent article peut ne pas s'appliquer à ces lois, à condition que l'Etat membre garantisse que les lois pénales qui mettent en _uvre les articles 2 et 3 et le paragraphe 1 du présent article visent aussi les membres de la Commission des Communautés européennes. 4. Les paragraphes 1, 2 et 3 s'entendent sans préjudice des dispositions applicables dans chaque Etat membre en ce qui concerne la procédure pénale et la détermination des juridictions compétentes. 5. Le présent protocole s'applique dans le plein respect des dispositions pertinentes des traités instituant les Communautés européennes, du protocole sur les privilèges et immunités des Communautés européennes, des statuts de la Cour de justice, ainsi que des textes pris pour leur application, en ce qui concerne la levée des immunités. Article 5 Sanctions 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés aux articles 2 et 3, ainsi que la complicité et l'instigation auxdits comportements, sont passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, incluant, au moins dans les cas graves, des peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition. 2. Le paragraphe 1 s'entend sans préjudice de l'exercice des pouvoirs disciplinaires par les autorités compétentes à l'encontre des fonctionnaires nationaux ou des fonctionnaires communautaires. Dans la détermination d'une sanction pénale à imposer, les juridictions nationales peuvent prendre en compte, selon les principes de leur droit national, toute sanction disciplinaire déjà imposée à la même personne pour le même comportement. Article 6 Compétence 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l'égard des infractions qu'il a instituées conformément aux articles 2, 3 et 4 dans les cas où : a) l'infraction est commise, en tout ou en partie, sur son territoire ; b) l'auteur de l'infraction est un de ses ressortissants ou un de ses fonctionnaires ; c) l'infraction est commise à l'encontre d'une des personnes visées à l'article 1er ou d'un des membres des institutions visées à l'article 4 paragraphe 2 qui est un de ses ressortissants ; d) l'auteur de l'infraction est un fonctionnaire communautaire au service d'une institution des Communautés européennes ou d'un organisme créé conformément aux traités instituant les Communautés européennes et ayant son siège dans l'Etat membre concerné. 2. Tout Etat membre peut déclarer, lors de la notification prévue à l'article 9 paragraphe 2, qu'il n'applique pas, ou n'applique que dans des cas ou dans des conditions spécifiques, une ou plusieurs des règles de compétence énoncées au paragraphe 1 points b), c), et d). Article 7 Relation avec la convention 1. Les dispositions de l'article 3, de l'article 5 paragraphes 1, 2 et 4 et de l'article 6 de la convention s'appliquent comme s'il y avait une référence aux comportements visés aux articles 2, 3 et 4 du présent protocole. 2. Les dispositions suivantes de la convention s'appliquent également au présent protocole : - l'article 7, étant entendu que, sauf indication contraire fournie lors de la notification prévue à l'article 9 paragraphe 2 du présent protocole, toute déclaration au sens de l'article 7 paragraphe 2 de la convention vaut également pour le présent protocole ; - l'article 9 ; - l'article 10. Article 8 Cour de justice 1. Tout différend entre Etats membres relatif à l'interprétation ou à l'application du présent protocole doit, dans une première étape, être examiné au sein du Conseil selon la procédure prévue au titre VI du traité sur l'Union européenne en vue d'une solution. À l'expiration d'un délai de six mois, si une solution n'a pu être trouvée, la Cour de justice des Communautés européennes peut être saisie par une partie au différend. 2. Tout différend relatif à l'article 1er, à l'exception du point 1 c), aux articles 2, 3 et 4 et à l'article 7 paragraphe 2 troisième tiret du présent protocole entre un ou plusieurs Etats membres et la Commission des Communautés européennes qui n'a pu être réglé par voie de négociation peut être soumis à la Cour de justice des Communautés européennes. Article 9 Entrée en vigueur 1. Le présent protocole est soumis à l'adoption par les Etats membres selon leurs règles constitutionnelles respectives. 2. Les Etats membres notifient au secrétaire général du Conseil de l'Union européenne l'accomplissement des procédures requises par leurs règles constitutionnelles respectives pour l'adoption du présent protocole. 3. Le présent protocole entre en vigueur quatre-vingt-dix jours après la notification prévue au paragraphe 2 par l'Etat, membre de l'Union européenne au moment de l'adoption par le Conseil de l'acte établissant le présent protocole, qui procède le dernier à cette formalité. Toutefois, si la convention n'est pas entrée en vigueur à cette date, le protocole entre en vigueur à la date d'entrée en vigueur de la convention. Article 10 Adhésion de nouveaux Etats membres 1. Le présent protocole est ouvert à l'adhésion de tout Etat qui devient membre de l'Union européenne. 2. Le texte du présent protocole dans la langue de l'Etat adhérent, établi par le Conseil de l'Union européenne, fait foi. 3. Les instruments d'adhésion sont déposés auprès du dépositaire. 4. Le présent protocole entre en vigueur à l'égard de tout Etat qui y adhère quatre-vingt-dix jours après le dépôt de son instrument d'adhésion ou à la date de l'entrée en vigueur de ce protocole, si celui-ci n'est pas encore entré en vigueur au moment de l'expiration de ladite période de quatre-vingt-dix jours. Article 11 Réserves 1. Aucune réserve n'est admise, à l'exception de celles prévues à l'article 6 paragraphe 2. 2. Tout Etat membre qui a formulé une réserve peut la retirer à tout moment, en tout ou en partie, en adressant une notification au dépositaire. Le retrait prend effet à la date de réception de la notification par le dépositaire. Article 12 Dépositaire 1. Le secrétaire général du Conseil de l'Union européenne est dépositaire du présent protocole. 2. Le dépositaire publie au Journal officiel des Communautés européennes l'Etat des adoptions et adhésions, les déclarations et les réserves, ainsi que toute autre notification relative au présent protocole. En foi de quoi, les plénipotentiaires ont apposé leurs signatures au bas du présent protocole. Fait à Dublin, le 27 septembre 1996, en un exemplaire unique en langues allemande, anglaise, danoise, espagnole, finnoise, française, grecque, irlandaise, italienne, néerlandaise, portugaise et suédoise, tous ces textes faisant également foi, exemplaire qui est déposé dans les archives du Secrétariat général du Conseil de l'Union européenne. 4. Deuxième protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (19 juin 1997) Les hautes parties contractantes au présent protocole, Etats membres de l'Union européenne ; Se référant à l'acte du Conseil de l'Union européenne du 19 juin 1997 ; Désireuses de faire en sorte que leurs législations pénales contribuent de manière efficace à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes ; Reconnaissant l'importance de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 26 juillet 1995, pour la lutte contre la fraude touchant les recettes et les dépenses communautaires ; Reconnaissant l'importance du protocole du 27 septembre 1996 à ladite convention pour la lutte contre la corruption portant atteinte ou risquant de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes ; Conscientes du fait que les intérêts financiers des Communautés européennes peuvent être lésés ou menacés par des actes commis au nom de personnes morales et des actes visant au blanchiment de capitaux ; Convaincues de la nécessité d'adapter, le cas échéant, les législations nationales, de telle sorte qu'elles prévoient que les personnes morales puissent être tenues pour responsables d'actes de fraude ou de corruption active et de blanchiment de capitaux commis pour leur compte, qui portent atteinte ou risquent de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes ; Convaincues de la nécessité d'adapter les législations nationales, le cas échéant, de manière à incriminer les actes visant au blanchiment du produit de la fraude ou de la corruption, qui portent atteinte ou risquent de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes, et à rendre possible la confiscation du produit de cette fraude et de cette corruption ; Convaincues de la nécessité d'adapter, le cas échéant, les législations nationales afin d'empêcher que l'entraide soit refusée uniquement parce que les infractions visées par le présent protocole concernent ou sont considérées comme des infractions en matière de taxes ou de droits de douane ; Constatant que la coopération entre les Etats membres est déjà couverte par la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 26 juillet 1995, mais qu'il est nécessaire, sans préjudice des obligations qui découlent du droit communautaire, de prévoir dans une disposition appropriée la coopération entre les Etats membres et la Commission dans le but de garantir une action efficace contre la fraude, la corruption active et passive, et le blanchiment de capitaux qui leur est lié, portant atteinte ou susceptibles de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes, y compris les échanges d'informations entre les Etats membres et la Commission ; Considérant qu'il est nécessaire, pour encourager et faciliter les échanges d'informations, de veiller à une protection adéquate des données à caractère personnel ; Considérant que les échanges d'informations ne doivent pas entraver les investigations en cours et qu'il est donc nécessaire de prévoir la protection du secret de l'instruction ; Considérant qu'il y a lieu d'établir des dispositions appropriées concernant la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes ; Considérant enfin qu'il convient de rendre les dispositions pertinentes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 26 juillet 1995, applicables à certains actes visés par le présent protocole, Conviennent des dispositions qui suivent : Article premier Définitions Aux fins du présent protocole, on entend par : a) «convention», la convention établie sur la base de l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 26 juillet 1995 ; b) «fraude», les comportements visés à l'article 1er de la convention ; c) «corruption passive», les comportements visés à l'article 2 du protocole établi sur la base de l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 27 septembre 1996, d) «personne morale», toute entité ayant ce statut en vertu du droit national applicable, exception faite des Etats ou des autres entités publiques dans l'exercice de leurs prérogatives de puissance publique et des organisations internationales publiques ; e) «blanchiment de capitaux», les comportements tels qu'ils sont définis à l'article 1er troisième tiret de la directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, liés au produit de la fraude, du moins dans les cas graves, et de la corruption active et passive. Article 2 Blanchiment de capitaux Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour que le blanchiment de capitaux soit érigé en infraction pénale. Article 3 Responsabilité des personnes morales 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les personnes morales puissent être tenues pour responsables d'un fait de fraude, de corruption active et de blanchiment de capitaux commis pour leur compte par toute personne, agissant soit individuellement, soit en tant que membre d'un organe de la personne morale, qui exerce un pouvoir de direction en son sein, sur les bases suivantes : - un pouvoir de représentation de la personne morale, ou - une autorité pour prendre des décisions au nom de la personne morale, ou - une autorité pour exercer un contrôle au sein de la personne morale, ainsi que de la participation à la commission de ce fait de fraude, de corruption active ou de blanchiment de capitaux en qualité de complice ou d'instigateur, ou de la tentative de commission de ce fait de fraude. 2. Abstraction faite des cas déjà prévus au paragraphe 1, chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer qu'une personne morale puisse être tenue pour responsable lorsque le défaut de surveillance ou de contrôle de la part d'une personne visée au paragraphe 1 a rendu possible la commission d'un fait de fraude, de corruption active ou de blanchiment de capitaux pour le compte de ladite personne morale par une personne soumise à son autorité. 3. La responsabilité de la personne morale en vertu des paragraphes 1 et 2 n'exclut pas les poursuites pénales contre les personnes physiques auteurs, instigateurs ou complices du fait de fraude, de corruption active ou de blanchiment de capitaux. Article 4 Sanctions à l'encontre des personnes morales 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer qu'une personne morale déclarée responsable au sens de l'article 3 paragraphe 1 soit passible de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, qui incluent des amendes pénales ou non pénales et éventuellement d'autres sanctions, notamment : a) des mesures d'exclusion du bénéfice d'un avantage ou d'une aide publique ; b) des mesures d'interdiction temporaire ou permanente d'exercer une activité commerciale ; c) un placement sous surveillance judiciaire ; d) une mesure judiciaire de dissolution. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer qu'une personne morale déclarée responsable au sens de l'article 3 paragraphe 2 soit passible de sanctions ou mesures effectives, proportionnées et dissuasives. Article 5 Confiscation Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour permettre la saisie et, sans préjudice des droits des tiers de bonne foi, la confiscation ou le retrait des instruments et du produit de la fraude, de la corruption active et passive et du blanchiment de capitaux, ou des biens dont la valeur correspond à ce produit. Les instruments, produits ou biens saisis ou confisqués sont traités par l'Etat membre conformément à son droit national. Article 6 Infractions en matière de taxes et de droits de douane Un Etat membre ne peut refuser l'entraide judiciaire en cas de fraude, de corruption active et passive et de blanchiment de capitaux au seul motif qu'il s'agit d'une infraction en matière de taxes et de droits de douane ou de faits considérés comme tels. Article 7 Coopération avec la Commission des Communautés européennes 1. Les Etats membres collaborent mutuellement avec la Commission dans le domaine de la lutte contre la fraude, la corruption active et passive et le blanchiment de capitaux. À cette fin, la Commission prête toute l'assistance technique et opérationnelle nécessaire afin de faciliter la coordination des investigations engagées par les autorités nationales compétentes. 2. Les autorités compétentes des Etats membres peuvent échanger des éléments d'information avec la Commission aux fins de faciliter l'établissement des faits et d'assurer une action efficace contre la fraude, la corruption active et passive et le blanchiment de capitaux. La Commission et les autorités nationales compétentes tiennent compte, pour chaque cas spécifique, des exigences du secret de l'instruction et de la protection des données. À cette fin, lorsqu'un Etat membre fournit des informations à la Commission, il est en droit de fixer des conditions spécifiques régissant l'utilisation de ces informations par la Commission comme par tout autre Etat membre auquel ces informations pourraient être transmises. Article 8 Responsabilité de la Commission en matière de protection de données La Commission veille à assurer, dans le cadre de l'échange d'éléments d'information conformément à l'article 7 paragraphe 2, et pour ce qui est du traitement des données à caractère personnel, un niveau de protection équivalent au niveau de protection prévu par la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Article 9 Publication des règles en matière de protection des données Les règles adoptées en vertu des obligations visées à l'article 8 sont publiées au Journal officiel des Communautés européennes. Article 10 Communication de données à d'autres Etats membres et à des pays tiers 1. Sous réserve de conditions prévues à l'article 7 paragraphe 2, la Commission peut communiquer à tout autre Etat membre des données à caractère personnel qu'elle a obtenues d'un Etat membre dans l'exercice de ses fonctions conformément à l'article 7. La Commission informe l'Etat membre qui a fourni ces informations de cette communication. 2. La Commission peut, dans les mêmes conditions, communiquer à tout pays tiers des données à caractère personnel qu'elle a obtenues d'un Etat membre dans l'exercice de ses fonctions conformément à l'article 7, pour autant que l'Etat membre qui a fourni les informations ait autorisé cette communication. Article 11 Autorité de contrôle Toute autorité désignée ou créée aux fins d'exercer la fonction du contrôle indépendant de la protection des données à l'égard de données à caractère personnel détenues par la Commission, conformément à ses fonctions en vertu du traité instituant la Communauté européenne, est compétente pour exercer la même fonction à l'égard des données à caractère personnel détenues par la Commission en vertu du présent protocole. Article 12 Relation avec la convention 1. Les dispositions des articles 3, 5 et 6 de la convention s'appliquent aussi aux comportements visés à l'article 2 du présent protocole. 2. Les dispositions de la convention visées ci-après s'appliquent aussi au présent protocole : - l'article 4, étant entendu que, sauf indication contraire fournie lors de la notification prévue à l'article 16 paragraphe 2 du présent protocole, toute déclaration au sens de l'article 4 paragraphe 2 de la convention vaut également pour le présent protocole ; - l'article 7, étant entendu que le principe «ne bis in idem» s'applique également aux personnes morales et que, sauf indication contraire fournie lors de la notification prévue à l'article 16 paragraphe 2 du présent protocole, toute déclaration au sens de l'article 7 paragraphe 2 de la convention vaut également pour le présent protocole ; - l'article 9 ; - l'article 10. Article 13 Cour de justice 1. Tout différend entre Etats membres relatif à l'interprétation ou à l'application du présent protocole doit, dans une première étape, être examiné au sein du Conseil selon la procédure prévue au titre VI du traité sur l'Union européenne, en vue d'une solution. À l'expiration d'un délai de six mois, si aucune solution n'a pu être trouvée, la Cour de justice peut être saisie par une partie au différend. 2. Tout différend entre un ou plusieurs Etats membres et la Commission, relatif à l'application de l'article 2 en liaison avec l'article 1er point e), ainsi que des articles 7, 8 et 10 et de l'article 12 paragraphe 2 quatrième tiret du présent protocole, qui n'a pu être réglé par voie de négociation, peut être soumis à la Cour de justice à l'expiration d'une période de six mois à partir de la date à laquelle l'une des parties a notifié à l'autre l'existence d'un litige. 3. Le protocole établi sur la base de l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes, de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du 29 novembre 1996, s'applique au présent protocole, étant entendu qu'une déclaration faite par un Etat membre conformément à l'article 2 de ce protocole vaut aussi à l'égard du présent protocole sauf si l'Etat membre concerné fait une déclaration en sens contraire lors de la notification visée à l'article 16 paragraphe 2 du présent protocole. Article 14 Responsabilité non contractuelle Aux fins du présent protocole, la responsabilité non contractuelle de la Communauté est régie par l'article 215 deuxième alinéa du traité instituant la Communauté européenne. L'article 178 dudit traité est applicable. Article 15 Contrôle juridictionnel 1. La Cour de justice est compétente pour se prononcer sur les recours formés par toute personne physique ou morale contre une décision de la Commission qui lui est adressée ou qui la concerne directement et individuellement, pour violation de l'article 8 ou de toute règle adoptée en application dudit article, ou détournement de pouvoir. 2. L'article 168 A paragraphes 1 et 2, l'article 173 cinquième alinéa, l'article 174 premier alinéa, l'article 176 premier et deuxième alinéas, les articles 185 et 186 du traité instituant la Communauté européenne, ainsi que le statut de la Cour de justice des Communautés européennes, sont applicables, mutatis mutandis. Article 16 Entrée en vigueur 1. Le présent protocole est soumis à l'adoption des Etats membres selon leurs règles constitutionnelles respectives. 2. Les Etats membres notifient au secrétaire général du Conseil de l'Union européenne l'accomplissement des procédures requises par leurs règles constitutionnelles respectives pour l'adoption du présent protocole. 3. Le présent protocole entre en vigueur quatre-vingt-dix jours après la notification prévue au paragraphe 2 par l'Etat, membre de l'Union européenne à la date de l'adoption par le Conseil de l'acte établissant le présent protocole, qui procède le dernier à cette formalité. Toutefois, si la convention n'est pas entrée en vigueur à cette date, le protocole entre en vigueur à la date d'entrée en vigueur de la convention. 4. Cependant, l'application de l'article 7 paragraphe 2 est suspendue si, et aussi longtemps que, l'institution compétente des Communautés européennes ne remplit pas l'obligation de publier les règles relatives à la protection des données qui lui incombent en vertu de l'article 9, ou que les termes de l'article 11 concernant l'autorité de contrôle n'ont pas été respectés. Article 17 Adhésion de nouveaux Etats membres 1. Le présent protocole est ouvert à l'adhésion de tout Etat qui devient membre de l'Union européenne. 2. Le texte du présent protocole dans la langue de l'Etat adhérent, établi par le Conseil de l'Union européenne, fait foi. 3. Les instruments d'adhésion sont déposés auprès du dépositaire. 4. Le présent protocole entre en vigueur à l'égard de tout Etat qui y adhère quatre-vingt-dix jours après le dépôt de son instrument d'adhésion ou à la date d'entrée en vigueur de ce protocole, si celui-ci n'est pas encore entré en vigueur au moment de l'expiration de ladite période de quatre-vingt-dix jours. Article 18 Réserves 1. Chaque Etat membre peut se réserver le droit d'ériger en infraction pénale le blanchiment de capitaux liés au produit de la corruption active et passive, uniquement dans les cas graves de corruption active et passive. Tout Etat membre qui fait usage de cette faculté en informe le dépositaire en précisant la portée de sa réserve, au moment où il procède à la notification visée à l'article 16 paragraphe 2. Cette réserve est valable pendant une période de cinq ans à compter de ladite notification. Elle peut être prorogée une seule fois pour une période de cinq ans. 2. La république d'Autriche peut, lorsqu'elle procède à la notification prévue à l'article 16 paragraphe 2, déclarer qu'elle ne sera pas liée par les articles 3 et 4. Cette déclaration cessera d'avoir des effets cinq ans après la date d'adoption de l'acte établissant le présent protocole. 3. Aucune autre réserve n'est admise, à l'exception de celles prévues à l'article 12 paragraphe 2 premier et deuxième tirets. Article 19 Dépositaire 1. Le secrétaire général du Conseil de l'Union européenne est dépositaire du présent protocole. 2. Le dépositaire publie au Journal officiel des Communautés européennes l'Etat des adoptions et adhésions, les déclarations et les réserves, ainsi que toute autre notification relative au présent protocole. En foi de quoi, les plénipotentiaires soussignés ont apposé leurs signatures au bas du présent protocole. Fait à Bruxelles, le dix-neuf juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept en un exemplaire unique, en langues allemande, anglaise, danoise, espagnole, finnoise, française, grecque, irlandaise, italienne, néerlandaise, portugaise et suédoise, chacun de ces textes faisant également foi, exemplaire qui est déposé dans les archives du Secrétariat général du Conseil de l'Union européenne. Déclaration conjointe au sujet de l'article 13, paragraphe 2 Les Etats membres déclarent que la référence à l'article 7 du protocole, qui figure à l'article 13, paragraphe 2, s'applique uniquement à la coopération entre la Commission, d'une part, et les Etats membres, d'autre part, et n'affecte pas la marge d'appréciation dont disposent les Etats membres pour ce qui est de fournir des informations au cours d'enquêtes criminelles. 5. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (29 novembre 1996) Les hautes parties contractantes sont convenues des dispositions suivantes, qui sont annexées à la convention : Article premier La Cour de justice des Communautés européennes est compétente, dans les conditions établies par le présent protocole, pour statuer à titre préjudiciel sur l'interprétation de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et du protocole à cette convention qui a été établi le 27 septembre 1996, ci-après dénommé «premier protocole». Article 2 1. Tout Etat membre peut, par une déclaration faite au moment de la signature du présent protocole ou à tout autre moment ultérieur, accepter la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes pour statuer, à titre préjudiciel, sur l'interprétation de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et du premier protocole à cette convention, dans les conditions définies au paragraphe 2, soit au point a) soit au point b). 2. Tout Etat membre qui fait une déclaration au titre du paragraphe 1 peut indiquer : a) soit que toute juridiction de cet Etat dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne a la faculté de demander à la Cour de justice des Communautés européennes de statuer, à titre préjudiciel, sur une question soulevée dans une affaire pendante devant elle et portant sur l'interprétation de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et du premier protocole à cette convention lorsqu'elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement ; b) soit que toute juridiction de cet Etat a la faculté de demander à la Cour de justice des Communautés européennes de statuer, à titre préjudiciel, sur une question soulevée dans une affaire pendante devant elle et portant sur l'interprétation de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et du premier protocole à cette convention, lorsqu'elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement. Article 3 1. Le protocole sur le statut de la Cour de justice des Communautés européennes et le règlement de procédure de celle-ci sont applicables. 2. Conformément au statut de la Cour de justice des Communautés européennes, tout Etat membre a le droit, qu'il ait ou non fait une déclaration au titre de l'article 2, de déposer devant la Cour de justice des Communautés européennes un mémoire ou des observations écrites dans les affaires dont elle est saisie en vertu de l'article 1er. Article 4 1. Le présent protocole est soumis à l'adoption par les Etats membres selon leurs règles constitutionnelles respectives. 2. Les Etats membres notifient au dépositaire l'accomplissement des procédures requises par leurs règles constitutionnelles respectives pour l'adoption du présent protocole, ainsi que toute déclaration effectuée en application de l'article 2. 3. Le présent protocole entre en vigueur quatre-vingt-dix jours après la notification, visée au paragraphe 2, par l'Etat qui, étant membre de l'Union européenne à la date de l'adoption par le Conseil de l'acte établissant le présent protocole, procède le dernier à cette formalité. Toutefois, son entrée en vigueur intervient au plus tôt en même temps que celle de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes. Article 5 1. Le présent protocole est ouvert à l'adhésion de tout Etat qui devient membre de l'Union européenne. 2. Les instruments d'adhésion sont déposés auprès du dépositaire. 3. Le texte du présent protocole dans la langue de l'Etat membre adhérant, établi par le Conseil de l'Union européenne, fait foi. 4. Le présent protocole entre en vigueur à l'égard de l'Etat membre adhérant quatre-vingt-dix jours après la date du dépôt de son instrument d'adhésion, ou à la date de l'entrée en vigueur du présent protocole, si celui-ci n'est pas encore entré en vigueur à l'expiration de ladite période de quatre-vingt-dix jours. Article 6 Tout Etat qui devient membre de l'Union européenne et qui adhère à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes conformément à l'article 12 de cette convention accepte les dispositions du présent protocole. Article 7 1. Des amendements au présent protocole peuvent être proposés par chaque Etat membre, haute partie contractante. Toute proposition d'amendement est transmise au dépositaire, qui la communique au Conseil. 2. Les amendements sont arrêtés par le Conseil, qui en recommande l'adoption par les Etats membres selon leurs règles constitutionnelles respectives. 3. Les amendements ainsi arrêtés entrent en vigueur conformément aux dispositions de l'article 4. Article 8 1. Le secrétaire général du Conseil de l'Union européenne est dépositaire du présent protocole. 2. Le dépositaire publie au Journal officiel des Communautés européennes les notifications, instruments ou communications relatifs au présent protocole. En foi de quoi, les plénipotentiaires soussignés ont apposé leurs signatures au bas du présent protocole. Fait à Bruxelles, le vingt-neuf novembre mil neuf cent quatre-vingt-seize, en un exemplaire unique, en langues allemande, anglaise, danoise, espagnole, finnoise, française, grecque, irlandaise, italienne, néerlandaise, portugaise et suédoise, chaque texte faisant également foi. 6. Convention établie sur la base de l'article K 3, paragraphe 2, point c) du traité sur l'Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne (26 mai 1997) Les hautes parties contractantes à la présente convention, Etats membres de l'Union européenne, Se référant à l'acte du Conseil de l'Union européenne du 26 mai 1997, Considérant que les Etats membres estiment que le renforcement de la coopération judiciaire dans la lutte contre la corruption est une question d'intérêt commun qui relève de la coopération instituée par le titre VI du traité ; Considérant que le Conseil a établi, par acte du 27 septembre 1996, un protocole visant notamment la lutte contre les actes de corruption dans lesquels des fonctionnaires, tant nationaux que communautaires, sont impliqués et qui portent atteinte ou sont susceptibles de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes ; Considérant que, aux fins du renforcement de la coopération judiciaire en matière pénale entre les Etats membres, il est nécessaire d'aller au-delà dudit protocole et d'établir une convention visant les actes de corruption dans lesquels sont impliqués des fonctionnaires des Communautés ou des fonctionnaires des Etats membres en général ; Soucieuses d'assurer une application cohérente et effective de la présente convention sur tout le territoire de l'Union européenne, Sont convenues des dispositions qui suivent : Article premier Définitions Aux fins de la présente convention : a) l'expression «fonctionnaire» désigne tout fonctionnaire tant communautaire que national, y compris tout fonctionnaire national d'un autre Etat membre ; b) l'expression «fonctionnaire communautaire» désigne : - toute personne qui a la qualité de fonctionnaire ou d'agent engagé par contrat au sens du statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou du régime applicable aux autres agents des Communautés européennes ; - toute personne mise à la disposition des Communautés européennes par les Etats membres ou par tout organisme public ou privé, qui exerce des fonctions équivalentes à celles qu'exercent les fonctionnaires ou autres agents des Communautés européennes. Les membres des organismes créés en application des traités instituant les Communautés européennes et le personnel de ces organismes sont assimilés aux fonctionnaires communautaires lorsque le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou le régime applicable aux autres agents des Communautés européennes ne leur sont pas applicables ; c) l'expression «fonctionnaire national» est interprétée par référence à la définition de «fonctionnaire» ou d'«officier public» dans le droit national de l'Etat membre où la personne en question présente cette qualité aux fins de l'application du droit pénal de cet Etat membre. Néanmoins, si des poursuites impliquant un fonctionnaire d'un Etat membre sont engagées par un autre Etat membre, ce dernier n'est tenu d'appliquer la définition de «fonctionnaire national» que dans la mesure où celle-ci est compatible avec son droit national. Article 2 Corruption passive 1. Aux fins de la présente convention, est constitutif de corruption passive le fait intentionnel, pour un fonctionnaire, directement ou par interposition de tiers, de solliciter ou de recevoir des avantages de quelque nature que ce soit, pour lui-même ou pour un tiers, ou d'en accepter la promesse, pour accomplir ou ne pas accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales. Article 3 Corruption active 1. Aux fins de la présente convention, est constitutif de corruption active le fait intentionnel, pour quiconque, de promettre ou de donner, directement ou par interposition de tiers, un avantage de quelque nature que ce soit, à un fonctionnaire, pour lui-même ou pour un tiers, pour qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales. Article 4 Assimilation 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que, dans son droit pénal, les qualifications des infractions visées aux articles 2 et 3 commises par ou envers les ministres de son gouvernement, les élus de ses assemblées parlementaires, les membres de ses plus hautes juridictions ou les membres de sa Cour des comptes dans l'exercice de leurs fonctions sont applicables de la même façon aux cas dans lesquels les infractions sont commises par ou envers les membres de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes, respectivement, dans l'exercice de leurs fonctions. 2. Si un Etat membre a adopté des lois spéciales portant sur des actes ou omissions dont les ministres de son gouvernement doivent répondre en raison de la position politique particulière qu'ils occupent dans cet Etat, le paragraphe 1 peut ne pas s'appliquer à ces lois, à condition que l'Etat membre garantisse que les lois pénales qui mettent en _uvre les articles 2 et 3 visent aussi les membres de la Commission des Communautés européennes. 3. Les paragraphes 1 et 2 s'entendent sans préjudice des dispositions applicables dans chaque Etat membre en ce qui concerne la procédure pénale et la détermination des juridictions compétentes. 4. La présente convention s'applique dans le plein respect des dispositions pertinentes des traités instituant les Communautés européennes, du protocole sur les privilèges et immunités des Communautés européennes, des statuts de la Cour de justice, ainsi que des textes pris pour leur application, en ce qui concerne la levée des immunités. Article 5 Sanctions 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés aux articles 2 et 3, ainsi que la complicité et l'instigation auxdits comportements, sont passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, incluant, au moins dans les cas graves, des peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition. 2. Le paragraphe 1 s'entend sans préjudice de l'exercice des pouvoirs disciplinaires par les autorités compétentes à l'encontre des fonctionnaires nationaux ou des fonctionnaires communautaires. Dans la détermination d'une sanction pénale à imposer, les juridictions nationales peuvent prendre en compte, selon les principes de leur droit national, toute sanction disciplinaire déjà imposée à la même personne pour le même comportement. Article 6 Responsabilité pénale des chefs d'entreprise Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour permettre que les chefs d'entreprise ou toute personne ayant le pouvoir de décision ou de contrôle au sein d'une entreprise puissent être déclarés pénalement responsables selon les principes définis par son droit interne, en cas d'actes de corruption tels que visés à l'article 3, commis par une personne soumise à leur autorité pour le compte de l'entreprise. Article 7 Compétence 1. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l'égard des infractions qu'il a instituées conformément aux obligations découlant des articles 2, 3 et 4 dans les cas où : a) l'infraction est commise, en tout ou en partie, sur son territoire ; b) l'auteur de l'infraction est un de ses ressortissants ou un de ses fonctionnaires ; c) l'infraction est commise à l'encontre des personnes visées à l'article 1er ou d'un des membres des institutions des Communautés européennes visées à l'article 4 paragraphe 1, qui est en même temps un de ses ressortissants ; d) l'auteur de l'infraction est un fonctionnaire communautaire au service d'une institution des Communautés européennes ou d'un organisme créé conformément aux traités instituant les Communautés européennes et ayant son siège dans l'Etat membre concerné. 2. Tout Etat membre peut déclarer, lors de la notification prévue à l'article 13 paragraphe 2, qu'il n'applique pas, ou n'applique que dans des cas ou dans des conditions spécifiques, une ou plusieurs des règles de compétence énoncées au paragraphe 1 points b), c) et d). Article 8 Extradition et poursuites 1. Tout Etat membre qui, en vertu de sa législation, n'extrade pas ses propres ressortissants prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence sur les infractions qu'il a instituées conformément aux obligations découlant des articles 2, 3 et 4 lorsqu'elles sont commises par ses propres ressortissants hors de son territoire. 2. Chaque Etat membre doit, lorsqu'un de ses ressortissants est présumé avoir commis dans un autre Etat membre une infraction instituée en vertu des obligations découlant des articles 2, 3 ou 4 et qu'il n'extrade pas cette personne vers cet autre Etat membre uniquement en raison de sa nationalité, soumettre l'affaire à ses autorités compétentes aux fins de poursuites, s'il y a lieu. Afin de permettre l'exercice des poursuites, les dossiers, informations et objets relatifs à l'infraction seront adressés selon les modalités prévues à l'article 6 de la convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957. L'Etat membre requérant sera informé des poursuites engagées et de leurs résultats. 3. Aux fins du présent article, les termes «ressortissants» d'un Etat membre sont interprétés conformément à toute déclaration faite par cet Etat en vertu de l'article 6 paragraphe 1 point b) de la convention européenne d'extradition et au paragraphe 1 point c) dudit article. Article 9 Coopération 1. Si une procédure relative à une infraction instituée conformément aux obligations découlant des articles 2, 3 et 4 concerne au moins deux Etats membres, ceux-ci coopèrent de façon effective à l'enquête, aux poursuites judiciaires et à l'exécution de la sanction prononcée au moyen, par exemple, de l'entraide judiciaire, de l'extradition, du transfert des poursuites ou de l'exécution des jugements prononcés dans un autre Etat membre. 2. Lorsqu'une infraction relève de la compétence de plus d'un Etat membre et que n'importe lequel de ces Etats peut valablement engager des poursuites sur la base des mêmes faits, les Etats membres concernés coopèrent pour décider lequel d'entre eux poursuivra le ou les auteurs de l'infraction avec pour objectif de centraliser, si possible, les poursuites dans un seul Etat membre. Article 10 Ne bis in idem 1. Les Etats membres appliquent en droit pénal interne le principe ne bis in idem en vertu duquel une personne qui a été définitivement jugée dans un Etat membre ne peut être poursuivie pour les mêmes faits dans un autre Etat membre, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été exécutée, soit en cours d'exécution ou ne puisse plus être exécutée selon la loi de l'Etat de condamnation. 2. Tout Etat membre peut déclarer, lors de la notification visée à l'article 13 paragraphe 2, qu'il n'est pas lié par le paragraphe 1 du présent article dans un ou plusieurs des cas suivants : a) lorsque les faits visés par le jugement rendu à l'étranger ont eu lieu, en tout ou en partie, sur son territoire. Dans ce dernier cas, cette exception ne s'applique cependant pas si ces faits ont eu lieu en partie sur le territoire de l'Etat membre où le jugement a été rendu ; b) lorsque les faits visés par le jugement rendu à l'étranger constituent une infraction contre la sûreté ou d'autres intérêts également essentiels de cet Etat membre ; c) lorsque les faits visés par le jugement rendu à l'étranger ont été commis par un fonctionnaire de cet Etat membre en violation des obligations de sa charge. 3. Si une nouvelle poursuite est intentée dans un Etat membre contre une personne qui a été définitivement jugée pour les mêmes faits dans un autre Etat membre, toute période de privation de liberté subie dans ce dernier Etat en raison de ces faits doit être déduite de la sanction qui sera éventuellement prononcée. Il sera également tenu compte, dans la mesure où les législations nationales le permettent, des sanctions autres que celles privatives de liberté qui ont déjà été subies. 4. Les exceptions qui ont fait l'objet d'une déclaration au titre du paragraphe 2 ne s'appliquent pas lorsque l'Etat membre concerné a, pour les mêmes faits, demandé la poursuite à l'autre Etat membre ou accordé l'extradition de la personne concernée. 5. Les accords bilatéraux ou multilatéraux conclus entre les Etats membres en la matière et les déclarations y relatives ne sont pas affectés par le présent article. Article 11 Dispositions internes Aucune disposition de la présente convention n'empêche les Etats membres d'adopter des dispositions de droit internes allant au-delà des obligations découlant de cette convention. Article 12 Cour de justice 1. Tout différend entre Etats membres relatif à l'interprétation ou à l'application de la présente convention qui n'a pu être résolu bilatéralement, doit, dans une première étape, être examiné au sein du Conseil selon la procédure prévue au titre VI du traité sur l'Union européenne, en vue d'une solution. À l'expiration d'un délai de six mois, si une solution n'a pu être trouvée, la Cour de justice des Communautés européennes peut être saisie par une partie au différend. 2. Tout différend relatif à l'article 1er, à l'exception du point c), et aux articles 2, 3 et 4 entre un ou plusieurs Etats membres et la Commission des Communautés européennes, dans la mesure où il concerne une question relevant du droit communautaire ou des intérêts financiers des Communautés, ou impliquant des membres ou des fonctionnaires de leurs institutions ou des organismes créés en application des traités instituant les Communautés européennes, qui n'a pu être réglé par la voie de négociation, peut être soumis à la Cour de justice par une partie au différend. 3. Toute juridiction d'un Etat membre peut demander à la Cour de justice de statuer à titre préjudiciel sur une question concernant l'interprétation des articles 1er à 4 et 12 à 16, soulevée dans une affaire dont elle est saisie, impliquant des membres ou des fonctionnaires des institutions communautaires ou des organismes créés en application des traités instituant les Communautés européennes, agissant dans l'exercice de leurs fonctions, dès lors qu'elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement. 4. La compétence de la Cour de justice prévue au paragraphe 3 est subordonnée à son acceptation par l'Etat membre concerné sous la forme d'une déclaration en ce sens faite lors de la notification visée à l'article 13 paragraphe 2, ou à tout moment ultérieur. 5. Un Etat membre qui fait une déclaration au titre du paragraphe 4 peut limiter la faculté de demander à la Cour de justice de statuer à titre préjudiciel à ses juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne. 6. Le statut de la Cour de justice des Communautés européennes et son règlement de procédure sont applicables. Conformément à ce statut, tout Etat membre, ainsi que la Commission, a le droit, qu'il ait ou non fait une déclaration au titre du paragraphe 4, de déposer devant la Cour de justice un mémoire ou des observations écrites dans les affaires dont elle est saisie en vertu du paragraphe 3. Article 13 Entrée en vigueur 1. La présente convention est soumise à l'adoption par les Etats membres selon leurs règles constitutionnelles respectives. 2. Les Etats membres notifient au secrétaire général du Conseil de l'Union européenne l'accomplissement des procédures requises par leurs règles constitutionnelles respectives pour l'adoption de la présente convention. 3. La présente convention entre en vigueur quatre-vingt-dix jours après la notification visée au paragraphe 2 par l'Etat membre qui procède le dernier à cette formalité. 4. Jusqu'à l'entrée en vigueur de la présente convention, chaque Etat membre peut, lors de la notification visée au paragraphe 2 ou à tout moment ultérieur, déclarer que la convention, à l'exception de son article 12, sera applicable à son égard, dans ses rapports avec les Etats membres qui auront fait la même déclaration. La présente convention devient applicable à l'égard de l'Etat membre ayant fait une telle déclaration le premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de quatre-vingt-dix jours suivant la date du dépôt de sa déclaration. 5. Un Etat membre qui n'a fait aucune déclaration selon le paragraphe 4 peut appliquer la présente convention à l'égard des autres Etats membres contractants sur la base d'accords bilatéraux. Article 14 Adhésion de nouveaux Etats membres 1. La présente convention est ouverte à l'adhésion de tout Etat qui devient membre de l'Union européenne. 2. Le texte de la présente convention dans la langue de l'Etat adhérent, établi par le Conseil de l'Union européenne, fait foi. 3. Les instruments d'adhésion sont déposés auprès du dépositaire. 4. La présente convention entre en vigueur à l'égard de tout Etat qui y adhère quatre-vingt-dix jours après la date de dépôt de son instrument d'adhésion ou à la date de l'entrée en vigueur de cette convention, si elle n'est pas encore entrée en vigueur au moment de l'expiration de ladite période de quatre-vingt-dix jours. 5. Dans le cas où la présente convention n'est pas encore entrée en vigueur au moment du dépôt de l'instrument d'adhésion, l'article 13 paragraphe 4 est applicable aux Etats adhérents. Article 15 Réserves 1. Aucune réserve n'est admise, à l'exception de celles prévues à l'article 7 paragraphe 2 et à l'article 10 paragraphe 2. 2. Tout Etat membre qui a formulé une réserve peut la retirer à tout moment, en tout ou en partie, en adressant une notification au dépositaire. Le retrait prend effet à la date de réception de la notification par le dépositaire. Article 16 Dépositaire 1. Le secrétaire général du Conseil de l'Union européenne est dépositaire de la présente convention. 2. Le dépositaire publie au Journal officiel des Communautés européennes l'Etat des adoptions et adhésions, les déclarations et les réserves, ainsi que toute autre notification relative à la présente convention. En foi de quoi, les plénipotentiaires ont apposé leurs signatures au bas de la présente convention. Fait à Bruxelles, le vingt-six mai mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept, en un exemplaire unique, en langues allemande, anglaise, danoise, espagnole, finnoise, française, grecque, irlandaise, italienne, néerlandaise, portugaise et suédoise, tous ces textes faisant également foi, exemplaire qui est déposé dans les archives du Secrétariat général du Conseil de l'Union européenne. AMENDEMENT NON ADOPTÉ PAR LA COMMISSION Article 3 bis (art. 706-1 du code de procédure pénale) Amendement présenté par M. Michel Hunault : I. - Dans le premier alinéa de cet article, substituer aux mots : « le procureur de la République de Paris, le juge d'instruction et le tribunal correctionnel de Paris », les mots : « le procureur de la République, le juge d'instruction et le tribunal correctionnel des juridictions visées à l'article 704 du code de procédure pénale disposant d'assistants spécialisés, appelées pôle économiques et financiers ». II. - En conséquence, dans le deuxième alinéa de cet article, substituer aux mots : « le juge d'instruction de Paris », les mots : « le juge d'instruction des juridictions visées à l'article 704 du code de procédure pénale disposant d'assistants spécialisés, appelées pôle économiques et financiers ». LISTE DES PERSONNES ENTENDUES - M. Daniel DOMMEL, président de l'Association Transparence International France - M. Jean-Paul LEVY, ordre des Avocats à la Cour d'Appel de Paris - M. Olivier LAFAYE, directeur des relations institutionnelles et M. Laurent MAYER, directeur juridique de Thomson International - M. Jean-René FARTHOUAT, vice-président du Conseil national des barreaux - M. Jean-Pierre PHILIBERT, directeur des relations avec les pouvoirs publics et Mme Joëlle SIMON, directrice du groupe de propositions et d'actions juridiques (GAP) au MEDEF - M. le Professeur Marc PIETH, président du groupe de travail sur la corruption, Mme Enery Quinones, chef d'unité anti-corruption et M. Frédérique WEHRLÉ, administrateur à l'OCDE - M. Thierry RICARD, procureur adjoint, Tribunal de Grande instance de Lyon. - M. Marc LALEIX, vice-président chargé de l'instruction, Tribunal de Grande instance de Lyon - MM. Eric GINTER et Christophe DELRIEU, avocats à la Cour de Paris. - M. Bernard Challe, Conseiller à la Chambre criminelle, ancien directeur du service central de prévention de la corruption. © Assemblée nationale | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
