Document mis en distribution le 22 février 2001  N° 2913 -- ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 ONZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 1er février 2001. RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE (1) SUR LE PROJET DE LOI (N° 2544), modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, PAR M. ARNAUD MONTEBOURG, Député. -- (1) La composition de cette commission figure au verso de la présente page. Justice. La Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République est composée de : M. Bernard Roman, président ; M. Pierre Albertini, Mme Nicole Feidt, M. Gérard Gouzes, vice-présidents ; M. Richard Cazenave, M. André Gerin, M. Arnaud Montebourg, secrétaires ; M. Léo Andy, M. Léon Bertrand, M. Jean-Pierre Blazy, M. Émile Blessig, M. Jean-Louis Borloo, M. Jacques Brunhes, M. Michel Buillard, M. Dominique Bussereau, M. Christophe Caresche, M. Patrice Carvalho, Mme Nicole Catala, M. Jean-Yves Caullet, M. Olivier de Chazeaux, M. Pascal Clément, M. Jean Codognès, M. François Colcombet, M. François Cuillandre, M. Henri Cuq, M. Jacky Darne, M. Camille Darsières, M. Jean-Claude Decagny, M. Bernard Derosier, M. Franck Dhersin, M. Marc Dolez, M. Renaud Donnedieu de Vabres, M. René Dosière, M. Jean-Pierre Dufau, M. Renaud Dutreil, M. Jean Espilondo, M. Jacques Floch, M. Roger Franzoni, M. Pierre Frogier, M. Claude Goasguen, M. Louis Guédon, Mme Cécile Helle, M. Philippe Houillon, M. Michel Hunault, M. Henry Jean-Baptiste, M. Jérôme Lambert, Mme Christine Lazerges, Mme Claudine Ledoux, M. Jean-Antoine Léonetti, M. Bruno Le Roux, Mme Raymonde Le Texier, M. Jacques Limouzy, M. Noël Mamère, M. Thierry Mariani, M. Louis Mermaz, M. Jean-Pierre Michel, M. Ernest Moutoussamy, Mme Véronique Neiertz, M. Robert Pandraud, M. Vincent Peillon, M. Dominique Perben, M. Henri Plagnol, M. Didier Quentin, M. Jean-Pierre Soisson, M. Frantz Taittinger, M. André Thien Ah Koon, M. Jean Tiberi, M. Alain Tourret, M. André Vallini, M. Michel Vaxès, M. Alain Vidalies, M. Jean-Luc Warsmann, M. Kofi Yamgnane. INTRODUCTION 9 I. - LA RÉFORME DE 1985 : LA RÉNOVATION DU STATUT DE MANDATAIRE LIÉE À UNE CONCEPTION AMBITIEUSE DES PROCÉDURES COLLECTIVES 10 A. LES AMBIGUÏTÉS DU STATUT DE SYNDIC AVANT 1985 10 B. LES INNOVATIONS DES RÉFORMES DE 1985 12 C. DES PROFESSIONS RIGOUREUSEMENT RÉGLEMENTÉES 13 D. UNE RÉGLEMENTATION QUI N'A PAS D'ÉQUIVALENT EUROPÉEN 15 II. - LE CONSTAT DE LA COMMISSION D'ENQUÊTE : UNE RÉGLEMENTATION INSUFFISANTE QUI N'A PU PRÉVENIR LES DÉRIVES 17 A. LES CONCLUSIONS ACCABLANTES DE LA COMMISSION D'ENQUÊTE SUR LES PRATIQUES DES PROFESSIONNELS 17 B. LES CARENCES ÉVIDENTES D'UNE LÉGISLATION 21 C. DES RÉSULTATS PEU PROBANTS QUANT À L'ISSUE DES PROCÉDURES 23 III. - L'URGENCE D'UNE RÉFORME 25 A. LE DÉCRET DU 29 DÉCEMBRE 1998 : UNE PREMIÈRE RÉPONSE 25 B. LE PROJET DE LOI : L'OUVERTURE À LA CONCURRENCE ET LE RENFOR-CEMENT DE LA RÉGLEMENTATION 26 1. L'ouverture à la concurrence 26 2. Le renforcement des règles relatives à la déontologie et à la discipline 28 C. UNE RÉFLEXION À POURSUIVRE 29 1. Le choix du projet de loi en faveur du maintien du dispositif actuel 29 2. Les propositions du rapporteur pour la recherche d'un nouvel équilibre du texte 31 AUDITION DE MME MARYLISE LEBRANCHU, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE 35 DISCUSSION GÉNÉRALE 45 EXAMEN DES ARTICLES 47 TITRE 1ER - DISPOSITIONS MODIFIANT LA LOI N° 85-99 DU 25 JANVIER 1985 47 Chapitre 1er - Dispositions relatives aux administrateurs judiciaires 47 Section 1 - Accès à la profession et conditions d'exercice des fonctions 47 Article premier (art. 1er de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Définition du statut juridique et des missions des administrateurs judiciaires 47 Article 2 (art. 2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Inscription sur une liste nationale - Ouverture à la concurrence externe 49 Article 3 (art. 3 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Division de la liste nationale en sections 58 Article 4 (art. 4 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Composition de la commission nationale 59 Article 5 (art. 5 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Conditions d'inscription sur la liste nationale 61 Article 6 (art. 5-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Instauration d'une limite d'âge 65 Article additionnel après l'article 6 (art. 6 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Ouverture aux justiciables de la saisine de la commission nationale d'inscription 67 Article 7 (art. 9 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Cessation de fonctions 68 Article 8 (art. 11 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Incompatibilités professionnelles 69 Section 2 - Contrôle, inspection et discipline 73 Article 9 (art. 12 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Contrôle de la profession 73 Article 10 (art. 13 et 13-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Renumérotation des articles de la loi de 1985 75 Article 11 (art. 13 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Définition de la faute disciplinaire 75 Article 12 (art. 13-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Mise en _uvre de l'action disciplinaire 77 Article 13 (art. 18 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Utilisation du titre d'administrateur judiciaire 79 Chapitre II - Dispositions relatives aux mandataires judiciaires au redres-sement et à la liquidation des entreprises 80 Article 14 : Modification de la dénomination de la profession de mandataire judiciaire 80 Section 1 - Accès à la profession et conditions d'exercice des fonctions 81 Article 15 (art. 19 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Définition du statut juridique et des missions des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises 81 Article 16 (art. 20 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Inscription sur une liste nationale - Ouverture à la concurrence externe 82 Article 17 (art. 20-1 et 20-2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Division de la liste nationale en sections - Composition de la commission nationale 84 Article 18 (art. 21 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Conditions d'inscription sur la liste nationale 86 Article 19 (art. 21-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Instauration d'une limite d'âge 88 Article 20 (art. 22 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Coordination relative à la compétence nationale de la commission 89 Article 21 (art. 24 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Cessation de fonctions 89 Article 22 (art. 26 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Ressort national de la liste d'inscription 90 Article 23 (art. 27 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Incompatibilités professionnelles 91 Section 2 - Contrôle, inspection et discipline 93 Article 24 (art. 28 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Coordination relative à la compétence nationale de la commission 93 Article 25 (art. 29 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Utilisation du titre de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises 94 Chapitre III - Dispositions relatives aux experts en diagnostic d'entreprise 94 Article 26 (art. 30 et 31 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Indépendance de l'expert en diagnostic d'entreprise à l'égard de la personne soumise à la procédure de redressement ou de liquidation 94 Chapitre IV - Dispositions communes 96 Section 1 - Commissions nationales et Conseil national 96 Article 27 (art. 32 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Recours contre les décisions des commissions nationales 96 Article 28 (art. 33 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises 97 Section 2 - Garantie de représentation des fonds et responsabilité civile professionnelle 99 Article 29 (art. 34 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Caisse de garantie professionnelle 99 Article 30 (art. 34-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Carence de la caisse de garantie 101 Article 31 (art. 35 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Obligation d'assurance 102 Article 32 (art. 36 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Obligations d'assurance et de garantie imposées aux non-inscrits 103 Articles additionnels après l'article 32 : 105 - Article 36-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 : Diligences accomplies antérieurement par les mandataires 105 - Article 36-2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 : Déclaration d'intérêts 105 - Article 36-3 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 : Obligation de formation 106 Section 3 - Rémunération, obligation de formation continue et régime applicable aux mandataires de justice non inscrits 106 Article 33 (art. 37 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Rémunération des mandataires de justice 107 Articles additionnels après l'article 33 108 - Article 37-1-A de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 : Contestation de la rémunération des mandataires de justice 108 - Article 37-1-B de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 : Rémunération des dossiers impécunieux 108 Article 34 (art. 37-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Obligations des non-inscrits 109 Article 35 (art. 45 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Coordination 110 Article 36 (art. 50 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) : Décret en Conseil d'État 111 TITRE II - DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES 111 Article 37 : Dispositions transitoires 111 Article 38 (art. 10 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985) : Nomination de plusieurs administrateurs et représentants des créanciers 114 Article 39 (art. 12 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985) : Désignation de plusieurs mandataires de justice au cours de la procédure 115 Article additionnel après l'article 39 (art. 25 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985) : Communication du bilan économique et social au procureur de la République 115 Article 40 (art. 31-1 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985) : Secret professionnel du commissaire aux comptes du débiteur 116 Articles additionnels après l'article 40 : - Article 33 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Annulation des actes ou paiements après l'ouverture de la procédure 116 - Article 36 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Avis du procureur de la République avant le prononcé d'une cessation d'activité ou d'une liquidation 116 - Article 40 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Rang des créanciers dans la procédure 117 - Article 46 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 117 - Article 61 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Présence du procureur de la République dans les plans de cession ou liquidation 118 - Article 67 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Dépôt des fonds à la Caisse des dépôts et consignations 118 - Article 83 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Communication des offres de reprise 118 - Article 85 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Critères retenus par le tribunal pour l'attribution des offres de reprise 119 - Article 93 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Transfert des sûretés hypothécaires dans le cadre de plans de cession 119 - Article 108 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Extension du champ des actes pouvant être annulés en période suspecte 119 - Article 110 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Possibilité accordée au ministère public de demander l'annulation des actes passés en période suspecte 120 Article 41 (art. 141 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985) : Nomination d'un administrateur judiciaire non inscrit 120 Article 42 (art. 148-1 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985) : Désignation d'un liquidateur dans un jugement de liquidation judiciaire sans période d'observation 121 Article 43 (art. 148-4 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985) : Désignation d'un liquidateur dans un jugement de liquidation judiciaire prononcée au cours de la période d'observation 121 Articles additionnels après l'article 43 : - Article 154-A de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Publicité relative à la réalisation des actifs 122 - Article 155 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Opérations de cessions d'unités de production 122 - Article 161-1 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Répartitions provisionnelles des créances dues au Trésor public 122 - Article 167 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Clôture de la liquidation 123 - Article 171 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Recours par le représentant des créanciers 123 - Article 174 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Recours du procureur de la République 123 - Article 183 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Sanctions civiles prononcées par le tribunal 124 - Article 191 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Faillites prononcées par le tribunal 124 - Article 215 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 : Publicité des débats 124 - Article L. 269-B du livre des procédures fiscales : Restitution par le Trésor public des créances réglées à titre provisionnel 124 Article 44 : Application outre-mer 124 TABLEAU COMPARATIF 127 AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 193 LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES par les rapporteurs du projet de loi organique n° 2546 et des projets de loi nos 2544 et 2545 201 « La faillite est la fermeture plus ou moins hermétique d'une maison où le pillage a laissé quelques sacs d'argent [...] Dans cette déroute, tout est illégal et légal, faux et vrai, honnête et déshonnête. » Honoré de Balzac, César Birotteau (1837) MESDAMES, MESSIEURS, Le 3 juillet 1998, la commission d'enquête parlementaire, présidée par M. François Colcombet, député de l'Allier, concluait six mois de travaux intenses sur le fonctionnement des tribunaux de commerce ; votre rapporteur a eu l'honneur d'en rapporter les conclusions. Le constat était accablant ; il condamnait dans son ensemble une justice commerciale éloignée des intérêts des justiciables, des juges consulaires guère préoccupés par des questions de déontologie, des mandataires de justice âpres aux gains et peu soucieux du service public. Les mandataires de justice émirent alors de vives protestations, les juges consulaires se drapèrent dans leur dignité bafouée et menacèrent, une fois de plus, de démissionner. En 1999, on a dénombré encore 46 000 défaillances d'entreprises qui ont concerné au total 200 000 salariés. Au-delà de ces chiffres, il y a, à chaque fois, un chef d'entreprise qui se sent spolié et vit difficilement une défaillance, encore conçue de nos jours comme un déshonneur ; il y a des salariés qui travaillent dans l'incertitude du licenciement, des créanciers qui attendent un remboursement et craignent, à chaque fois, que la défaillance de l'entreprise n'en amène d'autres en chaîne. A chaque fois, il y a la même incompréhension devant une procédure longue, lourde, complexe, des juges consulaires expéditifs, des mandataires de justice peu disponibles. Quand, de plus, comme l'a montré la commission d'enquête, les juges ou les auxiliaires de justice ne se distinguent pas par leur rigueur morale, le ressentiment croît inexorablement. Le nombre de courriers reçus après la commission d'enquête les encouragements, les témoignages toujours très révélateurs ont démontré que les parlementaires avaient vu juste et que l'urgence d'une réforme s'imposait. Le Gouvernement, à la suite des conclusions de la commission d'enquête, propose aujourd'hui une réforme ambitieuse de la justice commerciale, avec la présentation devant l'Assemblée nationale de trois projets de loi : le premier, relatif aux tribunaux de commerce, introduit dans le fonctionnement de la justice consulaire la présence de magistrats professionnels, tant réclamée par les membres de la commission d'enquête ; le second, portant loi organique relative au statut de la magistrature, organise la mixité au niveau des cours d'appel ; le troisième, pour lequel votre rapporteur a été désigné, réforme la profession des mandataires de justice. Les trois rapporteurs désignés sur ces textes - outre votre rapporteur sur le présent projet de loi, M. François Colcombet pour le texte sur les tribunaux de commerce et M. Jean Codognès pour le projet de loi organique - ont travaillé de concert et procédé, de nouveau, à de nombreuses auditions, accueillant à la fois des justiciables ayant eu à faire avec les tribunaux de commerce dans le cadre des procédures collectives et les organisations professionnelles des mandataires de justice. Le projet de loi réformant la profession des mandataires de justice s'inscrit ainsi dans le vaste mouvement de réforme de la justice commerciale ; il présente néanmoins une logique propre qui s'appuie sur le constat des carences du dispositif législatif relatif aux procédures collectives, des pratiques contestables des professionnels et des résultats peu probants obtenus en terme de redressement des entreprises. A partir de ce constat a été élaboré le projet de loi qui permet d'ouvrir la profession de mandataire de justice, tout en rendant plus rigoureuse la réglementation propre qui lui est appliquée. Le rapporteur poursuivra cependant sa réflexion au-delà des orientations proposées par le projet de loi en définissant les grandes lignes d'une réforme des procédures collectives. I. - LA RÉFORME DE 1985 : LA RÉNOVATION DU STATUT DE MANDATAIRE LIÉE À UNE CONCEPTION AMBITIEUSE DES PROCÉDURES COLLECTIVES A. LES AMBIGUÏTÉS DU STATUT DE SYNDIC AVANT 1985 Le syndic, censé représenter le débiteur en faillite avant les lois de 1985, était régi par un statut ambigu : en premier lieu, le principe de l'incompatibilité des fonctions avec d'autres professions n'était pas clairement posé. Au siècle dernier, la désignation du syndic n'était ainsi régie par aucun texte et n'importe qui pouvait de la sorte se voir nommer par le tribunal. Progressivement cependant, sont apparues des compagnies spécialisées dans les affaires de faillites ; en 1955, un décret-loi impose une réglementation de la profession et pose le principe d'une incompatibilité de la fonction avec toute autre ; il s'agit avec cette réforme de répondre aux v_ux des tribunaux et cours d'appel, qui souhaitent pouvoir confier des mandats à des professionnels réglementés et soumis à une discipline professionnelle plus rigoureuse. Le décret-loi de 1955 ne parvient pas, cependant, à imposer une stricte spécialisation des fonctions et multiplie les exceptions pour tenir compte des avantages acquis ou du cas de petits tribunaux. Ainsi, on dénombre encore, en 1967, selon le professeur Bernard Soinne (1), 250 avoués-syndics, 100 agréés-syndics, 70 huissiers-syndics et 10 greffiers-syndics ; seuls 300 syndics sont répertoriés comme syndics professionnels exerçant à temps plein leur activité d'auxiliaire de justice. La profession de syndic se caractérise également par le cumul de mandats qui peuvent lui être confiés ; jusqu'en 1967, le débiteur en état de faillite est représenté par le syndic, et le débiteur en état de règlement judiciaire peut continuer à agir personnellement avec l'assistance d'un administrateur au règlement judiciaire ; dans les faits, ces fonctions de syndic et d'administrateur sont confiées à la même personne, qui doit, dès lors, jouer, selon les cas, des rôles différents. La réforme de 1967 entérine cet état de fait dans la loi et confie au syndic trois attributions : représentation de la masse des créanciers, représentation du débiteur en cas de liquidation des biens et assistance de ce dernier en cas de règlement judiciaire, organe chargé de veiller au bon et rapide déroulement de la procédure. Le cumul de fonctions assorti au cumul de mandats qui caractérise la profession de syndic fut unanimement décrié ; en 1979, un projet de loi dissociant la fonction de gestion de l'entreprise de celle de représentation des créanciers est déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale ; mais l'opposition de la profession des syndics, qui propose, dans un contre-projet, la mise en place de « curateurs » représentant à la fois le débiteur et les créanciers, contribue à enliser la réforme. Les inconvénients de la loi de 1967 sont effectivement nombreux : le cumul des mandats entre les mains d'une même personne conduit irrémédiablement à un conflit insurmontable issu du respect de logiques différentes ; le syndic est ainsi contraint de défendre en même temps les intérêts des débiteurs et les intérêts des créanciers, alors que ceux-ci sont la plupart du temps opposés. Sur la base de ces critiques, les lois de 1985 vont profondément réformer le droit des procédures collectives, ainsi que le statut des organes participant à ces procédures. Elles initient de la sorte une réforme originale et ambitieuse. B. LES INNOVATIONS DES RÉFORMES DE 1985 En 1984 sont présentés deux projets de loi, le premier portant sur une réforme globale et de grande ampleur des procédures collectives, le second réformant la profession de syndic pour lui substituer deux professions réglementées, l'administrateur judiciaire et le mandataire liquidateur. Ces deux projets de loi sont animés d'une nouvelle hiérarchie des valeurs, qui place la sauvegarde de l'emploi et de l'entreprise au premier rang des objectifs à poursuivre ; la première loi de 1985, la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, affirme ainsi d'emblée, dès l'article premier, son ambition : « il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ». Il s'agit là d'une conception tout à fait novatrice, qui fait toute la spécificité de la législation française ; les autres législations européennes ont, en effet, fondé le droit de la faillite sur le remboursement des créanciers, sans que la dimension de sauvegarde de l'emploi ne soit réellement prise en compte. Encore aujourd'hui, cette spécificité ne s'atténue pas, comme en témoigne la réforme récente entreprise en Allemagne, qui fait de la préservation du droit des créanciers l'unique objectif de la loi. Ainsi, forte de cet objectif de préservation de l'emploi, la réforme de 1985 a consisté à introduire dans la loi, à côté de l'intérêt du débiteur et de celui des créanciers, l'intérêt des salariés. Cette réforme a conduit à s'interroger sur le mandat confié aux syndics, qui ne pouvaient décemment cumuler entre leurs mains la représentation de trois types d'intérêts aussi contradictoires. Le législateur a, dès lors, institué, aux cotés du représentant des salariés, auxiliaire non professionnel nommé par les salariés, deux professions distinctes, l'administrateur judiciaire et le mandataire-liquidateur, venant se substituer à la profession de syndic. Ce faisant, il crée deux professions réglementées, incompatible l'une par rapport à l'autre et incompatible également avec l'exercice de toute autre profession ; il s'agit ainsi, comme l'a rappelé M. Robert Badinter, garde des Sceaux, lors de la présentation du texte devant le Sénat, « d'empêcher qu'à la faveur de l'exercice d'une autre profession, tout soupçon puisse naître d'une confusion d'intérêts ». Ce principe de l'incompatibilité sera quelque peu amoindri en 1990 avec la réintroduction de la possibilité d'exercer conjointement la profession d'administrateur judiciaire et celle d'avocat. C. DES PROFESSIONS RIGOUREUSEMENT RÉGLEMENTÉES · La qualification d'auxiliaire de justice La profession d'administrateur judiciaire, comme celle de mandataire-liquidateur, fait l'objet d'une réglementation originale ; sa classification suscite quelques interrogations. Il ne s'agit pas d'une profession libérale car, désigné par le tribunal, le mandataire de justice ne possède pas de clientèle et n'a pas de libre choix en la matière ; il ne fait, en effet, que recevoir et assumer des missions qu'un tribunal veut bien lui confier. Le seul droit dont il peut se prévaloir à ce sujet est de pouvoir obtenir réparation en cas de refus systématique et injustifié de désignation par le tribunal, ainsi que l'a reconnu la Cour de cassation en 1996 (Cour de cassation, chambre civile, 30 juin 1996). N'étant pas une profession libérale, le mandataire de justice ne peut, de plus, céder son cabinet en monnayant le droit de présentation de son successeur. Le mandataire de justice ne saurait non plus être rangé dans la catégorie des fonctionnaires, dès lors que l'exclusivité de sa rémunération est assurée par l'entreprise dont il a la charge. Le mandataire de justice doit, en fait, être qualifié d'auxiliaire de justice, chargé d'un ministère de service public. L'ambiguïté de ce statut, à la frontière entre les obligations afférentes au service public et les prérogatives d'une profession libérale, est encore aujourd'hui source d'incompréhension : les professionnels contestent la réglementation rigoureuse qui leur est imposée, alors même que, compte tenu des responsabilités en jeu, une vigilance particulière est exigée des pouvoirs publics. · Les fonctions des mandataires de justice Avant d'énumérer les obligations professionnelles auxquelles les mandataires de justice sont assujettis, il convient, dans un premier temps, de rappeler brièvement leurs fonctions et leurs responsabilités au sein de la procédure. - Les administrateurs judiciaires sont les mandataires chargés, par décision de justice, d'administrer les biens d'autrui ou d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens. Ils ont ainsi pour mission d'assister ou de représenter le dirigeant, d'analyser les difficultés avec lui, de réunir les partenaires, de négocier et d'élaborer un plan d'entreprise et, s'il y a lieu, de la gérer provisoirement. Pendant la période d'observation ouverte par le redressement judiciaire à la suite de la constatation de la cessation de paiements, l'administrateur judiciaire élabore le bilan économique et social de l'entreprise, au vu duquel il établira un plan de redressement ou bien proposera la liquidation. Pendant la période définitive, il joue surtout un rôle important en cas de cession ou de continuation, car c'est lui que le tribunal désigne, la plupart du temps, comme commissaire à l'exécution du plan. - Les mandataires-liquidateurs, renommés en 1990 mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, sont chargés par décision du tribunal, de représenter les créanciers pendant la période d'observation faisant suite au jugement d'ouverture ; ils peuvent être nommés commissaires à l'exécution du plan en cas de plan de continuation ou de cession ; ils procèdent également, s'il y a lieu, à la liquidation de l'entreprise ; dans ce dernier cas, ils déterminent les droits des créanciers, répartissent et réalisent l'actif, procèdent à l'apurement du passif, opèrent les licenciements et effectuent, au final, la reddition des comptes, lorsque le tribunal prononce la clôture de la liquidation judiciaire. On dénombre actuellement 136 administrateurs judiciaires et 345 mandataires judiciaires inscrits. Bien que strictement incompatibles entre elles, les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire présentent des réglementations très voisines et font l'objet de rapprochements sensibles ; ainsi, leur procédure de désignation est quasiment identique : l'administrateur judiciaire comme le mandataire judiciaire sont désignés par le tribunal, selon son appréciation souveraine, au vu de listes répertoriant les professionnels. Les conditions d'inscription sur ces listes sont également très proches : les candidats aux deux professions doivent avoir la nationalité française, justifier de conditions de diplômes, avoir accompli un stage professionnel et réussi un examen d'aptitude. Ils doivent, en outre, présenter des garanties de moralité suffisantes. Les modalités relatives aux diplômes, à l'examen professionnel ou à l'agrément du stage restent, bien entendu, distinctes selon la profession. Autre rapprochement sensible à noter, les deux professions sont représentées auprès des pouvoirs publics par le même organisme, le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, établissement d'utilité publique, chargé d'assurer la défense des intérêts collectifs de ces professions, d'organiser la formation professionnelle et de contrôler les études ; de plus, les mandataires de justice sont également réunis dans l'exercice de leurs professions par le biais de la caisse de garantie, organe commun géré par les cotisants et spécialement affecté au remboursement des fonds reçus ou gérés par eux. Il existe néanmoins trois différences fondamentales dans la réglementation des deux professions, qu'il convient de préciser ici, car elles ont une importance réelle pour l'examen du projet de loi qui nous est présenté aujourd'hui. La première des différences concerne la règle selon laquelle nul ne peut être désigné s'il ne figure sur les listes ; une exception est ainsi prévue en direction des seuls administrateurs judiciaires, avec la possibilité reconnue au tribunal de désigner, à titre exceptionnel, eu égard à la nature de l'affaire, une personne non inscrite sur la liste. Une autre différence concerne le ressort de compétence des listes établies : la liste répertoriant les administrateurs judiciaires est une liste à compétence nationale, établie par une commission nationale chargée également des questions disciplinaires. La liste répertoriant les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises est une liste régionale, établie pour le ressort de chaque cour d'appel, par des commissions régionales d'inscription, qui sont également chargées des questions disciplinaires. Enfin, la compatibilité avec toute autre profession est exclue pour le mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises, alors qu'elle reste autorisée, bien que limitée à la seule profession d'avocat, pour les administrateurs judiciaires. D. UNE RÉGLEMENTATION QUI N'A PAS D'ÉQUIVALENT EUROPÉEN L'analyse de la situation des professionnels dans les pays européens requiert une certaine prudence, tant les situations diffèrent, en termes de structures juridiques ou administratives ; la situation en Allemagne, notamment, ou même au Royaume-Uni, doit ainsi tenir compte des distinctions tenant à la structure fédéraliste ou, pour le Royaume-Uni, des spécificités régionales. Cette analyse européenne doit également prendre en compte l'originalité de la législation française, qui assigne à la procédure collective un objectif en termes d'emplois qui paraît singulièrement absent dans les autres législations. Ces précautions étant prises, force est de reconnaître que la réglementation française semble particulièrement rigoureuse, en raison notamment des conditions d'inscription sur les listes et de l'incompatibilité de la profession de mandataire de justice avec toute autre. En Grande-Bretagne, des conditions de santé, d'honorabilité et de probité ainsi que de qualifications sont requises pour exercer les fonctions de mandataire de justice : le candidat doit appartenir à un corps de professionnels judiciaires dont la liste est dressée par le secrétaire d'Etat en charge de la justice, sans critères objectifs de sélection et sans que l'inscription sur cette liste ne soit définitive. La discipline est également exercée par le secrétaire d'Etat qui peut révoquer l'autorisation d'exercer ; un appel est possible devant un tribunal composé de juristes et de praticiens, mis en place par le même secrétaire d'Etat. Ces professionnels exercent leurs fonctions à la demande d'un créancier ou d'une juridiction. Lorsqu'ils se voient confier une mission par une juridiction, ils sont alors protégés dans l'exercice de leurs fonctions et soumis à des conditions d'exercice plus strictes en matière de sanctions et de déontologie. Aux Pays-Bas, la profession n'existe pas en tant que telle et ces fonctions sont exercées par des avocats, qui se spécialisent en matière commerciale, sans diplôme particulier. Un avocat peut exercer ces fonctions à la demande d'un créancier avec l'accord du débiteur, sans en référer à une juridiction. Lorsqu'une juridiction désigne un mandataire, elle le fait à partir d'une liste non publique établie par les juridictions en fonction des compétences acquises par les avocats et ne peut désigner qu'un avocat volontaire pour cette mission ; elle fixe précisément la mission confiée. Le mandataire désigné exerce ses fonctions sous le contrôle d'un juge commissaire, qui peut le révoquer à tout moment. Il est également responsable devant l'ordre des avocats en matière de déontologie. En Allemagne, la profession n'est pas réglementée : le mandataire liquidateur y est directement désigné par le tribunal, sans choix obligatoire sur une liste préétablie, et, de fait, principalement parmi les avocats. II. - LE CONSTAT DE LA COMMISSION D'ENQUÊTE : UNE RÉGLEMENTATION INSUFFISANTE QUI N'A PU PRÉVENIR LES DÉRIVES A. LES CONCLUSIONS ACCABLANTES DE LA COMMISSION D'ENQUÊTE SUR LES PRATIQUES DES PROFESSIONNELS Le rapport de la commission d'enquête parlementaire a été publié en juillet 1998, après six mois d'un travail sérieux et approfondi ; la commission d'enquête a ainsi procédé à plus de 200 auditions et s'est déplacée dans une dizaine de tribunaux de commerce. Le constat qu'elle a pu établir sur les missions effectuées par les mandataires de justice est apparu accablant. Sans doute est-il apparu trop sévère à certains, qui y ont vu un acharnement suspect ; il est pourtant intéressant de préciser qu'un rapport demandé par la garde des Sceaux, à la même époque, à l'inspection générale des finances et l'inspection générale des services judiciaires est parvenu aux mêmes conclusions sur les dérives des pratiques actuelles : « les constats établis par la mission mettent en lumière l'ampleur des carences de la justice commerciale : dépassée, son organisation ne répond plus aux exigences économiques et juridiques des entreprises ; son fonctionnement s'accommode de multiples dérives, reflet de la faiblesse des structures de tutelle et de contrôle, de sorte que le coût économique du traitement judiciaire des défaillances d'entreprises est exorbitant. » · Les liens étroits entre mandataires de justice et tribunaux de commerce La première des constatations auxquelles la commission a pu aboutir concerne le confinement des relations entre mandataires de justice et tribunaux de commerce ; le rapport dénonçait ainsi la véritable collusion régnant entre ces deux instances de la procédure, au détriment des droits du débiteur et des créanciers ; le mécanisme des listes de professionnels s'apparente, de fait, inévitablement à un monopole, qui lie le tribunal dans ses choix et garantit au mandataire de justice une rente de situation très lucrative. On compte ainsi, en tenant compte en métropole des 191 tribunaux de commerce et des 23 tribunaux de grande instance à compétence commerciale, moins de un administrateur judiciaire et moins de deux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises par juridiction commerciale. Certes, la compétence des administrateurs judiciaires est nationale et non territoriale ; il ressort cependant des investigations menées sur le terrain que ce sont toujours les mêmes mandataires qui sont nommés par les mêmes tribunaux. Il s'est ainsi créé de toute évidence, notamment au sein des petits tribunaux, des liens de connivence qui nuisent à la transparence des procédures et à l'indépendance du juge : le justiciable, qu'il soit débiteur ou créancier, se retrouve évincé d'une procédure dans laquelle il n'est pas consulté, le juge-commissaire ne se sentant pas capable ou ne souhaitant pas aller à l'encontre des propositions faites par l'administrateur judiciaire. · L'absence de diligences Le nombre très réduit de mandataires, qui s'explique essentiellement par le souci des professionnels de maîtriser seuls des situations très rentables en organisant un véritable numerus clausus de la profession de mandataire de justice, signifie également, très concrètement, que les mandataires sont dans l'incapacité de faire face à la charge de travail confié par les tribunaux. Le rapport conjoint de l'inspection des finances et de l'inspection des services judiciaires fait état d'une étude portant sur 15 mandataires parisiens, qui présentent un stock moyen de dossiers supérieur à 1 300 affaires chacun ; Mme Dominique Devigne, magistrat coordonnateur responsable de la mission d'inspection des mandataires de justice, confiait devant la commission d'enquête avoir inspecté des études gérant plus de 2 000 dossiers. Concrètement, cela signifie que le mandataire de justice n'a matériellement pas le temps de suivre personnellement chaque affaire. Conjuguée au faible nombre de salariés employés par les mandataires, évalué en moyenne à 7 salariés par étude, cette surcharge de travail des mandataires se traduit inévitablement par un allongement dramatique des procédures ; les parties se plaignent de l'indisponibilité du mandataire et souffrent de l'absence totale d'écoute qu'ils sont pourtant en droit d'attendre dans des procédures si douloureuses. Le nombre excessif de mandats incite également les professionnels à recourir, de façon quasi systématique, à la délégation des tâches techniques ; cette pratique recueille d'autant plus les faveurs des mandataires de justice que la loi du 25 janvier 1985 est très ambiguë quant aux modalités de prise en charge de ces expertises techniques ; il est donc très aisé de faire rémunérer ces experts par l'entreprise qui est l'objet de la mesure de redressement ou de liquidation. · Des professions rémunératrices La rémunération des mandataires de justice a fait l'objet de longs développements dans le rapport de la commission d'enquête ainsi que dans celui des inspections administratives ; son caractère pernicieux pour la poursuite de la procédure, particulièrement opaque et extrêmement favorable aux mandataires, a ainsi été très sévèrement dénoncé. Il suffit, dans un premier temps, pour s'en convaincre, d'analyser les revenus des études à partir des données fournies par la direction générale des impôts. Le chiffre d'affaires moyen totalise l'ensemble des recettes des études ; le bénéfice net moyen désigne la rémunération perçue personnellement par les mandataire de justice, calculé sur le chiffre d'affaires moyen duquel sont déduites les charges fixes ainsi que les charges salariales :
Les rapports de contrôle effectués plus récemment par la mission d'inspection des mandataires de justice font état, sur une étude portant sur un échantillon de 22 administrateurs judiciaires et 75 mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, de bénéfices nets moyens par mandataire de l'ordre de 2 millions de francs. Ces chiffres sont extrêmement révélateurs ; ils permettent en premier lieu de confirmer que la profession de mandataire de justice reste très lucrative, même dans un contexte de reprise économique où les procédures collectives se font pourtant plus rares ; ils révèlent également, au vu des chiffres de rentabilité, les carences dans l'organisation des études ; le nombre très restreint de salariés employés dans chaque étude permet, en effet, aux mandataires de conserver des taux de rentabilité extrêmement élevés. Au vu de ces chiffres qui révèlent indubitablement une situation pour le moins florissante, il faut garder à l'esprit que les mandataires de justice sont rémunérés par des entreprises en état de cessation de paiement, et qui feront, dans 95 % des cas, l'objet d'une procédure de liquidation. Certes, les professionnels ne sont pas les seuls responsables de cette situation, la réglementation prévue par le décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 leur étant, à cet égard, extrêmement favorable ; le fait que les professionnels aient engagé, à grands frais, des cabinets de lobbying pour la conserver en l'état n'est d'ailleurs pas tout à fait anodin. Le rapporteur aura l'occasion de revenir sur les aberrations économiques et les injustices produites par le barème retenu en 1985, qui permet aux mandataires de se constituer de véritables rentes, au détriment à la fois des débiteurs ou des créanciers. Les carences de la réglementation, maintenues et entretenues par les professionnels, ne sauraient cependant justifier tous les excès: il est utile de rappeler à ce sujet que le rapport conjoint de l'inspection des finances et de l'inspection des services judiciaires évaluait la surfacturation des honoraires demandés par les professionnels à 80 % de ce qui résulterait d'un respect strict de la réglementation fixée par le décret de 1985 précité. Il est manifeste qu'il existe des abus dans l'interprétation de ce décret de 1985, que ni les tribunaux, ni les procureurs, ni les pouvoirs publics ou les professionnels eux-mêmes n'ont été désireux ou mis à même de contrôler. · Les carences des contrôles face aux insuffisances déontologiques Le rapport de la commission d'enquête évoquait de manière très précise la déontologie approximative des mandataires de justice, caractérisée en pratique par l'existence de liens, pour le moins contestables, avec les juges consulaires ou des parties à la procédure, des intérêts ou des arrangements quotidiens dans et pour la reprise d'affaires en liquidation ; tout un ensemble d'entorses graves et malheureusement généralisées, contraires à l'état de droit et au principe de bonne justice, et qui ont nui incontestablement à la profession. Sans qu'il soit utile de citer in extenso les nombreuses affaires évoquées dans le rapport de la commission d'enquête, il faut tout de même rappeler quelques cas répétitifs et qui ont reparu devant la commission d'enquête ; il en est ainsi du cas d'un mandataire-liquidateur qui invita un candidat à un plan de cession à ne pas présenter d'offre afin de favoriser, dans la procédure de liquidation qui suivit, un autre candidat à la reprise de l'unité de production ; tel autre mandataire qui se fit faire par le chef d'entreprise en situation de redressement judiciaire des travaux à son domicile dont le coût est venu s'ajouter à ses honoraires ; tel autre encore qui proféra des menaces graves à l'encontre du greffier qui avait émis des réserves au sujet de sa désignation dans une affaire dans laquelle il connaissait personnellement le gérant ; tel autre enfin qui favorisa la reprise d'une affaire par la femme du commissaire de police de la région, commissaire qui procéda ensuite lui-même à l'expulsion, par voie d'huissier assortie de la force publique, de la gérante de l'entreprise en faillite. Il ne s'agit pas là de grandes affaires qui sont parues dans la presse et ont pu à un moment obtenir un certain écho dans l'opinion publique ; les cas cités sont des affaires révélées au cours des déplacements de la commission d'enquête ou au cours d'auditions, et qui sont autant d'illustrations des dysfonctionnements presque quotidiens de la profession. A la lecture de ces cas douloureux, il est pertinent de s'interroger sur les raisons qui ont conduit à ces dérives : le rapport parlementaire soulignait à ce sujet les indigences des contrôles exercés sur la profession. Le rapporteur déplorait ainsi l'inefficacité du contrôle du ministère public sur les mandataires de justice, faute de moyens ou de formation suffisante, l'insuffisance des inspections effectuées par la chancellerie, sous la seule responsabilité, en 1998, d'un unique magistrat inspecteur ; la complaisance avec laquelle la profession organisait ses propres contrôles était également dénoncée. Le rapport mettait également en avant les carences des poursuites disciplinaires, et notamment l'indulgence dont faisait preuve la commission nationale de discipline pour les administrateurs judiciaires et les commissions régionales pour les mandataires de justice. Que l'on juge plutôt : seuls six mandataires de justice ont fait l'objet d'une procédure disciplinaire en 1999, alors même que l'on a dénombré près de 46 000 procédures collectives ; les investigations menées par la seule commission d'enquête pendant six mois ont permis de découvrir plus d'une dizaine de cas qui auraient mérité une procédure disciplinaire. Dénoncés par les membres de la commission d'enquête en application de l'article 40 du code de procédure pénale, ces faits sont, pour la plupart d'entre eux, toujours en attente de poursuites disciplinaires, preuve très actuelle de la faiblesse ou de l'incompétence des parquets et des organes de régulation. B. LES CARENCES ÉVIDENTES D'UNE LÉGISLATION Il est bien certain que l'ensemble des dérives constatées au sujet des pratiques des professionnels ont pu être alimentées et favorisées par les carences du dispositif législatif et réglementaire, carences qui expliquent certainement, en large part, les difficultés de mise en place d'un contrôle rigoureux. La première des carences, la plus critiquable, réside dans l'inadéquation manifeste de la réglementation des rémunérations aux objectifs attendus de la procédure ; la réglementation incite en effet les administrateurs judiciaires, par la perception d'un droit proportionnel sur le chiffre d'affaires de l'entreprise pendant la période d'observation, à prolonger au maximum cette période d'observation, au détriment de l'intérêt d'une entreprise à bout de souffle et de celui des créanciers en attente de remboursement. Il est également inacceptable de laisser subsister des distorsions de réglementation qui conduisent à ce que l'administrateur judiciaire soit mieux payé quand il procède à la cession de l'entreprise que lorsqu'il propose sa continuation ; il n'est pas non plus pertinent de conserver, pour le mandataire-liquidateur, un tarif dégressif au prorata de la réalisation des actifs, cette dégressivité n'encourageant pas le liquidateur à tenter des actions de valorisation d'actifs. Toutes ces questions ont été posées par la commission d'enquête et ne sont toujours pas résolues à ce jour. La chancellerie travaille actuellement à une refonte du décret du 27 décembre 1985 précité, mais son avant-projet s'étant heurté à l'hostilité des mandataires de justice, il est manifeste que la réforme du tarif, pourtant essentielle, n'avance plus, comme ce fut le cas pendant quinze ans déjà. Sur un point aussi crucial que la rémunération, dont les conséquences sur l'issue des procédures sont déterminantes, le rapporteur déplore que l'administration ne se soit pas appuyée sur la représentation nationale et ait été laissée seule face aux organisations professionnelles ; il aura l'occasion d'y revenir en proposant, par la voie législative, des orientations précises sur le sujet. Il faut, à tout le moins, que la rémunération des mandataires de justice soit neutre au regard de l'issue de la procédure et au mieux qu'elle favorise la sauvegarde de l'emploi ou la valorisation d'actifs en cas de liquidation. La question de la rémunération n'est bien évidemment pas seule en cause dans les dysfonctionnements constatés ; la « première loi » de 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, est actuellement d'une telle complexité qu'elle finit par perdre de sa cohérence ; il est, par exemple, difficile actuellement de se faire une idée claire des droits des créanciers ; la loi de 1985 a supprimé la notion de masse pour désigner la notion de collectivité de créanciers et il est vrai qu'aujourd'hui les créanciers forment un groupe très hétérogène, sans qu'il soit possible de réellement savoir qui le législateur a voulu, en définitive, favoriser. Ainsi, le sous-groupe des créanciers chirographaires se trouve aujourd'hui éclaté entre ceux qui peuvent exciper d'une clause de réserve de propriété, et qui deviennent ainsi en réalité hyper-privilégiés, et les autres créanciers « traditionnels », qui n'ont que peu d'espoir de rentrer un jour dans leurs frais. De même, en cas de liquidation, les créanciers titulaires de sûretés, en particulier les banques et les établissements de crédits, se retrouvent, depuis la réforme législative engagée par la précédente majorité parlementaire en 1994, en position dominante par rapport aux créanciers chirographaires, alors même que ces derniers sont généralement des entreprises locales, partenaires de l'entreprise en redressement, qui se trouvent en conséquence profondément affectées par la liquidation de l'entreprise. Il existe ainsi, à la suite de cette réforme de la loi de 1985, un risque de défaillances en chaîne dans l'ensemble du tissu économique que le législateur de 1994 n'avait apparemment pas clairement évalué en instaurant de tels privilèges à l'égard des sûretés bancaires. L'incompréhension naît également de la procédure même imposée par la loi du 25 janvier 1985 ; dès le jugement d'ouverture, le chef d'entreprise se trouve dépossédé de son outil de production et ressent comme un désaveu la mise en redressement. Il n'a pas la possibilité de discuter du choix du mandataire censé l'assister et ne peut que difficilement demander son remplacement. Les créanciers ne sont informés qu'au gré du bon vouloir du mandataire judiciaire ; plus généralement, les voies de recours sont limitées, l'information et la transparence ne sont pas organisées et le parquet reste, faute de formation et de moyens humains, le grand absent de la procédure. Il en résulte, en définitive, un fort sentiment d'incompréhension et de frustration. L'ensemble de la législation, très complexe, suscite de la part des créanciers, comme du débiteur, méfiance, malentendus et suspicion, dans un climat qui est peu propice à l'apaisement et au dialogue. La loi de 1985 n'est visiblement pas parvenue à atteindre un point d'équilibre satisfaisant entre créanciers, débiteurs et l'ensemble des parties à la procédure et il faut bien reconnaître, en l'occurrence, que les mandataires de justice sont souvent rendus responsables de ce qui ne doit être imputable qu'au législateur. Tel est le bilan sans concession, certes, mais équilibré auquel est parvenue la commission d'enquête. Il ressort en définitive de ces six mois d'investigation l'impression que, derrière l'opulence des études de mandataires de justice, les arcanes complexes des procédures, les assurances et solidarités confraternelles, les grandes déclarations sur l'honneur des juges consulaires, on oublie le contexte même de la procédure collective, contexte douloureux sur fond de licenciements, de banqueroutes de situations familiales désespérées et de détresses individuelles. On en oublie ainsi l'essentiel même de la question, à savoir la pertinence de l'existence des mandataires ; le moins que l'on puisse dire à ce sujet est que l'intervention des mandataires de justice ne garantit pas des résultats probants dans l'issue de la procédure. C. DES RÉSULTATS PEU PROBANTS QUANT À L'ISSUE DES PROCÉDURES Il paraît utile de s'interroger sur les finalités imparties aux procédures collectives ; il est, en effet, indispensable de réfléchir aux objectifs assignés au mandataire de justice afin d'en apprécier l'utilité. Actuellement, 95 % des opérations de redressement se soldent par une liquidation à court ou moyen terme ; s'agissant des plans de continuation, près de trois quarts d'entre eux échouent avant cinq ans. Il semble, au vu de ces chiffres, et pour ce qui est des administrateurs judiciaires que ceux-ci ne parviennent pas à empêcher l'inéluctable et peuvent, tout au mieux, retarder de quelques années la mort annoncée de l'entreprise. Le constat est à peu près identique pour les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises : l'étude publiée dans le rapport conjoint de l'inspection générale des finances et de l'inspection générale des services judiciaires, limitée au tribunal de commerce de Paris, a permis de démontrer que les créanciers ne récupèrent que 5 % de leurs créances, ce pourcentage étant naturellement plus élevé pour les créanciers superprivilégiés - les salariés - et privilégiés - Trésor public, sécurité sociale - et quasiment nul pour les créanciers chirographaires. Un exemple concret, également tiré d'une étude faite au tribunal de commerce de Paris, permet de mieux évaluer le coût de l'intervention du mandataire judiciaire dans la procédure: 100 francs d'actifs déclarés sont vendus 12 francs ; les frais de procédures sont rémunérés à hauteur de 3 francs, et les 9 francs restants ne permettent d'apurer que 5 % des 180 francs de passifs déclarés. Le rapport conjoint de l'inspection des finances et de l'inspection des services judiciaires évalue ainsi à 80 % le total des procédures de liquidations qui ne se traduisent par aucun versement pour les créanciers et pour lesquelles seuls les auxiliaires de justice peuvent espérer un quelconque profit. On assiste ainsi à une véritable captation des fonds au profit des mandataires et au détriment des créanciers. Enfin, il faut ajouter que le montant total des fonds consignés par les mandataires de justice à la Caisse des dépôts et consignations s'est élevé en 1999 à 51 milliards de francs, qui attendent inutilement le terme d'une procédure longue, coûteuse et incertaine, pour être réinjectés dans le circuit économique. Pendant ce temps, les créanciers et les salariés attendent... Il est difficile, au terme de ce constat, d'apprécier la pertinence de l'objectif de redressement judiciaire des entreprises en difficulté ; face aux maigres résultats obtenus, certains contestent en effet une procédure qui contribue à créer de sérieuses distorsions de concurrence, entraîne des répercussions importantes sur les entreprises créancières et, finalement, contrarie le jeu normal du marché. Le pessimisme de ce constat plaide pour l'urgence d'une réforme ; il est désormais incontournable de réfléchir, avant toute autre réforme, à l'avenir d'une profession qui apparaît véritablement sinistrée. Ce constat est d'ailleurs partagé par quelques professionnels désireux de retrouver une crédibilité ; les auditions menées par le rapporteur du Mouvement des jeunes mandataires de justice ont été, à cet égard, très éclairantes sur la volonté de jeunes professionnels de se démarquer des instances représentatives officielles pour mener à bien une réflexion objective sur les devoirs qui incombent à la profession. III. - L'URGENCE D'UNE RÉFORME A. LE DÉCRET DU 29 DÉCEMBRE 1998 : UNE PREMIÈRE RÉPONSE La publication du rapport de la commission d'enquête a suscité une réelle prise de conscience de la part du gouvernement ; le décret du 29 décembre 1998, modifiant le précédent décret du 27 décembre 1985 organisant la profession des mandataires de justice a permis de répondre rapidement à plusieurs critiques émises par les parlementaires. Il prévoit ainsi de renforcer notablement le contrôle des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires. Dans cette perspective, plusieurs niveaux de contrôle sont mis en place : le premier niveau est assuré par la profession elle-même, qui organise désormais un contrôle systématique des études tous les deux ans et non plus, comme auparavant, tous les quatre ans ; ces contrôles sont organisés avec l'assistance d'un commissaire aux comptes, à partir d'un cahier des charges validé par le garde des Sceaux ; à un deuxième niveau, des inspections sont réalisées par des magistrats inspecteurs régionaux désignés par le garde des Sceaux, dont l'activité est coordonnée au niveau central par un magistrat coordinateur également désigné par le garde des Sceaux. Ces inspecteurs sont des magistrats des parquets généraux ; nommés pour la première fois en avril 2000, ils ont suivi après leur nomination une formation spécifique à l'Ecole nationale de la magistrature ; les premières inspections régionales ont eu lieu à Lyon et à Rouen. Le texte instaure également une plus grande transparence dans l'exercice de l'activité des mandataires de justice, en prévoyant notamment l'élaboration, soumise à l'approbation du garde des Sceaux, de règles professionnelles par le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises. Il prévoit, en outre, le renforcement des contrôles de ces professionnels en créant, pour tous les mandataires, une obligation de dépôt de fonds détenus pour le compte d'autrui à la Caisse des dépôts et consignations. Il confie aux commissaires aux comptes une mission permanente de contrôle de la représentation des fonds avec l'obligation de produire par semestre une attestation de vérification de comptabilité. A la suite de ce décret, une circulaire a été adressée aux parquets généraux le 26 janvier 1999 pour vérifier, notamment, le dépôt effectif par tous les professionnels des fonds détenus pour le compte d'autrui à la Caisse des dépôts et consignations et les déclarations des bureaux annexes, les professionnels étant tenus de déclarer sur l'honneur qu'ils ont bien procédé à ce dépôt des fonds. Cette obligation est, en outre, contrôlée grâce aux attestations semestrielles des commissaires aux comptes ; le dépôt des comptes à la Caisse des dépôts et consignations représente, aujourd'hui, 51 milliards de francs, dont 13 milliards proviennent de fonds déposés par les administrateurs judiciaires et 38 milliards des fonds gérés par les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Enfin, la liste des commissaires aux comptes agréés pour effectuer les contrôles de la comptabilité spéciale des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises a été établie par le magistrat coordonnateur, conformément aux dispositions du décret. B. LE PROJET DE LOI : L'OUVERTURE À LA CONCURRENCE ET LE RENFORCEMENT DE LA RÉGLEMENTATION Le projet de loi qui est présenté à la représentation nationale s'appuie sur les conclusions de la commission d'enquête et ouvre la profession de mandataires de justice à la concurrence, tout en renforçant les obligations pesant sur les professionnels. Il s'inscrit dans un ensemble plus vaste de réforme de la justice commerciale, qui doit notamment se traduire par la nomination de magistrats professionnels dans les tribunaux de commerce. Sans qu'il soit besoin de préciser ici davantage la réforme, qui fait l'objet d'un rapport distinct, il est indubitable que la configuration des procédures collectives et le travail des mandataires de justice vont se trouver profondément bouleversés par l'introduction de cette mixité. 1. L'ouverture à la concurrence · L'ouverture à la concurrence interne Ce point concerne essentiellement la profession des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, dont, par ailleurs, le changement de dénomination en « mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises » est proposé. Le projet de loi prévoit de supprimer les circonscriptions régionales et d'étendre la compétence des mandataires judiciaires à l'ensemble du territoire national, afin que le tribunal dispose d'une plus grande liberté de choix pour procéder à la désignation. La concurrence interne est également recherchée, pour l'ensemble de la profession des mandataires de justice, par l'ouverture de la profession aux mandataires européens ; l'obligation de nationalité française disparaît au profit d'un critère de nationalité européenne, avec des garanties exigées en terme d'équivalence de diplômes. · L'ouverture à la concurrence externe Il s'agit là d'un point essentiel du projet, qui prévoit de supprimer le monopole confié aux actuels mandataires de justice: les tribunaux se voient ainsi reconnaître la possibilité de confier des mandats d'administrateurs ou de mandataires judiciaires à des personnes non inscrites sur les listes, en raison de leur qualification et de leur expérience particulière au regard de la nature de l'affaire. Il faut rappeler que cette disposition existait déjà pour les administrateurs judiciaires, mais elle ne pouvait jouer qu'« à titre exceptionnel ». Elle est restée dans les faits très peu utilisée. Cette ouverture à des personnes non inscrites sur les listes serait précisée et encadrée par le projet de loi, qui met en place une série de garanties s'imposant aux désignations « hors listes », susceptibles de vaincre les réticences actuelles des tribunaux : la désignation hors listes se ferait par décision motivée du tribunal, après avis du parquet ; des conditions de moralité sont exigées et des incompatibilités ponctuelles, destinées à éviter tout conflit d'intérêt avec l'affaire en cours, sont édictées. Obligation est faite aux personnes ainsi désignées de se conformer aux règles déontologiques et techniques qui s'imposent aux mandataires de justice inscrits ; pour l'essentiel, ces obligations concernent le dépôt des fonds gérés à la Caisse des dépôts et consignations, le contrôle de la comptabilité par un commissaire aux comptes, la mise en place d'inspections et la surveillance par le parquet de leur activité. Avec cette ouverture sur l'extérieur, le projet de loi crée les conditions d'une concurrence stimulante, qui permettra incontestablement de dynamiser les professions de mandataires de justice. Les professionnels seront ainsi amenés à renouveler leurs pratiques et à mieux se structurer, s'ils veulent continuer à être désignés par les tribunaux. 2. Le renforcement des règles relatives à la déontologie et à la discipline · Des garanties accrues en matière de compétence Le projet de loi encadre strictement les fonctions d'administrateurs et mandataires judiciaires, depuis l'accès à la profession jusqu'à la cessation de fonctions. La formation des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises est revue, avec l'institution d'un examen d'accès au stage, préalable à l'inscription sur les listes nationales. Ce stage devient désormais obligatoire et la possibilité d'en être totalement dispensé est supprimée. L'obtention du stage professionnel constituait, en effet, jusqu'à présent, pour les professionnels, un véritable moyen pour contrôler et gérer l'accès à la profession ; l'examen d'accès au stage et l'énumération, par un décret en Conseil d'Etat, des modalités de dispense de stage permettront de mettre fin à ce numerus clausus confidentiel et contraire à l'esprit des textes initiaux. L'âge limite pour exercer la profession est fixé à 65 ans, prorogé de trois ans sur simple demande ; est, en outre, supprimée la possibilité pour les professionnels de poursuivre les dossiers en cours après leur cessation de fonctions. · Des règles renforcées en matière de déontologie Le projet de loi édicte une série d'incompatibilités afin d'éviter à l'avenir tout conflit d'intérêt ; la possibilité d'exercer des activités à caractère commercial est supprimée, ainsi que la possibilité qui n'existait plus que pour les administrateurs judiciaires, de cumuler l'activité de mandataire avec la profession d'avocat. Les autres mandats susceptibles d'être confiés aux mandataires de justice, tels que ceux de mandataire amiable ou mandataire ad hoc, ne peuvent plus être exercés qu'à titre accessoire : les professionnels devront, dès lors, se consacrer exclusivement aux mandats de justice qui leur sont confiés. Enfin, le projet de loi propose, pour mettre un terme à des pratiques de délégations systématiques pesant lourdement sur les comptes d'entreprises déjà en difficulté, d'interdire le recours à des intervenants extérieurs pour l'accomplissement de la mission confiée par le tribunal aux mandataires de justice. Il ne peut toutefois être dérogé à cette interdiction qu'en cas de nécessité dûment constatée et débattue, et sur autorisation motivée de la formation de jugement. · La mise en place de procédures disciplinaires nouvelles Le projet de loi propose, avant tout, une définition générale de la faute disciplinaire et élargit les possibilités de saisine des commissions nationales de discipline. Ces commissions, propres à chaque profession, ont la possibilité de mettre à la charge du professionnel sanctionné tout ou partie des frais de contrôle ou d'inspection. Une obligation générale de surveillance incombe au Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, qui doit notamment veiller au respect, par les membres de la profession, de l'obligation de formation continue. Le garde des Sceaux peut mettre fin aux fonctions des membres du Conseil national, ainsi que de ceux de la caisse de garantie chargée de recueillir les fonds des mandataires de justice, en cas de carence de ces instances dans l'accomplissement de leurs missions. Tels sont les principaux axes de la réforme proposée par le projet du gouvernement ; le rapporteur, au vu notamment de son expérience de la commission d'enquête parlementaire s'est néanmoins employé à poursuivre la réflexion un peu plus loin. 1. Le choix du projet de loi en faveur du maintien du dispositif actuel Tel qu'il a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale, le projet de loi proposé par le gouvernement maintient la structure actuelle des deux lois de 1985, l'une relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, et l'autre aux mandataires de justice, en préservant les prérogatives des mandataires de justice. Sur le sujet des prérogatives des mandataires de justice, il faut rappeler que la commission d'enquête parlementaire s'était notamment prononcée pour la suppression des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises dans la procédure collective et leur remplacement par des instances désignées par les créanciers. Le projet de loi, comme il est précisé dans l'exposé des motifs, ne satisfait pas sur ce sujet particulier les recommandations de la commission d'enquête et prend le parti du maintien de la notion de mandat de justice, confié par le tribunal à des professionnels, même s'il supprime leur monopole. Le projet de loi préfère maintenir une profession réglementée désignée par le tribunal, plutôt que de lui substituer un système de désignation par les créanciers qui fut expérimenté au début du siècle dernier, lequel avait montré alors certaines limites : étaient ainsi unanimement décriés à l'époque l'influence du débiteur, qui parvenait finalement à organiser le choix de « son » syndic, l'absentéisme généralisé dans les assemblées de créanciers ou encore le rôle prédominant joué par les gros créanciers, au détriment des autres, dans la désignation du représentant. Les lois de 1985 ne s'inscrivent plus dans la même logique : il est désormais indispensable, dans le système adopté, que le représentant des créanciers puisse conserver son indépendance dans la procédure ; c'est, en effet, à lui qu'incombe la tâche de poursuivre, par des actions en responsabilité, les créanciers responsables de l'insuffisance d'actifs, et notamment les établissements de crédits ; il faut donc que le représentant des créanciers puisse, pour mener à bien cette tâche, s'opposer aux intérêts particuliers et spécifiques de certains créanciers. Il reste, dans cette optique, le représentant de la globalité des créanciers et ne peut être assujetti aux intérêts individuels d'un ou plusieurs d'entre eux. L'idée de la suppression du liquidateur ayant été abandonnée, c'est celle de la suppression de leur monopole qui s'est imposée. Il aurait néanmoins été envisageable d'élaborer un dispositif analogue à celui en vigueur dans de nombreux Etats européens et qui confie la procédure de liquidation à des experts inscrits sur des listes, spécialistes en droit des affaires et pouvant exercer à côté de ces fonctions toute autre activité. Ce système, s'il présente quelques avantages, ne comporte pas moins de nombreux inconvénients ; il permet certes d'offrir au tribunal un vaste choix dans la désignation du mandataire, en supprimant le monopole d'une profession. Plus ouverte, la liste des professionnels compétents en matière de liquidation judiciaire ne suscite pas les mêmes liens de connivence entre mandataires et tribunaux. Néanmoins, il présente le risque, plus qu'aucun autre système, d'exposer le mandat de justice à de graves conflits d'intérêts, aucun dispositif réellement convaincant ne permettant d'assurer une totale étanchéité des activités de mandataire avec les autres activités poursuivies par le professionnel. Le projet de loi choisit, en fait, une voie médiane consistant à maintenir une profession réglementée, tout en favorisant les conditions d'une concurrence stimulante avec l'extérieur, concurrence qui s'analyse comme la fin d'un monopole. S'il préserve le mandat de justice confié au mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, le projet de loi durcit, en contrepartie, la réglementation spécifique à cette profession. Il permet, de la sorte, de maintenir un contrôle rigoureux sur les professionnels désignés par les tribunaux, de prévenir tout conflit d'intérêts qui serait issu de l'exercice d'une autre profession, en incitant, cependant, les mandataires de justice à rénover leurs pratiques et à devenir compétitifs par rapport aux autres professions juridiques. La rénovation du statut des mandataires de justice, qui se traduit par l'accroissement du contrôle opéré sur les professionnels et le renforcement des règles de déontologie constitue un objectif auquel le rapporteur souscrit avec vigueur ; c'est la raison pour laquelle il se range à la proposition faite par le projet de maintenir en l'état les deux professions de mandataires de justice. Il ne renonce néanmoins à la proposition de supprimer le mandataire-liquidateur qu'à la condition que puissent être introduits dans la procédure davantage de mécanismes instaurant la transparence et le contradictoire, seuls à même de garantir aux justiciables l'impartialité de la procédure. Le rapporteur s'est dés lors efforcé de tenir compte de ces impératifs en proposant un rééquilibrage du texte, assurant aux justiciables y ayant intérêt les moyens de contester la désignation du mandataire et garantissant les conditions d'une concurrence saine entre mandataires de justice inscrits et mandataires désignés hors liste. 2. Les propositions du rapporteur pour la recherche d'un nouvel équilibre du texte · Préserver la désignation de mandataires judiciaires hors liste de tout conflit d'intérêts La première orientation retenue par le rapporteur a consisté à renforcer les obligations pesant sur les mandataires de justice désignés hors listes nationales. Il est en effet indispensable de garder à l'esprit l'intérêt des justiciables ; il ne faudrait pas qu'à la faveur d'un principe, l'ouverture à la concurrence, soit perdu de vue un autre principe, tout aussi essentiel, qui consiste à préserver le mandat de justice de tout conflit d'intérêts. Dans le respect de ce principe, le projet de loi assortit de conditions précises la désignation de mandataires hors liste ; le rapporteur a souhaité néanmoins compléter le dispositif en obligeant les mandataires désignés hors liste à procéder à une déclaration exhaustive des activités exercées avant l'acceptation de chaque mandat. C'est exactement dans le même esprit que le rapporteur a proposé un amendement supprimant la possibilité de nommer en dehors des listes, comme administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, une personne exerçant la profession d'avocat : la question du conflit d'intérêt prend effectivement un relief particulier pour cette profession. Il est indubitable que la désignation d'un avocat dans la procédure de désignation hors liste susciterait des difficultés insurmontables si le mandataire venait, par exemple, à engager des actions en justice envers un débiteur ou un créancier dont il est par ailleurs le conseil ; certes, le projet de loi interdit les désignations de mandataires hors liste qui exercent ou ont exercé des diligences ultérieures pour l'entreprise en redressement ou liquidation judiciaires; cependant, outre le fait qu'un avocat n'a pas le droit de révéler l'identité de sa clientèle, rien ne garantit que le cours de la procédure ne révélera pas la présence de créanciers eux-mêmes clients de l'avocat ; le conflit d'intérêts qui s'ensuivrait est patent ; dès lors, un mandat de justice confié par les tribunaux dans le cadre d'une procédure collective paraît effectivement incompatible avec l'obligation très stricte de secret professionnel qui s'impose à la profession d'avocat. · Établir les conditions d'une concurrence loyale entre mandataires inscrits et mandataires désignés hors liste Le rapporteur a souhaité également mener une réflexion sur les conditions d'une concurrence loyale entre mandataires de justice inscrits et mandataires désignés hors liste ; dans cet objectif, trois amendements remettant à plat l'ensemble du dispositif relatif à la rémunération des mandataires de justice ont été proposés. La nocivité du système actuel des rémunérations a déjà été évoquée ; cette question revêt une acuité particulière dans le cadre d'une ouverture à la concurrence des professions de mandataire de justice ; il ne peut, en effet, être question de laisser en place le dispositif en vigueur actuellement, qui se caractérise par des amplitudes extrêmement importantes de rémunération suivant les dossiers. Le risque est grand, dans ces conditions, de voir les non-inscrits n'accepter que des dossiers qu'ils savent rémunérateurs, alors que les mandataires de justice resteront contraints d'accepter tous les dossiers que leur confieront les tribunaux, et notamment les dossiers impécunieux. Le rapporteur a donc porté l'essentiel de sa réflexion sur la question des procédures impécunieuses, procédures qui ne génèrent aucun profit ni pour les mandataires ni pour les créanciers et qui demandent un temps de gestion des dossiers comparables aux autres. Le traitement de ces dossiers relève pourtant d'un impératif de service public : le rapporteur a proposé en conséquence un dispositif qui permette la rémunération de ces dossiers sur la base des intérêts des fonds déposés par les mandataires de justice à la caisse de dépôts et consignations. L'ensemble de ces fonds représente aujourd'hui un total de 51 milliards de francs : l'essentiel, soit 29 milliards de francs, est placé sur des comptes à terme rémunérés à des taux d'intérêts avoisinant les 4 % ; 16 milliards de francs sont placés sur des comptes de répartition rémunérés à hauteur de 1,75 % et le reste, soit 6 milliards de francs, sont placés sur des comptes courants. Le produit des taux d'intérêts n'est pas réinjecté actuellement dans les procédures collectives mais est destiné à financer diverses actions de la Caisse des dépôts et consignations ; il est donc proposé de réaffecter, dans un objectif solidaire, le produit de ces intérêts dans le circuit des procédures collectives. Cette réflexion sur les dossiers impécunieux s'est révélée indissociable d'une réflexion plus globale sur les rémunérations ; il est indispensable que le législateur prenne sur le sujet ses responsabilités et encadre clairement le pouvoir réglementaire ; le rapporteur a proposé un amendement en ce sens, imposant une tarification fondée sur les diligences accomplies et les résultats obtenus, notamment en terme d'emplois préservés ou de créances effectivement réparties. En outre, au delà d'une certaine somme, le montant de la rémunération ferait l'objet devant le tribunal d'une discussion ouverte aux justiciables y ayant intérêt. · Rééquilibrer les procédures collectives au profit des justiciables et du ministère public Le rapporteur regrette que la réforme de la première loi de 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, ait pris du retard. Il semble en effet a priori difficile de réformer une profession, en l'occurrence celle de mandataire de justice, sans connaître auparavant les missions qui lui seront assignées ; il est utile de rappeler à ce sujet qu'en 1985, il était explicitement précisé que l'entrée en vigueur des lois portant l'une, sur le redressement et la liquidation judiciaire, l'autre sur la profession de mandataire de justice, devait être simultanée. La réforme de la première loi de 1985, annoncée le 14 octobre 1998, lors d'une communication conjointe du ministre de la justice et du ministre de l'économie et des finances, est actuellement en cours d'élaboration ; un avant-projet fait ainsi l'objet d'une vaste consultation auprès des intervenants économiques. Les orientations retenues vont incontestablement dans le bon sens ; il semble néanmoins utile, sans attendre son inscription à l'ordre du jour à une date forcément inconnue, d'introduire dès à présent dans le projet de loi des dispositions permettant de rééquilibrer la procédure dans le sens d'une plus grande transparence, d'un renforcement de la présence du ministère public dans la procédure, d'une meilleure information du débiteur et des créanciers, et d'un contrôle accru sur les mandataires de justice. Plusieurs amendements présentés par le rapporteur donnent ainsi la possibilité aux justiciables de contester auprès du tribunal la désignation du mandataire, et de saisir la Commission nationale d'inscription, lorsqu'ils estiment qu'il y a inaptitude du mandataire ou faute disciplinaire. Il faut, en effet, rappeler que les incompréhensions et méfiances constatées autour des procédures collectives tiennent tout autant aux dérives de pratiques professionnelles qu'à un dispositif législatif inadapté, qui n'ouvre pas suffisamment de droits aux justiciables dans la procédure. Les amendements présentés ont eu également pour objet de rendre la procédure plus équitable entre les créanciers, en supprimant notamment les privilèges accordés, en cas de liquidation, aux créanciers détenteurs de sûretés immobilières ; le rapporteur, s'appuyant notamment sur les propositions émises par le Mouvement des Jeunes Mandataires de Justice, a également présenté plusieurs amendements permettant une accélération du traitement de la procédure collective, soit en incitant le tribunal à fixer lui même, dès le jugement de liquidation judiciaire, une date de clôture, avec possibilité pour les parties à la procédure de demander la clôture avant cette date, soit en incitant le Trésor public à accepter, avant la clôture, le principe de répartitions provisionnelles des créances. * * * Rééquilibrage du texte par une meilleure mise en concurrence des professionnels inscrits sur les listes et mandataires de justice « occasionnels », renaissance, dans la procédure collective, du débiteur et du créancier, implication du procureur de la République, simplification et accélération des procédures: tels sont les grands axes de réflexion proposés par le rapporteur et qui, s'il était suivi par la représentation nationale, ferait de la loi l'aboutissement d'un travail parlementaire complet, allant du constat dressé par la commission d'enquête à sa mise en _uvre législative. * * * La Commission a procédé à l'audition de Mme Marylise Lebranchu, garde des Sceaux, ministre de la justice, sur les projets de lois nos 2544 et 2545 et sur le projet de loi organique n° 2546. Soulignant que les trois projets de loi présentés à l'Assemblée nationale par le Gouvernement faisaient suite aux travaux de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale sur les tribunaux de commerce, M. Bernard Roman, président, a indiqué que les membres de la commission des Lois étaient très attachés à ce que ces trois textes puissent être promulgués avant la fin de la législature et souhaité que le Gouvernement prenne les mesures nécessaires pour atteindre cet objectif, notamment en déclarant l'urgence. Mme Marylise Lebranchu, garde des Sceaux, s'est tout d'abord déclarée consciente de l'importance que revêtait pour l'institution judiciaire ce premier pan de la réforme globale de la justice commerciale, cette réforme étant attendue, après les conclusions de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale et celles de la mission d'inspection commune diligentée par les inspections générales des finances et des services judiciaires. Elle a rappelé que les rapports établis par ces missions avaient mis en lumière les dysfonctionnements des tribunaux de commerce ainsi que ceux relatifs à l'intervention des administrateurs et mandataires judiciaires, citant notamment la grande diversité dans la pratique des procédures, le caractère lacunaire des connaissances juridiques et de la formation des juges consulaires, une disponibilité insuffisante pour piloter les procédures et contrôler les mandataires de justice, ainsi que l'apparition de risques de conflits d'intérêts liés à une trop grande proximité avec les justiciables. Elle a également souligné qu'au-delà du constat qu'elle avait dressé, la commission d'enquête de l'Assemblée nationale avait su aussi formuler de nombreuses propositions, dans lesquelles les trois projets de loi présentés aujourd'hui puisaient leur inspiration, même s'ils ne les reprenaient pas dans leur intégralité. Observant que la réforme, qui suscitait tant de protestations il y a un an encore - au point de nuire au fonctionnement même des juridictions consulaires et aux intérêts des justiciables - était maintenant acceptée dans son principe, la ministre a constaté qu'elle était même souhaitée désormais par certains de ceux qui en contestaient naguère l'idée. Elle a ajouté que le dépôt des projets de loi sur le bureau de l'Assemblée nationale au mois de juillet avait été le signal d'un apaisement réel, les juges consulaires, les professionnels des procédures collectives, ayant clairement ressenti et pris conscience qu'une nouvelle étape s'ouvrait, la confrontation démocratique des idées devant désormais l'emporter sur les affrontements stériles. Elle a également affirmé que cette réforme était nécessaire, d'une part, parce que le cadre juridique de la vie économique était l'un des éléments clés de la compétitivité de notre pays et, d'autre part, parce qu'un pays moderne avait besoin d'une justice impartiale, rapide et soucieuse de répondre aux attentes des citoyens. La ministre a indiqué que les trois projets de loi s'articulaient autour de trois principes : impartialité, transparence et qualité, soulignant que les citoyens attendaient de la justice, en général, et de la justice commerciale trop souvent mise en cause, qu'elles respectent ces principes. Sur la question du défaut d'impartialité, en observant qu'il s'agissait là du principal reproche fait aux tribunaux consulaires, la ministre a rappelé que le rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale en donnait des exemples, tout en relevant aussi que les juges consulaires exerçaient leurs fonctions bénévolement et, dans leur très grande majorité, avec dévouement. Considérant qu'il fallait, cependant, en finir avec l'ère du soupçon, les juges consulaires en convenant les premiers, elle a indiqué que la voie choisie pour assurer l'impartialité était la mixité, c'est-à-dire l'association de juges élus et professionnels dans une même formation de jugement, avec pour objectif d'assurer une justice plus rigoureuse, en réunissant la connaissance des règles de fond et de procédure et la perception pour chaque affaire, de sa dimension économique. La ministre a insisté sur le fait que cette réforme équilibrée reposait sur une logique claire - faire intervenir chaque catégorie de juges dans les domaines où leurs qualités sont les plus utiles - qui conduisait à mobiliser des magistrats professionnels, aux côtés de juges élus, sur les contentieux dans lesquels l'ordre public économique est en jeu et pour lesquels les garanties d'impartialité et de respect de la procédure sont les plus nécessaires, c'est-à-dire les procédures collectives, le contentieux relatif au contrat de société commerciale et celui relevant de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Elle a précisé que ces juges siégeraient dans des chambres mixtes, le reste du contentieux restant de la compétence de formations constituées uniquement de juges consulaires élus. Considérant que l'impartialité devait être garantie pour exister véritablement et ne pas demeurer formelle, la ministre a indiqué que des règles nouvelles de déontologie étaient également prévues, les juges consulaires se voyant ainsi soumis à une obligation de déclaration de leurs intérêts, le manquement à cette obligation étant constitutif d'une faute disciplinaire. Puis elle a ajouté qu'en matière disciplinaire des dispositions, elles aussi nouvelles, permettraient de garantir l'effectivité de la sanction de comportements répréhensibles, la démission des juges consulaires étant actuellement un obstacle à de réelles sanctions, la privation de l'honorariat étant alors la seule mesure pouvant être prise à leur encontre. S'agissant des administrateurs et mandataires judiciaires, la garde des Sceaux a souligné que le projet de loi s'articulait autour de la notion de « mandat de justice » qui garantit l'indépendance et la neutralité des professionnels à l'égard du dirigeant défaillant comme des créanciers. Rappelant que la réforme prévoyait le maintien des deux professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire, les statuts de ces deux professions étant profondément rénovés, elle a observé qu'elle renforçait, cependant, l'encadrement de l'exercice de ces deux professions, en complétant, sur ce point, les premières mesures prises dès 1998. A titre d'exemples, elle a évoqué l'édiction de nouvelles incompatibilités, l'interdiction pour ces professionnels de déléguer à des tiers leurs missions propres, le renforcement du régime disciplinaire ainsi que l'interdiction de traiter des dossiers après cessation de leurs fonctions. Elle a souligné que l'ensemble de ces mesures visaient à obtenir des mandataires de justice la délivrance de prestations de qualité, dans des délais raisonnables et moyennant un coût acceptable. La ministre a ensuite présenté les dispositions relatives au renforcement de la transparence de la justice commerciale, notant que son opacité avait également nourri les soupçons et qu'il convenait de s'en détacher. Pour les juges consulaires, elle a indiqué qu'il s'agissait essentiellement de changer leur mode d'élection, ce qui constituait une véritable révolution, et précisé que seraient désormais électeurs aux tribunaux de commerce, par un scrutin à un seul degré, l'ensemble des justiciables de ces juridictions, y compris les artisans. Observant que certains s'interrogeaient sur les effets du dispositif retenu, qui privilégie la démocratie directe et l'égalité des droits en mettant tous les électeurs en situation d'être élus, elle a estimé qu'il pourrait être amélioré au cours des débats parlementaires à condition de ne pas ressusciter, sous quelque forme que ce soit, les vieilles pratiques de la cooptation réduite à quelques cercles étroits. S'agissant des administrateurs et mandataires judiciaires, la garde des Sceaux a indiqué que les juridictions auraient désormais la possibilité de faire un véritable choix entre les professionnels pour mettre fin aux situations de monopole constitutives d'opacité. Ainsi, elle a souligné que les mandataires judiciaires auraient désormais une compétence nationale et non plus régionale et que les tribunaux pourraient désigner, sous certaines conditions, des professionnels non inscrits sur ses listes. La ministre a ensuite indiqué que le troisième objectif poursuivi par les projets de loi - la qualité de la justice rendue aux citoyens - passait par l'introduction de la mixité dans les juridictions consulaires. Soulignant que l'instauration de la mixité n'était pas inspirée par une question de pouvoir ou de sanction mais par la recherche d'un meilleur service aux justiciables grâce à l'association de compétences diversifiées, elle a précisé qu'il y aurait ainsi réciprocité dans la mixité, celle-ci étant également introduite dans les chambres commerciales des cours d'appel qui devraient bénéficier de la participation de praticiens des entreprises à égalité de voix avec les magistrats professionnels. Reconnaissant que la réforme proposée mettait fin à l'exception française que constituaient les tribunaux de commerce, elle a estimé qu'elle en respectait aussi les spécificités et qu'elle renouait avec l'essence même des juridictions commerciales : un commerçant jugeant un autre commerçant dans des affaires ne mettant pas en cause l'ordre public économique. Elle a précisé, en effet, que les litiges pour lesquels la règle de droit doit être éclairée par les usages et les pratiques continueraient de relever de formations composées exclusivement de juges élus. Par ailleurs, elle a ajouté que, dans le même esprit, le président du tribunal de commerce resterait un juge élu doté de pouvoirs juridictionnels attachés à sa fonction afin de garantir aux justiciables et aux auxiliaires de justice le bénéfice d'un juge parfaitement au fait des techniques et des usages de leur environnement professionnel. S'agissant des administrateurs et des mandataires judiciaires, la ministre a ensuite souligné que la possibilité donnée aux juridictions de désigner à de telles fonctions des personnes non inscrites sur les listes professionnelles devrait permettre aux tribunaux de choisir des personnes disposant d'un savoir-faire particulier, tout en incitant les professionnels à se renouveler et à se restructurer pour gagner en efficacité et en performance. Par ailleurs, elle a ajouté que la formation de ces auxiliaires de justice serait mieux encadrée et que l'instauration d'une limite d'âge à l'exercice de la profession permettrait d'assurer le traitement des dossiers par des professionnels en phase avec un environnement économique en mutation constante. En conclusion, elle a rappelé que les réformes proposées n'étaient qu'une partie d'un ensemble beaucoup plus vaste dont le second volet serait constitué par la modification de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et la loi du 25 janvier 1985 relative au règlement et à la liquidation judiciaire des entreprises. Après avoir indiqué qu'un projet de révision de ces trois lois était en cours d'examen par les milieux juridiques et professionnels intéressés et souhaité qu'il puisse rapidement déboucher sur un projet de loi, la ministre a estimé que l'adoption de l'ensemble des projets en cours permettrait d'opérer une réforme majeure du système judiciaire pour accroître son efficacité tout en respectant les équilibres sociaux économiques et les personnes. Soulignant que la réforme de la justice commerciale était particulièrement attendue par de nombreux justiciables, le rapporteur s'est réjoui que la ministre ait réaffirmé, devant la commission, la volonté du Gouvernement de la faire aboutir. Evoquant ensuite le climat tumultueux dans lequel s'étaient déroulées les investigations de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale, il a observé, qu'aujourd'hui, les conditions du débat semblaient plus sereines, grâce à la restauration du dialogue entre la représentation nationale et les principaux acteurs de la justice consulaire, relevant que certains d'entre eux, notamment les jeunes mandataires judiciaires, s'étaient clairement prononcés en faveur de la réforme de leur profession. Il a considéré que la réforme de la justice commerciale proposée par le Gouvernement constituait un compromis satisfaisant, remarquant que de nombreux parlementaires, qui avaient participé aux travaux de la commission d'enquête, auraient vraisemblablement souhaité aller au-delà du dispositif proposé. Le rapporteur a également rappelé que, à la suite des travaux de la commission d'enquête, les justiciables des tribunaux de commerce s'étaient organisés afin de soutenir les propositions de réforme de la justice consulaire, fortement attendue par un grand nombre de créanciers, d'artisans ou de salariés, qui s'étaient trop longtemps sentis abandonnés par la justice, et a jugé qu'ils devaient être entendus par les représentants de la Nation, quelle que soit leur appartenance partisane. Soulignant que le rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale avait été rendu public en 1998, il a donc estimé qu'il y avait urgence à réformer l'ensemble de la justice commerciale, alors même que le terme de la législature en cours se rapprochait, et a insisté sur la nécessité d'accélérer le calendrier d'examen des trois projets de loi par le Parlement. Evoquant ensuite les amendements qu'il entendait proposer à la Commission sur le projet de loi relatif aux professions de mandataires de justice, il a indiqué qu'ils porteraient d'abord sur la rémunération de ces professions. Jugeant que le barème en vigueur n'était pas satisfaisant, il a précisé qu'il souhaitait établir des critères objectifs, prenant, notamment, en considération les diligences accomplies, les réalisations d'actifs obtenues ainsi que le nombre des emplois préservés par l'action des mandataires, laissant au pouvoir réglementaire le soin de déterminer leurs modalités techniques de mise en _uvre. Il a également fait part de sa volonté de modifier la législation en vigueur sur la question du rang privilégié des créances détenues par les établissements bancaires par rapport à celles des créanciers ordinaires lors d'une liquidation d'entreprise, afin de répondre aux difficultés les plus immédiates, dans l'attente d'une réforme plus globale de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, qu'il a appelée de ses v_ux. M. François Colcombet, rapporteur du projet de loi n° 2545, a considéré, comme la ministre, que la question du juge impartial était centrale et concernait, aujourd'hui, l'ensemble des domaines du droit, ainsi que les magistrats chargés de l'appliquer, faisant notamment état de la jurisprudence audacieuse de la Cour européenne des droits de l'homme en cette matière. Il a observé que les dispositions du projet de loi réformant les tribunaux de commerce, qui interdisent à un juge élu de participer à la formation de jugement dans une affaire pour laquelle il a déjà agi en qualité de juge-commissaire, traduisaient la mise en _uvre du principe d'impartialité, ajoutant qu'elles ne devaient donc pas être perçues comme la marque d'une méfiance particulière à l'égard des juges consulaires mais, bien au contraire, comme la concrétisation d'une exigence générale, qui concerne tous les juges, qu'ils soient élus ou professionnels. Puis, évoquant les conséquences des travaux de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale sur l'activité et le fonctionnement des tribunaux de commerce, il s'est réjoui de la disparition de certaines des pratiques abusives qu'elle avait dénoncées, rappelant, à cet égard, qu'un certain nombre de mandataires de justice, ainsi que des juges élus, étaient, aujourd'hui, mis en examen. Faisant référence à la démission de juges élus, à la suite de la présentation par le Gouvernement de ses projets de réforme de la justice commerciale, M. François Colcombet a interrogé la ministre sur la situation des tribunaux de grande instance qui avaient dû reprendre l'examen des affaires relevant de la compétence initiale des tribunaux de commerce n'étant plus, en conséquence, à même de statuer. S'agissant de l'instauration de la mixité au sein des tribunaux de commerce, il a observé qu'elle se rapprochait de l'échevinage en vigueur dans les départements d'Alsace-Moselle, soulignant que, de l'avis de tous, elle fonctionnait de façon satisfaisante. Il a donc considéré qu'elle constituait une proposition équilibrée et raisonnable, rappelant, par ailleurs, que l'Assemblée nationale avait adopté, en première lecture, au cours d'une précédente législature, une solution identique pour la composition des formations de jugement des tribunaux correctionnels. Evoquant ensuite le rôle du ministère public devant les juridictions consulaires, il a regretté que ses interventions ne soient pas toujours à la mesure des circonstances et des enjeux que peuvent représenter les contentieux commerciaux et ne s'inscrivent pas dans le cadre des directives de politique générale définies par le Gouvernement. Enfin, il a estimé que l'accroissement des prérogatives des premiers présidents de cour d'appel constituait un élément positif, compte tenu de l'expérience et de la neutralité reconnues de ces chefs de juridiction et, faisant état des nombreuses auditions auxquelles il a procédé en qualité de rapporteur du projet de loi réformant les tribunaux de commerce, a indiqué qu'il semblait bien accepté par les juges consulaires. M. Jean Codognès, rapporteur du projet de loi organique n° 2546, a souligné combien l'évolution des structures de l'économie française et de son environnement rendait nécessaire une remise à plat de sa justice commerciale, observant, en particulier, que les compétences des tribunaux de commerce s'étaient accrues de façon excessive au fil du temps. Dans ce contexte, il a salué l'inscription à l'ordre du jour du Parlement de cette réforme, qu'il a jugé non seulement équilibrée, mais plus généralement harmonieuse, grâce à la concertation qui s'est poursuivie avec les magistrats. A cet égard, il a salué le fait que le Gouvernement ait manifesté sa confiance aux juges consulaires, en leur permettant, à l'issue de leur mandat et sous réserve d'une certaine ancienneté, d'exercer la fonction de conseiller auprès des cours d'appel, à titre temporaire et en matière de contentieux commercial. Il a finalement approuvé l'ensemble des orientations retenues et, après avoir rappelé que la réforme avait été réclamée, à l'origine, par les professionnels eux-mêmes, a souhaité qu'elle fasse l'objet d'un certain consensus. M. René Dosière s'est dit sensible au fait que la ministre ait salué les travaux de la commission d'enquête parlementaire sur les tribunaux de commerce, et s'est joint à son hommage. Il a également relevé qu'elle avait considéré la présence de magistrats professionnels comme un gage d'amélioration du service rendu aux justiciables, en matière de justice commerciale, et s'est demandé si cette orientation ne devrait pas être étendue à d'autres juridictions. Observant que le Sénat démontrait actuellement combien il lui était possible de ralentir le rythme des travaux parlementaires, il a souhaité que la réforme de la justice commerciale soit examinée selon la procédure d'urgence, afin qu'elle puisse aboutir avant la fin de la onzième législature. Enfin, après avoir rappelé certaines critiques formulées à l'encontre de la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, tendant à dénoncer l'inadéquation des moyens par rapport aux besoins induits par les réformes, il a souhaité qu'une telle expérience ne se renouvelle pas, et a interrogé la ministre sur sa capacité à mettre en _uvre dans de bonnes conditions la refonte des tribunaux de commerce. Intervenant en application de l'article 38, alinéa 1er du Règlement, M. Jean-Paul Charié s'est joint au souhait de la ministre qu'une certaine sérénité revienne enfin sur la justice commerciale, mais a jugé que les turbulences passées tenaient plus aux propos polémiques de certains qu'aux tribunaux de commerce eux-mêmes. Sans contester le bien-fondé de toutes les accusations portées contre des juges et auxiliaires de justice commerciale, il a observé, d'ailleurs, que les tribunaux de commerce n'avaient pas le monopole du mal et qu'il conviendrait également d'examiner, parfois, le fonctionnement des tribunaux de grande instance. Il a réaffirmé que la très grande majorité des juges consulaires était au-dessus de tout soupçon. Il a néanmoins approuvé l'introduction d'une certaine forme de « mixité », en première instance comme en appel, tout en estimant qu'il n'était pas bon que les présidents de chambre soient systématiquement des magistrats professionnels en matière de procédure collective. Il a souhaité, enfin, que le parquet soit également davantage présent, considérant qu'il s'agissait d'une condition nécessaire à l'amélioration du fonctionnement de la justice commerciale. Il s'est aussi déclaré profondément choqué par le fait que des recrutements de magistrats aient été engagés, pour renforcer la justice commerciale, avant même le dépôt des trois projets de loi sur le bureau des assemblées, jugeant inacceptable que le Gouvernement se permette d'anticiper sur le vote des parlementaires. Il a, par ailleurs, souhaité savoir pourquoi la généralisation de l'élection des juges consulaires dans le secteur artisanal n'était pas appliquée au secteur agricole, et pourquoi la compétence des tribunaux de commerce n'était pas également étendue à certaines associations. De façon plus générale, il a mis en garde les Français contre une certaine forme d'angélisme, en soulignant que, quelle que soit la qualité des juges commerciaux, voire les améliorations qui pourraient être apportées aux procédures collectives, il ne serait jamais possible de faire renaître de ses cendres une entreprise qui dépose son bilan. Il a finalement espéré que le travail parlementaire permette de parfaire la réforme, en particulier en ce qui concerne les mandataires judiciaires. M. Jacky Darne a observé que ce qui était en cause était moins l'impartialité des juges consulaires que la perception qu'en ont les justiciables. A cet égard, il a constaté que la confiance n'existait plus, en raison de la trop grande proximité entre les activités desdits juges consulaires et les décisions qu'ils sont appelés à rendre. Il a ensuite encouragé la ministre à poursuivre dans la voie de la suppression des petits tribunaux de commerce, considérant que la refonte de la carte judiciaire était indispensable pour une bonne allocation des moyens disponibles. Après avoir relevé que la loi créait deux statuts de mandataires judiciaires, occasionnels et réguliers, il s'est demandé si cette orientation ne constituait qu'une première étape pour la profession et a interrogé la ministre sur la façon dont elle appréhende, à plus long terme, son évolution. Il a ensuite salué l'amélioration des relations entre les greffiers et les tribunaux de commerce, tout en se demandant s'il ne conviendrait pas, en fait, de remettre en question le principe même des greffes privés au sein de ceux-ci. Il a finalement jugé indispensable qu'un projet de loi sur les procédures collectives soit soumis au Parlement et, à cet égard, a interrogé la ministre sur les perspectives d'harmonisation desdites procédures au niveau européen. M. Emile Blessig s'est tout d'abord réjoui que le système de l'échevinage, actuellement en vigueur dans les départements d'Alsace-Moselle, soit généralisé sur l'ensemble du territoire. Après avoir indiqué qu'il souhaitait que le fonctionnement de la justice économique soit amélioré, il a toutefois regretté que le dispositif proposé fasse coexister, selon les matières, des chambres composées exclusivement de juges élus et d'autres composées d'une formation de jugement mixte. Il a estimé que cette complexité était préjudiciable à la lisibilité de la réforme et qu'elle ne contribuerait pas au rapprochement des justiciables et de la justice commerciale. Il s'est, par ailleurs, interrogé sur les conséquences du nouveau régime électoral des juges consulaires, soulignant que le passage d'un système de cooptation à un système d'élection démocratique fondé sur un corps électoral d'environ deux millions de personnes impliquait la mise en place de procédures lourdes et coûteuses. Citant l'exemple de la justice commerciale belge, il a ensuite fait part de son souhait que les procédures d'alerte soient améliorées et a déclaré qu'il déposerait des amendements en ce sens. Il a enfin considéré que la mise en place d'un régime différencié applicable aux mandataires de justice selon le caractère permanent ou occasionnel de leur fonction, ainsi que les nouvelles règles relatives à leurs activités annexes, risquaient de remettre en cause les droits acquis de cette profession et d'accroître les inégalités en son sein. En réponse aux différents intervenants, la garde des Sceaux a apporté les éléments d'informations suivants : - A la suite de la présentation de la réforme de la justice commerciale par le Gouvernement, six cents juges consulaires ont démissionné dans un mouvement de présentation ; cinq tribunaux de grande instance, Laon, Blois, Sens, Pau et Laval, exercent encore actuellement la compétence des contentieux commerciaux à la suite de ces démissions. Les tribunaux de grande instance qui ont été amenés à suppléer, parfois dans l'urgence, les tribunaux de commerce pour faire face aux démissions massives des juges consulaires ont montré dans ces moments une compétence et un dévouement tout à fait remarquables. - Malgré les termes de la circulaire de la précédente ministre de la justice en octobre 1997, qui incitait les procureurs à s'investir davantage dans le contentieux commercial, il faut reconnaître que le Parquet manque de moyens pour mener à bien sa mission. Il serait souhaitable, à ce titre, de se fixer comme objectif d'affecter la moitié des postes de magistrats créés dans la loi des finances dans des postes relevant du Parquet. - Le débat sur la réforme de la justice commerciale paraît désormais se dérouler dans un climat apaisé ; la réforme des lois de 1985 reste cependant indispensable et constitue, notamment pour les petites et moyennes entreprises, un vrai débat. S'agissant de la réforme des tribunaux de commerce, le dialogue semble rétabli avec les juges consulaires, comme l'a prouvé la rentrée solennelle de la Conférence générale des tribunaux de commerce, à laquelle la ministre a assisté. Il est évident que les juges consulaires ont désormais intégré cette réforme et souhaitent se tourner vers l'avenir. - La répartition des contentieux entre les chambres mixtes et les chambres composées uniquement de juges consulaires repose essentiellement sur la notion d'ordre public économique ; dès lors qu'il ne s'agit pas seulement d'un contentieux entre deux personnes et que des tiers sont impliqués, notamment les salariés dans les procédures collectives, la compétence de la chambre mixte se justifie. - L'introduction dans la compétence des tribunaux de commerce du contentieux relatif aux activités agricoles et aux associations, qui relèvent actuellement du tribunal de grande instance, ne répond à l'heure actuelle à aucune demande exprimée par le monde agricole ou associatif. Le contentieux relatif aux industries agro-alimentaires relève, bien entendu, de la compétence des tribunaux de commerce. - La réforme de la carte judiciaire suscite de nombreuses interrogations et inquiétudes, notamment de la part des élus locaux. Il est nécessaire de bien comprendre, et les parlementaires le comprennent généralement bien, les motivations qui président à cette réforme. Un véritable travail de pédagogie doit être mené, afin que ne soient pas confondues la question de la qualité du service rendu au public et des considérations d'ordre purement géographique. La pression des bâtonniers sur cette question ne rend pas la tâche facile et il faut souhaiter que puisse s'instaurer un véritable débat citoyen. - Le statut des greffes des tribunaux de commerce est un véritable sujet mais très difficile à traiter. - La question de la rémunération des mandataires de justice doit être abordée de façon globale ; certaines affaires traitées aujourd'hui par les mandataires demandent beaucoup d'investissement et de travail et leur règlement ne dégage pas suffisamment d'actifs pour les rémunérer à l'issue de la procédure. Une réforme qui s'appuierait à la fois sur les diligences accomplies et les résultats obtenus par les mandataires serait, sans doute, de nature à garantir un système équitable. - Il est possible de réformer par petites touches les lois de 1984 et 1985 relatives à la prévention, au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ; les amendements parlementaires permettront certainement de poser au moins les bases d'une réforme ; il faut souligner que la prévention des difficultés des entreprises dépend en premier lieu de la capacité de réaction des partenaires de l'entreprise, et notamment des banques et de leur faculté à donner l'alerte en cas de difficultés ; s'agissant de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, il serait erroné de prétendre qu'une entreprise qui a connu une fois un état de cessation de paiements ne sera plus jamais viable. - Même si beaucoup de mandataires partagent l'objectif du projet de loi, il existe une anxiété réelle à l'égard du projet réformant leur profession ; il ne faudrait pas, en effet, qu'un tel texte, qui autorise l'ouverture des mandats de justice à des personnes non inscrites sur les listes, nuise aux mandataires de justice exerçant cette profession à temps plein. C'est la raison pour laquelle sont instaurées des garanties permettant d'encadrer la désignation par le tribunal de mandataires hors listes. - Les instances communautaires ont mis au point un texte prévoyant la reconnaissance mutuelle des décisions de justice à l'encontre des entreprises ainsi qu'un texte commun sur la reconnaissance des créances ; l'élaboration d'un texte communautaire plus général sur l'entreprise est en cours. - La déclaration d'urgence sur l'ensemble des textes réformant la justice commerciale est à l'étude. Les créations de postes des magistrats à l'appui de ces réformes sont prévues et se concrétiseront en 2002 ; la discussion des amendements parlementaires exigera peut-être d'accroître ce nombre de magistrats ; il serait cependant difficile de répondre sur le terrain à ces besoins si les textes faisaient l'objet d'une déclaration d'urgence. * * * Après l'exposé du rapporteur, M. François Colcombet a considéré que le travail préparatoire conduit par le Parlement avait été très utile et a confirmé que les jeunes mandataires judiciaires avaient fait part de leur intérêt pour la présente réforme de leur profession. Il a, par ailleurs, déploré que les parquets n'aient pas toujours joué leur rôle, en refusant d'entrer en conflit avec les juridictions commerciales, au détriment du bon fonctionnement du service public judiciaire. La Commission a rejeté l'exception d'irrecevabilité n° 1 et la question préalable n° 1 présentées par M. José Rossi et les membres du groupe Démocratie libérale. * * * Le présent projet de loi a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 18 juillet 2000 ; entre la date de son dépôt et son inscription à l'ordre du jour a été publiée au Journal officiel, le 18 septembre 2000, l'ordonnance n° 2000-912 relative à la partie législative du Code de commerce. Cette ordonnance, prise en application de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 portant habilitation du gouvernement à procéder par ordonnance à l'adoption de la partie législative de certains codes, procède à une refonte globale de l'ancien Code de commerce et rassemble, dans un nouveau code, de nombreuses dispositions relatives à la législation commerciale ; c'est le cas notamment des lois n° 85-98 et n° 85-99 du 25 janvier 1985 dont les dispositions se trouvent entièrement codifiées et sont en conséquence abrogées formellement par l'ordonnance. Le présent projet de loi ayant été rédigé avant la publication de l'ordonnance, il fait donc uniquement référence aux articles des lois de 1985 ; dans un souci de clarté et de lisibilité, les amendements ont également été rédigés en se situant dans les lois de 1985 ; l'ensemble du projet de loi devra faire, lors d'une lecture ultérieure, l'objet d'amendements afin de replacer les dispositions dans le Code de commerce. TITRE 1ER chapitre 1er Section 1 Article premier Définition du statut juridique et des missions des administrateurs judiciaires L'article premier de la loi n°85-99 du 25 janvier 1985 définit les fonctions qui incombent aux administrateurs judiciaires : il leur revient, par décision de justice, d'administrer les biens d'autrui ou d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens. L'article premier du projet de loi modifie, dans son premier paragraphe, cette définition afin de préciser le statut juridique de l'administrateur judiciaire en indiquant que celui-ci peut être une personne physique ou morale. Cette précision ne modifie pas le droit existant et se limite à reprendre à l'article premier de la loi de 1985, une possibilité ouverte par l'article 8 de la même loi autorisant les administrateurs judiciaires à constituer entre eux, pour l'exercice en commun de leur profession, des sociétés civiles professionnelles ou des sociétés d'exercice libéral. Sans rien apporter de nouveau au droit existant, cette rédaction permet toutefois de lever une ambiguïté du texte de 1985 qui n'évoquait pas explicitement la possibilité pour le juge de nommer une personne morale ; reconnue désormais à l'article premier du projet, cette possibilité fait, par ailleurs, l'objet d'une procédure encadrée par l'article 2. Le second paragraphe de l'article définit les modalités d'exécution du mandat de justice confié aux administrateurs judiciaires en prévoyant que les tâches qui leur incombent du fait du mandat de justice leur sont confiées personnellement et ne peuvent être déléguées à des tiers qu'en cas de nécessité et sur autorisation motivée du président de jugement. Il s'agit là d'une disposition essentielle du projet : le rapport de la commission d'enquête, comme le rapport conjoint de l'inspection des finances et de l'inspection des services judiciaires ont, en effet, dénoncé ces pratiques qui consistent, pour les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, à recourir à des intervenants extérieurs et qui se traduisent par une dilution des responsabilités et un enchérissement du coût des procédures pour les entreprises. Les interventions extérieures, qu'elles soient accomplies par des avocats, des commissaires-priseurs, des sociétés d'archivage, des notaires, des experts, huissiers ou experts comptables, ne sont pas interdites par la loi de 1985 ; elles sont même explicitement reconnues à l'article 37, qui prévoit que les modalités de prise en charge des rémunérations des personnes appelées, à la demande des mandataires judiciaires, à effectuer des tâches techniques non comprises dans le mandat de justice font l'objet d'un décret en Conseil d'Etat. L'habitude de sous-traiter les tâches a cependant pris des proportions inquiétantes : se sont ainsi mis en place de véritables systèmes de sous-traitance spécialisées, mis en commun par plusieurs mandataires de justice, pour des tâches qui leur incombent pourtant personnellement. Les dérives de ces recours à des délégations extérieures, devenus désormais quasi systématiques, ont donc conduit à mener une réflexion redéfinissant précisément les missions de l'administrateur judiciaire. C'est dans le cadre de cette réflexion qu'est proposée la rédaction de l'article premier du projet : l'administrateur n'est pas conçu comme un simple coordonnateur d'experts mais se doit d'exercer un véritable rôle de technicien, au nom d'une compétence qui lui est propre et qui ne saurait être déléguée. Le recours à des experts extérieurs, suivant cette conception, se trouve logiquement encadré : il n'est prévu qu'en cas de nécessité, ce critère étant apprécié par autorisation motivée de la formation de jugement ; de plus, l'administrateur judiciaire reste responsable de l'exécution des tâches effectuées dans le cadre de cette délégation. L'alourdissement des procédures qui résultera de la mise en place de cette autorisation motivée est justifiée par la nécessité de restaurer la solennité du mandat de justice et son caractère personnel ; cet alourdissement doit de plus être relativisé : les formations de jugement seront très rapidement à même de circonscrire les types de tâches qui relèvent spécifiquement du mandat de justice et ceux qui nécessitent une compétence technique particulière ; il est ainsi possible d'envisager que soient mises en place, au vu de la jurisprudence élaborée par chaque formation de jugement, des autorisations simplifiées ; le fait que cette formation de jugement soit présidée par un juge professionnel, comme le propose de son côté le projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce, constitue une garantie supplémentaire pour la restauration du mandat de justice. La Commission a adopté l'article 1er sans modification. Article 2 Cet article propose une rédaction complète de l'article 2 de la loi du 25 janvier 1985 ; ce faisant, cette nouvelle rédaction précise la rédaction du texte de 1985 concernant l'obligation d'inscription sur une liste nationale faite aux administrateurs judiciaires et ouvre la possibilité de désigner comme administrateur judiciaire des personnes non inscrites sur la liste. a) L'inscription sur une liste nationale Le premier alinéa de l'article 2 du projet de loi reprend sans modification le premier alinéa de l'article 2 de la loi de 1985 : l'exercice de la fonction d'administrateur judiciaire exige au préalable l'inscription sur une liste établie par une commission nationale instituée à cet effet. Les modalités d'inscription sur la liste, les conditions d'aptitude ainsi que le mode de désignation et de fonctionnement de la commission nationale sont précisés ultérieurement et notamment aux articles 4 et 5 de la loi de 1985. L'article 2 se borne à poser le principe de l'inscription obligatoire, préalable indispensable à toute désignation par le tribunal aux fonctions d'administrateur judiciaire. Le projet de loi maintient néanmoins l'exception faite en matière civile : d'une part, la désignation d'un administrateur judiciaire hors inscription sur la liste nationale reste possible concernant les mineurs ou les majeurs protégés ; d'autre part, le projet de loi conserve la possibilité de confier des missions occasionnelles d'administrateurs judiciaires aux membres des professions judiciaires ou juridiques. Ces exceptions aménagées depuis 1985 en matière civile doivent être regardées comme accessoires par rapport à l'essentiel de l'activité de la profession d'administrateur judiciaire qui a trait aux procédures collectives des entreprises ; elle concerne les administrateurs judiciaires inscrits sur la liste nationale dans la section civile, qui sont chargés de la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs protégés, des sociétés civiles et des exploitations agricoles ; ces administrateurs sont actuellement au nombre de 17 sur les 136 administrateurs judiciaires que compte la liste nationale. Le projet de loi innove en insérant un deuxième alinéa consacré spécifiquement à la désignation comme administrateur judiciaire d'une personne morale ; l'article premier du projet de loi a déjà explicitement reconnu l'ouverture aux personnes morales de la profession d'administrateur judiciaire ; l'article 2 précise le principe en soumettant la personne morale à la même obligation d'inscription préalable sur la liste nationale et en obligeant cette personne morale, une fois désignée par le tribunal, à communiquer à celui-ci le nom de la personne physique chargée spécialement du dossier, qui la représentera de ce fait dans l'accomplissement du mandat qui lui est confié. L'objectif de cette rédaction est double : il a, en premier lieu, paru opportun de faciliter, quand le tribunal désigne une personne morale, l'identification de l'interlocuteur direct et compétent sur le dossier par toutes les parties à la procédure ; à cette mesure de clarification s'ajoute une recherche de simplification : la loi de 1985 autorise, on l'a vu, l'existence d'administrateur judiciaire sous forme de personne morale ; la loi n'ayant pas cependant spécifiquement prévu de procédure de désignation pour ces personnes morales, la pratique actuelle a montré que, lorsque le tribunal désigne un administrateur judiciaire personne morale, le mandat confié est encore trop souvent perçu comme nominatif et le remplacement de la personne physique chargée du dossier au sein de la personne morale se traduit très souvent par une nouvelle saisine du tribunal aux fins de désigner la nouvelle personne physique chargée du dossier. La rédaction proposée par l'article 2 permet de façon implicite de résoudre la question du remplacement ; la désignation de l'interlocuteur chargé du dossier relève, avec cette rédaction, de la seule responsabilité de la personne morale et son éventuel remplacement répond donc à la même logique ; le tribunal doit être informé de ce remplacement mais n'a pas à se prononcer à son sujet. Aux termes de l'article 8 de la loi du 25 janvier 1985, les sociétés d'administrateurs judiciaires ne peuvent être que des sociétés civiles professionnelles ou des sociétés d'exercice libéral ; ces statuts d'association permettent d'apporter des garanties quant à la désignation de la personne physique qui, au sein de la personne morale, sera chargée du dossier : les sociétés civiles professionnelles ont pour objet l'exercice en commun de la profession de leurs membres et sont constituées entre personnes physiques exerçant une même profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; les sociétés d'exercice libéral sont constituées pour l'exercice d'une seule profession mais peuvent, en application de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1990, comprendre des associés minoritaires ; il ne peut toutefois s'agir, dans ce dernier cas, que de personnes physiques limitativement énumérées et, à titre principal, des personnes ayant exercé la profession au sein de la société et qui ont cessé toute activité professionnelle dans quelque cadre que ce soit. Dès lors, à l'étude de ces statuts, il apparaît que la personne physique nominativement désignée par la personne morale pour la prise en charge du dossier doit statutairement être elle-même administrateur judiciaire. Il ne faudrait pas en effet que, au motif de préciser et simplifier les procédures de désignation de personnes morales par les tribunaux, des dossiers puissent être confiés à des personnes physiques ne possédant pas la compétence requise. b) L'ouverture à la concurrence externe Il s'agit là, à l'évidence, avec ces deux nouveaux alinéas proposés à l'article 2 de la loi de 1985 d'une disposition essentielle du projet, voire la principale. Il convient de rappeler en préambule les conclusions auxquelles avait abouti la commission d'enquête parlementaire : «L'ouverture de la profession constituerait également une forme d'enrichissement à considérer. Dès lors, il n'est pas inenvisageable d'ouvrir la profession aux cabinets d'audit qui disposent d'un savoir-faire et de règles déontologiques précises. Certains de leurs membres pourraient se voir confier des mandats de justice, à condition que cela s'effectue dans le respect de dispositions réglant de façon détaillée les éventuels conflits d'intérêts. » L'article 2 du projet de loi reprend cette suggestion et prévoit de donner la possibilité aux tribunaux de confier des mandats d'administrateur judiciaire à des personnes non inscrites sur la liste nationale. L'objectif affiché et affirmé dans l'exposé des motifs du projet de loi est « de régénérer l'environnement des entreprises en ouvrant à de nouvelles compétences les fonctions d'administrateur judiciaire » ; il faut inciter la profession « à se renouveler et à se structurer pour gagner en efficacité et en performance. » Le rapporteur souscrit pleinement à ces propos ; il a longuement dénoncé les scléroses d'une profession jalouse de ses prérogatives, pratiquant sans l'avouer un numerus clausus des inscrits afin de conserver à la profession, avec la profession de mandataire judiciaire à la liquidation d'entreprises, cette atmosphère très reconnaissable de club sélect des privilégiés des procédures collectives ; il faut aérer cette atmosphère confinée qui asphyxie les entreprises et nuit à l'intérêt général ; l'ouverture à la concurrence externe est le gage d'une saine émulation qui ne peut qu'_uvrer dans le sens de l'amélioration de la procédure collective elle-même. Le caractère novateur de cette ouverture à la concurrence externe doit toutefois être, dans un premier temps du moins, relativisé : l'article 2 de la loi de 1985 prévoit déjà, dans sa rédaction actuelle, le recours à des personnes physiques non inscrites sur la liste ; deux conditions doivent être pour cela respectées : d'une part, la personne choisie doit avoir une expérience ou une qualification particulière ; d'autre part, la décision du tribunal de recourir à une personnalité extérieure doit rester exceptionnelle et faire l'objet d'une motivation. Dans les faits, les tribunaux n'ont recouru à une telle procédure que de façon rarissime et davantage dans les affaires civiles que dans les procédures collectives. Plusieurs explications peuvent être avancées pour expliquer cette réticence : les liens de connivence et l'interdépendance néfaste existant entre mandataires de justice et tribunaux de commerce ont déjà été évoqués. Au-delà de cette analyse, il convient également de reconnaître que le dispositif juridique actuel n'incite pas le tribunal à recourir à ce type de procédure qui ne peut être, aux termes de l'article 2, qu'exceptionnelle. Cette notion de fréquence exceptionnelle échappe à toute quantification rationnelle mais le moins que l'on puisse dire est qu'elle ne traduit pas une volonté réelle du législateur d'encourager le recours à ces personnalités extérieures. En outre, enserrée dans cette condition de recours exceptionnel, la procédure a finalement souffert de la comparaison avec la procédure de droit commun, qui fait appel à des professionnels répertoriés, présentant aux yeux des tribunaux des garanties supplémentaires en terme de compétence et d'obligations professionnelles et déontologiques. Afin d'encourager le recours à des administrateurs judiciaires « hors liste », le projet de loi répond à ces réticences en formulant deux propositions : d'une part le critère du caractère exceptionnel de ce recours exceptionnel est supprimé ; d'autre part les garanties de procédure imposées aux non-inscrits sont renforcées. · La procédure de désignation hors liste Le troisième alinéa de l'article 2 encadre la procédure de recours à une personne non inscrite sur la liste ; celle-ci n'a plus à être exceptionnelle et relève désormais d'une décision motivée de la formation de jugement, après avis du procureur de la République. L'avis du procureur de la République doit être analysé comme une caution permettant de vaincre la pusillanimité naturelle du tribunal à endosser seul la responsabilité du recours à une personne extérieure. Outre l'avis du procureur, le recours à une personne désignée hors liste reste soumise à des critères précis : ne peuvent être concernées que des personnes physiques ayant une expérience ou une qualification particulière au regard de la nature de l'affaire ; on songe notamment, avec cette rédaction, à ouvrir la nomination d'administrateur judiciaire à des personnes ayant dirigé des grandes entreprises pour mener à bien le redressement d'un groupe de sociétés ou à celles qui connaissent bien un secteur d'activité très particulier. On peut, à juste titre, s'étonner, avec ces critères d'expérience et de qualification particulière au regard de la nature de l'affaire, du luxe de conditions imposées par le projet de loi à la nomination préalable d'un administrateur judiciaire non inscrit ; il paraît paradoxal de réclamer l'ouverture des mandats de justice, tout en entourant cette ouverture d'un nombre de restrictions telles qu'elles pourraient finalement se révéler fatales aux bonnes intentions du Gouvernement ; le rapporteur comprend bien les impératifs qui ont prévalu dans une telle rédaction, qui témoigne du souci, tout autant que celui d'encadrer la procédure, d'offrir aux tribunaux des références objectives susceptibles de guider leur choix. Le rapporteur salue cet effort pédagogique mais préfère miser sur les initiatives du tribunal, et notamment du président de la formation de jugement, désormais juge professionnel, qui définira lui-même un cadre d'action et, au vu de chaque affaire, l'opportunité de procéder à une nomination hors liste. Sur proposition du rapporteur, la Commission a adopté en conséquence un amendement supprimant toute référence, dans la nomination d'une personne hors liste, à la compétence au regard de la nature de l'affaire, pour ne laisser que le critère d'expérience et de qualification particulière (amendement n° 40) ; elle a, en revanche, rejeté deux amendements, le premier, n° 19, de M. Emile Blessig n'autorisant la désignation comme administrateur judiciaire de personnes physiques qui ne figurent pas sur la liste nationale des administrateurs judiciaires qu'à titre exceptionnel et le second de M. Philippe Houillon ne l'autorisant qu'à titre exceptionnel et sur requête du procureur de la République. Il convient également de s'interroger sur les raisons pour lesquelles l'ouverture à des non-inscrits est limitée à des personnes uniquement physiques ; l'exposé des motifs du projet de loi justifie cette restriction par le fait que la mission d'administrateur judiciaire est confiée intuitu personae ; celui-ci est conduit le plus souvent, de par l'accomplissement du mandat de justice qui lui est confié, à remplacer le chef d'entreprise défaillant ; la jurisprudence en matière pénale tend d'ailleurs, de plus en plus, à personnaliser la fonction d'administrateur judiciaire, en l'impliquant toujours davantage dans la gestion de l'entreprise ; cette personnalisation ne concerne pas au même titre les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, l'article 21 du projet de loi ouvrant ces fonctions à des personnes morales non inscrites sur la liste. Le rapporteur est conscient du caractère personnel qui s'attache à la fonction d'administrateur judiciaire ; néanmoins, il estime que la difficulté peut être résolue en imposant, comme pour les personnes morales inscrites sur la liste, à la personne morale susceptible d'être désignée de confier le dossier à une personne physique dont le nom sera communiqué au tribunal. Il a en conséquence proposé deux amendements, le premier permettant à des personnes morales non inscrites sur les listes d'être désignées comme administrateur judiciaire, le second, de coordination, prévoyant que lorsqu'une personne morale ne figurant pas sur les listes est nommée comme administrateur judiciaire, elle doit désigner en son sein une ou plusieurs personnes physiques la représentant ; la Commission a adopté ces deux amendements (amendements nos 39 et 41), puis a ensuite rejeté deux amendements identiques, l'un de M. Philippe Houillon, l'autre, n° 1 de M. Jean-Paul Charié, excluant que les personnes exerçant à titre occasionnel les fonctions d'administrateur judiciaire puissent être désignées de façon répétitive. · Les incompatibilités concernant les désignations hors liste Le projet de loi assortit la désignation d'une personne physique non-inscrite sur la liste d'un ensemble d'incompatibilités susceptibles de donner des garanties suffisantes pour dépasser les réticences des tribunaux. Les personnes désignées suivant cette procédure devront, en premier lieu, respecter un ensemble d'obligations imposées également aux administrateurs judiciaires inscrits ; il semblerait, en effet, paradoxal qu'au moment où l'on demande aux professionnels davantage d'efforts en terme d'incompatibilités ou de déontologie professionnelle, on ouvre les mandats de justice à des personnes qui ne présentent aucune garantie sur ce plan-là. Les personnes qui seront désignées en dehors de la liste nationale devront donc d'abord remplir les conditions fixées pour les administrateurs judiciaires par les 1° à 4° de l'article 5 du projet de loi, c'est-à-dire satisfaire à une condition de nationalité - française ou européenne -, n'avoir pas été l'auteur de faits contraires à la probité ou à l'honneur, ou de faits de même nature ayant donné lieu à une condamnation pénale, n'avoir pas fait l'objet d'une sanction disciplinaire ou administrative ayant donné lieu à une radiation, destitution, révocation ou retrait d'agrément ou d'autorisation et n'avoir pas été frappé d'une mesure de faillite personnelle ou de mesures d'interdiction ou de déchéance prévues au titre VI de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. Outre ces obligations imposées à l'ensemble des administrateurs judiciaires, qui feront l'objet d'une analyse ultérieure à l'article 5, un ensemble de dispositions spécifiques s'applique aux personnes non-inscrites sur la liste, qui sont destinées à prévenir tout conflit d'intérêt entre le mandat de justice et les activités exercées par la personne désignée. En premier lieu, les personnes désignées par dérogation hors liste nationale ne devront pas avoir perçu, dans les cinq années précédant la désignation, de quelque manière que ce soit, une rétribution ou un paiement, de la personne physique ou morale faisant l'objet de la mesure d'assistance, de surveillance ou d'administration et ne devront pas non plus avoir été placées en situation de subordination par rapport à cette personne. Cette interdiction s'entend également par rapport aux personnes qui détiennent la personne morale faisant l'objet de la mesure ; en outre, la personne désignée par le tribunal ne doit avoir aucun intérêt dans le mandat qui lui est confié. La Commission a été saisie sur le sujet d'un amendement n° 20 présenté par M. Emile Blessig, de deux amendements de M. Philippe Houillon et d'un amendement n° 4 de M. Jean-Paul Charié tendant à renforcer le régime des incompatibilités applicables aux personnes non inscrites sur la liste nationale des administrateurs judiciaires, en interdisant leur désignation lorsqu'elles ont perçu une rémunération de la part d'une filiale de l'entreprise placée en redressement judiciaire ou lorsqu'elles ont exercé une activité de conseil pour cette même entreprise. Après que le rapporteur eut indiqué que le texte du projet de loi lui paraissait proposer une rédaction suffisamment large pour répondre à l'objectif recherché par ces amendements, M. Emile Blessig a fait part de son intention de retirer son amendement et la Commission a rejeté les amendements de M. Philippe Houillon et de M. Jean-Paul Charié ; elle a ensuite adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements nos 43 et 44). Le projet de loi interdit également la désignation de personnes ayant fait l'objet, en tant qu'administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire, d'une décision de radiation ou de retrait par les commissions nationales de discipline. Quelque peu redondante avec le renvoi antérieur au 3° de l'article 5, cette disposition permet néanmoins d'affirmer clairement l'impossibilité de contourner, par cette procédure de désignation hors liste, les décisions de radiation ou de retrait des listes prises par les commissions nationales et de risquer ainsi d'autoriser la désignation d'anciens professionnels des procédures collectives ayant gravement failli dans l'exercice de leur mandat. L'article 2 du projet de loi ne mentionne aucune autre interdiction ; pour autant, l'article ne saurait être considéré comme exhaustif à la lecture d'autres articles du projet de loi ou d'autres textes législatifs existants. Il n'est pas inutile de préciser, à ce stade de l'analyse, que la désignation d'une personne en dehors de la liste des administrateurs judiciaires ne saurait être interprétée comme la possibilité de désigner, en tant qu'administrateur judiciaire, un mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises inscrit sur la liste ; ces deux fonctions restent résolument incompatibles et il ne saurait être question de revenir sur cette incompatibilité au détour de la mise en place de cette procédure de désignation hors liste. Cette incompatibilité se déduit plus loin de la lecture de l'article 23 du projet de loi, qui ne prévoit pas, dans l'énumération des activités occasionnelles autorisées aux mandataires judiciaires, la désignation comme administrateur judiciaire selon la procédure du troisième alinéa de l'article 2. En outre, les personnes ayant déjà été désignées auparavant selon la même procédure de désignation hors liste pour un mandat de justice, lorsqu'elles ont, dans l'accomplissement de ce mandat antérieur, failli à leur mission par des infractions ou des manquements caractérisés ne peuvent être désignées. Cette interdiction résulte de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 précitée, tel qu'il est rédigé par l'article 34 du projet de loi. Enfin, une dernière incompatibilité se déduit de la lecture de l'article 10 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation des entreprises, qui interdit la désignation comme mandataire judiciaire d'une personne ayant la qualité de parent ou allié jusqu'au quatrième degré inclus du chef d'entreprise ou des dirigeants de la société faisant l'objet de la mesure d'administration, d'assistance ou de surveillance ; valable pour la désignation de tout administrateur judiciaire, cette incompatibilité joue a fortiori pour la désignation des administrateurs judiciaires désignés en dehors de la liste nationale. Ni les textes en vigueur, ni le projet de loi ne prévoient d'autres incompatibilités ; il y a lieu cependant de s'interroger sur la compatibilité d'un mandat de justice confié par un tribunal dans le cadre d'une procédure collective, avec le respect du secret professionnel incombant à certaines professions, et particulièrement aux avocats. La Commission a en conséquence été saisie d'un amendement du rapporteur interdisant la désignation comme administrateur judiciaire à titre occasionnel, de personnes exerçant la profession d'avocat. Observant que le projet de loi, qui reprend, à cet égard, le dispositif existant avant la loi du 31 décembre 1990, instituait une incompatibilité entre la profession d'avocat et celle de mandataire, son auteur a estimé que la compatibilité n'était pas non plus envisageable pour une désignation hors liste, soulignant que les éventuels conflits d'intérêts auxquels les avocats pourraient être confrontés ne pourraient être réglés de façon satisfaisante compte tenu du secret professionnel auquel ils sont astreints. Après que M. Jean Codognès eut fait part de son accord sur le dispositif proposé, la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 42). · L'attestation sur l'honneur La mise en place de ces incompatibilités pour les personnes désignées hors liste répond à plusieurs impératifs : il s'agit en premier lieu de l'intérêt du justiciable, et notamment du débiteur, de voir nommer un administrateur judiciaire détaché de tout soupçon de partialité et qui ne soit pas soumis à des conflits d'intérêts entre son mandat d'administrateur judiciaire et ses activités habituelles ; mais ces incompatibilités ont également pour objet de convaincre les tribunaux de procéder à des désignations externes, en encadrant ces désignations de garanties suffisantes. Néanmoins, le respect de telles incompatibilités ne peut que rester lettre morte si aucun mécanisme concret n'est mis en _uvre pour s'assurer de leur effectivité ; on peut, à cet égard, s'interroger sur la timidité du dispositif proposé par le projet de loi : les personnes désignées en dehors de la liste sont simplement tenues d'attester sur l'honneur, lors de l'acceptation de leur mission, qu'elles ne font pas l'objet d'une interdiction d'exercer les fonctions d'administrateur judiciaire ; une telle limitation du champ de l'attestation sur l'honneur ne peut satisfaire le rapporteur qui souhaite, au contraire, proposer une attestation sur l'honneur qui couvrirait l'ensemble des incompatibilités énumérées à l'article, seule solution pouvant permettre de garantir l'effectivité du principe. La Commission a adopté en conséquence un amendement du rapporteur imposant aux administrateurs désignés en dehors de liste nationale, d'établir une déclaration détaillée attestant qu'ils se conforment aux obligations déontologiques imposées par la loi et, plus particulièrement, qu'ils respectent l'interdiction d'avoir préalablement accompli des diligences au profit de l'entreprise placée en redressement dans laquelle ils seraient susceptibles d'exercer les fonctions d'administrateur judiciaire (amendement n° 45). La sanction, en cas de non-respect de ces obligations et interdictions, est prévue à l'article 34 du projet de loi : dans les cas où des mandataires de justice désignés hors liste se verraient reprocher des manquements à ces règles professionnelles, le procureur de la République pourra demander au tribunal de grande instance de prononcer à leur encontre une interdiction d'exercer les fonctions d'administrateur ou de mandataire judiciaires. · Les obligations imposées aux personnes désignées hors liste L'article 2 du projet de loi prévoit que les personnes désignées comme administrateurs judiciaires en dehors de la liste nationale sont tenues d'exécuter leur mandat en se conformant, dans l'accomplissement de leurs diligences professionnelles, aux mêmes obligations que celles qui s'imposent aux administrateurs judiciaires inscrits sur la liste. Il ne peut s'agir là que d'obligations qui ont trait à l'accomplissement du mandat de justice et, en aucune façon, d'obligations faites aux personnes ; citons, dès maintenant, comme obligations d'ordre professionnel faites aux personnes désignées hors liste, l'obligation d'assurance, de dépôt des fonds à la caisse de dépôts et consignations, le contrôle des comptes par un commissaire aux comptes et, de façon plus générale, l'ensemble des obligations comptables pesant sur les administrateurs judiciaires. La disposition du projet de loi ne peut en revanche s'interpréter comme imposant aux tribunaux de respecter, dans leur choix de désigner un administrateur judiciaire non inscrit sur la liste, une condition d'âge, de formation initiale, toutes conditions par ailleurs demandées aux administrateurs judiciaires inscrits sur la liste. Le projet de loi, avec la rédaction de l'article 2 s'efforce ainsi de respecter un équilibre, qui consiste à encourager la concurrence, tout en préservant les mêmes prestations et les mêmes garanties ; il s'agit là d'un exercice difficile qui ne doit pas se traduire par la mise en place de conditions de concurrence déloyales pour les professionnels inscrits. L'énumération précise des obligations faites aux personnes non inscrites, assortie d'une attestation sur l'honneur rigoureuse devrait permettre de répondre aux réticences émises au sujet de cette procédure. La Commission a adopté l'article 2 ainsi modifié. Article 3 Aux termes de l'article 3 de la loi de 1985, la liste nationale répertoriant l'ensemble des administrateurs judiciaires est divisée en sections régionales correspondant au ressort de chaque cour d'appel ; les ressorts des cours d'appel ne correspondant pas, dans les faits, à la circonscription régionale dans l'acception commune du terme « région », l'article 3 du projet supprime l'adjectif « régionales » pour ne faire référence qu'aux sections de cours d'appel. Au-delà de cette modification de pure forme, qui traduit un souci scrupuleux du détail tout à fait méritoire, il convient de préciser que, à l'inverse des listes existant pour les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, l'existence de ces sections régionales ne lie pas les tribunaux dans le choix des administrateurs judiciaires ; la compétence de ces derniers est, en effet, nationale et non limitée au ressort de la cour d'appel dans lequel ils sont inscrits. La division en section par ressort de cour d'appel obéit, en fait, à un simple souci de présentation des listes. La Commission a adopté l'article 3 sans modification. Article 4 Une commission nationale a été créée par la loi du 25 janvier 1985 ; déjà mentionnée à l'article 2 de la loi de 1985, cette commission est pour l'essentiel, chargée d'assurer l'inscription sur la liste nationale des administrateurs judiciaires et de statuer sur les questions disciplinaires. L'article 4 du projet de loi ne modifie pas les attributions de la commission nationale, mais se borne à en modifier la composition. La commission nationale comprend actuellement onze membres titulaires et onze membres suppléants. Sa composition est tripartite avec la présence de magistrats de l'ordre judiciaire, de représentants de l'administration ou, tout du moins, de personnalités désignées par l'administration, et de représentants de la profession. Elle est présidée par un conseiller de la Cour de cassation, désigné par son Premier président. Ce dernier désigne également un magistrat du siège de la cour d'appel et un membre d'une juridiction commerciale du premier degré. Le dernier magistrat est un magistrat de la Cour des comptes, désigné par le Premier président de cette juridiction. Quatre autres membres sont choisis par des membres du Gouvernement : le ministre de l'économie et des finances nomme un membre de l'Inspection générale des finances, le ministre chargé des universités un professeur de droit, d'économie ou de gestion, et le garde des Sceaux deux personnes qualifiées en matière économique et sociale. Trois administrateurs judiciaires sont élus par leurs pairs au scrutin majoritaire uninominal à un tour. Sans être lui-même membre de la commission, un commissaire du gouvernement, désigné par le garde des Sceaux parmi les magistrats du parquet, est chargé d'instruire les demandes d'inscription et les demandes formulées en matière disciplinaire ; il peut saisir de lui même la commission, est chargé d'assurer l'exécution des peines disciplinaires et peut déclencher des inspections. L'article 4 du projet de loi supprime la nomination des personnalités qualifiées en matière économique et sociale, au profit de la désignation d'un membre du Conseil d'Etat. L'article 4 du projet de loi prévoit également quelques ajustements d'importance mineure. Il est ainsi précisé que les trois administrateurs judiciaires élus à la commission nationale doivent être inscrits sur la liste nationale, ce qui se déduit fort logiquement de la composition du collège électoral, constitué, aux termes de l'article 3 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985, de tous les administrateurs inscrits sur la liste. En outre, le texte prévoit qu'est adjoint au commissaire du gouvernement un suppléant désigné dans les mêmes conditions que le titulaire. Le projet de loi reste néanmoins muet sur la durée du mandat des membres de la commission nationale ; celui-ci est actuellement fixé, au terme de l'article 4 de la loi de 1985, à trois ans. Le rapporteur souhaiterait que ce mandat de trois ans ne soit pas renouvelable, afin de mettre un terme à des désignations qui, théoriquement renouvelées tous les trois ans, s'apparentent, dans les faits, à des mandats à vie. Le rapporteur préconise également que soient inscrites dans la loi les qualités des personnalités qui procèdent aux désignations ; cette modification purement rédactionnelle, qui consiste à inscrire dans la loi ce qui figure actuellement dans le décret, répond à un souci de lisibilité du dispositif. La Commission a adopté en conséquence un amendement du rapporteur, proposant une nouvelle rédaction de l'article permettant de préciser la qualité des personnes composant la commission nationale de discipline des administrateurs judiciaires et indiquant qu'elles sont désignées pour un mandat de trois ans non renouvelable (amendement n° 46). Deux amendements identiques, l'un n° 5 de M. Jean-Paul Charié et l'autre, n° 21, de M. Emile Blessig, tendant à maintenir la présence de deux personnes qualifiées en matière économique et sociale au sein de la Commission nationale sont ainsi devenus sans objet. Article 5 L'article 5 du projet de loi énumère les conditions à remplir préalablement à l'inscription sur la liste nationale des administrateurs judiciaires ; par rapport aux conditions actuellement requises et qui font l'objet d'une énumération à l'article 5 de la loi du 25 janvier 1985, le projet de loi poursuit un double mouvement avec l'ouverture à la concurrence, d'une part, qui se traduit par l'autorisation d'exercer accordée aux professionnels européens, et le renforcement des conditions d'accès à la profession, d'autre part. · L'ouverture à la concurrence européenne L'article 5 de la loi du 25 janvier 1985 réservait, jusqu'à présent, aux seules personnes de nationalité française le droit de figurer sur la liste nationale des administrateurs judiciaires ; seule concession timide à la construction européenne, la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 est venue ultérieurement compléter la loi du 25 janvier 1985 en permettant aux candidats de nationalité française de se prévaloir de diplômes obtenus dans un autre pays de la communauté européenne ou d'un pays faisant partie de l'Espace économique européen, considérés comme équivalents en application de la directive européenne du 21 décembre 1988. Cette restriction de l'inscription aux seuls ressortissants français paraît néanmoins contraire au principe de libre établissement affirmé par les traités communautaires et, avec une force de plus en plus grande, par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes ; c'est pourquoi l'article 5 du projet de loi ouvre la profession aux ressortissants d'un Etat membre de la communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Conjuguée à la reconnaissance des équivalences de diplômes européens, cette disposition met fin au monopole national dont bénéficiait jusqu'à présent la profession d'administrateur judiciaire et ouvre ainsi la voie à une concurrence interne à l'échelle européenne ; il est indubitable qu'une telle ouverture permettra d'enrichir les approches et les pratiques des procédures collectives. Les ressortissants européens resteront néanmoins soumis à un examen de contrôle des connaissances organisé par le même jury d'examen que celui constitué pour l'examen d'aptitude professionnelle réservé aux administrateurs judiciaires de nationalité française. · Le renforcement des conditions d'accès à la profession L'article 5 du projet de loi propose de renforcer les conditions d'accès à la profession en instaurant d'abord un contrôle strict de la moralité du candidat ; dans sa rédaction actuelle, l'article 5 de la loi du 25 janvier 1985 précise que « la commission ne peut inscrire que des personnes présentant des garanties de moralité suffisantes » ; dans les faits, l'instruction du dossier par le commissaire du gouvernement de la commission nationale se limite à une demande de communication du bulletin n° 2 du casier judiciaire. Le contrôle de la moralité est, dès lors, pratiquement devenu synonyme d'absence de condamnation pénale grave. Le projet de loi propose de rétablir dans toute sa rigueur cette condition de bonne moralité en en donnant une définition précise : le candidat à l'inscription ne doit pas avoir été l'auteur de faits contraires à l'honneur ou à la probité et ayant donné lieu à une condamnation pénale ; il ne doit pas non plus avoir été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, de radiation, de révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ; enfin, il ne doit pas avoir été frappé de faillite personnelle ou de mesures assimilables à des sanctions commerciales, telles que mesures d'interdictions ou déchéances. Le projet de loi va bien évidemment dans le bon sens en remplaçant une notion aussi peu précise que le critère de bonne moralité par des conditions aisément vérifiables ; il faut, à cet égard, se féliciter que le passé professionnel du candidat puisse être pris en compte, avec l'examen de son dossier disciplinaire ; on peut néanmoins s'interroger sur les moyens d'investigation véritables dont disposera le commissaire du gouvernement pour faire respecter ces critères. Le rapporteur souhaiterait, en effet, insister sur l'importance qui s'attache à faire respecter très strictement cette clause de déontologie, dès l'inscription du candidat ; compte tenu des responsabilités qui seront confiées aux administrateurs judiciaires et des sommes d'argent en jeu, aucune indulgence sur cette question ne saurait être tolérée. Les professionnels ont trop souvent accepté le déshonneur de nombre de leurs membres pour ne pas adhérer à ces principes devenus indispensables à la restauration de leur crédit. Dans le prolongement de cette réflexion, le rapporteur souhaiterait renforcer le dispositif en dissociant, dans la première des conditions relatives au dossier pénal, les faits ayant porté atteinte à l'honneur ou à la probité des faits ayant donné lieu à une condamnation pénale ; ne souhaitant pas néanmoins étendre à l'excès cette condition d'absence de condamnation pénale, il propose de la limiter aux condamnations pénales prononcées en relation avec les activités professionnelles antérieures. La commission serait ainsi à même de refuser une inscription pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur, ou ayant donné lieu, dans l'exercice d'activités professionnelles, à des condamnations pénales. Ainsi, sur proposition du rapporteur, la Commission a adopté, outre un amendement d'ordre purement rédactionnel (amendement n° 47), un amendement en ce sens (amendement n° 48). L'article 5 prévoit également de renforcer les conditions d'accès à la profession par des exigences accrues en matière de formation initiale. En l'état actuel du texte, les administrateurs sont dans l'obligation de remplir trois types de conditions cumulatives ; ils doivent ainsi justifier d'un certain niveau de diplôme, de l'accomplissement d'un stage professionnel et de la réussite à un examen validant le stage professionnel. Le détail de l'ensemble de ces conditions est précisé par la voie réglementaire ; néanmoins, c'est par une mesure d'ordre législatif qu'a été prévu un grand nombre de dispenses, partielles ou totales, concernant la condition de diplôme, de stage ou d'examen. Or, comme le constatait le rapport de la commission d'enquête : « de nombreuses exemptions de stage ou de diplôme ont été prévues en 1985 par le législateur pour permettre à cette nouvelle profession d'attirer de nombreuses personnes. Ces dérogations sont en partie à l'origine des problèmes de formation, voire de déontologie, qui se posent dans la profession et dont les affaires évoquées plus haut sont le reflet. Ainsi, les personnes qui ont acquis une expérience jugée suffisante par la commission nationale d'inscription, même si elles n'ont pas les titres ou les diplômes requis, peuvent être inscrites. » Il semble, en fait, que l'existence de dispenses, laissées à l'appréciation de la commission nationale, soit une façon pour la profession d'organiser comme elle l'entend le recrutement de nouveaux administrateurs judiciaires ; il s'agit, en réalité, d'un système de cooptation, avec, en arrière-plan, la mise en place d'un véritable numerus clausus de la profession. Tout en maintenant les conditions antérieures de diplômes, l'article 5 du projet de loi propose, pour en finir avec les pratiques de cooptation, de créer un examen d'accès au stage ; cet examen devient une condition préalable indispensable à l'obtention d'un stage et au passage de l'examen final d'aptitude professionnelle. Néanmoins, des dispenses pour l'examen d'accès au stage ainsi que pour l'accomplissement du stage ou l'examen d'aptitude restent prévues en faveur de personnes remplissant certaines conditions de compétence et d'expérience professionnelle ; l'évaluation de ces conditions n'est plus, toutefois, laissée à la libre appréciation de la commission nationale, avec les risques d'arbitraire que l'on connaît, mais devient encadrée par un décret en Conseil d'Etat : c'est au vu des cas et des conditions recensés dans le décret que la commission nationale aura à se prononcer sur les demandes de dispenses. Sans modifier réellement les principes mêmes des conditions de « recrutement » des administrateurs judiciaires, l'article 5 du projet de loi tente de moraliser et de rationaliser l'inscription sur la liste nationale ; il définit des critères précis de moralité et de compétences qui vont, sans aucun doute, contribuer à rendre tout son crédit à une profession encore très critiquée. Même si la rédaction proposée par le gouvernement n'est pas d'une absolue clarté sur ce point, il semble cependant que dans l'esprit de ses rédacteurs, les nouveaux critères de sélection ne s'appliqueront qu'à partir de la publication de la loi, pour les nouvelles demandes d'inscriptions instruites après cette date. Le rapporteur s'interroge néanmoins sur l'opportunité d'étendre ces conditions à l'ensemble des administrateurs judiciaires déjà inscrits sur la liste. Certains de ces nouveaux critères appliqués aux administrateurs judiciaires inscrits sont bien entendu inadéquats ; il ne s'agit pas de refaire passer des examens ou des stages aux 136 administrateurs judiciaires existants mais plutôt de demander que les exigences en terme de moralité soient identiques selon que l'inscription sur la liste a eu lieu avant ou après la date de publication de la loi. Le rapporteur proposera donc un amendement à l'article 37, relatif aux dispositions transitoires, permettant à la commission nationale de réexaminer les dossiers des administrateurs judiciaires inscrits, au vu des nouvelles conditions exigées en terme d'absence de condamnation pénale ou de dossier disciplinaire. Les professionnels déjà inscrits auront tout à gagner d'un réexamen de leur dossier, s'ils ne veulent pas voir s'installer au sein de la profession une dichotomie entre les nouveaux venus pouvant se prévaloir d'une moralité inattaquable et les anciens sur lesquels continueraient à planer le soupçon et le discrédit. Le dernier alinéa de l'article 5 du projet de loi concerne l'inscription des personnes morales ; comme on l'a déjà souligné, l'existence d'administrateurs judiciaires personnes morales est désormais reconnue par l'article premier du projet de loi qui l'inscrit à l'article premier de la loi du 25 janvier 1985. L'article 5 se borne à préciser que les personnes morales inscrites ne peuvent exercer que par l'intermédiaire d'un de leurs membres lui-même inscrit sur la liste. Cette disposition se déduit logiquement des statuts autorisés de constitution sous forme de personne morale, les sociétés civiles professionnelles ainsi que les sociétés d'exercice libéral devant impérativement comprendre soit en totalité, soit majoritairement, des administrateurs judiciaires. L'inscription sur la liste nationale d'une société d'administrateurs judiciaires implique un contrôle de la conformité du statut de la société par la commission nationale ; les sociétés d'administrateurs judiciaires ne peuvent ainsi, aux termes du décret du 5 novembre 1986, jouir de leur personnalité morale qu'à dater de leur inscription sur la liste nationale. En outre, l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés n'intervient qu'après l'inscription sur la liste nationale, la demande d'immatriculation devant comporter une ampliation de l'inscription sur la liste nationale. Comme on le voit, la condition de l'existence de la personne morale est intimement liée à celle de l'inscription sur la liste nationale. La Commission a adopté l'article 5 ainsi modifié. Article 6 Au terme de cet article, nul ne peut poursuivre l'exercice de ses fonctions après l'âge de 65 ans. Cependant, si l'intéressé demande à exercer au-delà de cet âge, il est maintenu de droit sur la liste par la commission d'inscription jusqu'à l'âge de 68 ans. Afin de permettre aux professionnels concernés de préparer leur départ dans de bonnes conditions, l'article 37 du projet de loi prévoit que les dispositions prévues à l'article 6 ne prendront effet que deux ans après la promulgation de la loi. La rédaction du projet de loi reprend une disposition qui existait à l'origine dans la loi du 25 janvier 1985, qui avait fixé une limite d'âge à 65 ans, supprimée par la suite avec l'adoption de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990. Souvent évoquée lors des auditions effectuées par le rapporteur, la question de la constitutionnalité de cette limite d'âge ne fait pas de doute : les administrateurs judiciaires ne sont pas des professions libérales mais des auxiliaires de justice ; ils ne disposent pas d'une clientèle et ne font que recevoir et assumer les missions qu'un tribunal veut bien leur confier. Il est donc légitime, dans ces circonstances, que la loi permette de s'assurer que le mandat de justice sera accompli dans de bonnes conditions ; la question de l'âge du mandataire et, en conséquence, de ses capacités à assumer des charges qui sont lourdes, relève dès lors de la responsabilité du législateur. Le Conseil constitutionnel, saisi en 1985 de la loi, n'a d'ailleurs pas trouvé matière à censure dans des dispositions analogues à celles présentées aujourd'hui. Il s'agit, avec cette limite d'âge, de favoriser le renouvellement de la profession : douze administrateurs judiciaires ont actuellement plus de 65 ans et la moyenne d'âge de la profession s'élève à 48 ans. A l'heure où l'on essaie de rénover l'ensemble des procédures collectives, dans le sens d'un meilleur service rendu au débiteur comme aux créanciers, il est indispensable de favoriser l'émergence d'une nouvelle génération d'administrateurs, plus réceptive au mouvement des réformes entreprises. Sur ce principe de limite d'âge, la Commission a été saisie de l'amendement n° 6 de M. Jean-Paul Charié, de l'amendement n° 22 de M. Emile Blessig et d'un amendement de M. Philippe Houillon, proposant la suppression de cet article. M. Emile Blessig a considéré que l'instauration d'une limite d'âge proposée par le projet de loi était contraire au principe du statut de profession libérale revendiqué par les administrateurs judiciaires. Après que M. Jean Codognès eut fait part de ses doutes sur l'opportunité d'établir une limite d'âge à 65 ans, le rapporteur a expliqué que les administrateurs judiciaires n'appartenaient pas à une profession libérale, puisque les justiciables n'avaient pas le choix du mandataire, cette décision ressortissant à la compétence exclusive du tribunal. La Commission a en définitive rejeté ces amendements. Le rapporteur regrette à ce sujet que le projet de loi ne soit pas plus volontariste sur une question aussi essentielle ; l'application du principe dans deux ans, conjuguée à la prorogation de droit après 65 ans jusqu'à l'âge de 68 ans tempère singulièrement les bonnes intentions affichées. Le législateur de 1985 n'avait pas eu les mêmes réserves en imposant une limite d'âge de 65 ans sans possibilité d'extension. Seule était autorisée par le tribunal, au-delà de cet âge, la poursuite de un ou plusieurs dossiers en cours. Sans vouloir entrer dans un débat stérile pour savoir si l'on dispose à 68 ans des mêmes capacités professionnelles qu'à 65 ou 45 ans, il semble nécessaire de prévoir, à tout le moins, que la commission nationale dispose d'un pouvoir d'appréciation sur l'extension de l'activité professionnelle jusqu'à 68 ans. Le caractère automatique de son obtention serait ainsi supprimé au profit d'une décision de la commission, susceptible, comme toutes les décisions de la commission, d'un recours devant la cour d'appel de Paris. La demande ferait ainsi l'objet d'une instruction par le commissaire du gouvernement, qui, au vu notamment du nombre de dossiers de l'administrateur judiciaire et des diligences accomplies, proposerait, ou non, la prolongation. La Commission a adopté un amendement en ce sens présenté par le rapporteur (amendement n° 49), avant d'adopter l'article 6 ainsi modifié. Article additionnel après l'article 6 La Commission a été saisie d'un amendement du rapporteur permettant à tout justiciable y ayant intérêt, de saisir la commission nationale d'inscription afin qu'elle retire de la liste un administrateur judiciaire, soit en raison de manquements à ses obligations professionnelles, soit parce que celui-ci se trouverait dans l'incapacité physique ou mentale d'exercer ses fonctions. Tout en approuvant l'esprit de cet amendement, M. Bernard Roman, président, a souligné que son dispositif présentait le risque de multiplier les saisines de la commission, ce qui pourrait conduire à son engorgement et réduire ainsi l'efficacité du mécanisme proposé. C'est pourquoi il a estimé que la création d'un dispositif de filtrage des requêtes serait opportune. Rappelant qu'à l'occasion des investigations menées par la commission d'enquête sur l'activité des tribunaux de commerce, de nombreux justiciables s'étaient plaints de l'absence de réponse à leurs demandes d'administrateurs judiciaires en charge d'affaires qui les concernaient, M. François Colcombet a considéré que l'accès direct aux organismes disciplinaires permettrait d'apporter une réponse satisfaisante à ces phénomènes regrettables. Après avoir rappelé qu'un dispositif similaire existait au profit des justiciables, lorsqu'ils contestent les prestations de leur avocat ou de leur notaire, M. Jean Codognès a considéré que le dispositif de cet amendement était équilibré puisqu'il exigeait la présence d'un intérêt à agir de la part du justiciable. M. Jacky Darne a estimé que, compte tenu, d'une part, du faible effectif des administrateurs judiciaires exerçant en France, et d'autre part, du nombre des procédures collectives ouvertes chaque année, il était peu probable que les demandes des justiciables excèdent un niveau raisonnable et conduisent à la saturation de la commission. Tout en approuvant l'objectif poursuivi par l'amendement du rapporteur, M. Emile Blessig s'est rallié aux arguments développés par le président, soulignant le risque de blocage et d'engorgement que ce dispositif pourrait provoquer. Il a ajouté que, dans le cadre d'une procédure collective, les sources de contestation de l'action de l'administrateur étaient, par définition, particulièrement nombreuses. Le rapporteur a considéré que les représentants de la Nation ne sauraient faire preuve de méfiance à l'égard des justiciables, ajoutant que la justice devait être conçue à leur seul et unique profit. La Commission a adopté son amendement (amendement n° 50). Article 7 Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article 9 de la loi du 25 janvier 1985, relatif à la répartition des dossiers en cours en cas de cessation de fonctions ; la rédaction actuelle prévoit que les dossiers des administrateurs judiciaires quittant leurs fonctions sont répartis entre les autres administrateurs par la juridiction, cette dernière pouvant néanmoins « dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice » autoriser l'ancien administrateur judiciaire à poursuivre un ou plusieurs dossiers en cours ; il est toutefois précisé que cette autorisation ne peut être accordée si l'abandon des fonctions est dû à une radiation. L'expérience a montré que l'impératif de bonne administration de la justice était, en fait, rarement satisfait dans les cas d'autorisation de poursuite des dossiers en cours. Les moyens humains et matériels font souvent défaut et ce manque se ressent au niveau de la qualité des prestations et des longueurs des procédures. Compte tenu de cette expérience, l'article 7 du projet met fin à la possibilité pour les professionnels de poursuivre des dossiers après leur cessation de fonctions ; quels que soient les motifs de cette cessation, les dossiers font désormais l'objet d'une répartition entre les autres administrateurs dans un délai de trois mois et après avis du procureur de la République. Il faut se féliciter de l'objectif de rapidité et d'efficacité qui a prévalu dans le choix d'un délai de trois mois pour la répartition des dossiers ; un délai plus long nuirait aux procédures concernées par la répartition, car ce délai représente très concrètement un temps pendant lequel le dossier sera pratiquement neutralisé. On peut, en revanche, s'interroger sur la rédaction retenue pour décrire la procédure de répartition. La répartition des dossiers doit se faire « entre les autres administrateurs », sans que soit clairement spécifié s'il doit s'agir uniquement, à ce stade de la procédure, des administrateurs inscrits sur la liste nationale ; estimant injustifié une telle restriction alors que l'on affirme vouloir, par ailleurs, encourager l'ouverture à des personnes qui ne sont pas des professionnels des procédures collectives, le rapporteur a en conséquence proposé un amendement précisant clairement que la redistribution des dossiers à la suite d'une cessation de fonctions peut également donner lieu à des désignations hors liste en application du troisième alinéa de l'article 2. La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 51), rendant ainsi sans objet un amendement n° 7 présenté par M. Jean-Paul Charié et un amendement présenté par M. Philippe Houillon allongeant de trois à six mois le délai après lequel les dossiers suivis par un administrateur judiciaire quittant ses fonctions doivent faire l'objet d'une nouvelle attribution. Puis, la Commission a adopté l'article 7 ainsi modifié. Article 8 L'article 11 actuel de la loi du 25 janvier 1985 pose le principe de l'incompatibilité de la qualité d'administrateur judiciaire avec l'exercice de toute profession, à l'exception de celle d'avocat. Il autorise également l'exercice d'une activité de consultation dans les matières relevant de la qualification de l'intéressé et admet l'accomplissement de certains mandats, tels que celui de conciliateur prévu à l'article 35 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et à l'article L. 351-4 du code rural, de commissaire à l'exécution du plan, d'administrateur ou de liquidateur amiable, d'expert judiciaire et de séquestre judiciaire ou amiable. Le présent article a pour objet de définir de nouvelles incompatibilités, afin de renforcer le principe selon lequel les administrateurs judiciaires doivent se consacrer principalement, voire uniquement, aux mandats de justice qui leur sont confiés ; dans cet objectif, est supprimée la possibilité d'exercer la profession d'avocat, ainsi que celle d'exercer des activités à caractère commercial. Les autres activités autorisées, comme les activités de consultation ou l'accomplissement de certains mandats, à l'exception de celui de commissaire à l'exécution du plan, ne pourront plus être exercés qu'à titre accessoire. L'incompatibilité de la profession d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire avec toute autre profession constituait le véritable point d'orgue de la loi du 25 janvier 1985 ; M. Robert Badinter, garde des Sceaux chargé de présenter le projet à l'époque affirmait ainsi dans son discours au Sénat : « qu'il s'agisse de la profession d'administrateur ou de celle de mandataire, pour qu'elle attire les meilleurs éléments, il faut que ceux-ci s'y consacrent entièrement. Ces professions seront donc incompatibles avec toute autre. » Le principe ainsi retenu en 1985 fut effectivement celui de l'incompatibilité totale avec toute autre profession, l'article 38 permettant néanmoins à titre transitoire aux avocats et experts-comptables de continuer l'exercice parallèle de leurs deux professions pendant un délai de cinq ans. Trois lois furent ensuite successivement adoptées pour allonger ce délai puis, avec la loi du 31 décembre 1990, pour admettre de façon définitive la compatibilité de la profession d'administrateur judiciaire avec celle d'avocat. En 1990, lors de l'adoption de la loi, cette compatibilité fut introduite par un amendement d'origine parlementaire, contre l'avis du ministre de l'époque : « j'estime que ce cumul des fonctions d'avocat d'une part et d'administrateur mandataire d'autre part risque parfois d'aboutir à des situations malsaines et à une confusion des genres. » La compatibilité avec la profession d'avocat, qui, assez curieusement, ne fut pas retenue pour la profession de mandataire-liquidateur, fut justifiée à l'époque par le souci de pallier le manque d'administrateurs judiciaires. A l'heure actuelle, 17 administrateurs judiciaires sont inscrits au barreau ; six d'entre eux seulement exercent effectivement les deux professions. Il apparaît, en fait, que la compatibilité avec la profession d'avocat soulève effectivement de sérieux problèmes de déontologie : les administrateurs judiciaires exercent leur mandat dans le cadre d'une interprétation générale des textes, alors que l'avocat, qui a une clientèle, est au service et au soutien d'un intérêt privé ; l'administrateur judiciaire doit pouvoir entamer des actions en responsabilité, notamment contre le débiteur qu'il est censé assister, alors que l'avocat est nécessairement et légitimement animé du souci de se constituer ou de préserver sa clientèle. Le respect du secret professionnel, dont peut par ailleurs se prévaloir tout avocat, rend plus difficile encore le principe de la compatibilité, aucun dispositif ne pouvant réellement être mis en place pour s'assurer de l'absence de conflit d'intérêts ; l'interdiction faite, en 1990, à une même personne d'exercer simultanément ou successivement pour une même entreprise les fonctions d'avocat et d'administrateur judiciaire paraît, en tout cas, bien dérisoire. C'est donc à juste titre que l'article 8 du projet de loi propose une séparation complète des deux professions ; l'article 37 du projet comporte néanmoins des dispositions transitoires et prévoit un délai d'un an à compter de la publication de la loi pour opter entre la profession d'administrateur judiciaire et celle d'avocat. C'est dans le même objectif de prévention de tout conflit d'intérêt que l'article 8 assortit l'exercice de la profession d'administrateur judiciaire d'une série d'incompatibilités touchant à l'exercice d'activités à caractère commercial et de fonctions de direction ou d'administrateur dans des sociétés commerciales, sociétés en commandite simple ou par actions, sociétés à responsabilité limitée, sociétés anonymes ou sociétés civiles ; seules sont autorisées les responsabilités dans des sociétés dont l'objet est l'exercice de la profession d'administrateur judiciaire ; est également reconnue la possibilité d'exercer les fonctions d'associé ou de gérant d'une société civile dont l'objet exclusif est la gestion d'intérêts à caractère familial. Les incompatibilités énoncées sont une reprise de l'article 111 du décret du 27 novembre 1991 relatif à l'exercice de la profession d'avocat. Il s'agit, avec cette énumération, de mettre fin à tout soupçon pouvant laisser penser que l'administrateur judiciaire n'est pas totalement indépendant dans l'accomplissement de sa mission. Sur proposition du rapporteur, la Commission a rejeté un amendement présenté par M. Philippe Houillon tendant à remplacer, pour définir l'incompatibilité avec la qualité d'administrateur judiciaire, la mention des activités à caractère commercial, par une référence à la qualité de commerçant. Elle a également rejeté un amendement du même auteur et un amendement n° 8 de M. Jean-Paul Charié tendant à permettre l'exercice des fonctions de gérant d'une société civile, dont l'objet exclusif serait la gestion d'intérêts à caractère patrimonial, aux administrateurs judiciaires. Le dispositif concernant l'exécution d'autres mandats que celui d'administrateur judiciaire est également modifié ; la rédaction proposée précise, en premier lieu, celle retenue en 1990 en faisant référence aux mandats ad hoc confiés dans le cadre de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des entreprises ; plus essentiel, l'article 8 propose de n'autoriser l'exercice de ces mandats occasionnels qu'à titre accessoire ; seule fait exception l'autorisation d'exercer la fonction de commissaire à l'exécution du plan, qui apparaît, à la lecture de l'article 67 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative à la liquidation et au redressement des entreprises, comme un prolongement naturel de la fonction d'administrateur judiciaire. Il existe un véritable débat au sujet de la compatibilité des mandats effectués dans le cadre de la loi de 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des entreprises avec celui d'administrateur judiciaire ; la désignation d'un administrateur judiciaire ayant déjà eu à connaître des difficultés d'une entreprise dans le cadre d'un mandat de conciliateur ou d'un mandat ad hoc peut être un véritable atout pour l'entreprise ; il faut cependant éviter que ne se crée de la sorte un clientélisme néfaste par la suite à la poursuite de la procédure collective ; pour éviter tout abus en ce domaine, l'article 106 du décret n°85-1389 du 27 décembre 1985 prévoit que l'administrateur judiciaire désigné dans le cadre d'une procédure collective doit informer le tribunal des missions de conseil ou des mandats qu'il aurait pu effectuer auparavant pour le compte de l'entreprise faisant l'objet de la procédure collective. Le tribunal apprécie, au vu de cette information et de l'ampleur des missions effectuées, la pertinence de la désignation. Le projet de loi poursuit le même mouvement ; sans nier l'intérêt qui s'attache à nommer des professionnels déjà au fait de la situation de l'entreprise, l'article 8 propose d'encadrer l'exercice de ces mandats en ne les autorisant qu'à titre accessoire. Sur le sujet, la Commission a été saisie de deux amendements présentés respectivement par M. Philippe Houillon et M. Emile Blessig (n° 23) tendant à supprimer le caractère uniquement accessoire des activités et mandats dont l'exercice est autorisé aux mandataires inscrits sur la liste, en parallèle à leurs fonctions. M. Emile Blessig a précisé que, compte tenu de l'ouverture des fonctions d'administrateur judiciaire à des personnes non inscrites sur la liste, il importait de rétablir des conditions de concurrence équitables, en permettant aux inscrits de remplir, sans limite particulière, les fonctions, notamment de règlement amiable et de conseil, ouvertes sans conditions aux non inscrits. Le rapporteur s'est déclaré défavorable à ces amendements ; il a estimé que le projet prévoyait des conditions de concurrence équilibrées en entourant de garanties l'ouverture à des personnes hors liste et ajouté qu'il entendait améliorer le sort des administrateurs judiciaires inscrits sur la liste en réglant notamment le problème des affaires impécunieuses. La Commission a rejeté ces deux amendements Le dernier alinéa de l'article 8 précise que l'ensemble de ces incompatibilités s'applique également aux personnes morales ; la seule exception concerne, bien évidemment, les dispositions relatives aux activités d'administrateur ou d'associé dans des sociétés. Le rapporteur souscrit pleinement à la démarche proposée par le projet de loi ; la déontologie, l'indépendance de l'administrateur judiciaire confronté à des intérêts contradictoires sont des objectifs essentiels pour la rénovation de la justice commerciale et des procédures collectives. Convaincu de l'intérêt qui s'attache à restaurer de la sorte le crédit de la profession, votre rapporteur reste néanmoins dubitatif quant aux mesures permettant réellement de s'assurer du respect de l'ensemble de ces incompatibilités. Rien n'est en effet prévu dans la loi ; les seules garanties paraissent être d'ordre réglementaire, l'article 106 du décret du 27 décembre précité obligeant l'administrateur judiciaire à informer le tribunal des éventuelles missions ou mandats accomplis pour le compte de l'entreprise, ou d'ordre professionnel : l'article 54-1 du décret du 27 décembre invite, en effet, le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à instaurer des règles professionnelles obligeant les administrateurs judiciaires à faire connaître auprès du tribunal les intérêts économiques et financiers qu'ils détiennent. Les carences du dispositif sont flagrantes ; la seule garantie en ce domaine serait l'obligation, inscrite dans la loi, de déclarer l'ensemble des diligences accomplies préalablement pour le compte de l'entreprise, ainsi que celle de déposer auprès du tribunal une déclaration d'intérêts, consultable par l'ensemble des parties à la procédure. Le rapporteur a proposé, en articles additionnels après l'article 32, deux amendements en ce sens, inspirés du dispositif mis en place pour les juges consulaires dans le projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce. La Commission a adopté un amendement de correction d'une erreur matérielle présenté par le rapporteur (amendement n° 52) ainsi que l'article 8 ainsi modifié. Section 2 Article 9 L'article 9 du projet de loi propose une nouvelle rédaction de l'article 12 de la loi du 25 janvier 1985 qui a trait au contrôle de la profession d'administrateur judiciaire ; ce faisant, il confirme les modalités actuelles de ce contrôle, en rappelant que les administrateurs judiciaires sont placés sous la surveillance du ministère public et sont soumis, dans leur activité professionnelle, à des inspections confiées à l'autorité publique. Sont ainsi visés par la rédaction de l'article la mission de surveillance assignée au Parquet et les inspections effectuées par la Chancellerie ; il revient en effet au Parquet de vérifier que l'administrateur judiciaire s'est doté de la structure lui permettant de faire face aux diligences attendues de lui, de contrôler qu'il exécute dans des délais raisonnables les mandats qui lui sont confiés et de s'assurer de la représentation des fonds dont les mandataires sont dépositaires. Pour effectuer ce contrôle, le Parquet est destinataire d'un ensemble de documents adressé périodiquement par chaque administrateur judiciaire. L'action menée par la Chancellerie est d'une autre nature ; les administrateurs judiciaires font l'objet d'un contrôle spécifique, sous la forme d'inspections ; auparavant confié à un seul inspecteur, le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998 a modifié la structure de cette mission de surveillance en déconcentrant les inspections pour les confier à des magistrats inspecteurs régionaux ayant compétence sur le ressort d'une ou plusieurs cours d'appel. Leur activité reste coordonnée au niveau central par un magistrat coordonnateur désigné par le garde des Sceaux. On compte actuellement 13 magistrats inspecteurs titulaires et 13 suppléants. Ces magistrats disposent d'un pouvoir général d'investigation, de vérification et de contrôle ; ils peuvent effectuer des inspections soit d'office, soit à la demande du commissaire du gouvernement de la commission nationale d'inscription des administrateurs judiciaires ou du magistrat coordonnateur. Modifiant l'article 12 de la loi du 25 janvier 1985, l'article 9 mentionne également la mission de contrôle assignée au Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires. Créé par l'article 33 de la loi de 1985, cet organisme, commun aux professions d'administrateurs judiciaires et de mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, est chargé d'assurer la défense des intérêts collectifs de la profession, d'organiser la formation professionnelle et de veiller à la stricte observation de leurs devoirs par les professionnels. Dans le cadre de cette dernière mission, le Conseil national procède à des contrôles qui prennent deux formes différentes : les contrôles systématiques de l'ensemble de l'activité sont effectués tous les deux ans par une équipe pluridisciplinaire comprenant des professionnels et un commissaire aux comptes ; les contrôles occasionnels sont inopinés et portent sur l'ensemble de l'activité ou sur une question particulière ; ils sont déclenchés par le Président du Conseil national ou par diverses autorités, telles que le garde des Sceaux, les procureurs, le commissaire du gouvernement de la commission nationale d'inscription, les magistrats inspecteurs régionaux ou le magistrat coordonnateur. L'article 9 se limite à préciser que, dans le cadre du contrôle effectué par le Conseil national, les administrateurs judiciaires sont tenus, sans pouvoir opposer le secret professionnel, de déférer aux demandes des personnes chargées du contrôle tendant à la communication de tous renseignements ou documents utiles. L'article ajoute également que les commissaires aux comptes des administrateurs judiciaires soumis à un contrôle ou une inspection sont tenus de déférer aux demandes des personnes chargées du contrôle ou de l'inspection en ce qui concerne la communication de documents. Il s'agit de faire en sorte que le secret professionnel ne puisse être invoqué pour faire obstacle à la recherche d'un manquement ou d'une infraction quelconque. Cette disposition reprend le dispositif existant pour les inspections conduites par la Chancellerie, pour lesquelles le premier alinéa de l'article 12 précise que les administrateurs judiciaires ne peuvent opposer le secret professionnel. Une précision s'impose enfin à la lecture comparée de l'article 12 actuel de la loi de 1985 et de la rédaction proposée par l'article 9 du projet de loi ; l'article 9 ne fait plus mention des contrôles auxquels sont soumis les administrateurs judiciaires désignés hors de la liste nationale ; il n'est nullement question ici d'exonérer ces personnes de tout contrôle, alors même que l'on veut encourager le recours à ces désignations occasionnelles. Soucieux au contraire de renforcer ces contrôles, le projet de loi y consacre désormais un article spécifique dans la loi de 1985, introduit par l'article 34 du projet de loi. La Commission a adopté l'article 9 sans modification. Article 10 Cet article n'appelle qu'un commentaire sommaire ; le projet de loi introduisant dans son article 11 une définition de la faute disciplinaire, l'article 10 propose de renuméroter les articles de la loi du 25 janvier 1985 afin de faire figurer en tête des articles concernant la discipline l'article 13 définissant la faute disciplinaire, puis de lui faire suivre l'actuel article 13, renuméroté en article 13-1, qui traite des modalités de la sanction disciplinaire. La Commission a adopté l'article 10 sans modification. Article 11 L'objet de cet article est d'introduire, au sein de la loi de 1985, un nouvel article définissant la faute disciplinaire : il prévoit que toute contravention aux lois et règlements, tout manquement à la probité ou à l'honneur, même se rapportant à des faits commis en dehors de l'exercice professionnel, expose l'administrateur judiciaire qui en est l'auteur à des poursuites disciplinaires. Cette rédaction, qui reprend de façon quasiment identique la rédaction de l'article 183 du décret du 27 novembre 1991 définissant la faute disciplinaire pour les avocats, est conforme à la distinction classique entre délit disciplinaire et délit pénal. Dans leur manuel de droit pénal général, les professeurs Stefani, Bouloc et Levasseur précisent en effet que les deux délits se distinguent à la fois par leurs éléments constitutifs et par leur sanction : du point de vue de sa constitution, la faute disciplinaire consiste dans la violation de règles particulières à des groupements restreints sociaux ou professionnels alors que la faute pénale résulte de la violation de la loi pénale, applicable à tous sans exception. En outre, la faute disciplinaire peut résider dans un fait considéré comme contraire à un intérêt collectif professionnel, alors même que ce fait n'est pas explicitement interdit par des textes. Ainsi, tout manquement à la dignité ou à l'honorabilité peut faire l'objet, sans qu'il y ait besoin de se référer à un texte explicite, à une sanction disciplinaire. S'agissant de la sanction, la faute pénale ne peut être punie que de peines prévues par la loi pénale, et prononcées par un tribunal répressif. La sanction disciplinaire est prononcée par une instance disciplinaire et ne peut affecter que l'exercice de la profession. La rédaction proposée par le projet de loi reprend cette conception de l'autonomie du délit disciplinaire face au délit pénal ; l'existence d'une condamnation pénale n'est pas exigée ; l'opportunité de poursuivre sur le terrain disciplinaire reste donc indépendante de la sanction pénale. Cette décision fait l'objet d'une procédure exposée à l'article 13 de la loi, renuméroté par le projet de loi en article 13-1. En outre, l'acception retenue de la faute disciplinaire, conformément à la conception classique de la faute disciplinaire, n'est pas limitée aux manquements professionnels mais couvre également des faits commis en dehors de l'activité d'administrateur judiciaire ; cette extension se justifie par la qualification d'auxiliaire de justice qui définit la profession et impose une probité exemplaire. Sans modifier réellement la situation existante, qui s'appuyait déjà sur une conception analogue de la faute disciplinaire, l'article 11 du projet de loi a le mérite de combler une carence de la loi de 1985 et de poser explicitement, avec une définition claire et complète, les principes de la mise en _uvre de l'action disciplinaire. La Commission a rejeté un amendement présenté par M. Philippe Houillon tendant à préciser qu'un administrateur judiciaire ne peut faire l'objet de poursuites disciplinaires pour des faits commis en dehors de l'exercice professionnel que s'ils ont donné lieu à une condamnation pénale Elle a ensuite adopté l'article 11 sans modification. Article 12 L'article 12 complète l'article 13-1 de la loi du 25 janvier 1985 afin de préciser la procédure disciplinaire devant la commission nationale d'inscription. Cette dernière a effectivement reçu de la loi deux types d'attribution, la première étant d'inscrire les administrateurs judiciaires sur la liste nationale, la seconde de faire office de chambre de discipline. En conséquence, il revient à la Commission nationale de décider de l'accès à la profession ainsi que de retirer à un administrateur, de façon temporaire ou définitive, le droit d'exercer. Pour chacune des décisions prises par la commission nationale, que ce soit en matière d'inscription ou de discipline, un recours est possible devant la cour d'appel de Paris. Aux termes de l'article 32 de la loi de 1985, ce recours est suspensif, à l'exception des recours portés en matière de décision disciplinaire de suspension provisoire. La procédure disciplinaire est actuellement prévue par des dispositions réglementaires : aux termes de l'article 23 du décret n° 85-1399 du 27 décembre 1985, la commission est saisie des cas disciplinaires par le commissaire du gouvernement. Le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998 est venu compléter cette disposition pour permettre au Président du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises de signaler au commissaire du gouvernement les faits dont il aurait eu connaissance et qui pourraient justifier des poursuites disciplinaires. L'article 12 du projet de loi donne une valeur législative à cette procédure disciplinaire, ou du moins aux modalités de saisine de la commission, en supprimant le monopole de sa saisine, jusqu'alors réservée au commissaire du gouvernement, pour élargir cette possibilité au garde des Sceaux, au procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle les faits ont été commis ainsi qu'au président du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises. Il faut, bien évidemment, se féliciter de cette démarche ; la multiplication des modes de saisine ne peut que contribuer à assainir la profession. La possibilité ouverte au président du Conseil national est, à cet égard, une excellente chose, cet organe professionnel s'étant trop longtemps réfugié derrière son absence de pouvoir en matière disciplinaire pour justifier son absence de réactions face aux scandales qui ont secoué la profession. Les possibilités de saisine de la commission vont enfin placer les représentants des professionnels devant leurs responsabilités ; les bonnes résolutions affichées dans ce domaine pourront ainsi trouver une véritable concrétisation dans une rénovation réelle de la procédure disciplinaire. Il est néanmoins regrettable que le projet de loi n'ait pas poursuivi jusqu'au bout la logique et permis une saisine de la commission par l'ensemble des parties intéressées dans les procédures collectives ; l'argument invoqué tient au risque que la commission se trouve encombrée sous les saisines des justiciables. Quel meilleur aveu pour reconnaître les dysfonctionnements et les défaillances d'une profession qui n'a pas su redresser à temps la situation ? On soutient que la saisine du garde des Sceaux, des procureurs ou du Conseil national seraient des garanties suffisantes qui permettront de couvrir tous les cas relevant d'une procédure disciplinaire. Gardons-nous de faire des lois qui ne pourront tenir leurs promesses et qui ne susciteront que déception ou ressentiment ; la saisine du garde des Sceaux apparaît trop lointaine pour n'être finalement que d'ordre symbolique, celle du président du Conseil national ne pourra être, par construction, que rarissime. Restent les procureurs généraux, sur lesquels on fonde beaucoup d'espoir ; c'est eux qui, alertés par des justiciables ou au vu des diligences accomplies, seront dans la pratique chargés de rénover la procédure disciplinaire. Il n'en reste pas moins que les procureurs et a fortiori les procureurs généraux n'ont matériellement pas le temps de procéder à un tel contrôle. Une circulaire du garde des Sceaux en date du 20 octobre 1997 demandait déjà aux procureurs généraux près les cours d'appel de signaler à la Chancellerie tous les manquements professionnels graves constatés. Elle précisait en outre que, pour les administrateurs judiciaires, le commissaire du gouvernement près la commission nationale d'inscription devait être destinataire des copies des rapports des procureurs généraux sur le sujet. Le rapport de la commission d'enquête signalait à l'époque combien l'application de cette circulaire était difficile, compte tenu du manque de moyens et, parfois également, de l'absence de compétences dans des domaines très complexes. Le problème plus général réside dans l'absence du parquet dans les procédures collectives ou de contentieux commercial, absence qui rend plus difficile encore la surveillance des auxiliaires de justice que sont les administrateurs judiciaires ou les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises. Quand, de surcroît, le parquet général décide de couvrir les abus ou les dysfonctionnements des professionnels en question, comme cela s'est vu ne serait-ce que très récemment à Montpellier, quel peut être le recours du justiciable ? Compte tenu de l'ensemble de ces interrogations, le rapporteur a proposé un amendement, qui a été adopté, élargissant la saisine de la commission nationale à l'ensemble des justiciables concernés par une procédure collective, le rapporteur ayant précisé que seule une saisine directe du justiciable permettrait de rendre efficace la procédure disciplinaire (amendement n° 53). L'article 12 du projet de loi confirme, par ailleurs, les sanctions disciplinaires pouvant être prononcées par la commission nationale ; il s'agit du blâme, de l'avertissement, de l'interdiction temporaire et du retrait. L'article maintient le principe de ces sanctions, en élargissant toutefois l'échelle des peines. Ainsi, l'interdiction temporaire d'exercer peut être prononcée pour une durée de trois ans, contre un an dans le texte actuel ; cette durée reste bien entendu un maximum, qui doit pouvoir être proportionnée aux manquements constatés. La Commission a en conséquence rejeté trois amendements présentés respectivement par M. Emile Blessig (n° 24), par M. Philippe Houillon et par M. Jean-Paul Charié (n° 9) tendant à réduire de trois ans à dix-huit mois la durée d'interdiction temporaire de fonctions susceptible d'être prononcée par la commission de discipline. M. Emile Blessig a fait observer qu'une sanction de trop longue durée aboutirait, en pratique, à écarter l'administrateur judiciaire de l'exercice de sa profession, tandis que M. Christian Martin estimait également qu'une telle mesure s'apparenterait à une radiation. Jugeant la durée de dix-huit mois trop courte, le rapporteur a jugé nécessaire de donner plus de latitude à l'instance disciplinaire, rappelant qu'elle statuait sous le contrôle de la cour d'appel de Paris. M. François Colcombet a estimé que la possibilité de prononcer l'exclusion temporaire de fonction pour une durée plus longue éviterait peut-être le recours à la radiation, qui suit dans l'échelle des sanctions, soulignant qu'au demeurant la Commission nationale ne se montrait guère sévère. Enfin, l'article 12 complète l'article 13-1 de la loi du 25 janvier 1985 par une disposition entièrement nouvelle, permettant à la commission nationale de décider, eu égard à la gravité des faits commis, de mettre à la charge de l'administrateur judiciaire tout ou partie des frais occasionnés par la présence d'un commissaire aux comptes ou d'un expert lors des contrôles ou des inspections ayant permis la constatation des faits. La Commission a adopté l'article 12 ainsi modifié. Article 13 Cet article a simplement pour objet de rectifier une erreur matérielle existant dans la rédaction actuelle de l'article 18 de la loi du 25 janvier 1985 ; s'agissant de l'interdiction d'utilisation du titre d'administrateur judiciaire en dehors des personnes inscrites sur la liste nationale, l'article 18 prévoit deux exceptions : la première pour les cas visés au deuxième alinéa de l'article 2, la seconde pour ceux du troisième alinéa de l'article 9. Le deuxième alinéa de l'article 2 désigne les personnes ayant été nommées hors de la liste nationale et qui peuvent utiliser dans le cadre de leur mission le titre d'administrateur judiciaire ; le troisième alinéa de l'article 9 désignait dans sa rédaction antérieure à la loi du 31 décembre 1990 les personnes qui avaient quitté la fonction d'administrateur judiciaire et avaient été autorisées par le tribunal à conserver certains dossiers ; ces personnes pouvaient, en application de l'article 18, continuer à utiliser le titre d'administrateur judiciaire. La loi du 31 décembre 1990 a rédigé entièrement l'article 9, qui ne comporte plus, à la suite de cette rédaction, que deux alinéas. La coordination idoine n'a toutefois pas été opérée à l'article 18. Le projet de loi supprimant, dans son article 7, la possibilité de poursuivre certains dossiers après la cessation de fonctions, la suppression de toute référence à l'article 9 dans l'article 18 de la loi de 1985 s'impose. C'est ce que prévoit l'article 13 du projet de loi. La Commission a adopté cet article sans modification. chapitre ii Le chapitre II du projet de loi regroupe l'ensemble des dispositions relatives aux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, qu'il s'agisse de l'accès à la profession et des conditions d'exercice des fonctions ou des aspects relatifs au contrôle, à l'inspection et à la discipline. Une grande partie de ces articles sont le pendant, pour les mandataires judiciaires, de dispositions déjà commentées pour les administrateurs judiciaires et appelleront donc les mêmes explications. Article 14 L'objet de cet article est de modifier la dénomination de la profession de mandataire judiciaire afin de mieux traduire la réalité des missions de ces professionnels. Dénommés à l'origine « mandataire liquidateur » par les deux lois du 25 janvier 1985, ces professionnels ont ensuite été renommés par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 « mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises » ; introduit par un amendement d'origine parlementaire, cette modification correspondait à un v_u des professionnels et fut justifiée, en 1990, par le fait que l'appellation « mandataire liquidateur » était mal perçue dans l'opinion publique. L'article 14 propose à son tour une nouvelle appellation qui permettrait de les désigner, dans l'ensemble de la loi de 1985, comme dans toutes les autres lois ou dispositions réglementaires, sous le titre de « mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ». Reprenant ainsi la définition des fonctions données à l'article 19 de la loi du 25 janvier 1985, cette nouvelle appellation tient compte du fait que les mandataires sont nommés dans les procédures en qualité de liquidateur, mais également en qualité de représentant des créanciers dans les phases de redressement judiciaire. Bien que cette rédaction n'aille pas réellement dans le sens de la simplification, le rapporteur a proposé l'adoption de l'article, sous réserve d'un amendement de précision ; la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 54) et rejeté un amendement n° 25 présenté par M. Emile Blessig tendant à remplacer l'expression de « mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises » par l'expression « mandataire judiciaire aux entreprises en difficulté », le rapporteur estimant que cette appellation était source de confusion. La Commission a adopté l'article 14 ainsi modifié. Section 1 Article 15 Cet article a le même objet, pour les mandataires judiciaires, que l'article premier en ce qui concerne les administrateurs judiciaires : reconnaître la possibilité pour les tribunaux de nommer en tant que mandataires judiciaires des personnes physiques ou morales ; leur assigner une responsabilité personnelle dans l'exécution du mandat qui leur est confié, en indiquant qu'ils ne peuvent déléguer certaines de leurs tâches qu'en cas de nécessité et sur autorisation motivée de la formation de jugement. Cet article appelle donc exactement les mêmes commentaires que l'article premier. La Commission a rejeté un amendement présenté par M. Philippe Houillon tendant à encadrer plus strictement la compétence du président de la formation de jugement lorsqu'il décide d'autoriser un mandataire judiciaire à confier une partie de l'exécution de son mandat à des tiers. Elle a ensuite adopté l'article 15 sans modification. Article 16 Cet article reprend, s'agissant des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, les dispositions de l'article 2 concernant, pour les administrateurs judiciaires, le principe de l'inscription sur une liste nationale et la faculté donnée au tribunal de désigner des personnes non inscrites sur la liste. Les principes de la désignation du mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises sont exactement les mêmes que ceux existant pour les administrateurs judiciaires, la procédure de désignation des mandataires judiciaires non inscrits sur la liste obéit aux mêmes critères, et l'énumération des incompatibilités pour ces personnes désignées hors liste est strictement identique à celle retenue pour les administrateurs judiciaires « hors liste ». Le rapporteur a donc proposé d'amender l'article à l'identique de ce qui a été fait à l'article 2, en supprimant notamment le critère de compétence « au regard de la nature de l'affaire » pour les personnes désignées en dehors de la liste nationale, en imposant, pour ces personnes, une attestation sur l'honneur qui devrait faire état du respect de l'ensemble des incompatibilités édictées par l'article et en interdisant au tribunal de désigner hors liste des personnes exerçant la profession d'avocat. Même s'il est largement identique à l'article 2, l'article 16 du projet de loi appelle néanmoins quelques commentaires supplémentaires : une remarque de forme d'abord, afin de préciser que l'article 20 de la loi du 25 janvier 1985 se trouve complètement modifié par cette rédaction proposée à l'article 16 du projet de loi ; les dispositions concernant la commission d'inscription figurent désormais dans un article nouveau, l'article 20-1, rédigé par l'article 17 du projet de loi. Au-delà de cette remarque de forme, il convient d'apporter également plusieurs précisions de fond : l'article 16 introduit, dans son premier paragraphe, le principe d'une commission nationale d'inscription. Ce principe est d'un intérêt essentiel ; en effet, contrairement aux administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires doivent, à l'heure actuelle, figurer sur des listes d'inscription établies dans le cadre d'une circonscription relevant de la cour d'appel et ne peuvent être désignés, hormis les cas où le nombre de mandataires judiciaires se révèle insuffisant dans une circonscription, que dans ce cadre régional. Il n'existe donc pas une commission nationale d'inscription, mais plusieurs commissions régionales. L'article 16 du projet de loi supprime la référence aux commissions régionales instituées au sein de chaque cour d'appel pour lui substituer le principe de la commission nationale. Ce principe, qui n'apparaît à l'article 16 du projet de loi que de façon incidente, sera explicité à l'article 22, qui dispose que les mandataires judiciaires inscrits sur la liste ont vocation à exercer leurs fonctions sur l'ensemble du territoire. Le rapporteur aura ainsi l'occasion de revenir sur cette innovation dont la portée est essentielle. Une deuxième différence avec les administrateurs judiciaires concerne l'ouverture aux personnalités extérieures ; précisons d'emblée qu'une telle ouverture n'existait pas pour les mandataires judiciaires, même à titre exceptionnel. Il s'agit ainsi véritablement d'une innovation pour cette profession : conjuguée au principe de compétence nationale, elle va contribuer à dynamiser et stimuler des professionnels, qui ont trop longtemps profité de rentes de situation héritées du principe établi de monopole local. Il convient également d'ajouter que ce principe de l'ouverture à des personnalités extérieures semble d'avantage encouragé pour les mandataires judiciaires que pour les administrateurs judiciaires ; le tribunal se voit ainsi reconnaître la faculté de nommer aussi bien des personnes physiques que des personnes morales, à condition toutefois que, dans le cas d'une désignation de personne morale, la personne nomme, à l'instar de ce qui est demandé pour la désignation d'une personne morale inscrite sur la liste, une ou plusieurs personnes physiques chargées de la représenter dans l'accomplissement du mandat qui lui est confié. L'exposé des motifs du projet de loi justifie cette différence avec les administrateurs judiciaires en insistant sur le caractère personnel du mandat d'administrateur judiciaire, qui serait moins déterminant dans la fonction de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises. Sur cet article, la Commission a d'abord adopté un amendement du rapporteur tendant à corriger une erreur matérielle (amendement n° 55). Elle a ensuite rejeté deux amendements, le premier de M. Philippe Houillon et le second n° 26 de M. Emile Blessig, visant à encadrer plus strictement la possibilité de désigner comme mandataire judiciaire des personnes non inscrites sur la liste en lui donnant un caractère exceptionnel. Elle a, en revanche, adopté un amendement du rapporteur tendant à assouplir les conditions de désignation de mandataire judiciaire hors liste en supprimant l'exigence d'une compétence liée à la nature de l'affaire (amendement n° 56). Puis, elle a rejeté deux amendements présentés respectivement par M. Philippe Houillon et M. Jean-Paul Charié (n° 10) visant à écarter la désignation d'un mandataire judiciaire hors liste de manière répétitive, avant d'adopter un amendement du rapporteur tendant à préciser que ne pourraient pas être désignées comme mandataire judiciaire hors liste les personnes exerçant la profession d'avocat (amendement n° 57). La Commission a ensuite rejeté cinq amendements, l'amendement n° 27 présenté par M. Emile Blessig, deux amendements présentés par M. Philippe Houillon ainsi que les amendements nos 11 et 12 présentés par M. Jean-Paul Charié tendant à compléter la liste des incompatibilités applicables aux personnes non inscrites, en prévoyant qu'elles ne doivent pas avoir reçu de rétribution des filiales de la personne physique ou morale faisant l'objet de mesures de redressement et de liquidation, ni avoir exercé des activités de conseil pour le compte de ces personnes. Elle a enfin adopté trois amendements du rapporteur, deux d'ordre rédactionnel (amendements nos 58 et 59) et le troisième élargissant l'objet de l'attestation sur l'honneur prévue pour les mandataires judiciaires hors liste en leur imposant d'établir une déclaration détaillée attestant qu'ils se conforment à l'ensemble des obligations énumérées et qu'ils n'ont pas fait l'objet d'une interdiction d'exercer les fonctions de mandataire de justice lors d'un précédent mandat (amendement n° 60). La Commission a ensuite adopté l'article 16 ainsi modifié. Article 17 L'article 17 du projet de loi introduit deux nouveaux articles dans la loi du 25 janvier 1985, le premier, l'article 20-1, permettant de présenter la liste nationale des mandataires judiciaires sous forme de sections, le second, l'article 20-2, définissant la composition de la commission nationale d'inscription. L'article 20-1 reprend, dans une rédaction quasiment identique, le texte prévu, pour les administrateurs judiciaires, à l'article 3 de la loi de 1985, tel qu'il est modifié par l'article 3 du projet de loi ; la liste nationale mentionnée à l'article 20 de la loi de 1985 est divisée en sections correspondant au ressort de chaque cour d'appel ; il ne s'agit là que d'une facilité de présentation de la liste et non de la définition d'une compétence territoriale des mandataires judiciaires. L'article 20-2 définit la composition de la commission nationale d'inscription sur la liste des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ; cette composition diffère très largement de la composition des commissions d'inscription actuelles, définie, dans le texte actuel de la loi de 1985, à l'article 20 ; le ressort de compétence de la commission n'étant plus régional mais national, sa composition s'en trouve en effet très logiquement modifiée : son président n'est plus un magistrat du siège de la cour d'appel dans le ressort duquel est établi la liste régionale, mais un conseiller à la cour de cassation ; le magistrat de la chambre régionale des comptes est remplacé par un magistrat à la cour des comptes ; le membre d'une juridiction commerciale du premier degré n'a plus à être choisi dans un ressort géographique particulier ; sont également nommés, et il s'agit là encore d'une innovation tenant à la compétence nationale de la commission, un inspecteur général des finances et un membre du Conseil d'Etat. Reste inchangée par rapport à la composition précédente des commissions régionales, la présence de professionnels élus par leurs pairs et d'un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion. Disparaît en revanche de la composition, comme pour la commission nationale d'inscription des administrateurs judiciaires, la présence de deux personnalités désignées en matière économique et sociale. Au total, la composition de la commission nationale d'inscription des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ne diffère de celle de la commission nationale d'inscription des administrateurs judiciaires que sur un point : la commission nationale pour les mandataires judiciaires étant également compétente pour les experts en diagnostic d'entreprise, un des trois mandataires judiciaires élus par leurs pairs doit être remplacé par un expert en diagnostic d'entreprise lorsque la commission est saisie, pour un expert, d'un avis d'inscription ou de retrait. Pour le reste, cet article appelle les mêmes commentaires que ceux déjà formulés à l'article 4 ; le rapporteur suggère ainsi de retenir, pour l'ensemble des membres nommés à la commission, à l'instar de ce qui a été proposé pour les administrateurs judiciaires, le principe d'un mandat de trois ans non renouvelable et d'inscrire explicitement dans la loi la qualité des personnes compétentes pour procéder aux désignations, qualité qui, à l'heure actuelle, ne figure que dans le décret. En conséquence, suivant son rapporteur, le Commission a adopté un amendement donnant à l'article 20-2 une nouvelle rédaction (amendement n° 61), rendant dès lors sans objet trois amendements présentés respectivement par MM. Philippe Houillon, Emile Blessig (n° 28) et Jean-Paul Charié (n° 13) pour maintenir la présence de deux personnes qualifiées en matière économique et sociale dans cette commission. La Commission a ensuite adopté l'article 17 ainsi modifié. Article 18 L'article 18 du projet de loi est l'exact pendant, pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, de l'article 5 pour les administrateurs judiciaires ; il énumère les conditions à remplir préalablement à l'inscription sur la liste nationale, en poursuivant le même objectif que celui poursuivi pour les administrateurs judiciaires, c'est-à-dire l'ouverture à la concurrence européenne et le renforcement des conditions d'accès à la profession. Ainsi, comme pour les administrateurs judiciaires, l'inscription sur la liste des mandataires judiciaires n'est plus réservée aux seules personnes de nationalité française, la profession s'ouvrant aux ressortissants d'un État membre de la communauté européenne ou partie à l'accord sur l'espace économique européen. Le renforcement des conditions d'accès à la profession se traduit en premier lieu, comme pour les administrateurs judiciaires, par une définition précise et stricte du critère de moralité du candidat : le candidat à l'inscription ne doit pas avoir été l'auteur de faits contraires à l'honneur et à la probité et ayant donné lieu à une condamnation pénale ; il ne doit pas non plus avoir été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, de radiation, de révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ; enfin, il ne doit pas avoir été frappé de faillite personnelle ou de mesure de sanction commerciale assimilable. Le renforcement des conditions d'accès se traduit également par des exigences accrues en matière de formation initiale : comme pour les administrateurs judiciaires, un examen d'accès au stage est mis en place et les conditions d'exemption ou de dispense du stage et de l'examen d'aptitude final sont désormais encadrées par un décret en Conseil d'Etat. L'article 18 comprend un deuxième paragraphe destiné à transcrire dans la loi les conséquences issues de la compétence nationale accordée à la commission d'inscription ; les personnes qui peuvent justifier d'une qualification ou des diplômes adéquats dans un pays de la Communauté européenne sont dispensés des conditions de diplôme, de stage et d'examen professionnel, mais restent néanmoins soumis à un examen de contrôle des connaissances ; la rédaction actuelle, dans le cadre d'une compétence régionale des commissions d'inscription, donne compétence à la commission du ressort de la cour d'appel de Paris pour arrêter la liste des candidats ; une fois l'examen réussi, le mandataire judiciaire peut demander son inscription sur la liste du ressort de la cour d'appel de son choix. Le deuxième paragraphe de l'article supprime donc, logiquement, toute référence à la commission du ressort de la cour d'appel de Paris ou à une quelconque liste régionale et ne fait plus référence qu'à la commission nationale. Hormis cette modification de simple coordination, l'article 18 n'appelle pas d'autres commentaires que ceux déjà faits à l'article 5 ; le rapporteur se félicite ainsi que les conditions d'appréciation de la moralité des candidats soient précisément définies ; il se propose néanmoins, à l'identique de ce qui a été proposé à l'article 5, de renforcer les critères en matière de condamnation pénale et souhaite également, par un amendement, qu'il propose à l'article 37, qu'une partie des critères retenus pour apprécier l'admission du candidat sur la liste nationale, puisse servir de base à un réexamen du dossier des mandataires judiciaires déjà inscrits sur la liste. La Commission a en conséquence adopté deux amendements du rapporteur, l'un d'ordre rédactionnel (amendement n° 62), l'autre identique à un amendement adopté, précédemment, pour les administrateurs judiciaires renforçant la condition de moralité exigée des candidats à l'inscription sur la liste nationale des mandataires judiciaires à la liquidation d'entreprises (amendement n° 63). Elle a ensuite adopté l'article 18 ainsi modifié. Article 19 Le texte proposé pour l'article 21-1 fixe, à l'instar de ce qui est prévu par l'article 5-1 pour les administrateurs judiciaires, une limite d'âge pour l'exercice de la profession de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, établie à 65 ans avec possibilité de poursuivre l'activité, sur simple demande adressée à la commission nationale d'inscription, jusqu'à l'âge de 68 ans. Comme pour les administrateurs judiciaires, il s'agit grâce à cette mesure de renouveler les composantes sociologiques de la profession, en incitant à son rajeunissement ; il faut noter, à cet égard, que la profession de mandataire judiciaire est une profession sensiblement plus âgée que celle d'administrateur judiciaire, la moyenne d'âge s'élevant à 52 ans contre 48 ans pour les administrateurs judiciaires. Dix-huit mandataires, sur les 345 membres que compte la profession ont plus de 65 ans. Tout comme pour les administrateurs judiciaires, le rapporteur n'est pas convaincu par une disposition accordant, de façon automatique, la possibilité de poursuivre l'activité jusqu'à l'âge de 68 ans ; il faut noter, en outre, que cette dérogation se conjugue avec les dispositions prévues à l'article 37 du projet de loi, qui diffèrent l'entrée en vigueur de cette limite d'âge deux ans après la publication de la loi. L'ensemble du dispositif paraît au total trop timide ; comme il l'a fait pour les administrateurs judiciaires, le rapporteur a jugé souhaitable de confier à la commission nationale un pouvoir d'appréciation lui permettant de statuer sur le bien-fondé de la demande de prolongation jusqu'à l'âge de 68 ans. La Commission a, en conséquence, rejeté trois amendements présentés par MM. Philippe Houillon, Emile Blessig (n° 29) et Jean-Paul Charié (n° 14) tendant à supprimer l'article. Elle a ensuite adopté l'amendement présenté par le rapporteur confiant à la commission nationale le pouvoir d'apprécier la prolongation de l'activité professionnelle jusqu'à 68 ans (amendement n° 64). Puis elle a adopté l'article 19 ainsi modifié. Article 20 L'objet de cet article est d'introduire une simple disposition de coordination. L'article 22 de la loi du 25 janvier 1985 a trait à la procédure de retrait de la liste d'un mandataire judiciaire en cas d'inaptitude caractérisée ou d'empêchement résultant d'un état physique ou mental ; la mesure de retrait, qui ne fait pas obstacle à l'exercice de poursuites disciplinaires, est prononcée par la commission d'inscription. L'article 20 du projet de loi ne modifie pas le dispositif existant mais se limite à préciser que la compétence de la commission n'est plus régionale, mais nationale. Comme elle l'a fait pour les administrateurs judiciaires, la Commission a adopté un amendement du rapporteur donnant une nouvelle rédaction à cet article, destinée à ouvrir le plus largement possible, y compris aux justiciables y ayant intérêt, la saisine de la Commission nationale d'inscription aux fins d'obtenir le retrait d'un mandataire judiciaire en cas d'inaptitude physique, mentale ou professionnelle à exercer normalement ses fonctions (amendement n° 65). Article 21 L'article 21 a trait aux cas de cessation de fonctions d'un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, ainsi qu'à la procédure de répartition des dossiers résultant de cette cessation de fonctions. A l'identique de ce qui est proposé pour les administrateurs judiciaires à l'article 7 du projet de loi, l'article 21 supprime, dans la rédaction de l'article 24 de la loi du 25 janvier 1985, toute autorisation de suivre un ou plusieurs dossiers en cours après une cessation de fonctions ; la cessation de fonctions entraîne de façon automatique, quelle qu'en soit la cause, le dessaisissement du mandataire judiciaire avec, dans un délai de trois mois une nouvelle répartition des dossiers sur décision de la juridiction après avis du procureur de la République. Assez curieusement, la rédaction retenue n'apparaît pas strictement identique à celle proposée à l'article 7 pour les administrateurs judiciaires. Alors que l'article 7 n'imposait pas que la répartition soit opérée exclusivement entre administrateurs judiciaires inscrits sur la liste nationale, l'article 21 comporte cette précision explicite. Le rapporteur considère qu'une telle précision ne s'impose pas, la cessation de fonctions ne devant empêcher, en aucune manière, la désignation, en application de la procédure prévue au deuxième alinéa de l'article 20, de mandataire judiciaire non inscrit sur la liste nationale. Le rapporteur a en conséquence proposé un amendement ayant un objet analogue à celui présenté à l'article 7, afin de préciser que la cessation de fonctions entraîne une nouvelle attribution des dossiers, dans un délai de trois mois, sans autre précision sur le critère d'inscription des mandataires judiciaires susceptibles de recevoir ces nouveaux dossiers. La Commission a adopté cet amendement donnant une nouvelle rédaction à cet article (amendement n° 66) rendant dès lors sans objet un amendement de M. Philippe Houillon ainsi que l'amendement n° 15 de M. Jean-Paul Charié prévoyant un délai de six mois pour la transmission des dossiers au lieu des trois mois prévus dans le projet. Article 22 L'article 22 du projet de loi apporte une modification essentielle à la loi du 25 janvier 1985 en conférant un ressort national à la liste des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ; déjà évoquée aux articles 16 et 17 du projet de loi, cette modification est la conséquence logique de la compétence désormais nationale de la commission d'inscription. Il s'agit véritablement d'une innovation majeure du projet de loi, qui semble de plus susciter un véritable consensus. Le ressort local des listes d'inscription a, en effet, contribué, dans certaines cours d'appel, à l'apparition de véritables monopoles constitués parfois autour d'un ou deux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises. La procédure de désignation à l'intérieur d'un cercle très limité a ainsi offert à certains l'opportunité de se constituer de réelles et très lucratives rentes de situation. Afin de pallier la faiblesse du nombre de mandataires dans certaines circonscriptions, la loi du 31 décembre 1990 a complété l'article 26 de la loi de 1985, en autorisant le tribunal à désigner, lorsque le nombre de mandataires dans le ressort d'une cour d'appel ne permet pas de répondre à la demande, un mandataire judiciaire du ressort d'une cour d'appel limitrophe. Cette disposition n'a finalement eu d'autre effet que de contribuer à conserver en l'état un système dont chacun s'accorde aujourd'hui à souligner le caractère pernicieux. Le projet de loi apporte à ce sujet une réponse pertinente ; conjuguée avec d'autres dispositions, et notamment les possibilités d'ouverture à des personnes non inscrites sur la liste nationale, elle devrait mettre un terme aux dysfonctionnements trop souvent constatés dans la profession, en encourageant les conditions d'une concurrence saine et stimulante. Elle favorisera, en outre, le développement d'études mieux structurées et plus adaptées au traitement des affaires importantes. Elle permettra, enfin, une harmonisation des décisions prises, tant en matière d'accès à la profession que de discipline, les commissions actuellement instituées au siège des cours d'appel adoptant souvent des jurisprudences divergentes. La Commission a adopté l'article 22 sans modification. Article 23 Cet article, qui propose une rédaction complète de l'article 27 de la loi du 25 janvier 1985 n'appelle que peu de commentaires, tant sa rédaction est proche de celle déjà évoquée pour les administrateurs judiciaires à l'article 8. Sont ainsi reprises les incompatibilités édictées pour les administrateurs judiciaires : interdiction d'exercer toute autre profession conjointement à celle de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises et d'avoir, directement ou par personne interposée, une activité de nature commerciale. De surcroît, l'exercice des fonctions d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans une société en commandite simple ou par actions, de gérant d'une société à responsabilité limitée, de président du conseil d'administration, membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, de membre du conseil de surveillance ou d'administrateur d'une société commerciale et de gérant d'une société civile est interdit, à moins que ces sociétés n'aient pour objet l'exercice de la profession de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises. Dans le même esprit, une dérogation est prévue pour les fonctions exercées dans une société civile dont l'objet exclusif est la gestion d'intérêts à caractère familial. Ces incompatibilités sont exactement identiques à celles édictées pour les administrateurs judiciaires ; par rapport au droit existant, le projet de loi n'apporte pas de modifications essentielles, puisque la profession de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises était déjà incompatible avec l'exercice de toute autre profession, y compris, et c'était là une différence essentielle avec la profession d'administrateur judiciaire, avec la profession d'avocat. La Commission a rejeté un amendement de M. Philippe Houillon substituant à la référence aux « activités à caractère commercial », pour l'incompatibilité avec la profession de mandataire liquidateur, celle de « commerçant » définie dans le code de commerce. Elle a également rejeté un amendement du même auteur, ainsi que l'amendement identique n° 16 de M. Jean-Paul Charié, autorisant un mandataire judiciaire à exercer les fonctions d'associé ou de gérant d'une société civile ayant pour objet exclusif la gestion d'intérêts à caractère familial ou patrimonial. S'agissant des mandats autres que ceux relevant de la procédure de redressement ou de liquidation des entreprises, l'article 23 du projet de loi confirme, comme pour les administrateurs judiciaires, qu'il ne peut s'agir que de ceux de mandataire ad hoc et de conciliateur prévu par l'article 35 de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et par l'article L. 351-4 du code rural ou des mandats de commissaire à l'exécution du plan, de liquidateur amiable des biens d'une personne physique ou morale, d'expert judiciaire ou de séquestre judiciaire. Par ailleurs, l'article 23 du projet de loi maintient la possibilité d'exercer des activités de consultation dans les matières relevant des qualifications de l'intéressé. Par rapport au droit existant, l'article 23 du projet de loi ne modifie pas de dispositions essentielles et se limite en fait à inclure dans la liste des mandats occasionnels celui de mandataire ad hoc, tel qu'il est prévu dans la loi du 1er mars 1984. Toutefois, l'article précise que ces mandats, à l'exception de celui de commissaire à l'exécution du plan, ne peuvent être exercés qu'à titre accessoire ; l'objectif poursuivi est, une fois encore, le même que pour les administrateurs judiciaires ; il s'agit qu'un choix clair soit opéré par le professionnel et qu'il ne puisse y avoir confusion des genres entre la prévention et la phase judiciaire de redressement et de liquidation. Par rapport aux administrateurs judiciaires, cette dichotomie entre les mandats relatifs à la prévention et ceux relatifs au redressement et à la liquidation judiciaire est d'ailleurs nettement plus affirmée, le projet de loi maintenant en l'état la rédaction actuelle imposant un délai d'un an entre les fonctions de conciliateur et de mandataire judiciaire pour la même entreprise. Il est à noter que ne figure pas au titre des mandats occasionnels la possibilité d'exercer, en tant que personne désignée hors liste, les fonctions d'administrateur judiciaire ; les deux professions restent, en vertu de cette rédaction, hermétiques l'une à l'autre. Cet article ne suscite pas d'autres commentaires que ceux déjà faits par le rapporteur à l'article 8 ; pas plus que pour les administrateurs judiciaires, le projet de loi ne met en place un dispositif susceptible d'être véritablement opérant. C'est pourquoi, comme à l'article 8, le rapporteur souhaite exiger des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises une déclaration d'intérêts permettant de contrôler dans les faits le respect des incompatibilités édictées, et proposera un amendement en ce sens à l'article 37. La Commission a rejeté l'amendement n° 23 de M. Emile Blessig et l'amendement n° 17 de M. Jean-Paul Charié dont l'objet, identique, était de permettre aux mandataires judiciaires d'exercer des activités de mandataire ad hoc, sans que celles-ci n'aient, nécessairement, qu'un caractère accessoire. Elle a, en revanche, adopté un amendement du rapporteur corrigeant une erreur matérielle (amendement n° 67) ainsi que l'article 23 ainsi modifié. Section 2 Article 24 L'article 28 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 se limite, pour toutes les dispositions relatives à la surveillance, la discipline et à l'inspection des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises à faire un renvoi aux articles applicables en la matière aux administrateurs judiciaires ; un deuxième alinéa précise néanmoins que la commission compétente au sujet de ces questions pour les mandataires judiciaires est la commission régionale du ressort de la cour d'appel dont dépend le mandataire judiciaire concerné, qui siège alors comme chambre de discipline. L'article 24 propose une simple modification de coordination, afin d'inscrire dans la loi la compétence désormais nationale de la commission d'inscription. La Commission a adopté l'article 24 sans modification. Article 25 L'article 29 de la loi du 25 janvier 1985 est l'exact pendant pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises de l'article 18 concernant les administrateurs judiciaires ; il permet de sanctionner toute utilisation frauduleuse du titre de mandataire judiciaire. Cet article, dans sa rédaction actuelle, ne fait qu'une seule exception au principe selon lequel le titre de mandataire judiciaire ne peut être utilisé que par une personne inscrite sur une liste régionale ; il s'agit du cas des anciens mandataires judiciaires ayant quitté leurs fonctions et ayant été autorisés par le tribunal, pour un ou plusieurs dossiers en cours, à poursuivre leur activité. L'article 25 du projet modifie, par coordination avec les articles 21 et 22 du projet de loi, l'article 29 de la loi de 1985, afin d'une part de faire apparaître le ressort national de la liste d'inscription, et d'autre part de supprimer toute possibilité d'utiliser le titre de mandataire judiciaire aux fins de poursuivre des dossiers en cours après une cessation de fonctions, cette possibilité ayant été elle-même supprimée à l'article 22 du projet de loi. Le projet de loi fait, en revanche, apparaître une nouvelle possibilité d'utilisation du titre de mandataire judiciaire en dehors de toute inscription sur la liste nationale ; il s'agit, à l'instar de ce qui existe déjà pour les administrateurs judiciaires, d'autoriser l'utilisation du titre pour l'accomplissement d'une mission confiée dans le cadre d'une nomination hors liste, en application du deuxième alinéa de l'article 20. Après avoir adopté un amendement d'ordre rédactionnel présenté par le rapporteur (amendement n° 68), la Commission a adopté l'article 25 ainsi modifié. chapitre iii Article 26 Les articles 18 à 25 de la première loi de 1985, relative au redressement et à la liquidation des entreprises, confient à l'administrateur judiciaire le soin de rédiger un bilan économique et social de l'entreprise ; c'est au vu de ce bilan que pourront ensuite être proposés un plan de redressement ou la liquidation de l'entreprise. L'article 18 de la loi précise que, dans le cadre de l'élaboration de ce bilan, l'administrateur judiciaire peut se faire assister par un expert en diagnostic d'entreprise. L'article 30 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 institue, à cet effet, une liste d'experts dressée, pour l'information des juges, dans le ressort de chaque cour d'appel ; cette liste est établie pour une durée de trois ans par la cour d'appel, sur avis de la commission régionale d'inscription compétente pour les mandataires judiciaires. L'article 31 prévoit la possibilité pour la cour d'appel de prononcer la radiation ou le retrait de l'expert avant l'expiration du délai de trois ans, en cas de manquements graves ou d'inaptitude physique, mentale ou professionnelle. La décision, quelle qu'elle soit, est prise sur demande ou après avis de la commission régionale d'inscription. L'article 26 du projet de loi coordonne les dispositions des articles 30 et 31 de la loi de 1985 avec celles de l'article 20 de la loi précitée en précisant qu'il revient désormais à la commission nationale d'inscription des mandataires judiciaires de donner un avis sur l'inscription, le retrait ou la radiation d'un expert sur les listes. Il convient de rappeler à ce sujet qu'en application de l'article 20 précité, la composition de la commission nationale d'inscription est modifiée lorsqu'elle est amenée à statuer sur le cas d'un expert en diagnostic d'entreprise : un des trois mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises membres de la commission est alors remplacé par une personne inscrite sur une des listes d'experts en diagnostic d'entreprise. Une précision s'impose au sujet de la compétence de la commission nationale : bien que l'avis sur l'inscription de l'expert soit désormais donné par une commission dont la compétence est nationale, les listes d'experts conservent un ressort territorial dans la mesure où elles restent établies par chaque cour d'appel. Il s'agit là, dorénavant, d'une différence fondamentale avec les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. L'article 26 du projet de loi insère également, dans l'article 30 de la loi du 25 janvier 1985, un alinéa nouveau assignant comme obligation à l'expert en diagnostic d'entreprise de n'avoir eu, dans les cinq ans précédant la nomination, aucun lien avec l'entreprise faisant l'objet de la mesure de redressement et de n'avoir aucun intérêt dans le mandat qui lui est confié. Afin de s'assurer du respect réel de ces obligations, le rapporteur a proposé d'exiger de l'expert en diagnostic d'entreprise une attestation sur l'honneur, analogue à celle demandée pour les administrateurs judiciaires ou les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises désignés hors des listes nationales. L'amendement qu'il a présenté en ce sens a été adopté par la Commission (amendement n° 70), ainsi qu'un amendement d'ordre rédactionnel (amendement n° 69). La Commission a ensuite adopté l'article 26 ainsi modifié. chapitre iv Section 1 Article 27 L'article 32 de la loi du 25 janvier 1985 institue un recours contre les décisions des commissions d'inscription ; peuvent ainsi être contestées les décisions prises en matière d'inscription, de retrait en cas d'inaptitude physique, mentale ou professionnelle, de suspension provisoire ou toute décision prise en matière disciplinaire, que ce soit le blâme, l'avertissement, l'interdiction temporaire ou la radiation ; la rédaction actuelle différencie le régime d'appel selon que la décision a été prise pour un administrateur judiciaire par la commission nationale d'inscription ou pour un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises par l'une des commissions régionales. Dans le premier des cas, le recours doit être porté devant la cour d'appel de Paris ; dans le second, devant la cour d'appel compétente régionalement. Cette distinction n'a évidemment plus lieu d'être dès lors qu'une commission nationale d'inscription pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises est créée ; l'article 27 modifie donc les conditions d'appel pour préciser que les recours contre les décisions de cette commission, désormais nationale, doivent être portés devant la cour d'appel de Paris. La Commission a adopté l'article 27 sans modification. Article 28 L'article 28 du projet de loi redéfinit les missions du Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, en insistant sur ses responsabilités en matière de surveillance des activités des professionnels. Le Conseil national, composé de 16 membres élus pour une période de quatre ans, a été créé par la loi du 31 décembre 1990 pour représenter auprès des pouvoirs publics les professions d'administrateurs judiciaires et de mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Établissement public doté de la personnalité morale, le Conseil national est chargé, aux termes de la rédaction actuelle de l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985, d'assurer la défense des intérêts collectifs de ces professions, d'organiser la formation professionnelle initiale et permanente et de contrôler les études. Il exerce également une fonction de contrôle de la profession, puisqu'il a en charge l'organisation des contrôles auxquels sont soumis les professionnels tous les deux ans. L'affiliation au Conseil national constitue une obligation professionnelle ; le non-paiement des cotisations est qualifié, à cet égard, de faute disciplinaire. Le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998 a sensiblement renforcé les attributions du Conseil national ; une commission spécialisée chargée de la formation professionnelle a ainsi été créée en son sein ; a également été assignée au Conseil national la mission d'élaborer un ensemble de règles professionnelles d'ordre technique ou déontologique. En matière disciplinaire, le président du Conseil national s'est vu reconnaître la possibilité de signaler aux commissaires du gouvernement des commissions nationales d'inscription tous les faits susceptibles de justifier une poursuite disciplinaire. Plusieurs articles du projet de loi confortent les orientations du décret de 1998 ; l'article 12 confie au Conseil national, par l'intermédiaire de son président, le pouvoir de saisir directement les commissions nationales en matière disciplinaire. L'article 9 rend inopposable les dispositions relatives au secret professionnel pour les contrôles qu'il effectue. Il s'agit, avec ces dispositions, de donner les moyens au Conseil national de mener à bien les missions de contrôle que lui a confié le législateur. L'article 28 du projet de loi ne modifie pas les procédures existantes mais propose une définition plus précise des missions qui lui sont assignées ; outre la défense des intérêts collectifs de la profession, le Conseil national doit désormais veiller à la stricte observation de leurs devoirs par les professionnels, s'assurer qu'ils se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances, contrôler les études et rendre compte de l'accomplissement de ces missions dans un rapport adressé chaque année au garde des Sceaux. Le rapporteur se félicite de cette définition, qui place véritablement le Conseil national face à ses responsabilités. Il s'interroge toutefois sur les moyens qui seront impartis au Conseil national pour mener à bien sa mission ; il s'étonne, à cet égard, que le Conseil national soit chargé de faire respecter des obligations dont le principe n'est nulle part, posé dans la loi ; il en est ainsi notamment de la mission qui lui est confiée de s'assurer que les professionnels se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances, sans que ne figure dans la loi un principe d'obligation de formation continue. Le rapporteur proposera un amendement en ce sens, sous forme d'article additionnel après l'article 32. Le dernier alinéa de l'article 28 du projet de loi précise qu'en cas de carence du Conseil national dans l'exécution de ses missions, le garde des Sceaux peut, après une mise en demeure restée infructueuse, mettre fin par arrêté aux fonctions de ses membres. Cette disposition, tout à fait exceptionnelle, est liée au statut d'auxiliaire de justice qui caractérise la profession de mandataire de justice ; il est logique que le garde des Sceaux puisse s'assurer qu'en la matière, le Conseil national mène à bien sa mission de surveillance. Sa rédaction s'inspire du dispositif applicable à certains officiers publics ou ministériels en vertu de l'ordonnance n° 45-14198 du 28 juin 1945 relative à la discipline des notaires et de certains officiers ministériels. Sur cet article, la Commission a adopté l'amendement n° 32 de M. Emile Blessig substituant à la notion de « devoirs » des mandataires judiciaires celle d'« obligations », aux contours juridiques plus précis, rejetant, par là même, un amendement présenté par M. Philippe Houillon ayant un objet similaire. Elle a ensuite rejeté un amendement de M. Philippe Houillon supprimant la disposition qui permet au garde des Sceaux de mettre fin, par arrêté, en cas de carence, aux fonctions des membres du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Elle a également rejeté l'amendement n° 31 de M. Emile Blessig tendant à donner ce pouvoir au Conseil d'Etat, le rapporteur ayant estimé que ce ne serait pas de nature à apporter des garanties supplémentaires. Puis la Commission a adopté l'article 28 ainsi modifié. Section 2 Article 29 L'article 29 du projet de loi propose une rédaction complète de l'article 34 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 instituant auprès des professionnels une caisse de garantie ; pour autant, malgré le choix d'une rédaction globale qui a été retenu par les rédacteurs du projet, l'article 29 ne bouleverse pas la procédure de garantie des mandataires de justice et se limite, pour l'essentiel, à prévoir des appels de fonds supplémentaires en cas de sinistre particulièrement important. Créée par la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, la caisse de garantie est un organe commun aux professions d'administrateurs judiciaires et de mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Le décret du 27 décembre 1985 précité précise qu'elle est composée à parité d'administrateurs judiciaires et de mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, élus par leurs pairs pour un mandat de cinq ans. Les ressources de la caisse de garantie proviennent exclusivement des cotisations de ses membres ; l'adhésion est obligatoire et le non-paiement des cotisations est une faute professionnelle susceptible de poursuites disciplinaires. La caisse de garantie assure le remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus ou gérés par les mandataires, dès lors que le créancier est dans la capacité de justifier de l'exigibilité de la créance et de la non-représentation des fonds. L'article 34 de la loi de 1985 prévoit expressément que le bénéfice de discussion prévu à l'article 2021 du code civil ne peut être opposé au créancier, ce qui signifie qu'il n'est pas besoin, pour le créancier, de discuter le débiteur, en l'occurrence le mandataire de justice, dans ses biens propres ; la garantie offerte par la caisse joue ainsi de manière automatique envers le créancier, quitte à ce qu'elle engage ensuite une action contre le mandataire fautif. Aucune limitation du montant de garantie n'étant prévue, la loi impose à la caisse de garantie de s'assurer elle-même contre les risques résultant des obligations qui lui incombent. Le décret du 27 décembre 1985 précité impose cependant qu'une fraction de chaque sinistre, fixée au cinquième du montant du sinistre déclaré, demeure à la charge de la caisse de garantie. Comme cela a déjà été dit, le dispositif de l'article 29 ne modifie pas l'économie de la loi de 1985 ; outre le fait d'adjoindre un magistrat suppléant au magistrat du parquet exerçant auprès de la caisse la fonction de commissaire du gouvernement, l'article 29 se limite à apporter quelques précisions au sujet des cotisations versées par les mandataires de justice. Il est, en premier lieu, précisé que les cotisations payées par les professionnels ne peuvent bénéficier qu'aux administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises inscrits sur les listes. Il ne faudrait pas, en effet, que la solidarité obligatoire imposée aux professionnels puisse jouer également dans le cas où un administrateur ou mandataire judiciaire non inscrit sur les listes est en cause. Cette interprétation est confirmée par l'article 36 de la loi de 1985, rédigé à l'article 32 du projet de loi, qui impose aux personnes désignées hors liste de souscrire une garantie personnelle pour le remboursement des fonds, effets ou valeurs. L'article 29 ajoute également une disposition relative aux appels de fonds complémentaires ; la cotisation demandée à chaque professionnel pour la garantie concernant la représentation des fonds est calculée annuellement sur la base du montant des fonds non distribués par le professionnel au 31 décembre de l'année précédente ; il apparaît parfois, en raison de l'ampleur des sinistres, que le montant de ces cotisations est insuffisant ; c'est ce qui a eu lieu dans l'affaire Sauvan-Goulletquer pour laquelle la caisse de garantie a dû éponger un détournement de fonds de plus de 200 millions de francs des administrateurs judiciaires. Il en est résulté un appel de cotisation complémentaire permettant le remboursement des fonds non représentés. Le bien-fondé de cette cotisation complémentaire a été contesté et son non-paiement a donné lieu en 1998 à 22 poursuites disciplinaires. Un arrêt du Conseil d'Etat en date du 29 décembre 1999 a pourtant reconnu explicitement à la caisse de garantie la faculté de procéder à un appel de cotisation supplémentaire. Afin de prévenir à l'avenir tout contentieux sur la légalité de ces appels de fonds complémentaires, l'article 29 inscrit à juste titre son principe dans la loi. L'article 29 précise, enfin, que les recours contre les décisions de la caisse sont portés devant le tribunal de grande instance de Paris. La différence avec les recours formés contre les décisions des commissions nationales d'inscription, susceptibles d'appel devant la cour d'appel de Paris, tient au fait que, contrairement à la caisse de garantie, les commissions d'inscription jouent déjà un rôle de premier degré de juridiction, avec l'organisation d'une procédure contradictoire et la présence éventuelle d'un avocat. La Commission a adopté l'article 29 sans modification. Article 30 L'article 30 du projet de loi introduit dans la loi du 25 janvier 1985 précitée un article nouveau relatif aux situations de carences de la caisse. Dans ces cas, le garde des Sceaux peut, après une mise en demeure restée infructueuse, mettre fin par arrêté aux fonctions des membres des organes dirigeants de la caisse ; ceux-ci doivent néanmoins rester en fonctions jusqu'à leur remplacement, auquel il doit être procédé dans un délai de deux mois suivant l'arrêté. La cessation de fonctions ne peut être que collective, l'arrêté du garde des Sceaux ne pouvant concerner un seul membre. La rédaction retenue est exactement identique à celle prévue pour le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ; elle se justifie par la mission de service public et les prérogatives de puissance publique qui sont imparties à la caisse de garantie. La Commission a en conséquence rejeté un amendement de M. Philippe Houillon tendant à la suppression de cet article ainsi que l'amendement n° 33 de M. Emile Blessig conférant au Conseil d'Etat le soin de démettre de leurs fonctions les membres des organes dirigeants de la caisse de garantie, cette prérogative étant réservée, dans le projet de loi, au ministre de la justice. La Commission a ensuite adopté l'article 30 sans modification. Article 31 L'article 31 du projet de loi propose une nouvelle rédaction de l'article 35 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux obligations d'assurance assignées à chaque mandataire de justice ; à l'instar de l'article 29 du projet de loi relatif à la caisse de garantie, la rédaction proposée ne modifie pas l'économie du dispositif mais apporte des précisions utiles sur le régime de l'assurance exigée du professionnel. L'article 31 confirme l'obligation faite à chaque professionnel inscrit sur une des listes de souscrire une assurance par l'intermédiaire de la caisse de garantie ; l'article 75 du décret du 27 décembre précité a attribué au conseil d'administration de la caisse de garantie le soin de fixer le montant de la prime d'assurance, dont le taux de calcul doit être assis sur le montant du chiffre d'affaires du professionnel. Cette assurance est destinée à couvrir la responsabilité civile et professionnelle du mandataire de justice ; la rédaction actuelle de la loi de 1985 précise qu'elle doit jouer dans les cas où des négligences et des fautes commises lors de l'exécution du mandat sont constatées. L'article 31 du projet de loi élargit les cas pour lesquels peut être mise en _uvre cette assurance ; celle-ci doit désormais en effet couvrir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par le professionnel en raison de son fait, de ses fautes ou de ses négligences, ou en raison du fait, des fautes ou des négligences de ses préposés. L'obligation professionnelle d'assurance doit donc désormais couvrir, outre les fautes ou négligences, les actions entreprises en responsabilité civile en raison du fait du mandataire, ou des actes de ses préposés. Il s'agit, avec cet article, d'étendre l'obligation d'assurance du mandataire, et nullement de redéfinir un nouveau régime de responsabilité, qui, eu égard à la rédaction retenue et notamment l'utilisation de l'expression « à raison de leur fait », pourrait être analysé comme un régime de responsabilité sans faute. Le fait que l'assurance soit également susceptible de couvrir les actes des préposés correspond à la logique du texte, qui assigne au mandataire de justice une véritable responsabilité quant au mandat de justice qui lui est confié. Sur cet article, la Commission a rejeté un amendement de M. Philippe Houillon destiné à écarter le principe d'une responsabilité sans faute des mandataires, ainsi que l'amendement n° 18 de M. Jean-Paul Charié ayant le même objet. Elle a, ensuite, été saisie de l'amendement n° 34 de M. Emile Blessig supprimant la disposition du projet de loi instituant une responsabilité du fait pour les administrateurs et les mandataires judiciaires. M. Emile Blessig a jugé qu'imposer une telle responsabilité, qui n'existe aujourd'hui que pour les notaires, était excessif. Ayant fait part de ses hésitations sur ce sujet, mais se déclarant sensible aux arguments développés par les mandataires judiciaires, qui s'opposent à ce dispositif, le rapporteur a souhaité que la Chancellerie apporte des précisions sur ce point, M. François Colcombet approuvant cette démarche. M. Jacky Darne a estimé que, puisque la responsabilité du fait existait pour les notaires, rien n'interdisait de l'appliquer aux mandataires et aux administrateurs judiciaires. M. Alain Vidalies a considéré, au contraire, que l'application de cette règle aux notaires - justifiée par le fait qu'ils rédigent des actes authentiques - constituait une exception qu'il serait dangereux d'étendre, au risque de troubler le fonctionnement de la justice par une explosion contentieuse et des procédures abusives. M. François Colcombet n'a pas jugé ces arguments convaincants, observant que le maintien de la seule responsabilité pour faute n'offrait pas de garantie d'une limitation des actions en justice, la responsabilité médicale constituant, à cet égard, un exemple flagrant. Il a jugé que l'extension de la responsabilité du fait aux mandataires et aux administrateurs judiciaires aurait pour seule incidence d'augmenter le coût des assurances professionnelles qu'ils souscrivent. A l'issue de cet échange, la Commission a adopté l'amendement n° 34 de M. Emile Blessig. Puis, elle a adopté l'article 31 ainsi modifié. Article 32 L'article 32 du projet de loi propose, par une rédaction globale de l'article 36 de la loi du 25 janvier 1985 précitée, d'aligner les conditions d'assurance et de garantie des personnes désignées hors listes sur celles imposées aux mandataires de justice inscrits. L'article 36 de la loi de 1985 prévoyait déjà un dispositif analogue, qui ne pouvait concerner, compte tenu de la rédaction de la loi de 1985, que les personnes non inscrites désignées administrateurs judiciaires par décision exceptionnelle du tribunal. A l'instar du régime applicable aux professionnels inscrits, ces personnes devaient pouvoir justifier, lorsqu'elles acceptaient leur mission, d'une garantie affectée au remboursement des fonds, effets ou valeurs, ainsi que d'une assurance contractée le cas échéant auprès de la caisse de garantie, destinée à couvrir leur responsabilité civile professionnelle. La rédaction proposée à l'article 32 maintient le système actuel en l'étendant de façon logique aux mandataires judiciaires qui seraient désignés selon la procédure hors liste. De surcroît, elle applique les nouvelles conditions de garantie édictées à l'article 31 pour les mandataires de justice aux personnes désignées de manière occasionnelle ; ainsi, la garantie doit désormais couvrir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue lors de l'exécution du mandat à raison du fait, des fautes ou des négligences de la personne désignée ou à raison du fait, des fautes ou des négligences de ses préposés. Les obligations faites en matière d'assurance et de garanties aux non-inscrits sont une condition incontournable de la réussite du dispositif d'ouverture de la profession à la concurrence ; elles se justifient, en premier lieu, sur le fond car il ne faudrait pas que la désignation de non-inscrits se traduise par un risque financier doublé d'une insécurité juridique pour les justiciables concernés. Mais elles trouvent également leur raison d'être en terme d'équilibre du dispositif : il serait injustifié de faire peser sur les professionnels des obligations qui ne s'imposeraient pas dans les mêmes termes aux non-inscrits. Le rapporteur a eu plusieurs fois l'occasion d'écrire qu'il était pour une concurrence ouverte, seule susceptible de dynamiser une profession qui a beaucoup failli par le passé. Cette concurrence ne doit pas être, pour autant, une concurrence déloyale ; l'obligation d'assurance et de garantie imposée aux non-inscrits répond en partie aux critiques émises à ce sujet. La Commission a examiné l'amendement n° 35 présenté par M. Emile Blessig prévoyant que l'assurance dont devront justifier les administrateurs et mandataires judiciaires non inscrits, pour les effets et valeurs dont ils ont la charge, en complément de la garantie qu'ils devront affecter à leur remboursement, ne pourra être souscrite auprès de la caisse de garantie des administrateurs et mandataires judiciaires inscrits. M. Emile Blessig a insisté sur la nécessité de ne pas fragiliser l'équilibre financier de cette caisse. Le rapporteur a rappelé que le projet de loi prévoyait déjà que les cotisations payées par les administrateurs et les mandataires judiciaires seraient affectées à la seule garantie de ceux qui sont inscrits sur les listes. La Commission a rejeté cet amendement. Elle a ensuite adopté un amendement d'ordre rédactionnel présenté par le rapporteur (amendement n° 71). Puis, elle a adopté l'article 32 ainsi modifié. Articles additionnels après l'article 32 La désignation d'un mandataire de justice hors liste nationale est soumise à un certain nombre de conditions, dont celle, essentielle à la réussite du dispositif, de n'avoir accompli aucune diligence pour l'entreprise faisant l'objet de la mesure de redressement ou de liquidation dans les cinq ans précédant la désignation. On entend ainsi éviter toute collusion entre le mandataire désigné hors liste et le débiteur. Aucune disposition similaire n'est prévue pour les mandataires de justice inscrits sur les listes ; il est vrai que la question ne se pose pas dans les mêmes termes, dans la mesure où l'activité de mandataire est désormais incompatible avec toute autre activité. Néanmoins, la possibilité d'être nommé pour des mandats amiables ou des activités de consultation subsiste ; sans être condamnable, l'accomplissement de ces diligences peut néanmoins susciter des difficultés si le mandataire est ensuite désigné pour la même entreprise dans le cadre d'une procédure judiciaire. Il est donc indispensable que le tribunal soit informé de l'ampleur des services accomplis ultérieurement et c'est en tenant compte de cet élément qu'il confirmera, ou non, la désignation du mandataire. En conséquence, la Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur prévoyant que tout administrateur ou mandataire judiciaire, désigné par un tribunal, pour intervenir dans une procédure de redressement et de liquidation, devra informer la juridiction de la nature et de l'importance des tâches qu'il aura éventuellement accomplies antérieurement pour le compte de ladite entreprise (amendement n° 72). Article 36-2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 Dans le même esprit que l'amendement précédent imposant aux mandataires de faire part au tribunal de l'ensemble des diligences accomplies antérieurement pour le compte de l'entreprise faisant l'objet d'une mesure de redressement ou de liquidation judiciaires, le rapporteur a présenté un amendement imposant aux mandataires judiciaires de déclarer, dans le mois qui suit leur inscription, l'ensemble des intérêts économiques ou financiers qu'ils possèdent, directement ou indirectement ; trop de débiteurs sont en effet convaincus que les mandataires désignés par le tribunal ont un parti pris dû à des intérêts privés qu'ils possèdent et ne peuvent être en conséquence totalement objectifs. Il est dès lors indispensable de placer le mandat de justice au-dessus de tout soupçon en instituant davantage de transparence. Le rapporteur a expliqué que la mesure qu'il proposait, qui a le même objet que celle prévue pour les juges des tribunaux de commerce dans le projet de loi n° 2545, allait dans le sens d'une transparence renforcée. Il a précisé que tous les administrateurs et mandataires judiciaires, y compris ceux qui sont déjà en fonction, seraient soumis à cette déclaration d'intérêts, grâce à un autre amendement présenté à l'article 37 du projet de loi. La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 73). Article 36-3 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 L'article 28 du projet de loi, qui rédige l'article 33 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, confie au Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises le soin de s'assurer que les mandataires se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances ; assez curieusement, cette obligation faite aux professionnels n'est inscrite nulle part. Il est dès lors indispensable de combler cette lacune en inscrivant le principe dans la loi. La Commission a en conséquence adopté un amendement présenté par le rapporteur tendant à faire figurer dans la loi l'obligation de formation continue qui s'imposera aux mandataires de justice (amendement n° 74). Section 3 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur corrigeant une erreur matérielle dans le titre de la section 3 du chapitre IV du projet de loi (amendement n° 75). Article 33 L'article 33 du projet de loi prévoit une simple coordination rédactionnelle relative à la faculté de désignation d'un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises non inscrites sur la liste nationale ; l'article 37 de la loi de 1985, dans sa rédaction actuelle renvoie à un décret en Conseil d'Etat les modalités de rémunération des administrateurs judiciaires, inscrits ou non sur la liste, et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ; l'article 33 se limite à préciser que le décret en Conseil d'Etat doit désormais également concerner la rémunération des mandataires judiciaires désignés hors liste. Le rapporteur souscrit bien entendu à cette rédaction qui n'est que la conséquence d'une mesure déjà largement évoquée ; il regrette cependant qu'une démarche plus globale n'ait pas été adoptée s'agissant d'un article aussi essentiel que celui portant sur la rémunération. Un simple renvoi à un décret en Conseil d'Etat ne saurait parvenir à atténuer les inquiétudes sur un sujet aussi sensible. Le rapporteur s'est déjà exprimé sur son désir de voir le législateur prendre ses responsabilités, en encadrant davantage le mandat confié au gouvernement. Il ne faut pas, en effet, laisser l'administration seule compétente face aux organisations professionnelles sur le sujet. La Commission a en conséquence examiné un amendement présenté par le rapporteur tendant à donner une nouvelle rédaction à cet article, de façon à enserrer dans un cadre normatif la réforme de la rémunération des mandataires de justice, qui devra intervenir par décret. Le rapporteur a souligné que le mode actuel de détermination du tarif des administrateurs judiciaires était unanimement décrié, récompensant davantage la cession d'une entreprise que la mise en _uvre d'un plan de continuation, et ne favorisant pas la recherche d'une valorisation réelle des actifs. Il a ajouté que ce tarif ne pouvait pas être discuté jusqu'à 450 000 francs, ce montant susceptible d'être prélevé sur chacune des filiales d'une entreprise en faillite pouvant aboutir à une rémunération globale considérable pour le mandataire, comme cela avait été constaté au cours des investigations de la commission d'enquête. Il a également observé que le représentant des créanciers était rémunéré notamment sur le nombre de créances rejetées, ce qui ne l'encourageait pas à défendre les intérêts de ceux pour le compte de qui il est censé travailler. Il a donc justifié son amendement, qui prévoit que la future réforme de la tarification devra reposer sur un certain nombre de critères, tels que les diligences accomplies et le nombre de salariés présents dans l'entreprise concernée. Il a précisé qu'il proposerait, ultérieurement, par un autre amendement, de mettre en place un mécanisme de contestation a posteriori desdits honoraires. M. François Colcombet a observé que les jeunes mandataires judiciaires n'étaient pas opposés à une telle disposition, qui les soutiendrait dans leur volonté de préserver des emplois. M. Emile Blessig a considéré que les orientations du rapporteur tendaient à instaurer une quasi convention d'honoraires, ce qu'il a jugé contradictoire avec la notion de tarif. M. Jacky Darne a approuvé l'idée de faire reposer le calcul des rémunérations sur les diligences réellement effectuées. Observant qu'un tel système fonctionnait déjà pour les mandataires ad hoc M. François Colcombet a souligné qu'il était bien accepté. M. Christian Martin a constaté que le dispositif proposé reposait sur un décret en Conseil d'Etat et s'est demandé s'il ne serait pas utile de prévoir une date butoir pour sa publication. Le rapporteur a indiqué que le Gouvernement serait tenu de respecter les termes de cet amendement et a précisé que les négociations tendant à instituer une rémunération proportionnelle aux diligences accomplies avaient d'ailleurs déjà débuté. Il a ajouté qu'en toute hypothèse, son amendement aurait pour effet de rendre caduc le tarif actuellement en vigueur, ce qui ne pourra que favoriser la conclusion des négociations en cours et la publication du décret. La Commission a adopté cet amendement donnant à l'article 33 une nouvelle rédaction (amendement n° 76). Articles additionnels après l'article 33 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur destiné à permettre au débiteur, au ministère public ou au mandataire de contester la rémunération des mandataires de justice (amendement n° 77) ; il s'agit ainsi de redonner la parole aux justiciables sur un sujet qui est aujourd'hui encore très mal compris et accepté par le débiteur ou les créanciers. Article 37-1-B de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 L'existence des dossiers impécunieux est véritablement apparue comme une question essentielle lors des auditions menées par le rapporteur ; en effet, environ 40 % des dossiers de liquidation ne rapportent pas aux mandataires, faute d'actifs suffisants, la rémunération à laquelle ils auraient droit en faisant application du tarif mis en place par le décret du 27 décembre 1985. L'inquiétude des professionnels qui devront désormais faire face à la concurrence tout en étant dans l'obligation de continuer de traiter ces dossiers impécunieux est réelle ; elle a conduit le rapporteur, en s'appuyant sur les propositions faites par le Mouvement des jeunes mandataires de justice, à se rapprocher de la Caisse des dépôts et consignations pour voir de quelle façon la question de ces dossiers impécunieux pouvait être réglée. La Commission a en conséquence été saisie d'un amendement qu'il a présenté tendant à prévoir l'attribution aux mandataires, pour chaque dossier déclaré impécunieux par un tribunal, d'un droit forfaitaire couvrant au minimum leurs frais fixes. Le rapporteur a expliqué que les moyens nécessaires au financement de ce droit pourraient être prélevés sur les intérêts générés par le placement, par les mandataires eux-mêmes, auprès de la Caisse des dépôts et consignations, des fonds issus des comptes des entreprises en difficulté. M. Emile Blessig a observé qu'une réforme de ce type serait bien utile pour le financement de l'aide juridictionnelle. La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 78). Article 34 L'article 34 du projet de loi introduit dans la loi de 1985 précitée un nouvel article afin de définir précisément les obligations imposées aux mandataires de justice non inscrits sur les listes nationales ; leur sont ainsi applicables les dispositions relatives à la surveillance par le parquet et les inspections de l'autorité publique. Ils ne peuvent, lors de ces inspections, exciper du secret professionnel pour refuser de fournir tout renseignement ou document utile. Cette obligation de communication est appliquée dans les mêmes termes pour les commissaires aux comptes des mandataires de justice non inscrits. Il faut noter à ce sujet que la tenue d'une comptabilité contrôlée par un commissaire aux comptes est à l'heure actuelle imposée aux administrateurs judiciaires non inscrits exactement dans les mêmes termes qu'aux professionnels inscrits sur les listes, en application de l'article 66-1 du décret du 27 décembre précité ; ce décret devra bien entendu être revu afin d'étendre cette obligation comptable aux mandataires judiciaires non inscrits. L'objectif poursuivi par cet article est identique à celui de l'article 32 du projet de loi imposant une obligation d'assurance aux non inscrits : il s'agit de faire en sorte que les interventions de ces derniers soient entourées des mêmes garanties pour les justiciables que celles prévues pour les mandataires de justice inscrits. Dès lors, les contrôles et inspections doivent être organisés selon le même principe que pour les professionnels ; ainsi, par rapport aux inspections pesant sur ces derniers, seule la surveillance du Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises n'est pas reprise dans le texte de l'article, puisque le Conseil national ne saurait être compétent pour exercer sa surveillance sur des personnes externes à la profession. Les contrôles mis en _uvre seront donc, par la force des choses, des contrôles occasionnels inopinés effectués par les magistrats inspecteurs régionaux ou le magistrat coordonnateur au niveau national. L'article 34 prévoit fort justement des sanctions en cas d'infractions aux règles énumérées par l'article 13 de la loi de 1985, tel qu'il est rédigé à l'article 11 du projet de loi : ainsi, toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à l'honneur ou à la probité, même se rapportant à des faits commis en dehors de l'exercice professionnel, expose la personne non inscrite à des sanctions. Il ne saurait toutefois s'agir, comme pour les mandataires de justice inscrits sur les listes nationales, de sanctions disciplinaires, en l'absence de tout organe disciplinaire susceptible de se prononcer sur des faits touchant essentiellement à des procédures collectives. La seule possibilité d'action réside donc dans une procédure d'alerte incombant au procureur de la République ; ce dernier peut ainsi saisir le tribunal de grande instance pour faire interdire une personne de l'exercice de fonctions d'administrateur ou de mandataire judiciaire à titre occasionnel. Cette procédure ne fait pas obstacle à des poursuites civiles ou pénales contre la personne non-inscrite qui se serait livrée à des malversations. La Commission a examiné un amendement n° 36 présenté par M. Emile Blessig subordonnant la possibilité, pour le procureur de la République, de demander la suspension ou l'interdiction d'exercice d'un administrateur ou d'un mandataire judiciaire, à l'existence d'une condamnation ou d'une sanction disciplinaire. Le rapporteur a estimé que, par principe, les mandats de justice devaient être révocables à tout instant. La Commission a rejeté cet amendement. Puis, elle a adopté l'article 34 sans modification. Article 35 L'article 45 de la loi n°85-99 du 25 janvier 1985 prévoit, au titre des dispositions transitoires, la faculté pour les syndics judiciaires existants avant la loi de 1985, inscrits sur la liste nationale des administrateurs judiciaires ou sur les listes régionales des mandataires de justice, de poursuivre les missions en cours. L'article 35 du projet de loi se limite à préciser que ces syndics doivent désormais, compte tenu du ressort national de la liste des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, être inscrits sur une des deux listes nationales d'administrateurs ou de mandataires judiciaires. La Commission a adopté l'article 35 sans modification. Article 36 Cet article précise qu'un décret en Conseil d'Etat fixera les modalités d'application de la présente loi. Il se substitue ainsi à la rédaction initiale de l'article 50 de la loi du 25 janvier 1985 qui concernait la date d'entrée en vigueur de la loi. Il apparaît, en effet, d'ores et déjà, que le projet de loi nécessite une refonte substantielle du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985, ne serait ce que pour adapter les procédures à la faculté ouverte au tribunal de nommer un mandataire de justice non inscrit sur la liste ou pour prendre en compte le ressort national de la liste des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. La Commission a adopté l'article 36 sans modification. TITRE II Article 37 L'article 37 du projet de loi ne s'inscrit pas dans la loi de 1985, puisqu'il ne prévoit que des dispositions transitoires ayant trait à l'entrée en vigueur de plusieurs dispositions du projet. Une disposition particulière est ainsi prévue pour les mandataires de justice qui ont actuellement cessé leurs fonctions et bénéficient néanmoins d'une autorisation du tribunal pour poursuivre un ou plusieurs dossiers en cours. Il convient de rappeler que cette faculté est désormais supprimée par le projet de loi, les articles 7 et 21 prévoyant qu'en cas de cessation de fonctions d'un professionnel, la juridiction dispose d'un délai de trois mois pour répartir les dossiers suivis par le professionnel concerné. L'article 37 pose cependant le principe d'un délai d'un an pour procéder à cette nouvelle répartition des dossiers suivis par ces professionnels. Une autre disposition, prévue dans un deuxième paragraphe, concerne l'examen préalable à l'accomplissement du stage professionnel, imposé à l'article 5 pour les futurs administrateurs judiciaires et à l'article 21 pour les futurs mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. L'article 37 précise que cette obligation ne saurait concerner les personnes actuellement en formation, ayant déjà commencé leur stage ou étant déjà inscrite sur le registre des stages. Un troisième paragraphe institue un délai d'un an pour les administrateurs judiciaires exerçant simultanément la profession d'avocat pour se mettre en conformité avec l'article 11 du projet de loi instaurant une incompatibilité totale entre les deux professions. L'article 37 précise que, si les personnes concernées décident d'opter pour la profession d'avocat, les dossiers suivis sont répartis dans les trois mois par la juridiction entre les administrateurs judiciaires ; cette rédaction reprend de façon identique les dispositions prévues à l'article 9 de la loi, telles qu'elles sont rédigées à l'article 7 du projet de loi, concernant les cas de cessation de fonctions des administrateurs judiciaires. Elle présente donc les mêmes défauts que ceux exposés par le rapporteur dans le commentaire de l'article 7 du projet : elle ne précise pas, en effet, si cette répartition ne doit concerner que les administrateurs judiciaires inscrits ou vise également les personnes désignées selon la procédure « hors liste » en application du troisième alinéa de l'article 2. Optant pour cette seconde solution qui présente l'avantage de prévoir une concurrence externe également dans les cas de répartition des dossiers, le rapporteur a proposé un amendement de rédaction du paragraphe. Sur le sujet de la compatibilité de la profession de mandataire de justice avec celle d'avocat, la Commission a été saisie de deux amendements identiques présentés par MM. Emile Blessig (n° 37) et Philippe Houillon, autorisant les administrateurs judiciaires exerçant actuellement la profession d'avocat à conserver cette activité à titre viager ; après avoir rappelé que la compatibilité des professions d'administrateur judiciaire et d'avocat serait désormais interdite, le rapporteur s'est déclaré défavorable à l'amendement, jugeant qu'il ne fallait pas multiplier les exceptions et les régimes dérogatoires ; la Commission a rejeté ces amendements puis adopté un amendement présenté par le rapporteur précisant les conditions dans lesquelles se ferait la répartition des dossiers à la suite de démissions des mandataires optant pour la profession d'avocat (amendement n° 79). Le quatrième paragraphe est une simple coordination avec l'article 21 de la loi de 1985, tel qu'il est modifié par l'article 18 du projet de loi, qui instaure une liste nationale pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ; l'article 37 précise que les mandataires judiciaires inscrits actuellement sur les listes régionales sont, de droit, inscrits sur la nouvelle liste nationale. Le rapporteur a sur ce sujet une conception différente et souhaite qu'à l'occasion de cette loi, la commission nationale d'inscription puisse procéder à un réexamen des dossiers au regard des nouveaux critères de moralité inscrits dans le texte. Il a en conséquence proposé un amendement apportant au paragraphe une nouvelle rédaction autorisant les commissions nationales de discipline à réviser les listes des mandataires inscrits avant la publication de la loi en fonction des nouveaux critères institués pour l'inscription des futurs inscrits, le rapporteur ayant précisé qu'une telle disposition était indispensable pour assainir une profession aujourd'hui discréditée. La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 80). Le dernier paragraphe fixe un délai de deux ans pour la mise en _uvre des dispositions relatives aux limites d'âge instaurées aux articles 5-1 et 21-1 de la loi de 1985 ; sur le sujet, la Commission a été saisie de deux amendements identiques, présentés par MM. Emile Blessig (n° 38) et Philippe Houillon, ayant pour objet d'autoriser les mandataires inscrits avant la publication de la loi à prolonger jusqu'à soixante-dix ans leur activité. M. Blessig ayant fait part de son intention de retirer l'amendement n° 38, la Commission a rejeté l'amendement de M. Houillon, puis adopté un amendement du rapporteur réduisant à un an, au lieu de deux prévus dans le projet, le délai pour la mise en _uvre de la limite d'âge (amendement n° 81). Elle a également adopté un amendement du rapporteur soumettant les mandataires de justice inscrits avant la publication de la loi à l'obligation de déclaration d'intérêts retenue précédemment pour les nouveaux administrateurs (amendement n° 82). Puis, elle a adopté l'article 37 ainsi modifié. Article 38 L'article 38 du projet de loi, ainsi que les cinq articles suivants, modifie la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises. Il tend à autoriser le tribunal à désigner, au moment du jugement d'ouverture, plusieurs administrateurs et plusieurs représentants des créanciers. La désignation de plusieurs mandataires de justice répond principalement au besoin de nommer sur des dossiers importants plusieurs personnes, ce qui évite ainsi, dans des affaires locales, de faire appel automatiquement à des gros cabinets essentiellement parisiens. Bien qu'elle soit déjà pratiquée dans les faits, la nomination de plusieurs mandataires manquait de base légale incontestable. Après avoir précisé que les amendements à venir, pour la plupart inspirés d'un avant-projet de loi actuellement en cours d'élaboration par la chancellerie, concernaient désormais uniquement la « première loi » de 1985 relative aux procédures collectives et avaient tous pour objet d'instaurer davantage de contradictoire et de transparence dans les procédures de redressement et de liquidation, le rapporteur a présenté un amendement permettant la désignation, à la demande du débiteur ou sur décision d'office du tribunal, d'un expert en diagnostic d'entreprise, cette désignation ne pouvant actuellement résulter que d'une initiative de l'administrateur judiciaire. En effet, il est avéré que l'institution, en 1985, d'un expert en diagnostic d'entreprise n'a pas eu les résultats escomptés, l'administrateur judiciaire n'étant jamais enclin à demander la désignation d'une autorité indépendante susceptible de discuter ou contester son diagnostic ;le rapporteur a ainsi précisé en commission qu'il s'agissait, pour le débiteur notamment, d'obtenir un avis impartial sur la situation de l'entreprise ; la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 83). Puis, elle a adopté l'article 38 ainsi modifié. Article 39 Le présent article a le même objet que celui de l'article précédent puisqu'il consiste à autoriser le tribunal à procéder à des désignations collectives de mandataires de justice ; à l'inverse de l'article 38, cependant, cette désignation n'aurait pas lieu lors du jugement d'ouverture, mais au cours de la procédure, puisqu'il prévoit la possibilité d'adjoindre à l'administrateur judiciaire ou au mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises déjà nommé un ou plusieurs mandataires de justice. L'article 12 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, modifié par l'article 39, précise également dans quelles conditions il peut être procédé au remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du représentant des créanciers. La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur donnant à cet article une nouvelle rédaction, pour permettre la contestation de la désignation du mandataire auprès du tribunal par les commissions nationales, au vu de la déclaration d'intérêts remplie par le mandataire, le débiteur ou les créanciers (amendement n° 84) ; le rapporteur a précisé que la loi actuelle contraignait le débiteur ou le créancier à saisir le tribunal par l'intermédiaire du juge-commissaire. Il s'agit là d'une mesure essentielle permettant d'instaurer davantage de transparence dans une procédure qui en est encore singulièrement dépourvue. Article additionnel après l'article 39 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur rendant le procureur de la République obligatoirement destinataire du bilan économique et social élaboré par l'administrateur judiciaire ; le procureur doit actuellement faire la demande de ce document, ce qui implique une démarche explicite que le parquet n'a généralement pas le temps ou les moyens effectifs de formuler (amendement n° 85). Article 40 L'article 40 introduit dans la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises un nouvel article ayant trait aux relations entre les commissaires aux comptes de l'administrateur judiciaire et du débiteur. Le commissaire aux comptes du débiteur ne peut opposer le secret professionnel aux demandes de communication de documents ou de renseignements émises par le commissaire aux comptes de l'administrateur judiciaire ; il importe en effet que l'objectif de transparence des fonds gérés par l'administrateur ne se heurte pas, en amont, à une réticence du débiteur ou de son commissaire aux comptes. La Commission a adopté l'article 40 sans modification. Articles additionnels après l'article 40
La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur accordant explicitement au procureur de la République la possibilité de demander au tribunal l'annulation de paiements effectués après l'ouverture de la procédure de créances nées antérieurement (amendement n° 86). Article 36 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur imposant au tribunal de recueillir explicitement l'avis du ministère public avant toute décision de cessation d'activité ou de liquidation. Cet amendement, à l'identique de nombreux autres déposés par le rapporteur, a pour objet d'impliquer davantage le ministère public dans les procédures collectives ; certains actes ou certaines procédures ne peuvent en effet faire l'objet d'un recours qu'à la seule initiative du procureur de la République ; il est dès lors indispensable de l'associer le plus tôt possible dans la procédure afin qu'il soit le mieux à même d'exercer ultérieurement son pouvoir de contrôle (amendement n° 87). Article 40 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 Le rapporteur a déjà eu l'occasion d'évoquer la réforme de la loi du 10 juin 1994, qui a modifié, dans les cas de liquidation judiciaire, l'ordre des créanciers au profit des créanciers pouvant se prévaloir de sûretés ; les inconvénients de cette réforme ont été également rappelés : il existe désormais, pendant la période d'observation, une incertitude sur le rang final des créanciers, ce rang n'étant pas identique selon que la période d'observation se conclut par la liquidation ou par un plan de cession ou de continuation ; cette incertitude n'incite pas, que ce soit avant ou après le jugement d'ouverture, les créanciers à faire crédit à une entreprise en difficultés ; en outre, la réforme s'est faite au détriment des créanciers ne pouvant se prévaloir de sûretés, soit, dans les faits, aux entrepreneurs partenaires de l'entreprise ; le risque de défaillances en chaîne et de fragilisation du tissu économique dans les périodes de conjoncture difficile est devenu bien réel. La Commission a, en conséquence, été saisie d'un amendement présenté par le rapporteur alignant l'ordre de priorité des créanciers en cas de liquidation sur le régime existant pour les plans de cession ou de continuation. Après que le rapporteur eut précisé que la doctrine, ainsi que les mandataires judiciaires consultés, étaient unanimes pour reconnaître les inconvénients du dispositif actuel, la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 88). Article 46 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a été saisie d'un amendement présenté par le rapporteur imposant au représentant des créanciers une obligation générale d'information et de consultation des créanciers. Reconnaissant qu'une telle disposition constituait pour les mandataires une charge professionnelle supplémentaire, le rapporteur a cependant exprimé son souci de voir les créanciers mieux informés des suites de la procédure. M. Alain Vidalies s'est interrogé sur l'ampleur d'une telle obligation et a souhaité qu'elle soit davantage précisée, afin d'éviter des contestations ultérieures. Après que M. François Colcombet eut exprimé les mêmes craintes, le rapporteur a proposé de réfléchir à une rédaction plus précise qui énumérerait les obligations imparties aux mandataires, et a, en conséquence, retiré son amendement. Article 61 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 Dans le même objectif que les amendements adoptés précédemment impliquant davantage le procureur de la république dans les procédures collectives, la Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur obligeant le tribunal à recueillir l'avis du ministère public en cas de plan de cession ou de continuation et imposant sa présence lors des audiences, lorsque l'entreprise est d'une certaine importance (amendement n° 89). Article 67 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 Les articles 41 et 151 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 imposent aux administrateurs, aux représentants des créanciers et aux liquidateurs de déposer les fonds issus de la procédure à la Caisse des dépôts et consignations ; ce dépôt permet d'assurer la sécurité des fonds et de faciliter le contrôle de leur représentation. S'agissant du dépôt des fonds par les commissaires à l'exécution du plan, les syndics et les mandataires chargés d'un mandat amiable, l'obligation existe mais ne relève à l'heure actuelle que de dispositions d'ordre réglementaire. La Commission a en conséquence adopté un amendement présenté par le rapporteur inscrivant dans la loi l'obligation pour les commissaires à l'exécution du plan, ainsi que les syndics, de déposer l'ensemble des sommes reçues dans le cadre d'une procédure à la Caisse des dépôts et consignations, après que le rapporteur eut précisé que le caractère législatif de cette disposition permettrait d'assortir tout retard dans les dépôts d'un taux d'intérêt majoré (amendement n° 90). Article 83 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur organisant la transparence des offres de reprise par la communication de ces offres à tout intéressé en faisant la demande (amendement n° 91). Article 85 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur ajoutant aux critères retenus par le tribunal pour les offres de reprise un critère concernant les garanties d'exécution présentées par le candidat cessionnaire, le rapporteur ayant précisé qu'il s'agissait d'éviter les offres de reprise dépourvues de moyens sérieux de réalisation (amendement n° 92). Article 93 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La loi du 10 juin 1994 a instauré le principe du transfert de la charge des sûretés hypothécaires au cessionnaire ; cette disposition a eu un effet liquidatif certain, dans la mesure où elle impose aux repreneurs une charge considérable qui fait obstacle au plan de cession. La Commission a en conséquence été saisie d'un amendement présenté par le rapporteur supprimant le transfert des sûretés pesant sur les biens immobiliers dans le cadre de plans de cession. Le rapporteur a précisé qu'il s'agissait, là encore, d'un retour à la rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994, afin de supprimer une disposition qui pesait très lourdement sur les cessionnaires candidats à une offre de reprise et qui n'existait pas, par ailleurs, dans le cas des cessions d'unités de production dans une procédure de liquidation. La Commission a ensuite adopté cet amendement (amendement n° 93). Article 108 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 Il est indubitable que certains créanciers, dont les droits sont antérieurs à l'ouverture de la procédure, bénéficient d'informations privilégiées sur un état de cessation de paiements avéré et parviennent, en fonction des informations dont ils disposent, à obtenir le paiement de leurs créances ou à obtenir des garanties ; ils appréhendent ainsi, à la veille de l'ouverture de la procédure, des actifs qui seraient pourtant indispensables à la poursuite de l'activité. Cette attitude met en péril les chances de relèvement de l'entreprise et ne fait bien souvent que précipiter sa liquidation. La Commission a en conséquence adopté un amendement présenté par le rapporteur autorisant l'annulation par le tribunal d'actes intervenus pendant la période suspecte, lorsque les créanciers ont eu connaissance de l'état futur de cessation de paiement de l'entreprise (amendement n° 94). Article 110 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 Poursuivant le même objectif que l'amendement précédent permettant de mieux encadrer les actes effectués pendant la période suspecte, la Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur confiant au ministère public la possibilité de demander l'annulation des actes effectués par le débiteur pendant cette période (amendement n° 95). Article 41 L'article 141 de la loi n° 85-98 de la loi du 25 janvier 1985 prévoit qu'en cas de procédure simplifiée de redressement, pour les entreprises employant moins de 50 salariés et ayant un chiffre d'affaires inférieur à 20 millions de francs, le tribunal peut nommer comme administrateur soit un administrateur judiciaire soit toute personne qualifiée. L'articulation de cette disposition avec la rédaction de l'article 2 de la deuxième loi du 25 janvier 1985 exigeait une clarification. L'article 41 du projet prévoit ainsi de substituer à la procédure de désignation d'une personne qualifiée une référence explicite à l'article 2 de la loi relative aux administrateurs judiciaires, et plus précisément, au sein de l'article, à l'alinéa ayant trait à la procédure de désignation hors des listes. Ainsi, la procédure de désignation d'une personne qualifiée ne disparaît pas mais est désormais clairement encadrée par un ensemble de règles rassemblé dans la deuxième loi de 1985. La Commission a adopté l'article 41 sans modification. Article 42 L'article 148-1 concerne le jugement de liquidation judiciaire sans période d'observation qui peut être mis en _uvre lorsque l'entreprise est en état de cessation de paiement, a cessé son activité et que le redressement est manifestement impossible. Dans ces cas là, le tribunal doit désigner un juge-commissaire et un mandataire judiciaire en qualité de liquidateur. L'article 42 est une simple disposition d'harmonisation permettant de rappeler que la désignation du liquidateur obéit aux règles prévues à l'article 20 de la deuxième loi du 25 janvier 1985 et ne peut donc concerner que des mandataires judiciaires inscrits ou des personnes désignées hors liste, répondant à l'ensemble des obligations qui s'attachent à cette procédure de désignation. La Commission a adopté l'article 42 sans modification. Article 43 L'article 148-4 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 prévoit qu'en cas de liquidation judiciaire prononcée au cours de la période d'observation, le tribunal nomme comme liquidateur le représentant des créanciers. Il peut toutefois, par décision motivée, et à la demande d'une des parties, désigner un liquidateur parmi les autres mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. L'article 43 du projet de loi se limite, là encore, à prévoir une articulation entre les deux lois de 1985, en spécifiant que la désignation d'un liquidateur autre que le représentant des créanciers doit suivre la procédure de désignation prévue à l'article 20 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985. La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur prévoyant la même procédure de contestation de la désignation du liquidateur que celle adoptée précédemment pour l'administrateur judiciaire (amendement n° 96). Il s'agit là encore d'introduire dans la procédure, au bénéfice des justiciables, davantage de contradictoire et de transparence dans la désignation des mandataires. Elle a ensuite adopté l'article 43 ainsi modifié. Articles additionnels après l'article 43
La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur obligeant le juge-commissaire à organiser les modalités de publicité préalable aux opérations de réalisation d'actifs, le rapporteur ayant précisé qu'il s'agissait de ne pas laisser le mandataire décider seul de telles opérations (amendement n° 97). En effet, seule une totale transparence de la procédure permettra d'introduire une véritable concurrence entre les candidats intéressés et garantira une réelle valorisation des actifs. Article 155 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement, présenté par le rapporteur, organisant les procédures de soumission d'offres d'achat des unités de production, confiant la responsabilité de cette procédure au tribunal et non plus, comme c'est le cas actuellement, au juge-commissaire, et obligeant le tribunal à informer explicitement le ministère public de ces opérations (amendement n° 98). Article 161-1 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a été saisie un amendement présenté par le rapporteur obligeant le Trésor public à accepter les procédures de répartition provisionnelles. Actuellement, le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise n'est possible que s'il existe une possibilité de restitution ; or, cette possibilité de restitution pour les créances du Trésor public n'étant actuellement inscrite dans aucun texte, les comptables publics se montrent très réticents pour accepter la procédure de répartition provisionnelle. Le rapporteur a souligné que cette procédure, permettant au liquidateur de répartir l'ensemble des actifs réalisés entre créanciers avant même la clôture de la procédure, était pourtant d'une importance capitale pour les créanciers en attente du remboursement de leurs dettes. Il a observé néanmoins que, en dépit de circulaires ministérielles autorisant les comptables publics à accepter ces répartitions provisionnelles, les liquidateurs restaient toujours très réticents à l'encontre de cette procédure parce qu'ils rencontraient beaucoup de difficultés à récupérer les sommes indues auprès du Trésor, lorsque la clôture de la procédure avait fait apparaître la nécessité de procéder à une nouvelle répartition des actifs entre créanciers. Le rapporteur a précisé qu'il proposait cette disposition à la suite d'une audition des jeunes mandataires de justice. La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 99). Article 167 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur imposant au tribunal, dès le jugement de liquidation, un délai pour la clôture de la procédure et permettant aux organes ou aux parties à la procédure de demander à tout moment cette clôture (amendement n° 100), le rapporteur ayant précisé que 56 milliards de francs seraient aujourd'hui bloqués à la Caisse des dépôts et consignations dans l'attente d'une issue des procédures. Article 171 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur autorisant, en l'absence de comités d'entreprise ou de représentants des créanciers, le représentant des salariés à exercer les voies de recours ouvertes à ces instances (amendement n° 101). Article 174 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur ouvrant un droit de recours au procureur de la République à l'encontre des jugements ordonnant la cession d'unités de production (amendement n° 102). Article 183 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur ouvrant à tout justiciable y ayant intérêt le droit de demander au tribunal de prononcer des sanctions civiles à l'encontre du débiteur (amendement n° 103). Article 191 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur ouvrant à tout justiciable y ayant intérêt le droit de demander au tribunal de prononcer la faillite personnelle du débiteur (amendement n° 104). Article 215 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 La Commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur instaurant, dans un souci de transparence, la publicité des débats menés au sein du tribunal concernant les procédures collectives (amendement n° 105). Article L. 269-B du livre des procédures fiscales En coordination avec l'amendement présenté par le rapporteur à l'article 161-1 de la loi du 25 janvier 1985, la Commission a adopté un amendement également présenté par le rapporteur instituant à l'égard du comptable public une procédure l'obligeant à restituer les sommes indues perçues à la suite d'une répartition provisionnelle de créances (amendement n° 106). Article 44 L'article 44 étend l'application de la loi à Mayotte et, pour ce qui concerne la profession d'administrateur judiciaire, à Wallis et Futuna. En vertu du principe de spécialité législative, une loi n'est applicable dans les territoires d'outre-mer, à Mayotte et en Nouvelle-Calédonie que sur mention législative expresse. Aux termes de son article 49, la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 est applicable à Mayotte ; une mention législative s'impose donc pour rendre les modifications prévues dans le projet de loi également applicables. S'agissant de Wallis et Futuna, l'article 49 de la loi de 1985 prévoit que ne sont applicables dans les territoires d'outre-mer que les dispositions relatives aux administrateurs judiciaires ; les autres dispositions ont valeur de règlements territoriaux et peuvent, dès lors, être modifiées ou abrogées par délibération des assemblées territoriales compétentes. L'article 44 du projet de loi limite donc, à juste titre, l'application du texte dans le territoire aux seules dispositions concernant les administrateurs judiciaires. La Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie restent hors du champ d'application du texte ; la loi ne peut, en effet, être étendue dans ces territoires et collectivités puisque leur statut respectif, prévu par la loi organique du 12 avril 1996 pour la Polynésie française, et par la loi organique du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie réservent aux collectivités compétentes l'organisation des professions judiciaires et juridiques et des professions libérales. La Commission a adopté l'article 44 sans modification. * * * La Commission a ensuite adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié. * * * En conséquence, la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République vous demande d'adopter le projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise (n° 2544), modifié par les amendements figurant au tableau comparatif ci-après. * * * ___
AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION Article 2 (art. 2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Rédiger ainsi le troisième alinéa de cet article : « Toutefois, à titre exceptionnel et sur requête du procureur de la République les tribunaux peuvent, par décision motivée, désigner comme administrateurs judiciaires des personnes physiques ayant une compétence particulière, même non inscrites sur la liste des administrateurs judiciaires. » Amendement n° 19 présenté par M. Emile Blessig : Dans le troisième alinéa de cet article, après le mot : « Toutefois », insérer les mots : « à titre exceptionnel ». Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 1 présenté par M. Jean-Paul Charié : Après le troisième alinéa de cet article, insérer l'alinéa suivant : « Ce tiers ne pourra être désigné de manière répétitive. » Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Dans la première phrase du dernier alinéa de cet article, après les mots : « de cette personne morale », insérer les mots : « ou de l'une de ses filiales ». Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 4 présenté par M. Jean-Paul Charié : Dans la première phrase du dernier alinéa de cet article, après les mots : « trouvées en situation », insérer les mots : « de conseil ou ». Amendement n° 20 présenté par M. Emile Blessig : Après les mots : « contrôle de cette personne morale », rédiger ainsi la fin de la première phrase du quatrième alinéa de cet article : « ou de l'une de ses filiales, ni s'être trouvées en situation de conseil ou de subordination par rapport à la personne physique ou morale concernée. » Article 4 Amendements identiques n° 5 présenté par M. Jean-Paul Charié et n° 21 présenté par M. Emile Blessig : Supprimer l'avant-dernier alinéa (2°) du I de cet article. Article 6 Amendements identiques présentés par M. Philippe Houillon, n° 6 présenté par M. Jean-Paul Charié et n° 22 présenté par M. Emile Blessig : Supprimer cet article. Article 7 Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 7 présenté par M. Jean-Paul Charié : Dans le dernier alinéa de cet article, substituer au mot : « trois », le mot : « six ». Article 8 (art. 11 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Rédiger ainsi le troisième alinéa (1°) de cet article : « 1° La qualité de commerçant personne physique, directement ou par personne interposée. » Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 8 présenté par M. Jean-Paul Charié : Rédiger ainsi la dernière phrase du quatrième alinéa (2°) de cet article : « Un administrateur judiciaire peut toutefois exercer les fonctions de gérant d'une société civile dont l'objet exclusif est la gestion d'intérêts à caractère familial ou patrimonial. » Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 23 présenté par M. Emile Blessig : Supprimer la dernière phrase de l'avant-dernier alinéa de cet article. Article 11 (art. 13 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Dans cet article, après les mots : « l'exercice professionnel », insérer les mots : « ayant donné lieu à condamnation pénale ». Article 12 Amendements identiques présentés par M. Philippe Houillon, n° 9 présenté par M. Jean-Paul Charié et n° 24 présenté par M. Emile Blessig : Dans le II de cet article, substituer aux mots : « trois ans », les mots : « dix-huit mois ». Article 14 Amendement n° 25 présenté par M. Emile Blessig : I. - Dans le I de cet article, substituer aux mots : « mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises », les mots : « mandataires judiciaires aux entreprises en difficulté ». II. - En conséquence, procéder à la même substitution dans le II de cet article. Article 15 Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Rédiger ainsi le dernier alinéa de cet article : « Les tâches que comporte l'exécution de leur mandat sont à la charge personnelle des professionnels sauf décision motivée du président de la formation de jugement qui les autorisera à confier une partie de celles-ci à des tiers sous leur responsabilité et chaque fois que cela est nécessaire à l'accomplissement de leur mission. » Article 16 Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Rédiger ainsi le deuxième alinéa du II de cet article : « Toutefois, à titre exceptionnel et sur requête du procureur de la République, les tribunaux peuvent, par décision motivée, désigner comme mandataires judiciaires des personnes physiques ayant une compétence particulière, même non inscrites sur la liste des mandataires judiciaires. » Amendement n° 26 présenté par M. Emile Blessig : Dans le deuxième alinéa du II de cet article, après le mot : « Toutefois », insérer les mots : « à titre exceptionnel ». Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 10 présenté par M. Jean-Paul Charié : Après le deuxième alinéa du II de cet article, insérer l'alinéa suivant : « Ce tiers ne pourra être désigné de manière répétitive ». Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 11 présenté par M. Jean-Paul Charié : Dans la première phrase de l'avant-dernier alinéa du II de cet article, après les mots : « de cette personne morale », insérer les mots : « ou de l'une de ses filiales ». Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 12 présenté par M. Jean-Paul Charié : Dans la première phrase de l'avant-dernier alinéa du II de cet article, après les mots : « trouvées en situation », insérer les mots : « de conseil ou ». Amendement n° 27 présenté par M. Emile Blessig : Après les mots : « contrôle de cette personne morale », rédiger ainsi la fin de la première phrase de l'avant-dernier alinéa de cet article : « ou de l'une de ses filiales, ni s'être trouvées en situation de conseil ou de subordination par rapport à la personne physique ou morale concernée. » Article 17 (art. 20-2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement n° 28 présenté par M. Emile Blessig : Après le huitième alinéa de cet article, insérer l'alinéa suivant : « - deux personnes qualifiées en matière économique et sociale ». Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 13 présenté par M. Jean-Paul Charié : Après le neuvième alinéa de cet article, insérer l'alinéa suivant : « - deux personnes qualifiées en matière économique ou sociale ». Article 19 Amendements identiques présentés par M. Philippe Houillon, n° 14 présenté par M. Jean-Paul Charié et n° 29 présenté par M. Emile Blessig : Supprimer cet article. Article 21 Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 15 présenté par M. Jean-Paul Charié : Dans le I de cet article, substituer au mot : « trois », le mot : « six ». Article 23 (art. 27 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Rédiger ainsi le troisième alinéa (1°) de cet article : « 1° La qualité de commerçant personne physique, directement ou par personne interposée ; ». Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 16 présenté par M. Jean-Paul Charié : Rédiger ainsi la dernière phrase du quatrième alinéa (2°) de cet article : « Un mandataire peut toutefois exercer les fonctions d'associé ou de gérant d'une société civile dont l'objet exclusif est la gestion d'intérêts à caractère familial ou patrimonial. » Amendements identiques n° 17 présenté par M. Jean-Paul Charié et n° 30 présenté par M. Emile Blessig : Supprimer la deuxième phrase de l'avant-dernier alinéa de cet article. Article 28 (art. 33 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendements présentés par M. Philippe Houillon : · Dans la deuxième phrase du premier alinéa de cet article, substituer aux mots : « à la stricte observation de leur devoir par les », les mots : « au respect de leurs obligations professionnelles ». · Supprimer le dernier alinéa de cet article. Amendement n° 31 présenté par M. Emile Blessig : Dans le dernier alinéa de cet article, substituer aux mots : « mettre fin par arrêté aux fonctions de ses membres. De nouvelles élections sont organisées dans les deux mois de l'arrêté », les dispositions suivantes : « saisir le Conseil d'Etat pour lui demander de mettre fin aux fonctions de ses membres. Le Conseil d'Etat dispose de quinze jours pour statuer. S'il accède à la requête, de nouvelles élections sont organisées dans les deux mois de sa décision. » Article 30 Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Supprimer cet article. (art. 34-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement n° 33 présenté par M. Emile Blessig : Après les mots : « restée infructueuse », rédiger ainsi la fin de cet article : « saisir le Conseil d'Etat pour lui demander de mettre fin aux fonctions des membres de ses organes dirigeants. Le Conseil d'Etat dispose de quinze jours pour statuer. S'il accède à la requête, de nouvelles élections sont organisées dans les deux mois de sa décision. Les membres des organes dirigeants de la caisse demeurent en fonction jusqu'à ces élections. » Article 31 (art. 35 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 18 présenté par M. Jean-Paul Charié : Après les mots : « à raison de », rédiger ainsi la fin de la dernière phrase de cet article : « leurs fautes délictuelles ou quasi-délictuelles. » Article 32 (art. 36 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement n° 35 présenté par M. Emile Blessig : Après les mots : « ainsi que d'une assurance », rédiger ainsi la fin de cet article : « , qui ne peut être souscrite auprès de la caisse de garantie. Cette assurance couvre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue, lors de l'exécution de son mandat, par cette personne, à raison de ses fautes ou de ses négligences ou à raison des fautes ou des négligences de ses préposés. » Article 34 (art. 37-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985) Amendement n° 36 présenté par M. Emile Blessig : Substituer au dernier alinéa de cet article les trois alinéas suivants : « Le procureur de la République peut, en cas de condamnation ou de sanction disciplinaire prononcée à l'encontre de ces mandataires de justice au titre d'une contravention, d'une infraction ou d'un manquement énumérés à l'article 13, demander au tribunal de grande instance de leur interdire d'exercer les fonctions d'administrateur ou de mandataire judiciaire. « Il peut, en cas de poursuite pénale ou disciplinaire engagée à l'encontre de ces mandataires de justice au titre d'une contravention, d'une infraction ou d'un manquement énumérés à l'article 13, demander au tribunal de grande instance de prononcer leur suspension provisoire. Celle-ci cesse de plein droit dès que les actions pénales ou disciplinaires sont éteintes. « En cas d'urgence, il peut demander au tribunal de grande instance de prononcer cette suspension provisoire même avant l'exercice des poursuites pénales ou disciplinaires si des inspections ou vérifications ont laissé apparaître des risques pour les sommes perçues par ces mandataires de justice à raison de leurs fonctions. La suspension provisoire cesse de plein droit si, à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de son prononcé, aucune poursuite pénale ou disciplinaire n'a été engagée. » Article 37 Amendement présenté par M. Philippe Houillon et amendement identique n° 37 présenté par M. Emile Blessig : Après les mots : « profession d'avocat », rédiger ainsi la fin du III de cet article : « peuvent continuer l'exercice de ces professions à titre viager. » Amendement n° 38 présenté par M. Emile Blessig : Rédiger ainsi le V de cet article : « V. - Par dérogation aux articles 5-1 et 21-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, les administrateurs et mandataires judiciaires inscrits sur les listes à la date de la promulgation de la présente loi pourront continuer à exercer leur activité jusqu'à 70 ans. » Amendement présenté par M. Philippe Houillon : Rédiger ainsi le V de cet article : « V. - Les professionnels inscrits sur les listes à la date de la promulgation de la présente loi pourront continuer à exercer leur activité jusqu'à l'âge de 70 ans. » Après l'article 40 Amendement présenté par M. Arnaud Montebourg, rapporteur [retiré] : Insérer l'article suivant : « Après le deuxième alinéa de l'article 46 de la même loi, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « Le représentant des créanciers prend toute mesure pour informer et consulter les créanciers. Il les tient informés de toutes les étapes essentielles de la procédure au fur et à mesure du déroulement de celle-ci et notamment des décisions prises par la juridiction en application des articles 12, 69, 81, 92, 148-4, 155 et 169. » LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LES RAPPORTEURS DU PROJET DE LOI ORGANIQUE N° 2546 ET DES PROJETS DE LOI NOS 2544 ET 2545 - Conférence générale des tribunaux de commerce : · M. Gérard CASTELLANA, président ; · M. Dominique LÉVÊQUE, vice-président ; · M. Jean MORIN, conseiller du bureau. - Conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires : · M. Jérôme THEETEN, président ; · M. Emmanuel HESS, vice-président. - Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB) : · M. Robert BUGUET, président ; · M. Guy BELLIER, chef du service juridique et social. - Mouvement des entreprises de France (MEDEF) : · M. Jean-Pierre PHILIBERT, directeur des relations avec les pouvoirs publics ; · Mme Joëlle SIMON, directrice des affaires juridiques. - Conseil national des barreaux (CNB) : · M. Jean-René FARTHOUAT, président ; · Mme Danielle MONTEAUX, chargée des relations avec le Parlement. - Conférence des bâtonniers : · M. Michel BÉNICHOU, président ; · Mme Françoise LOUIS, chargée des relations avec le Parlement. - Barreau de Paris : · M. Jean-Louis SCHERMANN ; · M. Jean REPIQUET. - Chambre de commerce et d'industrie de Paris : · M. Jean COURTIÈRE ; · M. Lucien JIBERT, président de la commission juridique ; · Mme Anne OUTIN-ADAM, directrice-adjointe des études ; · Mme Marie-José RANNO, chargée des relations avec le Parlement. - Association professionnelle des magistrats : · M. Dominique-Henri MATAGRIN, président. - Union syndicale des magistrats : · M. Valéry TURCEY, président ; · M. Dominique BARELLA. - Syndicat de la magistrature : · M. Raphaël GRANDFILS, secrétaire général adjoint. - M. Bernard SOINNE, mandataire judiciaire et professeur de droit. - Mouvement des jeunes mandataires judiciaires (MJMJ) : · M. Gilles GAUTHIER, président ; · Mme Marie-Hélène MONTRAVERS, membre du bureau. - Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce : · M. Alain PIERRAT, président ; · M. Bernard GUENIX, vice-président ; · M. Patrix PRINTEMS, chargé de mission. - M. Marc BOURNAZEAU, greffier au tribunal de commerce de Perpignan. - Conférence nationale des premiers présidents de cours d'appel : · M. Jean-Charles PARENTY, premier président de la cour d'appel de Dijon ; · M. Charles CATTEAU, premier président de la cour d'appel de Grenoble ; · M. Jean-Paul SEBILEAU, premier président de la cour d'appel de Chambéry. - Confédération nationale des entreprises à taille humaine : · M. Didier LOISEL, président ; · M. Marc BRUNET ; · M. Marcel DAMIEN ; · M. Claude FRESSE ; · M. Jean BIANCHETTI. - Union professionnelle artisanale : · M. Jean DELMAS, président. - Caisse des dépôts et consignations : · M. Marc DESJARDINS, directeur du département pilotage et animation du réseau à la direction du bancaire réglementé ; · Mme Dominique CHEVALLIER, chargée de mission. - Compagnie nationale des experts en diagnostic d'entreprise (CNEDE) : · M. Guy ELBAUM, vice-président ; · M. Denis PICARD, vice-président ; · M. François CHAVAUDRET, vice-président. - Price Waterhouse Coopers Corporate finance : · M. Michel DUVAL, associé. - KPMG : · M. Jean-Paul GRIZIAUX, président du directoire de KPMG France et membre du board international ; · M. Didier de MENONVILLE, associé ; · Mme Anne-Marie de VAIVRE, groupe Titane. * * * () « L'exorcisme (à propos de l'avenir des professions d'administrateur et de mandataire judiciaires après les rapports parlementaires et ministériels) », Bernard Soinne, Les petites Affiches, 21 septembre 1998, n° 113. © Assemblée nationale | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
